| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
T........, Lda., no decurso dos autos substituída por Massa insolvente de T........, Lda. (doravante Recorrida ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, a presente ação administrativa comum contra o Município de Monchique, (doravante Recorrente, Entidade Demandada ou ED), na qual, no âmbito do contrato de empreitada de obras públicas para a “Construção da Via de Interligação do IC1 – São Marcos da Serra à rede viária envolvente, EN 267 – Alferce” celebrado entre ambos, peticionou a condenação da ED no pagamento de “indemnização no montante de € 1 566 395,79, acrescida de juros vencidos e vincendos desde 17 de Janeiro de 2006”, em virtude dos sobrecustos que suportou pelo prolongamento da obra em relação ao inicialmente previsto e que resultou de vicissitudes imputáveis ao Município dono da obra.
Em 29.12.2010 o Tribunal a quo proferiu despacho saneador no qual julgou improcedente a exceção de caducidade do direito de ação.
Em 14.6.2011 o Tribunal a quo proferiu despacho fixando a matéria de facto assente e elaborando base instrutória.
Por sentença proferida em 16 de abril de 2012, o referido Tribunal julgou parcialmente a presente ação improcedente e, em consequência, condenou a ED a pagar à A. “as seguintes quantias: a) € 14 707,63 referente a custos não ressarcidos com o projecto; b) € 1 045 662,06 referente a quebras de rendimento de mão de obra e equipamentos; c) € 319 730,48 referente a prolongamento de estaleiro; d) € 43 896,00 referente a imobilização da central betuminoso”, absolvendo-a “dos pedidos indemnizatórios referentes aos encargos de estrutura de 5% e a Lucros e imprevistos de 5%.
Inconformada, o Recorrente/Entidade Demandada interpôs recurso para este Tribunal Central Administrativo Sul, apresentando alegações e concluindo nos seguintes termos,
“1-Foi requerida a gravação da audiência de discussão e julgamento. O aqui Recorrente pretende recorrer de facto e de direito, para o efeito requereu as gravações efectuadas.
2-Analisadas as cópias cassetes (um e dois) verifica-se que das mesmas não consta qualquer gravação. Quatro dos depoimentos prestados não constam do suporte referido.
3-Os depoimentos prestados pelas testemunhas abaixo indicadas são determinantes para a reapreciação que se pretende em sede de recurso:
· Testemunha M........ - depoimento gravado na cassete um;
· Testemunha J........ - depoimento gravado na cassete um;
· Testemunha F........., depoimento gravado na cassete um;
· Testemunha P........., depoimento gravado na cassete identificada com o número dois;
4-Assim, mostra-se impossível recorrer da matéria de facto. Tal impossibilidade determina a necessidade de recolher novamente o depoimento das referidas testemunhas. Sem a mesma não pode o aqui Recorrido exercer em plenitude o seu direito a recorrer.
5-Assim sendo, configurada a nulidade, atento o facto verdadeiramente verificado deverá ser declarado o vício processual invocado, com todas as consequências legais.
6-Entende o aqui Recorrente que muito mal andou o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé ao proferir a sentença objecto do presente recurso.
7-Tal resulta nomeadamente da má interpretação efectuada, no que aos factos diz respeito.
8-A acção proposta pelo Autor, aqui Recorrido, é extemporânea, por ter já caducado o invocado Direito do Autor, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 255° e 256° do Decreto-Lei n°: 59/99, de 2 de Março.
9-Tal afirmação resulta da análise de todo o processo, nomeadamente, do facto de o auto de recepção provisória (documentos 1 a 4 da contestação apresentada), ter sido lavrado pelas partes em 14 de Janeiro de 2005, tendo sido aceite em todo o seu conteúdo.
10-Das decisões do aqui Recorrente e da fiscalização da obra não houve reclamação pelo Recorrido, no prazo de 8 dias, a contar do conhecimento das mesmas. O que poderia ter acontecido, conforme estabelece o artigo 255° do Regime Geral das Empreitadas de Obras Públicas.
11-Tal facto traduz-se na aceitação das decisões tomadas e consequentemente na inviabilidade da presente pretensão.
12-Também a conta final foi elaborada com o acordo das partes (sem ter sido objecto de qualquer manifestação, expressão de desacordo ou reivindicação de quaisquer direitos) no passado dia 17 de Novembro de 2004, razão pela qual se reafirma a caducidade do direito invocado pelo aqui Recorrido, devendo por tal razão improceder, de imediato, a acção proposta.
13-Estão, assim, os direitos das partes, conformados e convalidados juridicamente pelo decurso do tempo.
14-Ao invés do que consta da página um (1) da aliás douta sentença de que ora se recorre o Município de Monchique em sede de contestação não veio única e exclusivamente Impugnar, no essencial, toda a matéria alegada, rejeitando, absolutamente, qualquer responsabilidade no prolongamento da obra, o que se deveu única e exclusivamente, à Autora...”
15-O aqui Recorrente, em sede de contestação, veio dizer muito mais que isso. Sobre o alegado pelo aqui Recorrente nem uma palavra escreveu a Mmª. Senhora Juiz de direito.
16-O aqui Recorrido aceitou todas as decisões tomadas pelo aqui Recorrente, sem nunca levantar qualquer questão.
17-A conta final foi elaborada com o acordo das partes no passado dia 17 de Novembro de 2004.
18-A “reclamação” apresentada pelo aqui Recorrido no passado dia 20 de Janeiro de 2006 não se enquadra no prazo legalmente estabelecido para os efeitos que a mesma visa prosseguir, por, manifesta, caducidade do aludido direito.
19-O prolongamento do Estaleiro não é da responsabilidade do aqui Recorrente.
20-O estaleiro alegadamente prolongado, foi utilizado no âmbito de outras obras adjudicadas pelo aqui Recorrente, nomeadamente, sete empreitadas, relativas à reparação dos danos ocasionados pelos incêndios verificados no ano de 2004 que afectaram estradas, que obrigaram à reparação de caminhos, à limpeza de ribeiras, à beneficiação do pavimento do Caminho Municipal nº.: 1017 (Cachos / Cortes de Pomba /Portela do Estieiro) e, ainda, execução da empreitadas de remodelação das redes de abastecimento e de água e construção da rede de saneamento do Poso e Alçaria do Poso / Monchique.
21-O aqui Recorrido foi, ainda, adjudicatário de outras empreitadas no âmbito do projecto do Bioparque de Monchique, facto nunca impugnado pelo mesmo.
22-A Reparação do Aterro é da responsabilidade exclusiva do aqui Recorrido.
23- A alegada falta de elementos do projecto de execução para as terraplanagens / obras de construção e drenagem atendeu ao âmbito de prorrogação dos prazos constantes dos pareceres referenciados na alínea 2.1 do fax junto aos autos em sede de contestação.
24-Após ter sido considerada a extensão da obra a realizar o aqui Recorrido manteve a sua actividade de forma continuada e com utilização de meios humanos e equipamentos afectos à empreitada, outras frentes da empreitada, pelo que não lhe assiste qualquer direito.
25-Não se verificaram, e por isso não resultaram provadas, quaisquer paralisações resultantes do tempo de espera relativos à apresentação de estudos ou soluções expostas na carta do aqui Recorrido, facto que, em devido tempo, não foi comunicado à fiscalização residente nem ao aqui Recorrente, nem mesmo, às demais fiscalizações, nomeadamente ao Gabinete de Apoio Técnico de Faro, nem à Câmara Municipal de Silves, nem às Estradas de Portugal.
26-Na conta final aprovada por ambas as partes foi acordada uma verba correspondente a 281.023,00 €, acrescida de IVA, para compensar os sobrecustos com as terraplanagens, para execução do aterro para alargamento da plataforma existente e escavação em empréstimo e colocação em aterro
27-Os trabalhos de desmatação, decapagem e terraplanagem estavam previstos no contrato celebrado, conforme melhor consta de documento junto aos autos.
28-O aqui Recorrido, para além da já referida desmatação, procedeu ao abate indiscriminado de árvores, o que obrigou à paralisação da frente dos trabalhos, sem contudo afectar globalmente a empreitada, dada a utilização de meios humanos e outros recursos noutras frentes.
29-O aqui Recorrente constatou que houve sempre alternativa nas várias frentes de trabalho, afectando-se a eles os recursos humanos e os meios técnicos disponibilizados pelo aqui Recorrido.
30-No que se refere às obras de construção e drenagem do troço -3, o aqui Recorrido disse que: estas obras deram origem a trabalhos a mais não previstos no projecto, cuja valorização, em termos de preço composto de venda final global, resulta da majoração dos respectivos custos directos de produção e de uma percentagem para cobertura de encargos indirectos, nomeadamente, encargos administrativos / sede, imprevistos, lucro.
31-Tais trabalhos, aprovados como trabalhos a mais e não previstos, foram valorizados igualmente, tendo em consideração os rendimentos face aos condicionamentos existentes aquando da sua efectivação.
32-A sinalização horizontal e vertical, também considerados trabalhos a mais, viu a sua valorização determinada com recurso aos critérios supra referidos.
33-Sobre a suspensão dos trabalhos da Zona do Troço - 3, o aqui Recorrente disse que tal suspensão não afectou o desenvolvimento da obra, o que facilmente se prova com o facto de o aqui Recorrido ter mantido, de forma continuada, uma frente de trabalho, ocupando os seus meios humanos e os seus recursos afectos à empreitada.
34-Tratou-se de uma suspensão parcial entre o Km 17.000 e 18.700, não se tendo construído esse troço, resultando desse facto a otimização da obra e a diminuição do esforço de trabalho e do material a utilizar o que justificaria menor tempo global de empreitada.
35-O aqui Recorrido, no mês de Abril de 2004, abriu, em tempo útil, uma frente de trabalho para acabamento do troço - 3, facto que não originou prolongamento do estaleiro, nem agravamento dos trabalhos, tendo em conta que a alteração da pavimentação desse troço e os respectivos trabalhos foram inferiores aos previstos no projecto-base de empreitada.
36-Quanto aos alegados trabalhos a mais o aqui Recorrente disse que não tem qualquer sentido ou qualquer justificação lógica a percentagem invocada.
37-Tal é evidente, na medida em que, de acordo com os valores existentes e comprovados contabilisticamente, a empreitada apresentou-se com um valor inicial de 6.868.508, 70 €, a que acresceram os adicionais de 436.914,55 € e 158.596,61 €, considerados, desde logo, os trabalhos a menos, reflectindo esses adicionais, rigorosamente, o resultante de 8,7% de trabalhos a mais.
38-o projecto de terraplanagem não foi pedido pelo aqui Recorrente;
39-O aqui Recorrido não reclamou o pagamento do referido projecto de terraplanagem.
40-O aqui Recorrente disse, também que a tentativa de conciliação no CSOPT (INCI), só não se realizou atenta a ausência do país do Presidente da Câmara. Facto que era de inteiro conhecimento do aqui Recorrido.
41- O ora Recorrente também afirmou que o aqui Recorrido tinha pleno conhecimento da suspensão parcial da empreitada.
