O Recorrente pretende a alteração da matéria de facto no sentido de serem considerados como provados os seguintes factos, por si elencados:
1. Para pagamento de parte do valor em dívida pela R...... SA, foram entregues cheques pré-datados à Administração da sociedade originariamente devedora.

2. Na sequência da devolução de tais cheques, a administração da sociedade originariamente devedora, como forma de pressão para que os pagamentos fossem efetuados, suspendeu a continuação da obra.

3. A obra efetuada para a R...... SA, foi parada entre dois a três meses, antes da insolvência da sociedade originariamente devedora.

4. Encontra-se depositada na conta bancária da massa insolvente da P......, quantia superior a € 1.000.000,00 (um milhão de Euros), sendo que mais de € 900.000,00 (novecentos mil Euros), pelo menos desde o final de 2013.

5. Não foi por culpa do oponente que as dívidas fiscais na origem dos presentes autos não foram pagas.

Para o efeito invoca como meios probatórios “quanto aos factos referido em 1 a 3 o depoimento da testemunha F........, inquirida em sede de audiência de julgamento, que foi claro e convincente, gravado em CD áudio, (confrontar ata da audiência de julgamento), cujo depoimento foi parcialmente transcrito nas alegações. Quanto aos factos referidos em 4 é o depoimento da testemunha C........, inquirida em sede de audiência de julgamento, que foi claro e convincente, gravado em CD áudio, (confrontar ata da audiência de julgamento), cujo depoimento foi parcialmente transcrito nas alegações. Quanto ao facto referido no ponto 8 (certamente queria dizer 5), são os depoimentos das testemunhas inquiridas transcritos nas alegações, em conjunto com os factos dados como provados nos seguintes pontos do probatório da douta Sentença recorrida: Q), R), S), T) e U).” (cfr. conclusões b) a f) das suas alegações).

O art. 640º do CPC, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, consagra que:

“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3 - O disposto nos nºs 1 e 2 aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.° 2 do artigo 636°."

Resulta da norma acima transcrita que a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Na verdade o Recorrente deve especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da constante na decisão recorrida.

E quanto à prova testemunhal tem de ser indicado com exactidão as passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, porquanto além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, configuram ainda um limite para a reapreciação da prova.

Atentas as alegações de recurso coadjuvadas com as conclusões das mesmas podemos afirmar que o Recorrente respeitou o mínimo legalmente exigido, tendo transcrito parcialmente os depoimentos das testemunhas que, em sua opinião, sustentam os factos que pretende sejam dados como provados.

Apreciando.

Quanto ao ponto 1 –“Para pagamento de parte do valor em dívida pela R...... SA, foram entregues cheques pré-datados à Administração da sociedade originariamente devedora”, desde já se afirma que a prova do pagamento de parte da dívida deve ser realizada mediante prova documental. Na verdade não basta a testemunha afirmar de forma genérica que foram entregues cheques pré-datados, sem qualquer rasto físico dos mesmos e sem contextualizar os momentos temporais em que teriam ocorrido essas alegadas entregas, para que se possam considerar como provadas. Para que tais factos fossem considerados como provados teriam de ter sido documentados nos autos mediante a junção de cópias dos mesmos ou de outros documentos que os comprovassem, não sendo suficiente apenas a prova testemunhal. Face ao exposto rejeita-se o aditamento requerido quanto ao ponto 1.

Quanto ao ponto 2 – “Na sequência da devolução de tais cheques, a administração da sociedade originariamente devedora, como forma de pressão para que os pagamentos fossem efetuados, suspendeu a continuação da obra” tal afirmação revela natureza conclusiva e valorativa não sendo de incluir na factualidade.

Quanto ao ponto 3 – “A obra efetuada para a R...... SA, foi parada entre dois a três meses, antes da insolvência da sociedade originariamente devedora” importa realçar que nem todos os factos invocados pelas partes têm relevância relativamente ao objecto do processo, e neste caso, atendendo à questão da ilegitimidade do oponente na execução fiscal, tal facto configura-se como irrelevante e inócuo, sendo de rejeitar o seu aditamento.

Quanto ao facto 4 – “Encontra-se depositada na conta bancária da massa insolvente da P......, quantia superior a € 1.000.000,00 (um milhão de Euros), sendo que mais de € 900.000,00 (novecentos mil Euros), pelo menos desde o final de 2013”. Mais uma vez se afirma que tal facto deveria ter sido provado através de documento idóneo comprovativo do saldo do depósito bancário e sua respectiva data, e não apenas por prova testemunhal, pelo que se rejeita o seu aditamento.

