AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (ATA) deduziu impugnação de decisão arbitral, ao abrigo do artigo 28.º do Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro, dirigida a este Tribunal visando despacho proferido, a 06 de janeiro de 2022, pelo Tribunal Arbitral no âmbito do processo que correu termos no Centro de Arbitragem Administrativa, sob o n.º 769/2019-T.

A Impugnante termina a impugnação formulando as seguintes conclusões:

“A. Constitui objeto da presente impugnação o despacho arbitral de reabertura do processo nº 769/2019-T para ampliação da matéria de facto, por Tribunal Arbitral em matéria tributária constituído, sob a égide do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), no âmbito do processo citado, conforme cópia da certidão do processo arbitral que se protesta juntar.

B. A factualidade relevante para a presente impugnação é comum não só aos diferentes vícios que se apontam ao despacho arbitral impugnado, mas desde logo à demonstração da admissibilidade do presente recurso.

C. A ora Impugnada apresentou pedido de pronúncia arbitral cujos termos correram sob o n.º de processo arbitral 769/2019-T, no âmbito do qual foi notificada às Partes a decisão arbitral final proferida nos autos em 03-04-2020, conforme cópia de certidão arbitral que se protesta juntar.

D. Inconformada com o teor da decisão arbitral, a Impugnante interpôs, junto do Supremo Tribunal Administrativo (STA), recurso para uniformização de jurisprudência nos termos do n.º 2 e 3 do artigo 25.º do RJAT, tendo em conta a jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA), lavrado no processo nº 0485/17 em 15-11-2017.

E. Em 26-05-2021, no âmbito desse recurso, cujos termos correram sob o processo n.º 48/20.9BALSB (disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b270c7a048ad2960802586e30067d159?OpenDocument), foi proferido acórdão pelo STA (Pleno da Secção de Contencioso Tributário), no qual se concede provimento ao recurso interposto, se uniformiza jurisprudência conforme o teor – para que remete o acórdão – de um outro acórdão do STA, lavrado no processo n.º 87/20.0BALSB (também disponível www.dgsi.pt), e anula a decisão arbitral final proferida, sem que, contrariamente a arestos anteriores sobre a mesma matéria, se tenha determinado a baixa dos autos à instância arbitral para ampliação da matéria de facto e posteriores diligências de provas e substituição da decisão arbitral impugnada por outra nos termos apontados no acórdão de recurso (cf. a título de exemplo o acórdão do STA, em que a Recorrida era inclusive a ora Impugnada, proferido no processo n.º 052/19.0BALSB, disponível em www.dgsi.pt)

F. O acórdão daquele Tribunal Superior vem, no recurso proferido a respeito do processo arbitral aqui em causa, remeter para o teor de outro acórdão do STA, lavrado no âmbito do processo n.º 87/20.0BALSB, para cuja leitura se remete, conforme alegações de impugnação.

G. É notória a diferença entre o teor dos acórdãos 048/20 e 052/19: enquanto no acórdão do STA, referente ao presente processo arbitral 769/2019-T (048/20), se decidiu no sentido de fixar jurisprudência e anular a decisão arbitral, dela devendo o tribunal arbitral e as partes retirarem as consequências devidas, já no acórdão do processo n.º 52/19.0BALSB, o STA decidiu fixar jurisprudência e anular a decisão arbitral, ao mesmo tempo que ordenava o processo baixasse á primeira instância para ampliação da matéria de facto.

H. Inconformada com o teor do acórdão do STA no âmbito do presente processo, a Impugnada apresenta requerimento de arguição de nulidade APENAS por omissão de pronúncia quanto à questão da inconstitucionalidade, por ela expressamente invocada no Capítulo C das contra-alegações, sob a epígrafe «DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO ARTIGO 23.º, N.º 2 E 3 DO CÓDIGO DO IVA», tendo sobre este sido proferido o acórdão de 20-10-2021, no qual decide pela improcedência das nulidades invocadas.

I. O aludido acórdão remete para o teor de idêntico acórdão lavrado no processo n.º 87/20.0BALSB, onde também aí a Recorrida arguiu idêntica nulidade, conforme http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e4fb3478d71f902980258782005d6ad8?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1.

J. Quanto à questão da ampliação da matéria de facto, o STA pronunciou-se – para cuja leitura se remete, presente nas alegações de impugnação - no sentido de que lhe estava vedada a possibilidade de mandar baixar o processo à 1.ª instância para ampliação da matéria de facto.

K. Subsequentemente, o Requerente apresenta novo requerimento, conforme cópia do processo arbitral que se protesta juntar, dirigido aos «Digníssimos Juízes-Árbitros do Tribunal Arbitral (extinto)», no qual peticiona a ampliação da matéria de facto e bem assim ser conhecida a questão de inconstitucionalidade que o STA não havia conhecido:

a. Realizar-se a prova necessária à aplicação do Direito fixado pelo STA, a saber, se, em concreto, se verifica uma distorção significa na tributação, permitindo à Requerente que prove se o úls gastos comuns respeitam sobretudo à actividade de disponibilização de veículos (e não de financiamento); e

b. Ser novamente conhecida a questão da inconstitucionalidade invocada pela Requerente e que o STA não tomou conhecimento pelo que não foi a decisão arbitral anulada nessa parte.

L. A ora Impugnante respondeu ao aludido requerimento, indicando os vícios que decorreriam de eventual despacho de reabertura de processo para ampliação da matéria de facto e decisão acerca da inconstitucionalidade evocada.

M. Por despacho de 06-01-2022, o Tribunal arbitral decidiu, tal como se receava, reabrir o processo arbitral para promoção da ampliação da matéria de facto (certidão do processo arbitral).

N. É inadmissível a reabertura do processo arbitral, cujo despacho ora se impugna, para mais com o fito de ampliar matéria de facto e de ouvir testemunhas, em contraciclo com o decidido em instância superior, que em algum momento ordenou que o Tribunal arbitral promovesse a ampliação.

O. Atendendo a que a ora Impugnada, ali Requerente, não alegou em sede de petição inicial, nem provou que os custos mistos são consumidos sobretudo com actos de disponibilização de veículos, e que a aludida reabertura implica a ampliação do pedido e da respectiva causa de pedir, a qual não tem a concordância da ora Requerida, outra não deveria ser a decisão desse Tribunal que não fosse a improcedência do pedido, com todas as consequências legais.

P. Era o que se impunha fazer, no seguimento do que a lei determina nos termos do disposto no artigo 264.º do CPC, em que o pedido e causa de pedir só poderão ser alterados/ampliados se houver concordância de ambas as partes em litígio, o que manifestamente não há.

Q. O Tribunal Arbitral - numa incompreensível e insistente acção em ver discutidos pontos de que não pode agora conhecer, até porque se extinguiu há muito, em ordem a produzir uma segunda decisão arbitral, a qual estará irremediavelmente ferida de ilegalidade - assim não entendeu, decretando a reabertura do processo para efeitos de ampliação da matéria de facto.

R. Não há qualquer necessidade explícita de ampliação da matéria de facto, pelo menos no sentido que o tribunal arbitral lhe atribui, isto é, no sentido de que, no impedimento do STA o fazer “motu proprio”, ordenando o processo baixasse à 1.ª instância para esse efeito, tivesse, em substituição, mandatado o tribunal arbitral a fazê-lo por si.

S. O tribunal arbitral, num movimento interpretativo um tanto «sui generis» do acórdão 048/20 do STA, apropria-se do sintagma adverbial «no caso», para justificar que a «formulação de um juízo de facto sobre a efectiva utilização dos bens e serviços de utilização mista» se deve efectuar em qualquer circunstância, independentemente de a Requerente ter ou não invocado factos aquando da apresentação da petição inicial.

T. Trata-se de um salto lógico que não se alcança, o de fazer sobrepor, a um tempo, um simples sintagma adverbial ao teor do artigo 264.º do CPC, à formação do caso julgado e à dissolução do tribunal arbitral, como se todas estas violações, praticadas pelo tribunal arbitral na determinação da reabertura do processo, pura e simplesmente desaparecessem, como num golpe de mágica, através do uso de uma ‘bengala linguística’.

U. O tribunal arbitral vai mais longe e tem a audácia de traduzir às partes o que se aloja nas entrelinhas do aludido acórdão do STA, de 22-09-2021.

V. Refere o tribunal arbitral que «vendo [melhor dizendo, interpretando deficientemente] toda a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo em que ordenou a ampliação da matéria de facto em situações semelhantes constata-se que a decidiu uniformemente, inclusivamente em situações em que não tinha havido tal alegação de factos concernentes à utilização de veículos.», querendo com isto dizer que, nos processos em que o STA ordenou a baixa do processo, os factos necessários apurar também não estavam alegados na petição inicial.

W. O que diz o tribunal arbitral é que - partindo da interpretação daquilo que o STA terá querido dizer, mas estranhamente não disse de forma objectiva – se sente defendido nas palavras dos Juízes Conselheiros, que o terão indirectamente impelido a promover a ampliação da matéria de facto, sem que com isso tivesse concordado a Requerida e sem que esses factos estivessem já alegados na petição inicial.

X. O absurdo deste entendimento versa em dois pontos: o primeiro ponto, no facto de o STA, desde o acórdão lavrado a respeito do processo n.º 101/19, ter precisamente deixado de ordenar a baixa do processo da 1.ª instância, por entender que tal pretensão não tem cabimento nos recursos de decisões arbitrais - se não manda baixar directamente, tem cabimento que o faça de forma indirecta e que o tribunal arbitral se alavanque na interpretação das entrelinhas de um acórdão do STA?; o segundo ponto, versa no facto de, quando o STA ordena a baixa do processo para ampliação da matéria de facto, o fazer por não estar na posse de todos os elementos que lhe permitem decidir, permitindo o artigo 636.º, n.º 3 do CPC que essa ampliação em 1.ª instância, que deve resultar de uma ordem directa dos Tribunais superiores, abarque factos e elementos probatórios que antes não haviam sido considerados pela Requerente.

Y. A única mensagem, se se lhe quiser chamar assim, que o STA transmite é a de que tanto o tribunal arbitral como as partes podem «retirar as devidas consequências da decisão que anulou a sua decisão», mas tal afirmação não é, evidentemente, sinónimo de que o tribunal arbitral tenha que reabrir o processo, ampliar a factualidade para seguidamente decidir.