42-Sendo que a reclamação apresentada não é mais do que uma forma de aproveitamento desse facto, sendo certo que, como antes se referiu e comprovou, essa suspensão não teve qualquer efeito ou consequência para a empreitada quando globalmente considerada.
43-Sobre a deslocação de geólogo à obra o aqui Recorrente disse que:
-não se conhecem quaisquer efeitos da sua invocada não deslocação à obra;
-a eventual não comparência não é da responsabilidade do aqui Recorrente;
-o aqui Recorrido desconhece as razões / motivações para o ocorrido.
44- os encargos com o prolongamento do estaleiro e a quebra de produtividade reclamados pelo aqui Recorrido (que este deliberadamente não integra nos quadros financeiros constantes da petição inicial apresentada, não reflectindo a verdade material da empreitada) encontram-se diluídos no valor global dos trabalhos a mais referenciados.
45-Sendo assim, notório é que o aqui Recorrido ao pretender ser ressarcido dos custos indirectos e de empreitada não mais pretende do que ver duplicada a remuneração com tais encargos, enriquecendo sem causa de forma desproporcional e inaceitável. Facto que deveria ter sido tomado em consideração pelo Tribunal a quo, mas que inexplicavelmente não foi.
46-Resulta evidente que os valores peticionados pelo Recorrido não condizem minimamente com a realidade, não sendo mais do que uma tentativa grosseira de enriquecer injustificadamente.
47-O aqui Recorrente facultou todas as condições para a realização da empreitada, acompanhou a sua evolução de forma activa e participante, constatou que os trabalhos se desenvolviam com plena utilização dos recurso humanos e meios disponíveis e contratualmente previstos.
48-A cedência aos pedidos de prorrogação deveu-se à necessidade de reajustamento a que o Recorrido foi sendo obrigado, conforme se comprova pelo facto de o aqui Recorrente ter, a cada pedido de prorrogação, condicionado a sua aquiescência à não imputação a si das motivações do pedido, afastando quaisquer efeitos nomeadamente, indemnizatórios, não havendo da parte do aqui Recorrido qualquer manifestação de desacordo, reserva ou a exercitação dos meios impugnatórios ao seu dispor, facto que lhe retira a faculdade de o fazer, na presente acção.
49-O que o aqui Recorrido fez na presente acção, foi uma mera engenharia aritmética, infundada, sem qualquer base material, visando alcançar um resultado que não se enquadra manifestamente com a verdade material, o que documentalmente se comprova à saciedade.
50-O que aqui configura um expediente manifesto visando enriquecimento sem causa, que deverá merecer profunda reprovação.
51-O aqui Recorrente também questionou os “quadros” elaborados pelo ora Recorrido, dizendo, entre o mais, que os “quadros” apresentados peio aqui Recorrido nos artigos 45° a 59° da aliás douta petição inicial, não merecem a mínima credibilidade técnica. Veja-se, por exemplo o anexo II apresentado (cálculo da quebra de rendimento):
52-Tal “quadro” não reflecte os trabalhos a mais no montante de 2006.195,55 €
53-Todas estas questões mereceram silêncio da parte da Mmª. Senhora Juiz de Direito.
54-Bastará uma leitura atenta à sentença elaborada para perceber que o Tribunal a quo esqueceu as questões apontadas, não se dignando a sobre as mesmas escrever uma única palavra. O que não se admite.
55-Atenta tão grave omissão deverá ser declarada a nulidade da sentença, com todas as consequências legais.
56-A matéria constante de fls. 5 a 17 não resulta de prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.
57-Ninguém disse. Ninguém viu. Ninguém falou. Ninguém disse saber. Ninguém se pronunciou. Relativamente a alguns dos aspectos dados como provados nem sequer foi efectuada qualquer pergunta.
**Testemunha Engenheiro Civil S......... - depoimento gravado no sistema Cícero em uso no Tribunal a quo - 0:00:00 a 2:03:46.
58-Entende o aqui Recorrente que os factos dados como provados em 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 33, 34, 36, 37, 38 e 39 não resultam de matéria analisada em sede de audiência de discussão e julgamento.
59-Entende o aqui Recorrente que os factos dados como provados em 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 23, 24, 28, 29, 30, 31, 32,40, 42, 44 e 48, não resultam do depoimento de qualquer das testemunhas inquiridas, nem se baseiam em documentos juntos aos autos.
60-Entende o aqui Recorrente que os factos dados como provados em 18, 41 e 45 contrariam os depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento. Depoimentos esses considerados credíveis e isentos.
61-Relativamente aos factos dados como provados em 35, 43, 46, 47 e 49, entende o aqui Recorrente que, não se consegue alcançar como conseguiu o douto Tribunal chegar à sua integração na factualidade dada como provada.
62-Para além do mais a presente sentença vai muito para além do que consta da resposta aos quesitos e, em alguns aspectos acaba por contrariar o referido despacho.
63-Não consegue o aqui Recorrente alcançar, da sentença objecto do presente recurso, qual ou quais as testemunhas e os documentos entendidos como relevantes para a definição quer da matéria de facto dada como provada, quer da matéria de facto dada como provada.
64-É assim nula a sentença por violação do disposto na alínea b), do n°. 1, do artigo 668° do Código de Processo Civil, o que determinará a declaração de nulidade da sentença proferida, com todas as consequências legais.
65-Salienta-se, apenas, que ao longo de toda a sentença não se consegue descortinar quais foram efectivamente os meios de prova determinantes para a formação da convicção do Tribunal.
66-Sobre esta matéria a sentença objecto do presente recurso nada diz, deixando o aqui Recorrente sem condições de, através de um processo lógico e racional, perceber, quais as testemunhas determinantes e quais os documentos relevantes.
67-também por esta razão deverá a presente sentença ser declarada nula, com todas as consequências legais.
68-Para além do mais, muito mal andou também o Tribunal a quo na fundamentação da decisão proferida.
69-A sentença proferida, no que à fundamentação diz respeito é minimalista. Não se consegue perceber qual o raciocínio efectuado.
70-Note-se que, em escassas, três páginas, com recurso a um único artigo (mal aplicado) a Mmª. Senhora Juiz de Direito resolve uma questão que de simples não tem nada.
71-Não se entendendo porque razão conclui a Mmª. Senhora Juiz de Direito que a obra "durou 1216 dias” ao invés dos inicialmente contratados 720 dias. Fls. 19 da sentença proferida.
72-Também não corresponde à verdade que “o projecto do Município sofria de deficiências e omissão que foi preciso colmatar na obra...” fls. 20 da sentença proferida
73-Mais é falso que tenham surgido situações “de impasse que atrasaram a obra com resposta não atempada do dono da obra. ” Fls. 20 da sentença proferida.
74-Apesar de ter elaborado contestação, de forma atempada, parece que o Tribunal a quo nem a chegou a ler. Tal afirmação resulta do facto de nenhum dos fundamentos apresentados pelo aqui Recorrente terem sido sequer rebatidos pelo Tribunal a quo, esquecendo-se, até, de os colocar na factualidade dada como não provada. O que não corresponderia à prova produzida mas deixaria o aqui Recorrente mais descansado ou, pelo menos, convicto de que a peça processual apresentada foi analisada peio Tribunal a quo. O que parece evidente não aconteceu.
75-Note-se que temos apenas dois factos considerados como não provados...onde ficam todos os outros? (faiamos de factos determinantes ...de matérias relevantes ... factos que tinham obrigatoriamente que constar da factualidade dada como provada ou da factualidade dada como não provada).
76-Mas, mesmo que assim não fosse a verdade é que, também não se aplicaria o disposto no artigo 196° do RJEOP.
77-Tal resulta do facto de o aqui Recorrente não ter praticado ou ter dado causa a qualquer facto de onde resultasse ou pudesse resultar uma maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos. Não constando sequer tal comportamento na factualidade dada como provada.
78-Facto que determinará a nulidade da sentença proferida, o que desde já se invoca para todos os efeitos legais.
79- O aqui Recorrente não deve nem um cêntimo ao Recorrido.
80- O valor a pagar ao Recorrido foi com este analisado e definido, sem qualquer reparo ou reprovação, tendo este aceite sem reclamar o pagamento já efectuado.
81-A sentença proferida nos autos viola de forma clara e evidente o disposto no:
- artigo 196° do RJEOP - Decreto-Lei n°.: 59/99, de 2 de Março;
- artigo 255° do Decreto-Lei n°.; 59/99, de 2 de Março;
- artigo 256° do Decreto-Lei n°.: 59/99, de 2 de Março;
- artigo 233°, n°. 4 do Decreto-Lei n0.: 59/99, de 2 de Março; -artigo 158.º, n°. 1, do Código de Processo Civil;
- artigo 668°, n°. 1, alíneas b) e d) do Código de Processo Civil.
82-Entende o aqui Recorrente que deverá a sentença proferida nos autos ser revogada na íntegra, considerando-se improcedente por não provada a acção proposta, com todas as consequências legais.
Termos em que, sempre com o melhor e mais douto suprimento de Vªs. Eªs. deverá o presente recurso ser considerado procedente, por provado, com todas as consequências legais.
Com o que se fará a costumada Justiça!”
A Recorrida apresentou as contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
“I. É responsabilidade do dono da obra o ressarcimento dos danos gerados pela insuficiência técnica e pelos erros das peças do projecto patenteadas a concurso (Art. 37.º n.º 1 RJEOP);
II. É responsabilidade do dono da obra o ressarcimento dos danos gerados pela não entrega ao empreiteiro no momento da consignação dos elementos a que se refere o Art. 150.º do RJEOP (Art.s 150.º e 196.º RJEOP);
III. Note-se que o dono da obra tem a estrita obrigação de apresentar ao empreiteiro os referidos elementos, sem os quais é a este vedado iniciar os trabalhos em causa (Art. 163.º n.º 1 RJEOP);
IV. É responsabilidade do dono da obra o ressarcimento dos danos a que deu causa pela sua inação que se traduziu na falta de cooperação com o contraente particular a quem não dava as indicações de que este carecia e insistentemente lhe solicitava sobre o desenrolar dos trabalhos e as soluções técnicas, protelando respostas por vezes por mais de dois anos, sabendo este que o projecto continha erros e inexactidões que o tornavam inapto para o desenrolar dos trabalhos (Art. 196.º RJEOP);
V. Idem, quando se verificava que por não ter o dono da obra promovido a expropriação dos terrenos por onde a estrada deveria passar, o empreiteiro se via forçado a parar frentes de obra por causa da oposição dos proprietários dos terrenos (Art. 196.º RJEOP);
VI. Verificando-se ainda que, para além destas causas, não houve quaisquer outras que pudessem ter concorrido para os danos que se provaram, designadamente:
- Não se tendo provado qualquer atraso de execução pela A. ou o incumprimento, num dia só, dos prazos a que se vinculou – aliás, a obra é terminada ainda antes de 31.10.2004 data que se refere na alínea f) do facto 9 como prazo final da sua conclusão;
- Nem qualquer erro técnico ou de gestão da obra pela A.,
- Nem a insuficiência de meios humanos ou materiais alocados por esta à obra;
- não se provando que os danos da A. tivessem sido absorvidos por qualquer modo;
- Não se tendo provado também a ocorrência de qualquer caso fortuito ou de força maior que pudesse ter induzido ou explicado os comportamentos omissivos (para não dizer desleixados) da R.
- Nem, propriamente, qualquer caso fortuito ou de força maior, designadamente, incêndio, inundação, temporal, achado arqueológico, falha geológica.
VII. … Compete exclusivamente à R. indemnizar a A. da totalidade dos danos a que deu causa e que se provaram;
Pelo exposto,
Deverá ser julgado improcedente o recurso e mantida a douta decisão recorrida por não se vislumbrar sequer que pudesse ser diferente daquilo que é.”
Veio ainda a A. interpor recurso subordinado, admitido como de apelação, processado como agravo, com subida imediata e com efeito suspensivo, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:
“I. O Art. 2.º n.º 1 do CPTA impõe ao julgador o dever de decidir as pretensões que sejam regularmente deduzidas em juízo, à semelhança do disposto no Art. 660.º n.º 2 do CPC, por aplicação do Art. 1.º do CPTA que impõe o conhecimento das “questões que as partes tenham submetido à sua apreciação”.
II. Tendo a recorrente formulado um pedido condenatório em capital e em juros e, tendo a sentença condenando parcialmente no capital, mas omitido qualquer pronúncia quanto ao pedido de condenação nos juros referentes a esse valor de capital, mostram-se violadas aquelas normas.
III. A omissão do dever de pronúncia é uma nulidade da sentença, tipificada, no Art. 668.º n.º 1 d) do CPTA, aplicável por força do Art. 1.º do CPTA.
IV. Sendo a omissão parcial a nulidade é também parcial, por afectar apenas parte da sentença e porque a obrigação de juros, sendo consequente da resposta já dada pelo Tribunal a todas as anteriores questões em que se apreciaram os pressupostos da obrigação de indemnizar, não é susceptível de viciar essa parte da decisão, que a antecede logicamente.
V. São devidos juros moratórios sobre o valor do capital que se provou desde o dia seguinte à reclamação apresentada pela A., portanto, desde 17.01.2006 (Art. 213.º n.º 1 do RJEOP), por ser dessa forma que se poderá sanar a intempestividade do pagamento das indemnizações devidas e judicialmente reconhecidas;
VI. Assim, deveria a R. ter sido condenada nos juros de mora, calculados às taxas legais sucessivamente em vigor;
a. desde a interpelação para cumprir, valendo como tal a apresentação do requerimento (Art. 805.º n.º 1 do CC) ou,
b. se assim não se entendesse, desde a citação (Art. 805.º n.º 3 do CC)
… conjugada, qualquer das alíneas, com o Art. 806.º n.º 1 e 2 do CC, que estatui que os juros moratórios se contam do momento da constituição em mora, e que os juros devidos serão, pelo menos, os juros legais, até à data em que venha a ocorrer o seu efectivo pagamento.
VII. Uma vez que o DL nº 32/2003 de 17/02 não se mostra revogado, (mesmo após a entrada em vigor do CCP continuam a ser aplicadas as taxas dos juros comerciais à mora do pagamento das empreitadas de obras públicas, ou seja, as taxas supletivas de juros moratórios relativos a créditos de que sejam titulares de empresas comerciais, singulares ou colectivas nos termos do § 3º do artº 102º do Cód. Comercial).
Termos em que se deverá declarar a nulidade parcial da sentença do tribunal a quo, na parte relativa à omissão de pronuncia sobre o pedido de condenação dos juros moratórios, devendo proceder-se à elaboração de nova decisão que, sanada tal nulidade, não deverá deixar de condenar a recorrida nos juros moratórios peticionados.
ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!”
O Recorrente/ED respondeu ao recurso subordinado, apresentando as contra-alegações, nas quais concluiu nos seguintes termos:
“1-Vem o aqui Recorrente, através de recurso subordinado, questionar a razão peia qual o Réu nos autos não foi condenado ou absolvido do pedido de juros efectuado.
2-O aqui Recorrido não foi notificado do pedido de aclaração, conforme requerimento já junto aos autos ... pelo que nunca se pôde pronunciar quanto ao mesmo, nem conhece sequer a sua redacção.
3-Com o despacho objecto do presente recurso o aqui Recorrente discorda.
4- Porém, uma vez que o aqui Recorrente não deve o valor constante da sentença de fls. .... nenhuns juros haverá a pagar.
Vªs. Exªs. decidirão doutamente e farão a costumada
Justiça!”
Em 14 de dezembro de 2014, o Tribunal a quo proferiu despacho de sustentação, sustentando não se verificarem as nulidades da sentença recorrida suscitadas pelo Réu/Recorrente e pela A./Recorrente.
O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. Delimitação do objeto do recurso
Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA(1)), 660.º, n.º2, 684.º, nºs 3 e 4 e 685.-A.º, nºs 1 e 2, do CPC(2) ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
Considerando o exposto, as questões que a este Tribunal cumpre conhecer reconduzem-se a saber se:
a. Se verifica a nulidade processual por deficiência das gravações;
b. A decisão proferida, em sede de despacho saneador, relativamente à exceção de caducidade do direito de ação padece de erro de julgamento de direito;
c. A sentença padece de,
c.1. Nulidade por omissão de pronúncia(3) e falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito;
c.2. Erro de julgamento de facto;
c.3. Erro de julgamento de direito.
III. Fundamentação de facto
III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:
“II – A) – Provenientes da fase de saneamento dos autos:
I.1. Planeamento inicial da obra
1. A R. adjudicou à A. a empreitada a que se referia o anúncio que publicou em data não apurada, designada ―Construção da Via de Interligação do IC1 – São Marcos da Serra à rede viária envolventes EN267 — Alferce”, que consistiu na execução do prolongamento da actual EN 267, a partir do cruzamento existente com a ligação a Alferce, desenvolvendo-se até ao cruzamento para Benafátima e São Marcos da Serra até à ligação ao IC1, numa extensão total de 18 700 m.
2. A A. obrigou-se a executar essa empreitada de harmonia com o caderno de encargos pela quantia de Esc. 1.377.012.370$00 (mil trezentos e setenta e sete milhões doze mil trezentos e setenta escudos), a que acresceria IVA, conforme lista de preços unitários apensa à sua proposta, no prazo de 720 dias corridos a contar da consignação.
3. A A. fez constar na sua proposta, que a R adjudicou, o seguinte:
a) Uma lista discriminada, mês a mês, do número e categoria profissional de todos os meios humanos que afectaria à obra;
b) Uma lista discriminada, por cada tipo de trabalho a executar, do número e espécie dos equipamentos que afectaria à obra, referindo também os meios humanos que iriam operar esses equipamentos;
c) Uma lista discriminada dos mesmos equipamentos, consoante a espécie e número destes a afectar a obra, e indicação mês a mês do seu tempo de permanência em obra;
d) Um plano de pagamentos, mês por mês, elaborado de acordo com a evolução prevista para a obra ao longo dos 720 dias previstos para a sua realização; - Doc. 1, fls. 36 a 45.
4. A A. fez também constar na sua proposta, que a R. adjudicou, que ―(…) por motivos de gestão e disponibilidade de meios, esta obra se reveste de especial interesse para esta empresa, pelo que se decidiu apresentar um estudo de preços que constitui a nossa proposta reflectindo a limitação de margens a que nos impusemos”
5. Nesse estudo junto com a proposta esclarecia-se o seguinte sobre o estaleiro:
“(…)” prevemos a implantação de um estaleiro principal perto da área central da obra, (...). No Estaleiro principal estarão centralizados os meios principais de produção bem como todas as instalações centrais. Devido à extensão da obra será criado um estaleiro de apoio junto à construção da Passagem Inferior sob a Via Férrea, que se localizará dentro dos limites admissíveis da sua área de implantação. Os estaleiros principal e de apoio apresentarão o ―lay-out” que a seguir se indica:
• Escritório para o Empreiteiro: 140 m2
• Armazém / Ferramentaria: 160 m2
• Oficina: 120 m2
• Telheiro para Cofragens/Armaduras: 150 rn2
• Parque de materiais: 500 rn2
• Dormitórios, cantinas, vestiários e áreas de carácter social: 360 m2
• Laboratório de ensaios de betão, solos e betume: 150 m2 Os estaleiros serão dotados de redes de águas, esgotos, electricidade, telefone e fax e será instalada uma rede de rádio, constituída por central fixa e postos móveis, por forma a facilitar as comunicações entre estaleiros e as diversas frentes de trabalho”.
I.2. O desenrolar dos trabalhos
6. A consignação da obra ocorreu em 02.07.2001, esteve suspensa por determinação do dono da obra entre 03.07.2001 e 30.09.2001 e concluiu-se em 30.09.2004, tendo portanto durado 1216 dias em vez dos 720 previstos – Doc.s 15 e 16 juntos com a p.i.
7. Para além da suspensão inicial, o prazo de conclusão da obra foi prorrogado ainda por seis vezes pelo dono da obra a requerimento da A.:
a) Primeira prorrogação, até 30.09.2003;
b) Segunda prorrogação, por carta DP/1009/2003 de 29 de Setembro de 2003, até 31.12.2003; c) Terceira prorrogação, por carta ref. EN-267-261-03 de 10 de Dezembro de 2003, até 12.03.2004; d) Quarta prorrogação, por carta DP/242/2004 de 11 de Março de 2004, até 12.07.2004; e) Quinta prorrogação, por carta EN-267-161-04 de 9 de Julho de 2004, até 30 de Setembro de 2004;
f) Sexta prorrogação, por carta DP/799/2004 de 30 de Agosto de 2004, até 30.10.2004.
8. Resultou frustrada uma tentativa de conciliação que a A. requereu em 14/06/2007 ao CSOPT (INCI) – doc.7, 8 e 9 juntos com a p.i.
9. A Autora dirigiu ao R. as comunicações a que se referem nos artigos 61º, 62º, 68º a 78º e 80º a 82º da petição inicial.
II – B) – Provenientes da discussão e julgamento:
I.1. Planeamento inicial da obra
10. Naquela obra, a mão de obra representava 9% do total, o equipamento (incluindo combustíveis, assistência, seguros) representava 32%, sendo o,lucro estimado de 5%.
11. A obra a realizar era de perfil misto “escavação/aterro” e incluía troços em que havia já uma estrada anterior e alguns taludes que haveria que intervencionar, e outros troços em que nunca houvera qualquer estrada construída.
I.2. O desenrolar dos trabalhos
12. Devendo a obra iniciar-se pela montagem de estaleiro, desmatação e terraplanagens, obras de contenção e drenagem, verificou-se logo ao início da obra que estava por realizar o levantamento topográfico e o cálculo da directriz da estrada, elementos esses que não constavam do projecto de execução da obra nem foram entregues pelo dono da obra à A. e são prévios à realização da terraplanagem.
13. Por causa da falta desses elementos, apenas foi possível proceder à montagem do estaleiro, trabalho esse que se iniciou, como previsto, no dia 2 de Julho e se prolongou durante o período da suspensão inicial.