Z. A ampliação que o Tribunal arbitral agora promove não é efectuada ao abrigo do artigo 636.º, n.º 3 do CPC, sob a ordem directa de um Tribunal superior, mas antes sob o jugo do teor do artigo 264.º do CPC, que obriga precisamente à aludida concordância da Requerida, aqui Impugnante, e que restringe a ampliação da factualidade ao que foi alegado pela Requerente na p.i., não permitindo elementos probatórios externos ao processo.

AA. O despacho arbitral impugnado incorre em nulidades tipificadas nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT, sendo por isso suscetível de impugnação arbitral para o TCA Sul, a qual, por força do disposto nos artigos 644.º, n.º 2, alíneas b), g) e h), 645.º e 647.º, n.º 2 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 281.º do CPPT e artigo 29.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, é-o como impugnação autónoma, com subida imediata, em separado e efeito suspensivo.

BB. Determina-se na redação atual do artigo 281.º do CPPT que os recursos das decisões proferidas pelos tribunais tributários, ainda que interlocutórias, regem-se pelo disposto no Código de Processo Civil, salvo o disposto no Título V do CPPT, sendo tais disposições de aplicação subsidiária ao processo arbitral [artigo 29.º, n.º 1, alínea a), do RJAT].

CC. Por sua vez, do artigo 644.º do CPC, que disciplina as apelações autónomas, decorre a regra que as decisões interlocutórias apenas podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final,estabelecendo-se, contudo, no seu n.º 2 exceções a esta regra, relevando-se, para o que aqui importa, o disposto nas suas alíneas b), g) e h).

DD. Conforme se encontra vertido no acórdão do TCA Sul de 05-06-2019 (processo n.º 83/18.7BCLSB) «salvo circunstâncias excepcionais, não é admissível a impugnação de actos interlocutórios praticados no processo arbitral tributário», mais se pugnando no acórdão de 13- 05-2021 (processo n.º 15/21.5BCLSB) que «[…] conforme dimana do teor literal do artigo 27.º do RJAT, e mesmo equacionando-se, in limine, a impugnabilidade imediata de despacho interlocutório, por remissão para o regime da oportunidade da apelação autónoma, contemplado no artigo 644.º do CPC, a mesma não se subsume em qualquer das situações nele contempladas, mormente, as contempladas em g) e h), sendo a sua impugnação a final.»

EE. A presente situação se enquadra nessa excecionalidade, atento verificarem-se os pressupostos previstos em cada uma das alíneas do artigo 644.º, n.º 2 acima citadas, que se convocam em subsidiariedade, por mera cautela e dever de representação.

FF. No que concerne à alínea b) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC (decisão que aprecie a competência absoluta do Tribunal), considera-se que o seu preenchimento é patente face à factualidade acima descrita, para que se remete, pois é no despacho arbitral que aqui se impugna, que o Tribunal a quo, na sequência de requerimento da Impugnada, reconhece que, não obstante este mesmo Tribunal arbitral se encontrar, nos termos do artigo 23.º do RJAT, já dissolvido por força da prolação da decisão arbitral final em 03-04-2020, tem competência material para o repristinar por ter sido proferido acórdão pelo STA em recurso para uniformização de jurisprudência que anula aquela decisão, reabrindo assim em consequência o processo arbitral, mais ordenando a ampliação da matéria de facto.

GG. Por força do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC deve ser aceite a presente impugnação arbitral autónoma, com subida imediata e efeito suspensivo.

HH. Mas mesmo que assim não se entenda, está-se perante a situação descrita na alínea g) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC (decisão proferida depois da decisão final), pois, como decorre da factualidade acima descrita, para que se remete uma vez mais, de modo a evitar repetições inúteis, o despacho arbitral - impugnado - de reabertura do processo arbitral foi proferido após prolação pelo mesmo Tribunal arbitral de decisão de mérito sobre o pedido de pronúncia arbitral, a qual veio ser anulada por acórdão proferido pelo STA no âmbito de recurso de uniformização de jurisprudência, por se entender que a pronúncia de mérito pelo Tribunal a quo sobre a questão decidenda nos autos (de substância e não de mera forma, pois esteve em causa a apreciação da questão referente à determinação da percentagem do IVA dedutível, resultante dos custos suportados pelo sujeito passivo com serviços de utilização mista, afetos tanto a operações tributadas como a operações isentas) se encontrava em oposição com a jurisprudência emanada pelo STA no seu acórdão de 15-11-2017 (processo nº 0485/17).

II. Atento o disposto no artigo 195.º, n.º 3 do CPC, que sem prejuízo da referida anulação da decisão arbitral final pelo STA, tal não impede que o despacho arbitral aqui impugnado se considere proferido após aquela, tanto mais que houve recurso de mérito de tal decisão final incidindo exatamente sobre o direito aplicável à questão de fundo a resolver nos autos.

JJ. Por força do disposto na alínea g) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC deve ser aceite a presente impugnação arbitral autónoma, com subida imediata e efeito suspensivo.

Mas mesmo que assim não se entenda, por cautela e dever de representação,

KK. Está-se perante a situação descrita na alínea h) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC (decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil), por força da gravidade dos vícios imputados ao despacho arbitral impugnado.

LL. Imputam-se ao despacho arbitral impugnado vícios de nulidade por pronúncia indevida atenta a sua incompetência material para a sua auto- repristinação e reabertura do processo arbitral e bem assim a violação do direito ao contraditório (decisão surpresa).

MM. A que acresce o facto de o Tribunal arbitral ter determinado a sua “ressurreição”, isso não obstante a sua extinção e consequentemente ser determinada a ampliação da matéria de facto (embora o STA não o tenha ordenado), tudo isto sem que tenha sido dado à Impugnante, pelo Tribunal a quo, direito ao contraditório, o que constitui, por isso, uma verdadeira decisão surpresa.

NN. Pelo que por força do disposto na alínea h) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC deve ser aceite a presente impugnação arbitral autónoma, com subida imediata e efeito suspensivo.

OO. Tudo visto e verificado, verifica-se que o despacho arbitral impugnado incorre no vício de pronúncia indevida e ainda na violação do princípio do contraditório (decisão surpresa) – cf. artigo 28.º, n.º 1, alíneas c) e d) do RJAT.

PP. Por força das disposições conjugadas dos artigos 26.º, 27.º, 28.º, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 2 do RJAT, e bem assim dos artigos 644.º, n.º 2, alíneas b), g) e h), 645.º e 647.º, n.º 2 do CPC aplicáveis ex vi artigo 281.º do CCPT e artigo 29.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, deve a presente impugnação ser admitida, com subida imediata, em separado e efeito suspensivo.

QQ. Os acórdãos do TCA Sul proferidos no processo n.º 08513/15, em 12/16/2015, e n.º 09156/15, em 09-06-2016, entendem que no conceito de “pronúncia indevida”, para além do excesso de pronúncia, se incluem as situações em que o tribunal arbitral funcionou de modo irregular ou em que excedeu a sua competência.

RR. Verifica-se a incompetência do tribunal arbitral, sendo o despacho arbitral impugnado passível de anulação, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT, por vício de pronúncia indevida, pois não existe norma legal habilitante para que o Tribunal arbitral dissolvido, conhecendo da sua própria competência, se auto-repristine e determine o retomar do processo arbitral e bem assim ordene a ampliação da matéria de facto, não tendo sido tal reabertura determinada pelo acórdão do STA proferido em sede de recurso para uniformização de jurisprudência, que, contrariamente ao que sucedeu em outros arestos semelhantes, tomou expressamente a opção de se limitar a anular a decisão arbitral e não determinar a baixa do processo à primeira instância arbitral para a referida ampliação da matéria de facto.

SS. Decorre expressamente do artigo 23.º do RJAT que o tribunal arbitral se dissolve na data da notificação da decisão e arquivamento do processo, não existe no RJAT artigo que permita sequer a mais ténue interpretação de que a decisão arbitral deve ser reformulada pelo mesmo tribunal.

TT. Acresce que, a interpretação da repristinação do tribunal arbitral não decorre tão pouco do vertido no artigo 46.º, n.º 9 da LAV, nem com apoio do artigo 24.º, n.º 3 do RJAT.

UU. Determina-se no artigo 46.º n.º 9 da LAV que o tribunal estadual não pode conhecer do mérito da causa, sendo que para as questões previstas em convenção de arbitragem, apenas e só o tribunal arbitral terá competência para o seu julgamento, e determina o n.º 10 do artigo 46.º da LAV que «Salvo se as partes tiverem acordado de modo diferente, com a anulação da sentença a convenção de arbitragem volta a produzir efeitos relativamente ao objecto do litígio.»

VV. É a convenção de arbitragem que volta a produzir efeitos, e não o Tribunal autor da decisão anulada, o qual está extinto.

WW. Anda mal o tribunal arbitral ao ficcionar, ao abrigo do artigo 24.º, n.º 3 do RJAT, que a ora Impugnada suscitou nova pronúncia arbitral.

XX. Tal interpretação não tem na letra da lei um mínimo de correspondência com o disposto em tal norma legal, por duas ordens de razão: a primeira - foi proferida decisão de mérito no processo arbitral e foi apresentado recurso sobre esta mesma decisão arbitral que voltou a apreciar o mérito, concluindo ter havido erro de julgamento pelo Tribunal a quo; e a segunda – a norma legal menciona expressamente o vocábulo “nova pronúncia arbitral” cujo prazo se conta a partir da decisão arbitral. Mas vejamos em detalhe.

YY. Face ao teor do artigo 24.º do RJAT e face à factualidade acima descrita, não há dúvidas que foi proferida uma decisão de mérito seja em primeira instância arbitral, seja em segunda instância pelo STA e que, por isso mesmo, anula a decisão arbitral, por se encontrar em contradição com jurisprudência deste tribunal superior.

ZZ. Não se está, como pretende o Tribunal a quo, perante a análise de aspetos meramente formais da decisão arbitral, pois a mesma foi anulada por acórdão proferido pelo STA no âmbito de recurso de uniformização de jurisprudência, por aí se entender que a pronúncia de mérito pelo Tribunal a quo sobre a questão decidenda nos autos, referente à determinação da percentagem do IVA dedutível, resultante dos custos suportados pelo sujeito passivo com serviços de utilização mista, afetos tanto a operações tributadas como a operações isentas, se encontrava em oposição com a jurisprudência emanada pelo STA no seu acórdão de 15-11-2017 (processo nº 0485/17).