14. Tendo sido também a A. que realizou o levantamento topográfico, com início em 30 de Julho de 2001 e que se prolongou por 88 dias, bem como o cálculo da directriz, que se prolongou por 66 dias, com início em 30 de Julho, portanto, durante o período de suspensão da obra. (Doc. 18)
15. Nem o levantamento topográfico nem o cálculo da directriz estavam previstos no caderno de encargos da empreitada ou faziam parte da proposta da A. aquando do concurso. (Doc. 16)
16. Mais tarde, veio ainda a verificar-se que igualmente faltavam no projecto de execução os elementos de cálculo da poligonal de apoio e do cálculo de volumes.
17. Assim os trabalhos de terraplanagem e desmatação que se deveriam iniciar no Verão com terreno seco (Julho, Agosto, Setembro, ...) vieram a iniciar-se em época de chuvas (Outubro, Novembro, Dezembro, ...) do que resultou o seguinte:
a) menor mobilidade dos meios mecânicos em terreno com menor tracção;
b) agravamento dos riscos de acidente de trabalhos (em particular de escorregamento, queda em altura (estavam previstos trabalhos em taludes) e electrocussão, implicando a alteração da programação dos trabalhos;
c) diminuição do volume de terra passível de ser movimentada (porque movimentando terra com água movimenta - se menos terra para o mesmo peso ou esforço de tracção).
18. Para os atrasos da conclusão da obra contribuíram, para além da falta de elementos do projecto a executar, a falta de indicações da R. às questões que lhe eram colocadas pela A. sobre o modo de execução de trabalhos, não previstos no caderno de encargos, causando paralizações de irabalhos e/ou subutilização dos meios em obra.
19. Em 21/11/2001 verificou-se que não seria sequer possível continuar quaisquer trabalhos no troço compreendido entre o PK 17 + 000 e o final PK 18 + 692 - (Doc. 19 e 20)
20. Porquanto, para além do mais, na zona 2:
a) verificaram-se zonas com deslizamento de taludes, bem como o agravamento de situações de deslizamento já detectadas na altura do projecto, o que gerou dúvidas sobre a adequação da solução técnica proposta para a intervenção nos taludes face ao que aparentava ser uma insuficiente compactação e firmeza do solo naqueles locais passível de provocar o desmoronamento dos taludes como projectados; (Doc. 19)
b) verificaram-se zonas da plataforma actual resultantes de depósito de terras não compactadas e vazadas, não reunindo assim condições geotécnicas para serem consideradas como platafonta de estrada, aparentando ser insusceptível de suportar as cargas previstas para a utilização que lhes estava projectada sem deformação da estrada. (Doc. 19);
c) O projecto da estrada não tinha em conta a cota de regolfo (cheia) da barragem de Odelouca, prevendo um extensão de estrada de cerca de 400 menos com centro ao PK17 +500 do Troço 3 uma cota de rasante de 97,50 metros quando a cota de regolfo da barragem é de 102 metros (ou seja, quando a cota de regolfo fosse preenchida a estrada estaria inundada até 4 metros e meio de água por cima numa extensão de até 400 metros).
21. Do diagnóstico das condições do solo nos taludes que já existiam no local resultaria a definição do ângulo dos taludes a executar, o material a utilizar, e do tipo de drenagem dos mesmos, em especial das cristas, pelo que nada de útil aí poderia ser feito até que ocorresse a revisão do projecto.
22. Houve assim a necessidade de proceder a estudos de geologia antes de continuar a executar um projecto que se afigurava desadequado e inútil por não ter tido em conta as condições geológicas do solo que, só agora, a meio da obra, se iriam estudar. (Doc. 19)
23. O dono da obra entendeu que nessas condições era necessário proceder à actualização do estudo geológico, nomeadamente, no que se referia ao estado dos taludes, sendo necessário confirmar as soluções propostas - Doc. 19)
24. Ou, se fosse o caso, alterar o traçado da estrada... (Doc. 19)
25. Ficou assim agendada pela dona da obra a deslocação de um geólogo ao local dos trabalhos para o dia 29.11.2001.
26. Em 24.01.2002, estando uma conduta em tubagem de ferro fundido dúctil, em fase de execução no Troço 3, na berma esquerda, sentido Alferce - S. Marcos da Serra, a partir do PK 16 + 040 até ao PK 17 +350, verificou-se pelo modo como fora projectado o aterro e o fecho de vala, obrigara a trabalhos não previstos de forma a evitar assentamentos/deformações do futuro pavimento, uma vez que aquela conduta interferia (sobrepunha-se) ao traçado da estrada.
27. Na mesma data, outros taludes apresentavam instabilidade e ainda se aguardava a presença de um geólogo no local que pudesse definir com o projectista o modo de intervenção nos taludes (terraplenagens, obras de contenção e estabilização de taludes)
28. Só em 13.02.2002 foram entregues à A. os elementos do projecto supra indicados e que se encontravam em falta, portanto, mais de oito meses após a consignação da obra.
29. Em 22.04.2002 verificou-se que a dona da obra não tinha ainda expropriado todos os terrenos por onde pretendia fazer passar o traçado da estrada. Concretamente:
a) no terreno situado entre o PK 10+000 e o PI( 10+200 - Lado Esquerdo - , teve a A. que interromper os trabalhos de desmatação / decapagem / terraplenagem previstos por proibição do proprietário do local...
b) no troço entre o PK 0+000 e o PK 2 +160 (Ponte) Lado Esquerdo e Direito, estando a A. a marcar os limites de intervenção, foi interpelada por proprietários das parcelas que manifestaram a sua oposição à presença da A. naqueles prédios de sua propriedade.
30. Em 25.05.2002 verificou-se que subsistiam ainda por expropriar parcelas de terrenos por onde ira passar o traçado da estrada. Concretamente:
a) estando a decorrer trabalhos de terraplenagem no Troço 1 na zona compreendida entre o PK 5+625 / 7 ± 925 Lado Esquerdo, apareceu um proprietário que expulsou a A. do local;
b) o mesmo sucedendo na mesma data no Troço 3 na Zona do PK 1 5 +850;
31. Em 05.06.2002 mantinha-se a oposição dos proprietários que já tinham manifestado a sua oposição em 25.05.2002 e, para além desses dos proprietários do seguintes terrenos por onde deveria passar o traçado, que como aqueles proibiam o acesso da A. aos mesmos :
a) Troço 1: PK 0+000 / PK 2+500—Lados direito e Esquerdo;
b) Troço 1: PK 7+710 / PK 8+050 Lado Direito;
c) Troço 1: PK 9+775 / PK 10+025, e;
d) Troço 3: PK 5 + 850.
32. Em 05.06.2002 com o acesso aos locais, foram localizados no Troço 3 infra - estruturas eléctricas e telefónica que há muito já deveriam ter sido removidas do local mas que aí permaneciam impedindo o avanço das máquinas, concretamente:
a) Troço 3, no PK 15+850 permanecia uma linha de transporte de energia eléctrica que se desenvolvia ao longo do troço inicial
b) Troço 3, na zona do PK 14±100 / PK 15 +400 Lado Esquerdo, permaneciam postes de sustentação de linha de abastecimento de energia eléctrica, incluindo um com PT (posto de transformação) aéreo, e de postes de linha telefónica;
c) no Troço I, no PK 8 +650 e o PK 10 +450, permanecia uma linha telefónica.
33. Em 26.07.2002 mantinham-se os impedimentos referentes ao:
a) Troço 1 - zona ao PK 9 +775 / 10+050 Lado Esquerdo (parcela por expropriar);
b) Troço 3 - zona do PK 14+100/ PK 15+400 Lado Esquerdo (postes de sustentacão de linha de abastecimento de energia eléctrica, incluindo um com PT (posto de transformação) aéreo, e de postes de linha telefónica), e;
c) Troço 1 - entre o PK 8+650 e o PK 10+450 (linha telefónica referida em O9.07.2002)
34. Em 19.09.2002 mantinham-se impedimentos já comunicados ao dono da obra, designadamente:
a) Troço 3, no KM 17 +000, comunicada pela A. ao dono da obra em 21/11/2001, e a aguardar indicações do dono da obra;
b) Dos problemas referidos com os taludes em Novembro de 2001, e que deram causa à deslocação de um geólogo ao local no dia 2 de Abril de 2002, tinha a A. obtido unicamente indicações sobre o modo de execução de 2 muros do Troço 1 e algumas máscaras drenantes, mantendo-se a aguardar indicações quanto ao resto da obra;
c) Aguardava ainda a A. indicações completas quanto a um escorregamento verificado entre os PK3 +1 55 e PKJ +800 que comunicara ao dono da obra há já mais de seis meses;
d) Aguardavam também, há mais de dois meses, indicações sobre o que fazer quanto ao excesso de água que se verificava entre os KM 15+500 e 15+775.
35. Em 05.04.2004 verificou-se um assentamento ao km 7+260 por causa das condições do solo
36. Em 08.08.2003 a A. insistia ainda com o dono da obra por escrito para que esta definisse o modo de estabilização de um aterro que se tomou necessário no decurso da obra. (Doc. 14)
37. Do pedido de informações apresentado pela A. em 24.01.2002 sobre definição dos trabalhos a realizar na estabilização dos taludes do troço 1 só em 28.03.2003 se obteve resposta do dono da obra.
38. Do pedido de instruções apresentado pela A. em 04.12.2002 sobre reparação das PH’s (passagens hidráulicas) do troço 3 devido a estarem danificadas só em 10.04.2003 obteve resposta do dono da obra.
39. Da referida falta de expropriação na zona entre o PK 0+000 e 2 +160 em ambos os lados, que foi comunicada ao dono da obra em 05.06.2002, só a 07.05.2003 o dono da obra respondeu solicitando levantamento da zona e a solução definitiva só foi por este entregue a 17.11.2003.
40. Em 15.04.2004 mantinha-se a A. a aguardar indicações do dono da obra sobre os seguintes impedimentos que lhe havia comunicado:
a) Traçado da via ao PK 3+500 (Fax ref. EN267-081-04);
b) Colocação de meias manilhas O 800 (Fax ref. EN267-82-04);
c) Tampas das caixas de visita (Fax ref. EN267-0S3-04);
d) Mascaras drenantes e descidas de talude PK 13+475 (Fax ref. EN267- 076-04);
e) Execução de caixa ao PK 9+300 (Fax ref. EN267-076-04);
f) Esporão drenante ao PK 9+300 (Fax ref. EN267-076-04);
g) Vala em terra ao PK 9 +300 (Fax ref. EN267-076-04);
h) Reparação de fendillnçâo ao PK 2 +500 (Fax ref. EN267-076- 04);
i) Recolocação de New Jersey em Betão Fax ref. EN267-076- 04);
j) Fenecimento e colocação de New Jersey em Betão (Fax ref. EN267-076-04);
k) Execução de gabiões, Remoção de Terras e Esporão Drenante (Fax ref. EN267-076-04);
l) Talude de serventia ao PK 2 +225 (Fax ref. EN267-078-04);
m) Escorregamento ao PK 7+260;
I.4. Agravamento dos custos da A.
a) Custos não ressarcidos com o projecto
41. A realização do projecto de terraplanagens (levantamento topográfico e cálculo da directriz) importou em € 14 707,63, incluindo as seguintes despesas ( IVA incluído):
a) Cartografia, serviços prestados por “C........., LDª”: € 7 329,93
b) Apoio técnico com GPS, serviços prestados por E.........: € 1 940,00;
c) Levantamento e implantação, serviços prestados por E.........: € 6 502,73;
b) Quebras de rendimento
42. A obra tinha uma estrutura de custos em que a mão de obra representava 9% e os equipamentos, considerando combustíveis, representavam 32%, e que corresponde à fórmula tipo de revisão de preços para construção de estradas à altura em vigor - (Doc.s 22 e 23).
43. Entre os equipamentos afectos à obra, de acordo com os planos de equipamentos, encontravam-se: (Doc. 18 e 21)
a) Escavadora hidráulica giratória CAT 225/325 / PC240
b) Camião tipo VOLVO N1O / c/HIAB
c) Grua de pneus tipo PPM A 230/330
d) Carros Perfuradores tipo TAMROCK
e) Betoneira
f) Equipamento de execução de Empuxe
g) Geradores
h) Vassoura Mecânica
i) Camião para a rega 8000 1
j) Bobcat
k) Cilindro Vibrador Tipo BOMAG / CP-22 DYNAPAC
l) Cilindros de Pneus Tipo HAMM
m) Jopper / camião cisterna
n) BuldozerD6, D7 e D8
o) Motoniveladora tipo CAT 118 G
p) Pavimentadora Tipo VOGELLE 1800S
q) Pavimentadora de Valetas POWER CURBER
r) Compressor tipo ATLAS COPCO
s) Central de Betuminosos ERMONT 15 XL-M, de 150 Toneladas
t) Placas compactadoras
u) Pá Carregadora
v) Abre-valas tipo JCB
44. Considerando as quebras de rendimento nos 720 dias iniciais da empreitada, apura-se uma quebra de rendimento naqueles dois itens de 1.045.662,06 € (excepto Central de Betuminosos), conforme o quadro que consta do artº 49º da p.i.
c) Prolongamento de estaleiro
45. Passados, porém, 720 dias, permaneceu o estaleiro com o pessoal e equipamentos (com indicação dos meses e o número de trabalhadores por categoria ou bens de equipamento do mesmo tipo), conforme o quadro que consta do artº 52º da p.i.
46. Considerando apenas o tempo de utilização do estaleiro posterior aos 720 dias previstos para a empreitada a permanência mesmo implicou o custos com pessoal de € 610,00, conforme o quadro que consta do artº 53º da p.i.
47. Considerando os custos de utilização do equipamento, os encargos de estaleiro implicaram um custo de € 210 530,48, conforme o quadro que consta do artº 55º da p.i.
d) Imobilização da central de betuminosas
48. A Central de Betuminosos ERMONT 15 XL-M de 150 Toneladas que foi afecta exclusivamente àquela obra pela A. esteve sem produção e afecta àquela obra por indicação do dono da obra, entre 10 de Março de 2004 e 1 de Julho de 2004, portanto durante 4 meses.
49. A referida Central tem um custo de utilização de 68,5 Euros por hora, do que resulta que a mesma teve um custo de utilização de 43.896,00 €, correspondente a 4 meses x 160 horas x 68,5 horas.
e) e f) Encargos, lucros e imprevistos”
III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:
“Não se provou: 50. Que a obra importava um custo de administração ou de estrutura de 5% do valor da obra, que sendo embora indirecto, foi suportado pela A., correspondente a 71,199,81 €.
51. Que o lucro esperado para esta empreitada fosse de 5% a fim de preservar o equilíbrio financeiro do contrato.
III.3. Constatando-se a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pelo Recorrente, se conhecer do objeto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:
50. Por ofício datado de 17.1.2006 a A. apresentou ao R. reclamação, visando a reposição do equilíbrio económico financeiro, peticionando o pagamento de sobrecustos no valor de 1.423.006,17 € nos seguintes termos, “(texto integral no original; imagem)”
- doc. 2 da p.i.
51. Em 26.1.2007 a A. apresentou requerimento ao R. de que se extrai,“(texto integral no original; imagem)” - doc. 3 da p.i.;
52. Por ofício n.º 000676 datado de 23.2.2007 o R. respondeu nos seguintes termos,“(texto integral no original; imagem)” - doc. 6 da p.i.;
53. Em 14.6.2007 a A. apresentou no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes requerimento para marcação de tentativa de conciliação extrajudicial, relativamente à sua reclamação de sobrecustos no valor de 1.566.395,79 €. - cf. docs. 7 e 8 da p.i.;
54. Em 9.10.2007 foi lavrado pelo CSOP auto de não conciliação nos seguintes termos,“(texto integral no original; imagem)” - doc. 9 da p.i.;
55. A presente ação foi instaurada em 29.1.2008. – fls. 1 dos autos.
IV. Fundamentação de direito
1. Da nulidade processual por deficiência das gravações
Nas alegações de recurso invocou a Recorrente a nulidade resultante de não constarem das gravações os depoimentos de M........, J........, F......... e P........., determinante da impossibilidade de recurso sobre a matéria de facto.
Importa considerar que, já ao abrigo do velho CPC, se entendia que “as anomalias da gravação provenientes de erro técnico - omissão de gravação ou a gravação deficiente – não podem integrar o regime das nulidades processuais principais, porque tal irregularidade eventualmente cometida não está contemplada no elenco taxativo previsto nos artigos 193º a 200º do Código de Processo Civil, não podendo, contudo, deixar de integrar uma nulidade secundária, à qual será aplicável o regime decorrente do artigo 201.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
É que, a verificar-se uma anomalia na gravação da prova, poderá a mesma ter relevância para a decisão da causa, por ser susceptível de influir no exame e decisão da causa, podendo até impedir a parte de ver reapreciada a prova produzida, por via de recurso, o que é de todo insustentável.” (Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 26.3.2009, proferido no processo 1310/04.3TBMFR-2).
Não se colocando nos autos a questão do prazo para a Recorrente invocar o vício de que eventualmente padece a gravação, quer porque “entendemos que não será exigível às partes que controlem a gravação efectiva dos depoimentos prestados em audiência logo nesse próprio acto processual” (Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 26.3.2009, proferido no processo 1310/04.3TBMFR-2), quer porque se mostra cumprido o prazo de 10 dias para arguição da nulidade secundária (art. 205.º, n.º 1 do CPC) – as gravações foram entregues em 23.5.2012 (fls. 1134 dos autos) e a nulidade arguida nas alegações de recurso apresentadas em 29.5.2012 (fls. 1136 dos autos) – cumpre conhecer da referida nulidade.
Isto posto, aceite que “a omissão ou imperceptibilidade da gravação implicará necessariamente a repetição da prova, sempre que tal falha seja grave e, portanto, essencial ao apuramento da verdade, importa apurar – o que igualmente deveria ter sido apreciado pelo Tribunal a quo - se no caso vertente se verifica a apontada anomalia e se a mesma é susceptível de influir no exame e na decisão da causa.” (Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 26.3.2009, proferido no processo 1310/04.3TBMFR-2).
Auditado o suporte áudio das sessões de audiência de julgamento realizadas verifica-se que, opostamente ao alegado pela Recorrente, se mostram integralmente contidos nas gravações, de forma audível e percetível, os depoimentos das testemunhas M........, J........, F......... e P..........
Assim, porque inexiste qualquer anomalia verificada na gravação da prova, apta a influir no exame e decisão da causa e impeditiva do direito da parte de ver reapreciada a prova produzida, não se verifica a apontada nulidade processual.
2. Do erro de julgamento de direito quanto à exceção de caducidade do direito de ação
O Recorrente insurge-se quanto à decisão que recaiu sobre a exceção de caducidade do direito de ação sustentando, em suma, que, nos termos dos arts. 255.º e 256.º do Decreto-Lei n.º 59/99 (doravante RJEOP), tendo sido lavrado auto de receção provisória aceite no seu conteúdo, elaborada a conta final e não tendo havido lugar a reclamação atempada das decisões do Recorrente e da fiscalização da obra, tal traduz-se na aceitação das decisões tomadas e a caducidade do direito.
Não sendo questionado nos autos a aplicação do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo DL n.º 59/99, de 2 de março, ao contrato de empreitada em causa nos autos, dispunha este diploma no art. 255.º que,
“As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado.”
Refira-se que é entendimento uniforme que, para o efeito de constituir o termo inicial do prazo de caducidade de 132 dias previsto do referido art.º 255.º, terá de estar em causa uma decisão inequivocamente negativa (Ac. TCAN 01279/10.5BEBRG-A de 6.3.2015, Acórdãos do STA de 24.03.2004, processo n.º 01509/03 e de 05.12.2007, no processo n.º 649/07), pelo que “só com a decisão expressa (sua notificação) tomada pelo órgão competente do dono da obra se inicia o prazo de caducidade de 132 dias ali previsto para a instauração da ação, não se podendo falar da formação de ato tácito de indeferimento por aplicação do artigo 109º do CPA para efeitos de contagem de tal prazo.” (Ac. deste TCA Sul de 15.12.2016, P. 08498/12).
Ou seja, para o efeito da caducidade do direito de ação, importa, como emerge expressamente do art. 255.º do RJEOP, a decisão expressa de rejeição da pretensão do empreiteiro e que, in casu, era de reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato.
A aceitação pelo empreiteiro da receção provisória, da conta final ou de outras decisões tomadas pelo dono de obra ou pela fiscalização da obra releva, na realidade, quanto à (também) invocada (embora assim não expressamente qualificada) exceção peremptória de caducidade do direito (substantivo) reclamado nos autos, mas que, por se reportar ao mérito da ação (apenas) caberá apreciar no âmbito do imputado erro de julgamento de direito imputado à decisão recorrida, dependendo pois da motivação da matéria de facto que, a final, como veremos, se determinará.
O prazo de 132 dias contabiliza-se nos moldes descritos no art.º 274.º RJEOP, ou seja, (i) não se inclui na contagem o dia em que ocorrer o evento a partir do qual o prazo começa a correr, (ii) o prazo começa a correr independentemente de quaisquer formalidades e suspende-se nos sábados, domingos e feriados nacionais, e, finalmente, (iii) o termo do prazo que caia em dia em que o serviço perante o qual deva ser praticado o acto não esteja aberto ao público, ou não funcione durante o período normal, transfere-se para o 1.º dia útil seguinte.
O momento que determina o início da contagem do referido prazo de 132 dias é o da notificação do ato que denegou a pretensão indemnizatória, e a contabilização do prazo refere-se a dias úteis.
Estabelece-se, ainda, no art. 264.º do RJEOP, epigrafado “Interrupção da prescrição e caducidade”, que “[o] pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo de prescrição do direito e de caducidade da respectiva acção, que voltarão a correr 22 dias depois da data em que o requerente receba documento comprovativo da impossibilidade de realização ou da inviabilidade da diligência.”