AAA. Não pode ser convocado o disposto no artigo 24.º, n.º 3 do RJAT para reabrir o processo e muito menos pelo mesmo Tribunal arbitral, dado que a norma legal menciona expressamente o vocábulo “nova pronúncia arbitral” cujo prazo se conta a partir da decisão arbitral, o que, desde logo se diga, se encontra em consonância com o citado artigo 46.º, n.º 10 da LAV, em que o se retoma é a convenção de arbitragem e não o processo arbitral

BBB. Mesmo que se ficcione que a Impugnada requereu nova pronúncia arbitral, tal implica necessariamente que o CAAD providencie pela constituição de um tribunal ex novo, seguindo-se o mesmo procedimento de seleção de árbitros, o que certamente implicará, atentas as regras de sorteio, a constituição de um tribunal diferente.

CCC. Nos termos do artigo do RJAT, a apresentação de uma nova petição determina o início da fase de procedimento, sendo que o início do processo arbitral, apenas surge após esta fase de procedimento, com a constituição do Tribunal arbitral – cf. artigo 15.º do RJAT.

DDD. Se assim não for, o prazo máximo de um ano para proferir a decisão arbitral, previsto no artigo 21.º do RJAT não se pode ter como recomeçado, contando-se necessariamente da constituição do Tribunal arbitral nos termos do artigo 11.º, n.º 8 do RJAT, ou seja, do termo do prazo referido na notificação prevista na alínea c) do n.º 1.

EEE. Há situações em que, anulada a decisão arbitral, o processo arbitral é reaberto e o mesmo Tribunal arbitral profere nova decisão, mas tal decorre de existir uma determinação pelo Tribunal Superior nesse sentido, que ordena a baixa dos autos à instância arbitral e substituição da decisão arbitral impugnada por outra nos termos apontados no acórdão de recurso/impugnação, o que não sucede nos presentes autos, como decorre da factualidade descrita.

FFF. Não só falta a norma legal habilitante para que se possa repristinar o Tribunal arbitral dissolvido, e o retomar do mesmo processo arbitral, como inexiste por parte do Tribunal Superior a ordem da baixa do processo para prolação de nova decisão arbitral sem o vício invalidante.

GGG. Termos em que se deve concluir que se verifica a incompetência do tribunal arbitral, sendo o despacho arbitral impugnado passível de anulação, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT, por vício de pronúncia indevida.

HHH. A interpretação de que o Tribunal arbitral, apesar de dissolvido, tem competência material para, sem que tenha sido ordenada a baixa do processo à 1.ª instância, poder reabrir o processo e ampliar a matéria de facto, consiste numa decisão com base na equidade, proibida nos termos do artigo 2. º, n. º 2 do RJAT, que veda o acesso à equidade, em consonância com o previsto no artigo 185.º, n.º 2 do CPTA e bem assim no artigo 203.º da CRP, devendo assim o tribunal arbitral decidir tendo por base o direito constituído.

III. Esta obrigação de julgamento de acordo com o direito constituído e o afastamento da equidade que no artigo 2.º, n.º 2, do RJAT se impõem aos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD não são privativas dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD, pois os tribunais tributários também «estão sujeitos à lei» (cf. artigo 203.º da CRP e artigo 2.º do ETAF), não podendo julgar segundo a equidade quando não houver uma lei especial que lhes permita o seu uso.

JJJ. Na falta de norma legal processual, não pode o Tribunal a quo suportar a sua decisão com base em princípios, mesmo que constitucionais, por não fundamentar a sua decisão no direito constituído.

KKK. Termos em que, também por esta razão, se deve concluir que se verifica a incompetência do tribunal arbitral, sendo o despacho arbitral impugnado passível de anulação, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT, por vício de pronúncia indevida.

LLL. Mesmo que assim não se entenda, o que se admite por cautela e dever de representação, o despacho arbitral impugnado é ainda nulo por configurar uma decisão-surpresa, violando o princípio do contraditório, atento o disposto no artigo 16.º, alínea a) e artigo 28, n.º 1, alínea d), ambos do RJAT.

MMM. Estabelece-se no artigo 3.º, nº 3, do CPC que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

NNN. Decisão - surpresa é a solução dada a uma questão que, mesmo que pudesse ser previsível, não tenha sido configurada pela parte, sem que a mesma tivesse obrigação de a prever nos termos em que foi decidida pelo Tribunal.

OOO. Revertendo ao caso concreto, após a apresentação do requerimento de reabertura do processo arbitral pela aí Requerente, o Tribunal arbitral não emitiu qualquer despacho no sentido de a Requerida se pronunciar acerca daquela pretensão, nem manifestou qualquer intenção de proceder à dita reabertura.

PPP. Foi a ora Impugnante que, no prazo de 10 dias a contar da apresentação daquele requerimento, por sua iniciativa, decidiu apresentar requerimento a opor-se à reabertura do processo arbitral, sem quaisquer certezas acerca da pertinência do dito requerimento, porquanto o Tribunal arbitral não a havia notificado para exercer contraditório.

QQQ. O despacho arbitral impugnado vem, de modo completamente antagónico ao proferido pelo acórdão do STA, determinar a sua competência para a reabertura do processo, mesmo após a formação de caso julgado do acórdão do STA – que fixou jurisprudência e mandou anular o acórdão recorrido.

RRR. Tudo isso sem que tenha sido questionado à Impugnante se, nos termos do disposto no artigo 264.º do CPC, concordava com a ampliação da matéria de facto e a consequente alteração do pedido e da causa de pedir, e sem que, verdadeiramente, tenha o Tribunal arbitral atribuído o direito ao contraditório, constituindo, por isso, uma verdadeira decisão surpresa.

SSS. Não tendo o STA revisto a sua posição no acórdão posteriormente proferido sobre o requerimento de nulidades suscitado pela Impugnada, ou seja, mantendo a fixação de jurisprudência e a determinação tão somente da anulação da decisão arbitral, na esteira do anteriormente decidido no âmbito do processo n.º 87/20.0BALSB, era exigível que o Tribunal a quo tivesse alertado a Impugnante acerca da sua vontade ou intenção de se declarar competente para a reabertura do processo e determinação da a ampliação da matéria de facto, com vista à prolação de decisão final, de modo a poder exercer o respetivo contraditório.

TTT. É forçoso concluir que o Tribunal a quo produziu uma decisão surpresa e, consequentemente, impõe-se, por violação, designadamente, dos artigos 16.º, 17.º e 18.º, 25.º e 27.º e 28.º, alínea d) do RJAT e 3.º do Código de Processo Civil (aplicável ex vi art. 29.º do RJAT), a anulação do despacho arbitral impugnado.

UUU. Deve a presente impugnação ser julgada procedente e, consequentemente, ser anulado o despacho arbitral impugnado e nessa medida os demais termos subsequentes, com as demais consequências legais.

VVV. O valor máximo a considerar para cálculo da taxa de justiça do processo deveria ser de 8 UC, respeitante ao teto máximo de 275.000 €, sendo fundadamente dispensado o pagamento do respeitante ao excesso.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve a presente impugnação ser julgada procedente e, consequentemente, ser anulado o despacho arbitral impugnado e nessa medida os demais termos subsequentes, com as demais consequências legais, com o que se fará Justiça!

“A. A Impugnada não vislumbra quaisquer razões para afastar a jurisprudência deste TCA Sul exarada no processo de impugnação de decisão interlocutória n.º 8/22.5BCLSB, onde se decidiu por acórdão de 1 de Junho de 2023 o seguinte “Salvo situações excecionais, é inadmissível a impugnação de decisões interlocutórias proferidas no processo arbitral tributário”.

Não obstante, supra elencaram-se todos os fundamentos que devem conduzir à improcedência da impugnação da decisão interlocutória.

B. Por decisão arbitral de 04.01.2022, a decisão impugnada pela AT, entendeu o colectivo de árbitros (e, com o devido respeito, bem) determinar o prosseguimento do processo arbitral.

Isto é, o tribunal arbitral, analisando os dois acórdãos do STA (de 20 de Outubro e de 26 de Maio de 2021), e em cumprimento dos mesmos, proferiu uma decisão – a decisão impugnada pela AT – que se traduz em afirmar o prosseguimento dos autos.

C. Destas passagens da decisão arbitral impugnada resulta inequívoco que o tribunal arbitral decidiu em determinado sentido em estrita obediência ao que o STA julgou no acórdão proferido nos autos de recurso para uniformização de jurisprudência de 26 de Maio de 2021, como também no acórdão que lhe seguiu, de 20 de Outubro de 2021, no qual julgou não se verificarem as nulidades invocadas.

D. O Tribunal Arbitral apenas se limitou a retirar as consequências do acórdão do STA que transitou em julgado e que, de forma inequívoca, refere que apenas se limita a anular a decisão arbitral recorrida e não conheceu (nem pode conhecer) as questões que o Tribunal Arbitral deve conhecer: in casu, resulta pois que o acórdão do STA anulou integralmente o acórdão arbitral e não o substitui porque o STA não está em condições de proferir uma decisão em substituição.

Prosseguindo,

E. A Impugnada considera que a decisão arbitral aqui em causa, porque não é uma decisão final que põe fim ao processo, não é susceptível de impugnação junto deste Tribunal ao abrigo dos artigos 27.º e 28.º do RJAT, assim rebatendo o que vem alegado pela AT quando julga aplicável o processo de impugnação da decisão arbitral a uma decisão interlocutória como a que está em causa nos autos.

F. Resulta da doutrina e jurisprudência referenciadas supra que se o legislador quisesse prever a possibilidade de interpor recursos ou impugnações de decisões interlocutórias, tê-lo ia especificado no RJAT (mas não o fez!).

G. Apelando à jurisprudência do TCA Sul exarada no acórdão proferido no processo 83/18.7BCLSB:“a referência à impugnação da decisão arbitral visa, claramente, a decisão final proferida no processo e que implica a dissolução do tribunal arbitral”.

H. Face ao exposto, concluiu-se que a impugnação da decisão arbitral prevista no artigo 27.º e 28.º do RJAT não é aplicável à decisão interlocutória proferida no processo arbitral, não sendo aplicáveis as disposições citadas pela AT previstas no CPC, motivo pelo qual, por inimpugnabilidade da decisão em causa e inidoneidade do meio processual utilizado, deve a impugnação da decisão arbitral ser rejeitada por este Tribunal.

I. À luz da jurisprudência do STA supra citada, será ainda de concluir que as disposições do CPC, ex vi CPPT, não são aplicáveis, como defende a AT na impugnação. Com efeito, não tendo o legislador previsto, especificadamente, a possibilidade de impugnação de decisão interlocutória (como, por exemplo, o fez na Lei da Arbitragem Voluntária no respectivo artigo 18.º, n.º 9, preceito este que aqui não se julga aplicável até pelo que resulta da própria jurisprudência do STA acabada de referenciar – a legislação subsidiária é, tão só, aplicável ao processo arbitral junto do tribunal arbitral), não são admissíveis quaisquer outras formas de reação à decisão arbitral, pelo que deve a impugnação ser rejeitada.

J. As alegadas nulidades que a AT arguiu nestes autos serviriam como fundamento de impugnação da decisão final e o direito da AT não se encontraria prejudicado nessa data (que se avizinhava próxima dada a celeridade na prolação das decisões por parte do tribunal recorrido). A este respeito, recordamos, uma vez mais, o acórdão do TCA Sul proferido no processo 83/18.7BCLSB.

K. Ao contrário do que defende a AT, na situação vertente, não estamos perante uma decisão que aprecia a competência absoluta do tribunal, tendo presente a definição do artigo 96.º do CPC, pelo que se julga inaplicável a al. b) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC.

L. A situação sub judice também não se subsume à al. g) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC que abrange aqueles casos “de decisão proferida depois da decisão final”. Logo, e como é por demais evidente, não podemos defender que estamos perante uma decisão proferida depois da decisão final porque simplesmente a decisão final não existe.

M. E também não se enquadra na al. h) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC que abrange aqueles casos “das decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil”. Como vimos supra, o processo arbitral é célere e a decisão final que apreciaria as questões em causa seria rapidamente proferida e, sendo caso disso, a AT poderia impugnar a decisão final junto deste Tribunal alegando as nulidades que assim entendesse.

N. Na impugnação, a AT dedica-se a justificar uma alegada nulidade subsumível à alínea c) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT, a saber, o de pronúncia indevida. Para a AT, “não só falta uma norma legal habilitante para que se possa represtinar o Tribunal Arbitral dissolvido, e o retomar do mesmo processo arbitral como inexiste por parte do Tribunal Superior a ordem de baixa do processo para prolação de nova decisão arbitral sem o vício invalidante” (p. 26 da impugnação da AT).

O. Como amplamente demonstrámos, a decisão arbitral impugnada limita-se a retirar os efeitos do caso julgado dos Acórdãos do STA que atribuíram ao respectivo acórdão um efeito meramente anulatório do acórdão arbitral (e o que vem sendo afirmado em muitos outros arestos do STA que apreciaram situações muito similares). E, por isso, o processo arbitral está sem qualquer decisão quer quanto à questão que versou o recurso de uniformização de jurisprudência, quer quanto às demais como é o caso da inconstitucionalidade.

P. Entende-se, pois, que o processo arbitral não pode permanecer sem decisão e o efeito do acórdão do STA traduz-se na anulação da decisão arbitral, situando o tribunal arbitral na etapa processual imediatamente anterior à da prolação de decisão.

Q. Repita-se, mais uma vez, é o que se retira do acórdão do STA transitado em julgado quando este refere «cabendo às partes e, se for caso disso, ao tribunal arbitral extrair as consequências da anulação» (cfr. Acórdão do STA de 24 de Março de 2021 proferido no processo n.º 87/20.0BALSB para o qual remete o Acórdão do STA de 20 de Outubro de 2020). Esclarecendo: muito contrariamente ao que defende a AT, na decisão arbitral impugnada convoca-se o n.º 3 do artigo 24.º do RJAT para demonstrar que é o próprio RJAT que permite que o mesmo tribunal arbitral (e não um outro) prossiga com a apreciação de um novo pedido arbitral quando o anterior tenha findado sem decisão de mérito.

R. Assim, conclui-se, tal como na decisão arbitral impugnada, que foi o próprio STA que ditou que o mesmo tribunal arbitral (que viu a decisão anulada) prosseguisse os autos arbitrais para extrair as consequências daquela anulação. Tendo o acórdão do STA força de caso julgado, qualquer tribunal está adstrito a ele (cfr. 205.º, n.º 4 da CRP), não merecendo a decisão impugnada qualquer censura e não estando a mesma ferida de qualquer nulidade.

S. Em abono do que vem dito, cumpre ainda acrescentar um outro argumento. Pode-se achar justificado que o n.º 9 do artigo 46.º da LAV seria subsidiariamente aplicável e que, por força da anulação do acórdão arbitral determinada pelo STA, ter-se-ia de submeter um novo pedido. O n.º 9 do artigo 46.º da LAV seria, em teoria, apenas aplicável quando estivéssemos perante a anulação de uma decisão arbitral no âmbito de um processo de impugnação de uma decisão arbitral e não quando perante um recurso para uniformização de jurisprudência. Na situação vertente, a anulação do acórdão arbitral foi determinada pelo STA no âmbito de um recurso de uniformização de jurisprudência e não no âmbito de uma impugnação de decisão arbitral;

T. Por fim, nas pp. 27 e ss da impugnação, a AT considera que a decisão arbitral impugnada é nula “por configurar uma decisão-surpresa, violando o princípio do contraditório, atento o disposto no artigo 16.º, alínea a) e artigo 28, n.º 1, alínea d), ambos do RJAT”.

U. Como ficou esclarecido, o tribunal arbitral limitou-se a retirar a consequência do acórdão do STA transitado em julgado que, anulando apenas a decisão arbitral, impunha a prolação de uma nova decisão, pelo que o o tribunal arbitral tinha o dever de reabrir o processo pelo imperativo do caso julgado que se formou quanto aos Acórdãos do STA, assim como pelo facto de ter sido a parte Requerente desse processo arbitral a promover essa reabertura nos termos do n.º 3 do artigo 24.º do RJAT.

V. Acresce que não existe propriamente matéria, neste contexto, que deva ser contraditada antes da decisão de prosseguimento do processo arbitral.

NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO, DEVE A IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO ARBITRAL SER REJEITADA POR IRRECORRIBILIDADE DAS MESMA E INIDONEIDADE DO MEIO PROCESSUAL, OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, SER JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.MAIS SE REQUER A DISPENSA DO REMANESCENTE DA TAXA DE JUSTIÇA NOS TERMOS DO N.º 7 DO ARTIGO 6.º DO RCP.”

Para a apreciação da presente Impugnação estão provados os seguintes factos:

1) A 15.11.2019, a ora Impugnada apresentou junto do CAAD pedido de constituição de tribunal arbitral (cfr. fls. 1 a 341 da certidão do processo arbitral, a que correspondem futuras referências sem menção de origem, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

2) Na sequência do referido em 1), foi constituído tribunal arbitral coletivo, tendo dado origem ao processo n.º 769/2019-T (cfr. fls. 357).

3) No âmbito do processo mencionado em 2), foi proferida, a 03.04.2020, decisão arbitral, na qual se julgou procedente o pedido de pronúncia arbitral (cfr. fls. 412 a 434, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

4) Na sequência da decisão referida em 3), foi interposto recurso para uniformização de jurisprudência, junto do Supremo Tribunal Administrativo (STA), que aí deu origem ao processo n.º 48/20.9BALSB (cfr. fls. 469).

5) No âmbito do processo mencionado em 4), foi proferido, a 26.05.2021, Acórdão pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, no qual se concedeu provimento ao recurso e se anulou a decisão arbitral mencionada em 3) na parte recorrida (cfr. fls. 468 a 494).

6) O Acórdão mencionado em 5) transitou em julgado a 08.11.2021 (cfr. fls. 537).

7) Foi proferido despacho, no âmbito do processo arbitral mencionado em 2), a 04 de janeiro de 2022, com o seguinte teor:

“1. Requerimento apresentado pelo Sujeito Passivo
O B… PORTUGAL, S.A., Requerente neste processo arbitral, na sequência do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção de Contencioso Tributário), de 26-05-2021, proferido por unanimidade no âmbito do processo n.º 48/20.9 BALSB, a anulou a decisão arbitral proferida no presente processo, veio requerer o seguinte:
– a realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT para produção de prova testemunhal que permita apurar «se verifica uma distorção significa na tributação, permitindo à Requerente que prove se os gastos comuns respeitam sobretudo à atividade de disponibilização de veículos (e não de financiamento)»;
– ser conhecida a questão da inconstitucionalidade formal e material do n.º 2 e 3 do artigo 23.º do código do IVA e, julgando-se a mesma verificada, devem os actos tributários serem anulados.
A Autoridade Tributária e Aduaneira respondeu, defendendo, em suma, que deve ser indeferido o requerimento referido, nomeadamente
– por o Tribunal Arbitral que proferiu a decisão arbitral estar extinto;
– por o acórdão do STA não se ter limitado a anular a decisão arbitral, tendo-a substituído;
– por não terem sido alegados os factos sobre os quais a Requerente pretende produzir prova;
– por não ser inaceitável a ampliação da matéria de facto por se tratar de ampliação do
pedido e da causa de pedir sem o seu acordo;
– por o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo ter transitado em julgado;
769/2019-T ( P_769-2019-T - Acórdão sobre reabertura do processo.pdf )
– por a questão da inconstitucionalidade não ser motivo principal ou a “ratio decidendi” do acórdão Arbitral, sendo antes um vício de violação de lei por as autoliquidações enfermarem de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, consubstanciado por ofensa do princípio da legalidade e errada interpretação dos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 23.º do Código do IVA e artigos 173.º e 174.º, n.º 1 da Directiva n.º 006/112/CE.
O Sujeito Passivo nada veio dizer sobre a resposta da Autoridade Tributária e Aduaneira.
As decisões que o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a proferir sobre questões semelhantes às que se colocam no presente processo são de sentidos variados, pelo que importa analisar com uma perspectiva casuística os acórdãos proferidos no recurso interposto da decisão arbitral prolatada no presente processo.
2. As decisões do Supremo Tribunal Administrativo proferidas em 26-05-2021 e 20-10-2021
Na sequência de recurso da Autoridade Tributária e Aduaneira, o Supremo Tribunal Administrativo, em acórdão de 26-05-2021, anulou a decisão arbitral proferida em 02-04-2020, por decidir que A Administração Tributária pode, ao abrigo do disposto, conjugadamente, nos artigos 23.º, n.º 2 e 3, al. b) do CIVA, ”obrigar o sujeito passivo que efectua operações que conferem o direito a dedução e operações que não conferem esse direito, a estruturar a dedução do imposto suportado na aquisição de bens e serviços que sejam utilizados na realização de ambos os tipos de operações ( inputs promíscuos) através da afectação real de todos ou parte dos bens ou serviços, quando a aplicação do processo referido no n º 1 conduza ou possa conduzir a distorções significativas na tributação".
No referido recurso, o Sujeito Passivo tinha invocado a inconstitucionalidade formal e material do artigo 23.º, n.ºs 2 e 3, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA).
O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público no Supremo Tribunal Administrativo defendeu que deveria ser ampliada a matéria de facto, mas o Supremo Tribunal Administrativo nada disse sobre essa questão, no acórdão de 26-05-2021.
Porém, o Sujeito Passivo arguiu a nulidade da decisão do Supremo Tribunal Administrativo e este proferiu sobre elas um novo acórdão, em 20-10-2021, em que entendeu, em suma, que «a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia pressupõe que a parte haja suscitado questão, de cuja decisão pretende extrair relevantes efeitos para a sua pretensão, sobre a qual o Tribunal, sem justificação, não tenha apreciado e decidido» e que tendo «adiantado expressamente os motivos pelos quais entendia que, no circunstancialismo concreto, não se justificava apreciar uma questão, há que reconhecer, independentemente do eventual erro de julgamento que lhe possa ser assacado, que não estão preenchidos os pressupostos necessários a que se julgue verificado o vício formal de omissão de pronúncia».
Para além disso, neste acórdão de 20-10-2021, sobre a possibilidade de ampliação da matéria de facto refere-se o seguinte:
Por isso, este Supremo Tribunal tem vindo a entender que quando o probatório fixado pelas instâncias não permite estabelecer se a utilização de bens ou serviços de utilização mista foi sobretudo determinada pelo financiamento e pela gestão dos contratos de locação financeira celebrados com os seus clientes ou, ao invés, pela disponibilização dos veículos, haverá de se anular a decisão e ordenar a baixa dos processos à 1.ª instância em ordem à ampliação da matéria de facto.
Mas, se assim é quando está sob recurso uma decisão dos tribunais estaduais tributários, já quando o recurso é do Tribunal Arbitral este Supremo Tribunal Administrativo entendeu, mais recentemente, que não pode ordenar a baixa dos autos para ampliação da matéria de facto (Vide o acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 21 de Abril de 2021, proferido no processo com o n.º 101/19.1BALSB, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/1f4567c723ed8a33802586c3004cd177, no qual, em sede de reclamação do acórdão por que foi decidido o recurso, se explica detalhadamente porque se limitou, na parte decisória, a anular a decisão arbitral recorrida.), de modo a permitir a formulação de um juízo de facto sobre a efectiva utilização dos bens e serviços de utilização mista no caso; não obstante, isso não impede o Tribunal Arbitral de retirar as devidas consequências da decisão que anulou a sua decisão.
O que este Supremo Tribunal nunca sustentou é que o critério do Ofício-Circulado n.º 30108 tenha validade incondicional e possa ser aplicado, sem mais e com carácter geral e abstracto.
3. Questão de saber se o tribunal arbitral pode proferir decisão
Antes de mais, importa esclarecer se o Tribunal arbitral, após a dissolução que decorre do artigo 23.ºdo RJAT, pode voltar a adquirir poderes jurisdicionais, na sequência de anulação da decisão arbitral.
De facto, o artigo 23.º do RJAT estatui que «após a notificação da decisão arbitral, o Centro de Arbitragem Administrativa notifica as partes do arquivamento do processo, considerando-se o tribunal arbitral dissolvido nessa data».
Neste caso, a decisão arbitral foi notificada em 03-04-2020, pelo que nessa data se considerou dissolvido o Tribunal Arbitral.
A jurisprudência do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, reiteradamente afirmada em inúmeros acórdãos, é no sentido de os tribunais arbitrais que funcionam no CAAD poderem readquirir poderes jurisdicionais, na sequência de
anulação de decisão em recurso de decisões arbitrais para uniformização de jurisprudência-
Primeiramente o Supremo Tribunal Administrativo entendeu que até poderia ordenar a ampliação da matéria de facto aos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD ( 1 ).
Depois, após o Supremo Tribunal Administrativo ter reconhecido que, afinal, não tinha poderes para ordenar tal ampliação a um tribunal arbitral, continuou a entender que os tribunais arbitrais que funcionam no CAAD readquirem poderes jurisdicionais após anulação da decisão arbitral, para «se for caso disso, ao tribunal arbitral, extrair as consequências da anulação». ( 2 )
Foi isso que também entendeu no acórdão de 20-10-2021, proferido no recurso interposto da decisão arbitral em que o Supremo Tribunal Administrativo diz que «não pode ordenar a baixa dos autos para ampliação da matéria de facto», mas, «não obstante, isso não impede o Tribunal Arbitral de retirar as devidas consequências da decisão que anulou a sua decisão».
Embora o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo não faça qualquer referência à dissolução do Tribunal Arbitral, tinha dela necessariamente conhecimento, pois decorre directamente do artigo 23.º do RJAT e, por isso, é de concluir que, por alguma razão não explícita, entendeu que ela será irrelevante, pois pressupõe a continuação da existência do Tribunal Arbitral ao dizer que só compete ao Supremo Tribunal Administrativo anular a decisão recorrida, mas a sua decisão «não impede o Tribunal Arbitral de retirar as devidas consequências da decisão que anulou a sua decisão»
Esta referência a «o tribunal arbitral», com artigo definido, revela que o Supremo Tribunal Administrativo se está a referir ao Tribunal Arbitral que proferiu a decisão recorrida e não a um Acórdão do Pleno de Supremo Tribunal Administrativo de 04-03-2020, processo n.º 7/19.4BALSB.
Entre outros, os acórdãos do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 21-04-2021, processo n.º 101/19.1BALSB; de 26-05-2021, processo n.º 38/20.1BALSB; de 22-09-2021, processo n.º 65/20.9BALSB; de 22- 09-2021, processo n.º 32/20.2BALSB; de 22-09-2021, processo n.º 0145/20.0BALSB; de 20-10-2021, processo n.º 113/20.2BALSB.tribunal arbitral indefinido.
É certo que nesse acórdão do Supremo Tribunal Administrativo não se esclarece como se compatibiliza essa possibilidade de o tribunal arbitral extrair as consequências da anulação com a prévia dissolução e a referência ao artigo 46.º, n.º 9, da Lei de Arbitragem Voluntária não permite desvendar os fundamentos desse entendimento, pois o que aí se refere é que «o tribunal estadual que anule a sentença arbitral não pode conhecer do mérito da questão ou questões por aquela decididas, devendo tais questões, se alguma das partes o pretender, ser submetidas a outro tribunal arbitral para serem por este decididas».
E, se é certo que, no domínio da liberdade ínsita na arbitragem voluntária, nada impede que o outro tribunal arbitral venha a ser constituído pelos mesmos árbitros, também o é que se tratará de um novo tribunal arbitral e não a continuação do exercício de funções pelo primeiro tribunal arbitral dissolvido.
Para além disso, este regime da Lei de Arbitragem Voluntária, aparentemente, não será aplicável aos recursos para uniformização de jurisprudência interpostos de decisões arbitrais, pois, para estes, o n.º 6 do artigo 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (para que remete o n. 3 do artigo 25.º do RJAT) estabelece, precisamente, o regime de conhecimento do mérito em substituição pelo tribunal estadual: «a decisão que verifique a existência da contradição alegada anula o acórdão recorrido e substitui-o, decidindo a questão controvertida».
Por outro lado, o Supremo Tribunal Administrativo refere que a Lei de Arbitragem Voluntária «se aplica à arbitragem administrativa», mas, neste caso, não se está no âmbito da arbitragem administrativa, mas sim da arbitragem tributária, que tem regras específicas e nem remete para a LAV como legislação subsidiária.
No entanto, o certo é que o Supremo Tribunal Administrativo decidiu que o Tribunal Arbitral não está impedido «de retirar as devidas consequências da decisão que anulou a sua decisão» e resulta claro do se texto que entende que uma dessas possíveis consequências é a ampliação da matéria de facto.
Este acórdão de 20-10-2021 transitou em julgado, como se refere na informação junta aos autos em 23-11-2021), pelo que tem se ser acatado o decidido (artigo 205.º, n.º 3, da CRP).
E, nesta afirmação está ínsito que, apesar da sua dissolução, o Tribunal Arbitral que proferiu a decisão anulada continua a existir, pois só assim poderá ter qualquer actividade, inclusivamente para, «se for caso disso», «extrair as consequências da anulação». Aliás, este entendimento implícito do Supremo Tribunal Administrativo sobre a manutenção ou renascimento, está em sintonia com a anterior jurisprudência reiteradamente afirmada pelo Supremo Tribunal Administrativo em que ordenava a substituição das decisões arbitrais recorridas por outras em que se ampliasse a base factual, apesar de, em todos os casos, os tribunais arbitrais estarem dissolvidos por força do preceituado no artigo 23.º do RJAT.
De qualquer modo, independentemente do decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo, o RJAT (cuja aplicabilidade é, decerto, mais segura que a da LAV), prevê no n.º 3 do artigo 24.º, a possibilidade de o sujeito passivo «suscitar nova pronúncia arbitral», na sequência de uma decisão arbitral que ponha termo ao processo sem conhecer do mérito da pretensão por facto não imputável ao sujeito passivo, e, aqui, não se faz referência a «outro tribunal arbitral» que consta do artigo 46.º, n.º 9, da LAV.
Neste caso, a Requerente veio pedir a ampliação da matéria de facto aos membros do Tribunal Arbitral que proferiu a decisão anulada, o que se enquadra no n.º 3 do artigo 24.º do RJAT, por mera interpretação declarativa, pois a situação em que a decisão final do processo arbitral é anulada por decisão de um Tribunal estatual consubstancia a uma situação em que o processo terminou sem uma decisão de mérito (a que foi proferida não tem validade).
Por isso, na esteira do referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, tendo a Requerente vindo pedir nova intervenção do Tribunal Arbitral que proferiu a decisão anulada e enquadrando-se a situação no n.º 3 do artigo 24.º do RJAT, deve entender-se que, na terminologia do Supremo Tribunal Administrativo, é «caso disso», isto é, cabe a este Tribunal Arbitral «extrair as consequências da anulação».
4. Natureza substitutiva da decisão do Supremo Tribunal Administrativo e seu trânsito em julgado