A respeito da caracterização ou a implicação que o pedido de tentativa de conciliação trazia para o prazo de caducidade previsto no art. 255.º do RJEOP, mormente, se o que se dispunha no citado art. 264.º implicava uma interrupção ou, ao invés, uma suspensão daquele prazo, escreveu-se no Ac. do TCA Norte de 16.12.2010, proferido no processo 00355/06.3BECBR,
“Tal questão não é nova tendo merecido já resposta uniforme em várias decisões dos tribunais superiores [cfr. Acs. STA de 06.04.1995 - Proc. n.º 028637, de 04.06.1996 - Proc. n.º 38736, de 17.03.204 - Proc. n.º 046978, de 11.11.2004 - Proc. n.º 0310/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»], incluindo por este mesmo TCA Norte [cfr. nomeadamente, Ac. de 06.11.2008 - Proc. n.º 910/06.1BEBRG - inédito].
Assim, resulta mormente do sumário do acórdão do STA de 11.11.2004 (Proc. n.º 0310/04 in: «www.dgsi.pt/jsta») (decisão proferida é certo no quadro do RJEOP/93 mas cuja doutrina permanece válida para RJEOP/99 dada a similitude neste âmbito dos comandos legais em questão e que o próprio reconhece nos seus termos) que “… o pedido de tentativa prévia de conciliação extrajudicial interrompe o prazo de caducidade da acção de rescisão do contrato, implicando a inutilização de todo o tempo decorrido anteriormente e a contagem de um novo prazo a partir do momento definido na 2.ª parte do art. 235.º do DL 405/93 ...”.
E da respectiva linha argumentativa extrai-se, com pertinência para a questão a dilucidar, que “… a presente acção estava sujeita a tentativa prévia de conciliação, nos termos do art. 231.º, subordinada ao procedimento contemplado no art. 232.º, sendo que, de acordo com o disposto no art. 235.º - epigrafado de «interrupção da prescrição e da caducidade» - «O pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo de prescrição do direito e de caducidade da respectiva acção, que voltarão a correr 22 dias depois da data em que o recorrente receba documento comprovativo da impossibilidade de realização ou da inviabilidade da diligência». Sendo a interrupção da prescrição ou da caducidade um instituto jurídico bem distinto da sua suspensão não faz qualquer sentido pretender-se que o legislador não aplicou o termo no seu verdadeiro sentido técnico-jurídico. O padrão que marca a distinção entre um e outro assenta no facto de a interrupção inutilizar o prazo já decorrido (art. 326.º do CC) enquanto a suspensão apenas paralisa o prazo que estiver a decorrer, que voltará a correr assim que se mostre esgotado o facto que a determinou (Almeida Costa, «Direito das Obrigações», 9.ª edição, págs.1045 e ss. e Mota Pinto, «Teoria Geral do Direito Civil», 3.ª edição, págs. 373 e ss. e 637 e ss.). É certo que a letra do preceito é equívoca, designadamente o 2.º segmento onde se diz que os prazos interrompidos «voltarão a correr 22 dias depois ...» o que é mais compatível com a suspensão do que com a interrupção. Contudo, a sua epígrafe - «Interrupção da prescrição e da caducidade» - e mesmo parte do texto - «o pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo» - não comporta qualquer dúvida e uma das interpretações possíveis do texto é também compatível com as características da interrupção. Acresce que, sabendo o legislador que interrupção e suspensão são duas realidades jurídicas distintas, com consequências opostas no domínio da contagem de prazos, é muito mais razoável aceitar-se que se exprimiu de modo algo confuso ao redigir parte do texto do preceito do que a escolher o instituto jurídico assinalado na sua epígrafe. De resto, a redacção dessa norma tem-se mantido inalterável nos 3 últimos diplomas sobre contratos de empreitada de obras públicas - arts. 231.º do DL 235/86, de 18.8, 235.º do DL 405/93, de 10.12 e 264.º do DL 59/99, de 2.3 - tendo este Supremo Tribunal afirmado, por diversas vezes, que, o que está em causa é uma verdadeira e autêntica interrupção do prazo, com todas as consequências legais daí decorrentes. Como pode ver-se no sumário do acórdão de 6.4.95, proferido no recurso 28637 «o pedido de tentativa de conciliação extrajudicial prévia a que obrigatoriamente estavam sujeitas as acções submetidas ao julgamento dos Tribunais Administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, interrompe o prazo de caducidade da respectiva acção e não o suspende, de harmonia com as disposições conjugadas dos arts. 222.º e 231.º, todos do DL n.º 235/86, de 18 de Agosto (hoje, arts. 226.º, 231.º e 235.º do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro» ou no de 4.6.96, emitido no recurso 38736, onde se afirma que «o pedido de tentativa prévia de conciliação extrajudicial interrompe o prazo de caducidade da acção de rescisão do contrato, implicando a inutilização de todo o tempo decorrido anteriormente e a contagem de um novo prazo a partir do momento definido na 2.ª parte do art. 231.º do DL n.º 235/86» (veja-se, ainda, no mesmo sentido, o recente acórdão de 17.3.04, proferido no recurso 46978) …”.
Acolhendo e reiterando o entendimento exposto sob o ponto antecedente cumpre, agora, reverter ao caso sob apreciação e efetuar a subsunção jurídica do quadro factual apurado de molde a aferir do acerto da decisão judicial recorrida.
É dado assente e aceite pelas partes que a presente empreitada se mostrava e mostra disciplinada pelo DL n.º 59/99, nomeadamente, pelo que ali se dispunha de forma concatenada nos seus arts. 255.º e 264.º.
A A. foi notificada por ofício datado de 23.2.2007 da decisão de rejeição da sua pretensão de ressarcimento de sobrecustos a título de reposição do equilíbrio financeiro, apresentando o requerimento peticionando a tentativa de conciliação junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes em 14.6.2007, ou seja, ainda dentro do prazo de 132 dias contado nos termos do art. 274.º do RJEOP.
Com a dedução da tentativa de conciliação operou a interrupção do prazo de caducidade nos termos dos arts. 255.º e 264.º do RJEOP, inutilizando todo o prazo já transcorrido, só começando o prazo de 132 dias a correr 22 dias úteis depois da data em que o requerente recebeu o documento comprovativo da impossibilidade de realização da diligência de tentativa de conciliação.
Mostrando-se interrompida a contagem daquele prazo de caducidade o mesmo, na sua totalidade, só voltou a iniciar-se 22 dias depois da data em que a A. foi notificada do auto de não conciliação em 9.10.2007.
Daí que contados os 132 dias úteis previstos no art. 255.º do RJEOP uma vez decorridos os 22 dias úteis previstos no art. 264.º do mesmo diploma, temos que a instauração da presente ação em 29.1.2008, se mostra feita tempestivamente por ainda não decorrido aquele prazo e como tal não ocorreu a exceção de caducidade do direito de ação, tal como se concluiu com acerto na decisão judicial recorrida.
3. Das nulidades da sentença
O Recorrente imputa nulidade à sentença aduzindo, em suma, que, em sede de contestação, invocou um conjunto de questões que não foram consideradas pela sentença recorrida e, bem assim, que da sentença não se consegue descortinar quais os meios de prova determinantes para a formação da convicção do Tribunal ou as razões que subjazem à demonstração da factualidade dada como provada, não se alcançando, também, em sede de fundamentação de direito o raciocínio do Tribunal, determinando a sua nulidade nos termos do art. 668.º n.º 1 als. d) e b) do velho CPC.
O artigo 668.º, n.º 1, do velho CPC, sob a epígrafe, “Causas de nulidade da sentença”, preceitua que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (al. b)) e o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não devia conhecer (al. d)).
A nulidade da sentença a que se refere a al. d) deste normativo verifica-se quando ocorre o incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito nos artigos 95.º, n.º 1 e 3 do CPTA e 608, n.º 2 do CPC, e que se traduz em decidir todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
Esclarece-se que, como é jurisprudência pacífica, a causa de pedir, ou melhor, as questões a decidir, não se confundem com as razões ou argumentos de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. Pelo que apenas integra a nulidade prevista no citado normativo, a omissão de conhecimento das “questões”, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões.
Tal nulidade não se verifica quando o que se reclama é que o Tribunal se debruce sobre os argumentos jurídicos invocados em defesa da posição que se sustenta, pois que a eventual não ponderação de algum argumento, tese ou doutrina esgrimidos pelos sujeitos processuais escapa ao vício decisório de nulidade, desde que a questão colocada seja efetivamente apreciada e decidida.
Importa considerar que nos autos a A./Recorrida reclamava a condenação do R. ao pagamento, a título de reposição de equilíbrio económico-financeiro, dos sobrecustos que suportou com um conjunto de vicissitudes ocorridas na execução da empreitada a seu cargo e que conduziram a uma maior permanência em obra. Para tanto, a A. invocou um conjunto de factos dos quais alegou que emergiram os danos invocados e que imputou a atuações do R./Recorrente.
Em sede de contestação o R. defendeu-se por exceção, invocando a caducidade do direito de ação, e por impugnação. Neste segmento impugnatório a defesa do R./Recorrente assenta, no essencial, na demonstração de que não assistem à A. os direitos reclamados porquanto os sobrecustos dos trabalhos a mais foram contemplados no seu preço, os factos invocados não afetaram o desenvolvimento da obra e os que conduziram à prorrogação do prazo de execução da empreitada são, na realidade, imputáveis ao empreiteiro.
Ora, importa considerar que as questões que ao Tribunal a quo cumpria decidir eram, apenas, saber se a ação fora tempestivamente deduzida – o que este fez em sede de despacho saneador – e, no que respeita ao mérito, se à A./Recorrida assistia o direito à reposição do equilíbrio económico-financeiro da empreitada, sendo-lhe, consequentemente, pagos os sobrecustos que alegou ter incorrido e que imputou ao R..
Sobre esta questão pronunciou-se a sentença recorrida, considerando provada a matéria alegada pela A. – e, consequentemente, não acompanhando a versão trazida aos autos pelo R./Recorrente, - atribuindo o direito que esta reclamava, convocando o disposto no art. 196.º do RJEOP, por entender que a maior dificuldade na obra, de que resultou o agravamento dos encargos e os danos da A., eram imputáveis ao R. (vd. fls 18 parte final, 19 e 20).
Reitera-se que não integra a causa de nulidade tipificada na al. d) do art. 668.º, n.º 1 do CPC a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados por uma das partes, como são, no caso dos autos, os argumentos do R. e que este, no essencial, reproduz nos pontos 19 a 52 das suas conclusões.
Pelo que se entende que a sentença não padece de nulidade por omissão de pronúncia.
E, ademais, também não é nula a sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Com efeito, a nulidade contemplada na al. b) do mesmo art. 668.º, n.º 1 do CCP ocorre quando não se especifiquem os fundamentos de facto e de direito em que se funda da decisão e esta apenas se verifica quando exista absoluta falta de fundamentação, seja de facto ou de direito e não apenas fundamentação medíocre, deficiente, incompleta, errada ou não convincente.
Com efeito, ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão que profere, nos termos do disposto no art. 659.º, n.º 2 e 3, a fim de que esta decisão seja percetível para os seus destinatários e que estes, face à fundamentação exposta na sentença, possam impugná-la quer de facto (através do recurso previsto no art. 685.º-B do velho CPC) quer de direito.