A Autoridade Tributária e Aduaneira defende que a decisão do Supremo Tribunal Administrativo tem natureza substitutiva da decisão arbitral, pelo que não haverá outra decisão a proferir.
O artigo 25.º, n.º 3, do RJAT estabelece que aos recursos de decisões arbitrais se aplica o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no artigo 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
No n.º 6 do artigo 152.º do CPTA estabelece-se que «a decisão que verifique a existência da contradição alegada anula o acórdão recorrido e substitui-o, decidindo a questão controvertida».
No entanto, é manifesto que o Supremo Tribunal Administrativo entendeu que a sua actividade, quanto a decisões arbitrais, se limitava a anular e a decisão arbitral, quando entendesse que carecia de matéria de facto que, no seu entendimento, era necessária para decidir o recurso.
De qualquer modo, é evidente que o Supremo Tribunal Administrativo não substituiu a decisão arbitral, designadamente não tendo julgado procedente ou improcedente o pedido de pronúncia arbitral, tendo-se limitado a anulá-la.
Aliás, no acórdão de 20-10-2021, o Supremo Tribunal Administrativo até diz aí «se explica detalhadamente porque se limitou, na parte decisória, a anular a decisão arbitral recorrida».
Por isso, não é obstáculo a prolação de uma nova decisão arbitral derivada da natureza substitutiva atribuída por lei ao recurso para uniformização de jurisprudência, mas que o Supremo Tribunal Administrativo entendeu não se aplicar neste caso.
Foi assim que o Supremo Tribunal Administrativo decidiu, pelo que a decisão formou caso julgado formal sobre essa matéria, tendo força 0brigatória no processo, nos termos do artigo 620.º, n.º 1, do CPC, subsidiariamente aplicável por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT.
5. Questão da possibilidade de ampliação da matéria de facto
A Autoridade Tributária e Aduaneira opõe-se à ampliação da matéria de facto por ser uma ampliação da causa de pedir sem acordo.
Como diz a Requerente, «nos primeiros acórdãos do STA que sobre questões idênticas se debruçaram, o STA ordenava que o processo baixasse novamente ao tribunal arbitral para que se averiguasse se os custos comuns incorridos foram sobretudo determinados pelo financiamento e pela gestão dos contratos de locação financeira celebrados com os seus clientes ou, ao invés, pela disponibilização dos veículos, o que permitiria, então, concluir pela existência ou não de distorções significativas na tributação (consoante os custos fossem determinados pelo financiamento ou pela disponibilização de veículos, respectivamente)».
Na sequência desses acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo a que alude a Requerente, os tribunais arbitrais deviam proceder a ampliação da matéria de facto, pois a isso os obrigava o respeito pelo caso julgado.
No acórdão proferido no recurso interposto da decisão arbitral deste processo, o Supremo Tribunal Administrativo não ordenou a ampliação da matéria de facto, mas refere que não o fez porque entendeu que não tem poderes para a ordenar e não porque essa não seja uma das consequências a retirar.
Antes pelo contrário, conclui-se do acórdão de 22-09-2021, que o Supremo Tribunal Administrativo entendeu que, efectivamente, deverá se ampliada a matéria de facto, ao dizer:
Por isso, este Supremo Tribunal tem vindo a entender que quando o probatório fixado pelas instâncias não permite estabelecer se a utilização de bens ou serviços de utilização mista foi sobretudo determinada pelo financiamento e pela gestão dos contratos de locação financeira celebrados com os seus clientes ou, ao invés, pela disponibilização dos veículos, haverá de se anular a decisão e ordenar a baixa dos processos à 1.ª instância em ordem à ampliação da matéria de facto.
Mas, se assim é quando está sob recurso uma decisão dos tribunais estaduais tributários, já quando o recurso é do Tribunal Arbitral este Supremo Tribunal Administrativo entendeu, mais recentemente, que não pode ordenar a baixa dos autos para ampliação da matéria de facto ( Vide o acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 21 de Abril de 2021, proferido no processo com o n.º 101/19.1BALSB, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/1f4567c723ed8a33802586c3004cd177, no qual, em sede de reclamação do acórdão por que foi decidido o recurso, se explica detalhadamente porque se limitou, na parte decisória, a anular a decisão arbitral recorrida.), de modo a permitir a formulação de um juízo de facto sobre a efectiva utilização dos bens e serviços de utilização mista no caso; não obstante, isso não impede o Tribunal Arbitral de retirar as devidas consequências da decisão que anulou a sua decisão.
No caso em apreço, tendo o Supremo Tribunal Administrativo entendido o probatório fixado pelo tribunal arbitral «não permite estabelecer se a utilização de bens ou serviços de utilização mista foi sobretudo determinada pelo financiamento e pela gestão dos contratos de locação financeira celebrados com os seus clientes ou, ao invés, pela disponibilização dos veículos» é manifesto que entendeu que se está perante uma situação em que se justifica que seja ampliada a matéria de facto «de modo a permitir a formulação de um juízo de facto sobre a efectiva utilização dos bens e serviços de utilização mista no caso».
Esta referência ao «caso», revela que o Supremo Tribunal Administrativo entendeu que é sempre necessária a formulação de tal juízo independentemente dos factos que foram alegados.
É certo que poderia entender-se que a formulação de tal juízo dependia dos factos alegados, mas, vendo toda a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo em que ordenou a ampliação da matéria de facto em situações semelhantes constata-se que a decidiu uniformemente, inclusivamente em situações em que não tinha havido tal alegação de factos concernentes à utilização de veículos. ( 3 )
Por isso, havendo no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20-09-2021, proferido no presente processo uma tomada de posição explícita no sentido da necessidade de ampliação da matéria de facto, apesar da restrição da parte decisória à anulação, o respeito pelo caso julgado, invocado pela Autoridade Tributária e Aduaneira, implica que se tenha por assente tal possibilidade de ampliação de formalidade a «permitir a formulação de um juízo de facto sobre a efectiva utilização dos bens e serviços de utilização mista», independentemente dos factos que foram alegados no pedido de pronúncia arbitral e da eventual ampliação da causa de pedir que tal implique.
6. Questões de inconstitucionalidade
A Requerente suscitou no pedido de pronúncia arbitral questões da inconstitucionalidade, por ofensa do princípio da legalidade, da imposição através do Ofício Circulado n.º 30108 de do um método de dedução não previsto no artigo 23.º do CIVA, designadamente, citando várias decisões arbitrais (artigo 177.º do pedido de pronúncia arbitral).
A terminar o pedido de pronúncia arbitral, a Requerente diz o seguinte, no artigo 198.º: Face a tudo quanto o exposto, considera a Requerente que os actos tributários em escrutínio deverão ser revogados, e isto porquanto a AT não se encontraria habilitada a aplicar ou a impor a aplicação à Requerente de um coeficiente de dedução diverso do método pro rata, sob pena Como pode ver-se, designadamente:
– no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04-03-2020, proferido no processo n.º 7/19.4BALSB, em recurso da decisão arbitral de 29-11-2018, proferida no processo n.º 335/2018-T;
– no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30-09-2020, proferido no processo n.º
95/19.3BALSB, em recurso da decisão arbitral de 31-10-2019, proferida no processo n.º 400/2019-T;
– no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04-11-2020, proferido no processo n.º 100/19.3BALSB, em recurso da decisão arbitral de 14-11-2019, proferida no processo n.º 456/2019-T;
– no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04-11-2020, proferido no processo n.º
100/19.3BALSB, em recurso de decisão arbitral de 14-11-2019, preferida no processo n.º 46/2019-T de violação do disposto nos artigos 19.º, 20.º e 23.º do Código do IVA e dos princípios que caracterizam o IVA (o princípio da neutralidade fiscal, o princípio da igualdade de tratamento entre sujeitos passivos, o princípio da segurança jurídica e o princípio da protecção da confiança legítima dos sujeitos passivos), assim como dos princípios constitucionais da separação de poderes (artigos 2.º e 111.º), da legalidade (artigo 112.º, n.º 5) e da reserva de lei (artigos 103.º e 165.º, n.º 1, alínea i), todos da Constituição da República Portuguesa.
Assim, tem de se concluir a Requerente suscitou questões de inconstitucionalidade perante o Tribunal Arbitral.
Por outro lado, nas conclusões das alegações que apresentou no recurso interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira para o Supremo Tribunal Administrativo, a Requerente também suscitou questões de inconstitucionalidade:
II. Além do mais, a CRP não consente que a lei possa conferir essa possibilidade à AT, para “legislar”, como não consente que se atribua a um acto (que não é lei nem decreto-lei autorizado) o poder de, com eficácia externa, regular uma determinada matéria, estando pois violando o n.º 5 do artigo 112.º da CRP.
JJ. Os n.º 2 e 3 do artigo 23.º do Código do IVA, ao conferirem à AT, por Ofício-Circulado, modelar o pro rata previsto no n.º 4 do artigo 23.º do Código do IVA, com carácter geral, abstracto, e eficácia externa, violam frontalmente o n.º 5 do artigo 112.º da CRP e o princípio da tipicidade da lei. E jamais pode uma lei ou decreto-lei consentir que a um Ofício lhe seja conferida aquela eficácia externa e a aplicação geral e abstracta, em especial, em matéria de impostos (que é de reserva de lei).
KK. Também os princípios da separação dos ponderes (artigos 2.º e 111.º da CRP) não se compatibilizam com a permissão conferida pelos n.º 2 e 3 do artigo 23.º do Código do IVA à AT para legislar ou modificar, por Ofício-Circulado, em matéria de dedução do IVA, mitigando o pro rata previsto no n.º 4 do artigo 23.º do Código do IVA, uma vez que tal poder apenas é conferido ao poder legislativo (Assembleia da República do Governo devidamente autorizado nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea i) da CRP).
No acórdão de 26-05-2021, o Supremo Tribunal Administrativo não incluiu qualquer abordagem destas questões de inconstitucionalidade, mas, suscitada a nulidade por omissão de pronúncia, explicou, a posteriori, as razões que terão estado subjacentes à omissão de qualquer referência a essas questões, que são, em suma:
– o que a Requerente «pretendia afirmar é que, a admitir-se, como admitiu o Supremo Tribunal Administrativo, que o CIVA contém uma norma – o art. 23.º, n.ºs 2 e 3, do CIVA – que autoriza o método proposto pela AT (E, nesse sentido, é bem explícita a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, a quem a questão foi colocada em sede de reenvio prejudicial.), então haveria de considerar-se inconstitucional, formal e materialmente, que o direito à dedução do IVA seja regulado, «com carácter geral e abstracto», «pela AT através de direito circulatório»;
– «mas, salvo o devido respeito, nunca o Supremo Tribunal Administrativo adoptou essa interpretação: nunca defendeu, nem no acórdão ao qual é imputada a nulidade – que remete para o acórdão de 20 de Janeiro de 2021, proferido no processo com o n.º 101/19.1BALSB (...) –, nem na sua jurisprudência, a tese de que a AT pode definir por circular e com carácter geral e abstracto o modo como deve ser exercido o direito de dedução do IVA relativamente às despesas efectuadas com bens ou serviços de utilização mista, designadamente qual o critério a utilizar na determinação da parte desse IVA que confere o direito à dedução; pelo contrário, o que tem vindo a dizer, repetidamente, e afirmou também no presente caso, é que a aplicação do critério constante do Ofício-Circulado n.º 30108, de 30 de Janeiro de 2009, exige que seja possível formular um juízo de facto sobre se a utilização dos bens e serviços de utilização mista (inputs promíscuos) é sobretudo determinada pelo financiamento e pela gestão dos contratos de locação financeira ou, ao invés, pela disponibilização dos veículos e que fica reservada às situações que caibam no primeiro termo da alternativa»;
– «o que este Supremo Tribunal nunca sustentou é que o critério do Ofício-Circulado n.º 30108 tenha validade incondicional e possa ser aplicado, sem mais e com carácter geral e abstracto».
Como se vê, o Supremo Tribunal Administrativo não apreciou as questões de inconstitucionalidade suscitadas pela Requerente por as ter considerado prejudicadas por entender que não de verificar o pressuposto de que partiu a Requerente, que é o de se admitir que a Autoridade Tributária e Aduaneira possa impor «o critério do Ofício-Circulado n.º 30108 tenha validade incondicional e possa ser aplicado, sem mais e com carácter geral e abstracto».
Assim, tendo-se como pressuposto que a Autoridade Tributária e Aduaneira não pode impor o critério previsto no Ofício Circulado n.º 30108, ficará prejudicado o conhecimento das questões de inconstitucionalidade que foram colocadas pela Requerente nas contra-alegações apresentadas no recurso interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira para o Supremo Tribunal Administrativo, sem prejuízo do eventual conhecimento de outras questões de inconstitucionalidade suscitadas durante o processo, como é o caso do «princípio da igualdade de tratamento entre sujeitos passivos, o princípio da segurança jurídica e o princípio da protecção da confiança legítima dos sujeitos passivos», invocados no artigo 198.º do pedido de pronúncia arbitral.
Termos em que se decide o prosseguimento o processo com realização de uma reunião que será agendada oportunamente.”