Como se escreveu no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 2.11.2017, proferido no processo 42/14.9TBMDB.G1,
“[N]ão basta que o juiz decida a questão posta; é indispensável, do ponto de vista do convencimento das partes, do exercício fundado do seu direito ao recurso sobre a mesma decisão (de facto e de direito) e do ponto de vista do tribunal superior a quem compete a reapreciação da decisão proferida e do seu mérito, conhecerem-se das razões de facto e de direito que apoiam o veredicto do juiz. Neste sentido, a fundamentação da decisão deve ser expressa, clara, suficiente e congruente, permitindo, por um lado, que o destinatário perceba as razões de facto e de direito que lhe subjazem, em função de critérios lógicos, objetivos e racionais, proscrevendo, pois, a resolução arbitrária ou caprichosa, e por outro, que seja possível o seu controle pelos Tribunais que a têm de apreciar, em função do recurso interposto.
Todavia, ao nível da fundamentação de facto e de direito da sentença, como é lição da doutrina e da jurisprudência, para que ocorra esta nulidade “não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito” (nosso sublinhado).
Neste sentido, que é o tradicionalmente perfilhado, referia J. Alberto dos Reis (4), a propósito da especificação dos fundamentos de facto e de direito na decisão, que importa proceder-se à distinção cuidadosa entre a “falta absoluta de motivação, da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.” (sublinhado nosso).
Todavia, a nosso ver, no atual quadro constitucional (art. 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), em que é imposto um dever geral de fundamentação das decisões judiciais, ainda que a densificar em concretas previsões legislativas (cfr. art. 154º do C. P. Civil), parece que também a fundamentação de facto ou de direito gravemente insuficiente, isto é, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial, deve ser equiparada à falta absoluta de especificação dos fundamentos de facto e de direito e, consequentemente, determinar a nulidade do ato decisório.”Feitas estas considerações, relativamente à fundamentação de facto, a alegação do Recorrente quanto à sua omissão incide, não sobre a discriminação dos factos provados e não provados, mas sim sobre a motivação.
Sucede que, “como é sabido, não se pode confundir a motivação da sentença (artº 659 do CPC) com a fundamentação a que se reporta o artº 653, nº 2, do mesmo diploma legal.
Aquela desdobra-se em fundamentação de facto e fundamentação de direito.
Esta última, tem a ver com falta de motivação da prova, ou seja, a falta de análise crítica das provas e bem assim da especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, e que, a verificar-se, não consubstancia a nulidade prevista no citado artº 668, ou seja, não conduz à nulidade da sentença ou à anulação do julgamento mas levando tão somente a que o Tribunal da Relação, a requerimento da parte, faça remeter os autos à 1ª instância afim de aí ser suprida tal deficiência omissiva (cfr. artº 712, nº 4, do CPC, e nesse sentido vide ainda, por todos, Ac. RC de 2/3/99, in “www.dgsi.pt/jtrc”; Ac do STJ de 10/1/2002, in “Rev . nº 2705/01, 2ª sec., Sumários 1/2002”; Ac do STJ de 10/1/2002, in “Rev . nº 3294/01, 7ª sec., Sumários 1/2002”, Lopes do Rego in “Comentários ao Código de Processo Civil, Liv. Almedina, pág. 434” e Lebre de Freitas in “Código de Processo Civil Anotado, 2º Vol., Coimbra Editora, pág. 628”).” (Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.1.2005, processo 1862/04).
Ora, a dissonância do Recorrente incide sobre a motivação, assentando na alegação de que não é possível descortinar quais os meios de prova que conduziram à formação da convicção do julgador, nem as razões pelas quais os factos foram ou não dados como provados. Donde, não estando em causa a falta na decisão dos fundamentos de facto que determinam a apontada nulidade, sem mais, impõe-se concluir pela não verificação da nulidade apontada.
Também no que respeita à fundamentação de direito não assiste razão ao Recorrente. Não padecendo a sentença de nulidade nos termos da al. b) do art. 668.º, n.º 1 do velho CPC.
Com efeito, pese embora a sua sumariedade, é perfeitamente claro que o Tribunal considerou que se verificaram, no desenvolvimento dos trabalhos, um conjunto de vicissitudes que entendeu imputáveis ao R. (fls. 18, 19 e 20), que levaram a que a empreitada tivesse tido uma duração superior à prevista e cuja maior permanência em obra acarretou prejuízos ao empreiteiro (fls. 19).
Subsumindo a pretensão indemnizatória ao disposto no art. 196.º do RJEOP (fls. 19), considerou que a pretensão merecia provimento “salvo quanto aos encargos da estrutura e lucros esperados de 5%” (fls. 20), assim decidindo pela procedência parcial.
A fundamentação constante da decisão recorrida é, pois, bastante para a decisão que ali era suposto ser proferida, sendo certo que é perfeitamente claro o enquadramento factual e o quadro normativo aplicável e subjacente à decisão, permitindo, pois, ao Recorrente exercer, de forma efetiva e cabal, a sua análise e a sua crítica, suscitando a sua reapreciação, como ora sucede nesta instância.
Donde, não enferma a sentença das apontadas nulidades.
4. Do erro de julgamento de facto
O Recorrente aponta o erro de julgamento de facto quanto aos factos dados como provados nos pontos 3 a 42, 44, 45 e 48 da sentença recorrida, aduzindo, em suma, que,
a) Os factos dados como provados em 3 a 9, 19 a 22, 25 a 27, 33 e 34 e 36 a 39 não resultam de matéria analisada em sede de audiência de julgamento;
b) Os factos dados como provados em 10 a 17, 23 e 24, 28 a 32, 40, 42, 44 e 48 não resultam do depoimento de qualquer das testemunhas inquiridas, nem se baseiam em documentos juntos aos autos;
c) Os factos dados como provados em 18, 41 e 45 contrariam os depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento;
d) Não se logra alcançar a integração na factualidade provada dos pontos 35, 43, 46, 47 e 49.
Considerando o disposto no art. 685.º-B do CPC ex vi arts. 1º e 140.º do CPTA, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto carateriza-se pela existência de um ónus de alegação a cargo do Recorrente, que não se confunde com a mera manifestação de inconformismo com tal decisão.
Assim, o regime atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição total ou parcial do recurso:
· Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados (cfr. art. 685.º-B, n.º 1, al. a), do CPC), os quais devem ser enunciados na motivação do recurso e sintetizados nas conclusões.
· Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (cfr. art. 685.º-B, n.º 1, al. b), do CPC), sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 685.º-B do CPC. Ou seja, “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição”.
Sublinhe-se que a questão do alegado incumprimento dos ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto, é de conhecimento oficioso do tribunal ad quem, na medida em que o incumprimento pelo Recorrente dos ónus impugnatórios, previstos no art.º 685.º-B, n.ºs 1 e 2, do CPC, impede que a 2.ª Instância possa conhecer da impugnação do julgamento da matéria de facto operada, determinando a imediata rejeição do recurso quanto a essa impugnação (n.º 1, do art.º 685.º-B do CPC).
Transpondo estes conceitos para o caso dos autos, verifica-se que, salvo quanto aos factos 18, 41 e 45 da sentença recorrida relativamente aos quais o Recorrente não cumpriu o ónus de especificar os concretos depoimentos que afastam a demonstração daquela matéria factual – isto é, nas suas palavras, que contrariam os factos dados como provados naqueles pontos – e que, consequentemente, impunham decisão diversa, estando em causa a alegação da inexistência de meios de prova que demonstrem a factualidade dada como provada, entende-se que se mostram cumpridos os ónus impugnatórios.
Pelo que caberia apreciar o imputado erro de julgamento quanto aos factos elencados em a), b) e c).
Sucede que se constata uma patente insuficiência da motivação da matéria de facto que obsta a que este Tribunal conheça do erro de julgamento de facto.
No Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 10.10.2023, proferido no processo 525/21.4T8LRA.C1, embora relativamente ao atual CPC mas com aplicação à regulação do velho CPC, deu-se nota que,
“Em cumprimento deste dever de assegurar a todos os cidadãos um processo equitativo e justo, exige-se não só a indicação dos factos provados, como dos não provados e ainda, a indicação do processo lógico – racional que conduziu à formação da convicção do julgador, relativamente aos factos que considerou provados ou não provados, de acordo com o ónus de prova que incumbia a cada uma das partes, conforme o disposto no artº 607º, nº 4 do CPC.
[…]
Especificados os factos provados e não provados, prossegue ainda Abrantes Geraldes, que “o dever de fundamentação (…) exige que “se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes. Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (…), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos ou achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos. É na motivação que agora devem ser inequivocamente integradas as presunções judiciais e correspondentes factos instrumentais (…). Se a decisão proferida sobre algum facto essencial não estiver devidamente fundamentada a Relação deve determinar a remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância, a fim de preencher essa falha com base nas gravações efectuadas ou através de repetição da produção da prova, para efeitos de inserção da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto.”
Refira-se que tendo os presentes autos seguido a tramitação regulada pelo anterior CPC, nos termos do art. 508.º-A n.º 1 al. e), 508.º-B n.º 1 al. a) e 511.º n.º 1 do CPC, foi, na sequência do saneamento dos autos (fls. 694 dos autos), elaborado despacho pela qual o Tribunal a quo selecionou a matéria de facto relevante que considera assente e a que constitui a base instrutória da causa (fls. 824 dos autos). Após a produção de prova, encerrada a discussão, ao abrigo do art. 653.º, n.º 2 do CPC, que dispõe que “a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador”, o tribunal proferiu despacho de decisão sobre a matéria de facto (fls. 965).