III-FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

In casu, a Impugnante (ATA) não se conforma com a decisão arbitral proferida no processo nº 769-2019T que, na sequência da prolação de Acórdão do STA o qual concedeu provimento ao recurso de Uniformização de Jurisprudência, determinou o prosseguimento do processo com eventual ampliação da matéria de facto, e conhecimento de questões de inconstitucionalidade, ordenando o prosseguimento do mesmo e “realização de uma reunião que será agendada oportunamente.”

Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto, no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações da impugnação definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões da impugnação cumpre apreciar:

Ø Se a decisão arbitral é inimpugnável;

Ø Improcedendo a aludida inimpugnabilidade, se a decisão recorrida padece de nulidade por:

o Pronúncia Indevida.

o Violação do Princípio do Contraditório.

Comecemos pela Inimpugnabilidade da decisão.

A Recorrida nas suas contra-alegações começa, desde logo, por afirmar que a decisão arbitral aqui em causa, porque não é uma decisão final que põe fim ao processo, não é suscetível de impugnação junto deste Tribunal ao abrigo dos artigos 27.º e 28.º do RJAT.

Advoga, neste âmbito, que o Tribunal Arbitral apenas se limitou a retirar as consequências do acórdão do STA que transitou em julgado e que, de forma inequívoca, refere que apenas se limita a anular a decisão arbitral recorrida e não conheceu (nem pode conhecer) as questões que o Tribunal Arbitral deve conhecer: in casu, resulta pois que o acórdão do STA anulou integralmente o acórdão arbitral e não o substitui porque o STA não está em condições de proferir uma decisão em substituição.

Conclui, ainda, que a decisão não se subsume no teor do artigo 644.º do CPC.

A Impugnante advoga, neste particular, em sentido dissonante reclamando a impugnação imediata porquanto reputa enquadrar-se numa situação excecional, atento verificarem-se os pressupostos previstos nas alíneas b), g) e h), do artigo 644.º, n.º 2 do CPC, as quais convoca de forma subsidiária.

Vejamos, então.

Para o efeito comecemos, desde já, por atentar no normativo que regulamenta a impugnação arbitral, concretamente o artigo 27.º do RJAT, o qual sob a epígrafe de “impugnação da decisão arbitral” dispõe o seguinte:
“1 - A decisão arbitral pode ser anulada pelo Tribunal Central Administrativo, devendo o respetivo pedido de impugnação, acompanhado de cópia do processo arbitral, ser deduzido no prazo de 15 dias, contado da notificação da decisão arbitral ou da notificação prevista no artigo 23.º, no caso de decisão arbitral emitida por tribunal coletivo cuja intervenção tenha sido requerida nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º.
2 - Ao pedido de impugnação da decisão arbitral é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime do recurso de apelação definido no Código do Processo dos Tribunais Administrativos.
3 - A impugnação da decisão arbitral é obrigatoriamente comunicada ao Centro de Arbitragem Administrativa e à contraparte.”

Ab initio, e atentando na letra do normativo 27.º supracitado verifica-se que o mesmo ao reportar-se a “decisão arbitral” visa, tão-só, integrar, a decisão final e não uma decisão interlocutória ou cujo intuito vise sanar uma irregularidade processual.

Note-se que esta é a interpretação que melhor se coaduna com a própria ratio e delimitação da recorribilidade. Com efeito, o RJAT consagrou a regra da irrecorribilidade da decisão arbitral em matéria tributária, porquanto não permite recurso de mérito da decisão arbitral nem para uma segunda instância arbitral, nem para os tribunais judiciais.

Admite, contudo, o artigo 25.º o recurso para o Tribunal Constitucional e o recurso de oposição de acórdãos para o STA, consignando, igualmente, o artigo 27.º do RJAT a possibilidade de impugnação da decisão arbitral.

De sublinhar, outrossim, que sendo o processo arbitral caraterizado pela sua celeridade, como dimana, desde logo, da menção a uma decisão em prazo razoável contemplada no artigo 16.º, alínea c), do RJAT, a suscetibilidade de impugnação, imediata, de decisão que não finais, mormente, despachos interlocutórios introduziria um fator de morosidade no processo arbitral contrário, desde logo, à sua própria ratio legis.

Daí que se entenda, em ordem, desde logo, ao consignado no artigo 9.º, nº2, do CC e seguindo os ensinamentos de BAPTISTA MACHADO, no sentido de que o texto da lei, constitui o ponto de partida do processo hermenêutico e também um seu limite, na medida em que não é possível considerar aqueles sentidos que não tenham nas palavras da lei qualquer apoio, “um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. (1Cfr. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1983, págs. 182, 188 e 189.) ”, que o artigo 27.º, nº1, do RJAT não tenha sido implementado para uma decisão que não uma decisão final ainda que julgando apenas de forma, ou seja, ter-se-á de entender que se o legislador utilizou apenas e só a menção “decisão arbitral”, e nada relevou quanto a atos e despachos interlocutórios, fê-lo de forma deliberada e voluntária.

Aliás, é este, também, o entendimento já sufragado por este Tribunal no âmbito do processo nº 83/18.7 BCLSB, do qual se extrata que: “O artigo 27.º do RJAT prevê a impugnação das decisões arbitrais mas este normativo não parece talhado para a impugnação dos despachos interlocutórios proferidos no processo arbitral de natureza tributária, já que a referência à impugnação da decisão arbitral visa, claramente, a decisão final proferida no processo e que implica a dissolução do tribunal arbitral (artigo 23.º do RJAT), como claramente decorre do artigo 28.º do RJAT.”

Por outro lado, o CPPT, concretamente o artigo 281.º, com a redação introduzida pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, remete em matéria de despachos interlocutórios para o CPC, mormente, para o consignado no artigo 644.º do CPC, o mesmo sucedendo no domínio do CPTA, particularmente, de acordo com o regulamentado no artigo 142.º, nº5, do CPTA.

Logo, a regra, no domínio dos despachos interlocutórios é que estes só são impugnados a final, ressalvadas as situações de apelação autónoma constantes no artigo 644.º do CPC.

Com efeito, são suscetíveis de recurso imediato as decisões que ponham termo ao processo, procedimento cautelar ou incidente autónomo, como preceituado no artigo 644.º, nº1, alínea a) do CPC, e os despachos saneadores referidos na alínea b) e bem assim as decisões tipificadas no nº2. Donde, as restantes decisões, independentemente da sua natureza, apenas podem ser impugnadas juntamente com o recurso de algumas das decisões contempladas no nº1, ou se este não existir, mormente, por não ser admissível ou não ter sido apresentado, em recurso único a interpor depois de a mesma transitar em julgado, desde que, naturalmente, a impugnação tenha interesse autónomo para a parte, conforme preceitua o artigo 644.º, nº 4 do CPC (2-António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo CPC, Almedina, 2018, 5ª edição, pp.200 e 201.) .

No mesmo sentido se sentido se doutrinou no Acórdão deste TCAS, proferido no processo nº 15/21, de 13 de maio de 2021, relatado, também, pela ora Relatora, cujo sumário se extrata na parte que para os autos releva:

“I-É inadmissível a impugnação da decisão arbitral que ordenou a notificação pessoal dos mandantes ao abrigo do artigo 291.º, nº3 do CPC.
II-Tal decisão não pode ser qualificada como uma decisão final que ponha termo ao processo, conforme dimana do teor literal do artigo 27.º do RJAT, e mesmo equacionando-se, in limite, a impugnabilidade imediata de despacho interlocutório, por remissão para o regime da oportunidade da apelação autónoma, contemplado no artigo 644.º do CPC, a mesma não se subsume em qualquer das situações nele contempladas, mormente, as contempladas em g) e h), sendo a sua impugnação a final.”