É o seguinte o teor do despacho de fixação da matéria assente (despacho de 30.9.2011 a fls. 824 dos autos), a que correspondem os factos 1 a 9 da sentença recorrida:
“I.1. Planeamento inicial da obraA) A R. adjudicou à A. a empreitada a que se referia o anúncio que publicou em data não apurada, designada "Construção da Via de Interligação do IC1 - São Marcos da Serra à rede viária envolventes EN267 — Alferce", que consistiu na execução do prolongamento da actual EN 267, a partir do cruzamento existente com a ligação a Alferce, desenvolvendo-se até ao cruzamento para Benafátima e São Marcos da Serra até à ligação ao IC1, numa extensão total de 18 700 m.B) A A. obrigou-se a executar essa empreitada de harmonia com o caderno de encargos pela quantia de Esc. 1.377.012.370$00 (mil trezentos e setenta e sete milhões doze mH trezentos e setenta escudos), a que acresceria IVA, conforme lista de preços unitários apensa à sua proposta, no prazo de 720 dias corridos a contar da consignação.C) A A. fez constar na sua proposta, que a R adjudicou, o seguinte:
a) Uma lista discriminada, mês a mês, do número e categoria profissional de todos os meios humanos que afectaria à obra;
b) Uma lista discriminada, por cada tipo de trabalho a executar, do número e espécie dos equipamentos que afectaria à obra, referindo também os meios humanos que iriam operar esses equipamentos;
c) Uma lista discriminada dos mesmos equipamentos, consoante a espécie e número destes a afectar a obra, e indicação mês a mês do seu tempo de permanência em obra;
d) Um plano de pagamentos, mês por mês, elaborado de acordo com a evolução prevista para a obra ao longo dos 720 dias previstos para a sua realização; - Doc. 1, fls. 36 a 45.D) A A. fez também constar na sua proposta, que a R. adjudicou, que "(...) por motivos de gestão e disponibilidade de meios, esta obra se reveste de especial interesse para esta empresa, peio que se decidiu apresentar um estudo de preços que constitui a nossa proposta refiectindo a limitação de margens a que nos impusemos"E) Nesse estudo junto com a proposta esclarecia-se o seguinte sobre o estaleiro:
prevemos a implantação de um estaleiro principal perto da área central da obra, (...). No Estaleiro principal estarão centralizados os meios principais de produção bem corno todas as instalações centrais. Devido à extensão da obra será criado um estaleiro de apoio junto à construção da Passagem Inferior sob a Via Férrea, que se localizará dentro dos limites admissíveis da sua área de implantação. Os estaleiros principal e de apoio apresentarão o "iay-out" que a seguir se indica:
• Escritório para o Empreiteiro: 140 m2
• Armazém / Ferramentaria: 160 m2
• Oficina: 120 m2
• Telheiro para Cofragens/Armaduras: 150 rn2
• Parque de materiais: 500 rn2
• Dormitórios, cantinas, vestiários e áreas de carácter social: 360 m2
• Laboratório de ensaios de betão, solos e betume: 150 m2
Os estaleiros serão dotados de redes de águas, esgotos, electricidade, telefone e fax e será instalada uma rede de rádio, constituída por central fixa e postos móveis, por forma a facilitar as comunicações entre estaleiros e as diversas frentes de trabalho
I.2. O desenrolar dos trabalhosF) A consignação da obra ocorreu em 02.07.2001, esteve suspensa por determinação do dono da obra entre 03.07.2001 e 30.09.2001 e concluiu-se em 30.09.2004, tendo portanto durado 1216 dias em vez dos 720 previstos - Doc.s 15 e 16 juntos com a p.i.G) Para além da suspensão inicial, o prazo de conclusão da obra foi prorrogado ainda por seis vezes pelo dono da obra a requerimento da A.:
a) Primeira prorrogação, até 30.09.2003;
b) Segunda prorrogação, por carta DP/1009/2003 de 29 de Setembro de 2003, até 31.12.2003;
c) Terceira prorrogação, por carta ref. EN-267-261-03 de 10 de Dezembro de 2003, até 12.03.2004;
d) Quarta prorrogação, por carta DP/242/2004 de 11 de Março de 2004, até 12.072004;
e) Quinta prorrogação, por carta EN-267-161-04 de 9 de Julho de 2004, até 30 de Setembro de 2004;
f) Sexta prorrogação, por carta DP/799/2004 de 30 de Agosto de 2004, até 30.10.2004.H) Resultou frustrada uma tentativa de conciliação que a A. requereu em 14/06/2007 ao CSOPT ( INCI) - doc.7, 8 e 9 juntos com a p.i.
I)
A Autora dirigiu ao R. as comunicações a que se referem os artigos 61.º, 62.º, 68.º a 78.º e 80.º a 82.º da petição inicial”.
E, tendo sido fixada a seguinte base instrutória (despacho de fls. 824 dos autos),
“I.1. Planeamento inicial da obra
Artigos 7° e 8° da p.i.
I.2. O desenrolar dos trabalhos
Artigos: 12°; 13°;14°; 15°;16°; 17°;20°, 21°; 22°; 23°;24°;25°; 26º;27º;28º;29º;30.º;31°; 32°;33°;34°;35°;37°;38°;39°;40°;41°; 42°; 43°; 44°, da p.i.
I.4. Agravamento dos custos da A.
a) Custos não ressarcidos com o projecto
Art° 45°;
b) Quebras de rendimento
Art° 46.º; 47°;48°; 49° da p.i.
c) Prolongamento de estaleiro
Art° 52°; 53°; 54°
d) Imobilização da central de betuminosas
Art° 56°; 57° da p.i.
e) e f) Encargos, lucros e imprevistos
Art° 58°; 59° da p.i.”
Mereceu a mesma do Tribunal a quo a seguinte resposta no despacho de fls. 965 dos autos,
“I.1. Planeamento inicial da obra
Artigos 7° e 8° da p.i. - Provados
I.2. O desenrolar dos trabalhos
Artigos: 12°; 13°;14°; 15°;16°; 17°;20°, 21°; 22°; 23°;24°;25°; 26°;27°;28°;29°; 31°; 32°;33°;34°;35°;37°;38°;39°;40°;41°; 42°; 43°; 44°, da p.i. - Provados
I.4. Agravamento dos custos da A.
a) Custos não ressarcidos com o projecto Art° 45° - provado
b) Quebras de rendimento
Art0 47°;48°; 49° da p.i. - Provados
c) Prolongamento de estaleiro Art° 52°; 53°; 54° - provados
d) Imobilização da central de betuminosas Art° 56°; 57° da p.i. - Provados
e) e f) Encargos, lucros e imprevistos Art° 58°; 59° da p.i. - Não provado* Fundamentação da decisão de facto:
Para a motivação das respostas dadas à matéria de facto controversa contribuíram os depoimentos das seguintes testemunhas, depoimentos estes que se conjugaram com os documentos nos autos:
M........ - que era o Director de Produção da empresa, na data da obra e estava directamente em contacto com o Director da Obra. Além disso, participava nas reuniões com a fiscalização e com o Município. Depôs de forma credível, mostrando conhecimento directo dos factos.
J... - eng° civil, era o Fiscal de obra por parte do Município de Monchique, na altura da obra. Referiu o bom relacionamento que sempre existiu entre o Município e os responsáveis da empresa. Referiu no entanto um elemento importante para a compreensão do que contribuiu para que a obra tivesse corrido mal - foi o facto de ter acontecido que, quando o projectista fez o projecto desta obra, ainda não estava feito o Projecto da Barragem de Odelouca, e não ter contado com o impacto da barragem na obra da estrada. Daí as suspensões da obra, a fim de se planear e estudar o que haveria de ser feito. Porém, tal facto não pode ser imputável ao empreiteiro, daí o sentido das respostas aos quesitos.
F... - foi o encarregado da obra. Referiu a dificuldade em trabalhar com chuvas e terreno molhado. A existência de terras não compactadas, que provocam perigo de deslizamentos de terras. Daí o sentido das respostas aos quesitos.
P......... - Director Técnico Comercial da Autora, na altura, e participou em algumas reuniões da obra.
F. M. - eng° Civil, que igualmente confirmou a suspensão da obra e os movimentos de terras. Referiu o problema da estabilização dos taludes. Foi fiscal coordenado desde o princípio da obra e contribuiu igualmente para o sentido das respostas aos quesitos”
Assim, no que respeita aos pontos 3 a 9 da sentença recorrida aos quais o Recorrente aponta o erro de julgamento, que correspondem aos factos D) a I) do despacho de fixação da matéria de facto assente (a fls. 801 dos autos), não existe qualquer indicação quanto à razão pela qual o Tribunal entendeu que tal factualidade se encontrava assente, seja por resultava de prova documental não impugnada ou de acordo das partes.
No que respeita à fundamentação das respostas dadas aos artigos 7.º, 8.º, 12.º a 17.º, 21.º a 29.º, 31.º a 35.º, 37.º a 44.º, 47.º, 49.º e 56.º da p.i. (o questionário a fls. 824 remete para os artigos da p.i.) – que correspondem aos pontos 10 a 17, 19 a 40, 42, 44 e 48 da sentença recorrida -, o Tribunal a quo indica que para a sua prova contribuíram os depoimentos das testemunhas, limitando-se a, no essencial, revelar o seu nome e razão de ciência e indicar, sumariamente, alguns factos relatados pelas testemunhas, que terá conjugado com os “documentos nos autos” mas que não concretiza ou enuncia.
Não se faz, relativamente a cada um dos factos dados como provados ou não provados, uma cabal análise crítica das provas, especificando-se os fundamentos tidos como decisivos para a convicção do julgador. Desconhece-se, aliás, porque razão o tribunal a quo valorou os depoimentos de umas testemunhas relativamente a outras e concretamente em que depoimentos ou documentos firmou a convicção relativamente à demonstração de cada um dos factos.
Esta motivação é, manifestamente, insuficiente, impedindo que o Tribunal ad quem aprecie o erro de julgamento de facto que se mostra imputado à sentença recorrida, concretamente quanto aos factos dados como provados e vertidos nos pontos em 3 a 17, 19 a 40, 42, 44 e 48 da sentença recorrida e que na matéria de facto assente correspondem aos factos D) a I) e na base instrutória aos artigos 7.º, 8.º, 12.º a 17.º, 21.º a 29.º, 31.º a 35.º, 37.º a 44.º, 47.º, 49.º e 56.º da p.i.
Dispõe-se no art. 712.º, n.º 5 do CPC que “[s]e a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os mesmos juízes ou repetir a produção da prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade.”
Considerando o exposto, verificando-se que a matéria factual vertida em 3 a 17, 19 a 40, 42, 44 e 48 da sentença recorrida, à qual é apontada o erro de julgamento pelo Recorrente, é essencial para o julgamento da causa e não se encontra devidamente fundamentada, impõe-se determinar a remessa dos autos à 1.ª Instância, a fim de motivar a decisão da matéria de facto, especificando quais os depoimentos e documentos em que baseou a sua convicção e respetivas razões, relativamente a cada um dos factos dados como provados nas alíneas indicadas, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário.
*
Em face do exposto, mostra-se, nesta fase, prejudicada a apreciação do erro de julgamento de facto, do erro de julgamento de direito e da nulidade por omissão de pronúncia apontada no recurso subordinado.
De igual modo, impõe-se relegar para final a decisão relativamente às custas.
V. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, em
a. Negar provimento ao recurso que respeita à nulidade processual, nulidades da sentença e erro de julgamento quanto à exceção de caducidade do direito de ação;
b. Determinar a baixa dos autos à 1.ª Instância, a fim de motivar a decisão da matéria de facto quanto aos pontos 3 a 17, 19 a 40, 42, 44 e 48 da sentença recorrida – e que correspondem aos factos D) a I) da matéria de facto assente e aos artigos 7.º, 8.º, 12.º a 17.º, 21.º a 29.º, 31.º a 35.º, 37.º a 44.º, 47.º, 49.º e 56.º da p.i. identificados na base instrutória, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário.
Mara de Magalhães Silveira
Ana Cristina Lameira
Jorge Pelicano
(1)Na redação da Lei 63/2011 aplicável aos autos, a que, salvo expressa menção, nos referimos de ora em diante.
(2)Atenta a data de instauração do recurso é aplicável o CPC antigo, ou seja, na redação do DL 329-A/95 de 12 de dezembro, alterado pela Lei 63/2011), sendo a este que doravante nos referimos (designadamente por referência a CPC velho).
(3)Invocada no recurso principal pelo R. e no recurso subordinado pela A., ficando, neste último caso, a sua apreciação dependente do recurso principal. |