Sucede que, in casu, e conforme demonstraremos infra, não nos encontrando perante uma decisão final que ponha termo ao processo, e mesmo equacionando-se, in limite, a impugnabilidade imediata de despacho interlocutório, por remissão para o regime da oportunidade da apelação autónoma, contemplado no já evidenciado artigo 644.º do CPC, o certo é que a mesma não é impugnável, não se subsumindo, de todo, em qualquer das situações nele contempladas, mormente, as invocadas pela Impugnante, concretamente, as alíneas b), g) e h) (3-Neste sentido vide, designadamente, o já citado Acórdão deste TCA prolatado no processo nº83/18.7BCLSB, de 05.06.2019 e também o prolatado no âmbito do processo nº 124/17.5BCLSB, de 22.03.2018.), sendo a sua impugnação a final.

Aliás, como doutrina António Santos Abrantes Geraldes (3-Ob cit, p. 219.), relativamente às decisões intercalares não incluídas no nº2, do artigo 644.º “[n]ão se forma caso julgado, a parte vencida pode suscitar no recurso da decisão final todo o género de questões relativamente às quais tenha ficado vencida, na tentativa de contrariar os efeitos da decisão substancial em que decaiu.”

Mas explicitemos, então, porque razão entendemos que a presente decisão é inimpugnável, por reporte à situação fática em contenda.

Atentemos, então, nas asserções de facto que infra se enumeram e que se encontram plasmadas no probatório.

Na sequência de pedido de constituição de Tribunal Arbitral, que deu origem ao processo arbitral 769/2019-T, e ulterior tramitação, foi proferido Acórdão Arbitral a 03 de abril de 2020, que julgou totalmente procedente o pedido arbitral considerando, em síntese, que:

“Por isso, embora a Directiva n.º 2006/112/CE do Conselho, de 28-11-2006, permita ao Estado Português «obrigar o sujeito passivo a efectuar a dedução com base na afectação da totalidade ou de parte dos bens e dos serviços», não foi legislativamente prevista no CIVA a possibilidade de aplicação de uma percentagem de dedução diferente da que se indica no n.º 4 do artigo 23.º do CIVA.

Pelo exposto, conclui-se que o método de cálculo da percentagem de dedução preconizado pela Administração Tributária, traduzido na imposição de utilização do «coeficiente de imputação específico», enferma de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, consubstanciado por ofensa do princípio da legalidade e errada interpretação dos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 23.º do Código do IVA e artigos 173.º e 174.º, n.º 1 da Directiva n.º 2006/112/CE, o que justifica a anulação das autoliquidações, nas partes em que nela assentam, de harmonia com o disposto no artigo 163.º, n.º 1, do CPA subsidiariamente aplicável nos termos da alínea c) do artigo 2.º da LGT.”

Não se conformando com o aludido Acórdão, a ATA interpôs recurso de Uniformização de Jurisprudência junto do STA e que deu origem ao processo n.º 48/20.9BALSB, tendo sido prolatado Acórdão datado de 26.05.2021, que concedeu provimento ao recurso interposto pela AT.

Após trânsito em julgado deste último acórdão, o processo baixou novamente ao Tribunal Arbitral e mediante Decisão Arbitral datada de 04.01.2022-decisão impugnada- foi determinado o prosseguimento do processo arbitral, com eventual ampliação da matéria de facto, para conhecimento de duas questões: (i) a questão da utilização dos custos comuns da Requerente, (ii) as questões de inconstitucionalidades invocadas na p.i. e que não foram dadas como prejudicadas.

Com efeito, é, expressamente, evidenciado na decisão Arbitral, o seguinte:

“havendo no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20-09-2021, proferido no presente processo uma tomada de posição explícita no sentido da necessidade de ampliação da matéria de facto, apesar da restrição da parte decisória à anulação, o respeito pelo caso julgado, invocado pela Autoridade Tributária e Aduaneira, implica que se tenha por assente tal possibilidade de ampliação de formalidade a «permitir a formulação de um juízo de facto sobre a efectiva utilização dos bens e serviços de utilização mista», independentemente dos factos que foram alegados no pedido de pronúncia arbitral e da eventual ampliação da causa de pedir que tal implique.”

E bem assim para conhecimento dos princípios constitucionais :

“[d]a igualdade de tratamento entre sujeitos passivos, o princípio da segurança jurídica e o princípio da protecção da confiança legítima dos sujeitos passivos», invocados no artigo 198.º do pedido de pronúncia arbitral.

Concluindo, nessa conformidade, que:

“Termos em que se decide o prosseguimento do processo com realização de uma reunião que será agendada oportunamente.”

Ora, do supra expendido dimana, com clareza, que não nos encontramos perante uma decisão final do processo arbitral, mas sim perante uma decisão interlocutória, da qual se extrai, que em cumprimento do decidido pelo STA –e estando, por conseguinte, ínsito que o tribunal arbitral continua a existir- caberia, portanto, àquele tribunal arbitral extrair as consequências da anulação.

Nesse concreto particular, é evidenciado na decisão recorrida que “[a] jurisprudência do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, reiteradamente afirmada em inúmeros acórdãos, é no sentido de os tribunais arbitrais que funcionam no CAAD poderem readquirir poderes jurisdicionais, na sequência de anulação de decisão em recurso de decisões arbitrais para uniformização de jurisprudência.”

Adensando, ainda, que“[a]pesar da sua dissolução, o Tribunal Arbitral que proferiu a decisão anulada continua a existir, pois só assim poderá ter qualquer actividade, inclusivamente para, «se for caso disso», «extrair as consequências da anulação”.

Nesse seguimento, esclareceu as questões passíveis de conhecimento, com a devida interpretação do Aresto no âmbito da ampliação da matéria de facto, determinando a prossecução do processo, com a realização de reunião a agendar oportunamente.

Destarte, encontramo-nos perante uma decisão interlocutória que se limitou a cumprir e a executar o julgado anulatório, não reclamando a advogada excecionalidade, e inerente subsunção normativa nas alíneas b), g) e h) do artigo 644.º do CPC.

Este foi, também, o sentido propugnado no Aresto prolatado neste TCAS, no âmbito do processo nº 8/22, com similitude fático-jurídica com o dos presentes autos, cuja fundamentação jurídica perfilhamos, aderimos e se extrata na parte que infra se transcreve:

“Ora, in casu, estamos perante uma decisão interlocutória, proferida na sequência de Acórdão do STA e com vista à apreciação de requerimento apresentado pela ora Impugnada, na qual, na parte contra a qual a Impugnante se insurge, o tribunal arbitral considerou a situação enquadrável no âmbito do art.º 24.º, n.º 3, do RJAT, e referiu que as questões de inconstitucionalidade suscitadas deveriam ser apreciadas – e, nessa sequência, ordenou a notificação das partes para alegarem, alegação essa circunscrita a tais questões.

Portanto, não estamos perante qualquer decisão final sobre o processo, mas tão-só perante uma decisão interlocutória em que, considerando ser de aplicar o n.º 3 do art.º 24.º do RJAT, se entende estar reconstituído o tribunal arbitral e ser de conhecer determinadas questões e em que se acaba determinando a notificação para apresentação de alegações, para que as partes sejam ouvidas nesse contexto sobre essas mesmas questões.

Mesmo fazendo apelo ao disposto no art.º 644.º do CPC, não consideramos que a decisão interlocutória em causa se enquadre em nenhuma das alíneas do seu n.º 2.

Com efeito, como resulta da leitura da decisão interlocutória em causa:

a) Não estamos perante apreciação feita pelo tribunal arbitral sobre a sua competência absoluta, pelo que não se aplica o disposto no n.º 2, al. b), do art.º 644.º do CPC;

b) Não se trata de decisão proferida depois da decisão final, atentando na circunstância de esta decisão ter sido anulada, como que decorre do Acórdão proferido pelo STA, não se aplicando o disposto no art.º 644.º, n.º 2, al. g); e

c) Não se trata de decisão cuja impugnação com o recurso da decisão final fosse absolutamente inútil, não se aplicando o disposto no art.º 644.º, n.º 2, al. h). No caso, o advérbio de modo utilizado pelo legislador é bem emblemático e a inutilidade de uma reação sobre a decisão final tem de ser absoluta. Ora, o que resulta da própria alegação da Impugnante é que a mesma entende que a apreciação da decisão interlocutória é mais oportuna, para evitar, na sua perspetiva, a prossecução dos autos, o que de todo representa uma situação de absoluta inutilidade da reação à decisão final. Aliás, em bom rigor, tudo o alegado respeita a potenciais vícios que o RJAT configura como eventuais vícios da decisão arbitral final.

Assim, não se considerando que a decisão interlocutória em causa seja imediatamente impugnável, cumpre rejeitar a presente impugnação arbitral (com a consequente não apreciação do alegado).”

Ora, face a todo o supra expendido, concluiu-se que é inadmissível a impugnação da presente decisão, razão pela qual se determina a sua rejeição.

A aludida rejeição acarreta, necessária e consequentemente, que resulte prejudicada a análise de todo o demais.

Apreciando.

No Aresto do STA, proferido no processo nº 01953/13, de 07 de maio de 2014, doutrina-se que: “A norma constante do nº7 do art. 6º do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz, ser lícito, mesmo a título oficioso, dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade”.

No caso sub judice, considera-se que o valor de taxa de justiça devida a final, calculado nos termos do tabela I.B., do RCP, é excessivo. Porquanto, ponderadas as circunstâncias do caso vertente à luz dos critérios escolhidos pelo legislador, em especial, o comportamento processual das partes litigantes, sem qualquer reparo negativo a apontar, a complexidade do processo – atendendo a que as questões decidendas, não exigiram do julgador especiais e diversos conhecimentos técnicos e jurídicos, antes se mantiveram dentro de parâmetros normais e comuns – encontra-se preenchido o circunstancialismo do n.º 7, do artigo 6.º do RCP, decretando-se, assim, a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO, SUBSECÇÃO COMUM, deste Tribunal Central Administrativo Sul em Rejeitar a presente impugnação, por inimpugnabilidade imediata da decisão interlocutória arbitral.

Condena-se a Impugnante em custas, com dispensa, na presente instância de impugnação de decisão arbitral, de pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte em que excede os €275.000,00.

Registe. Notifique.