Quanto ao facto 5 – “Não foi por culpa do oponente que as dívidas fiscais na origem dos presentes autos não foram pagas” esta afirmação não configura nenhum facto, ao invés revela natureza conclusiva, que será ou não formulada pelo tribunal aquando da apreciação da causa, pelo que vai rejeitado o seu aditamento.

Em face do exposto improcede o alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto, mantendo-se inalterado o probatório fixado pelo tribunal recorrido.

Prosseguindo.

O Recorrente vem ainda invocar erro de julgamento quanto à apreciação da sua culpa na falta de pagamento das dívidas. Alega que com a instauração da execução fiscal a sociedade devedora originária deveria ter sido citada para no prazo de oposição, requerer o pagamento em prestações, a dação em pagamento ou proceder ao pagamento da dívida. Mais alega que a declaração de insolvência impediu que efectuasse essas diligências, não lhe podendo ser imputável a falta de pagamento da dívida.

Importa destacar que não resulta controvertida a gerência do Oponente/Recorrente nos períodos de constituição e de pagamento ou entrega das prestações tributárias em dívida.

No caso em apreço está em causa dívidas relativas a retenções na fonte de IRS do ano de 2011, cujo prazo de pagamento voluntário terminou a 20/02/2011 (cfr. alínea E) do probatório).

O art. 24º da LGT consagra o seguinte:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento».

A jurisprudência dos tribunais superiores tem entendido que, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova aplicáveis às distintas situações previstas naquela disposição legal que;

(i) incumbe em qualquer dos casos à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e, ainda, a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício (al. a) do nº 1 do art. 24º da LGT);

(ii) incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo (al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT). (cf. Acórdão do STA, de 10/16/2013, proc.º 0458/13).

No caso em apreço a reversão da execução fiscal foi efectuada com base na alínea b) do nº 1 do art.º 24.º da LGT, como consta expressamente do teor do despacho de reversão transcrito na alínea K) do probatório. Assim sendo, cabia ao revertido ilidir a presunção legal de culpa na falta de pagamento dos impostos exequendos, demonstrando que essa falta de pagamento não lhe é imputável. Se tal prova não tiver sido feita, ou se subsistirem dúvidas quanto à não imputabilidade da falta de pagamento do imposto, a oposição não poderá proceder.

Importa ainda destacar quanto à culpa, o entendimento vertido no Acórdão deste Tribunal de 11/04/2019, proc.º2259/12.1BELRS, ao afirmar-se que “A culpa aqui em causa deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto - isto, quer se entenda que a responsabilidade em causa tem natureza contratual ou extra-contratual (cfr.artºs.487, nº.2, e 799, nº.2, do C.Civil) - e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. Sabido que são os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos, a responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade. Assim, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se a actuação do ora recorrente como gestor da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos exequendos. E, nesse juízo, haverá que seguir-se o processo lógico da prognose póstuma. Ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a acção se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo “ex ante”. É que a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano, não podendo existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excepcionais ou anómalas que, no caso concreto, se registaram e que interferiram no processo de causalidade, considerado este no seu conjunto.

Por outras palavras, o acto ilícito e culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um “bonus pater familias”, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artº.64, do C.S.Comerciais, que lhe impõe o cumprimento de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade. Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, o oponente não pode deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que o não pagamento das dívidas tributárias revertidas se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem pois que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não resultou de qualquer conduta que lhe possa ser imputável, em termos de causalidade adequada (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 12/3/2003, rec.1209/02; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 11/7/2012, rec.824/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 6/10/2009, proc.3267/09; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/11/2012, proc.5746/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 1/10/2014, proc.7689/14; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 27/11/2014, proc.6191/12; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 6/4/2017, proc.456/13.1BELLE; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.; Isabel Marques da Silva, A Responsabilidade Tributária dos Corpos Sociais, em Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis, Lisboa, 1999, pág.121 e seg.).» (fim de citação).

Por forma a ilidir a presunção de culpa o Oponente tem de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da empresa teve origem em circunstâncias alheias ao oponente e que não lhe podem ser imputadas.

“Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a sua gestão, o gestor tem, pois, que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável. (…)Assim, demonstrada que seja a falta de pagamento ou de entrega da dívida tributária por parte da sociedade devedora originária, recairá sobre o gestor o ónus da prova da falta de culpa por tal facto, sendo certo que a lei impõe a quem exerça funções de administração em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados «o cumprimento dos deveres tributários das entidades por si representadas» (art.º 32.º da LGT)” (cfr. Ac. TCA Sul de 15/04/2021 – proc. 614/15.4BELRA).

Na sentença recorrida, a propósito da responsabilidade subsidiária do oponente e da ilisão da presunção de culpa quanto ao não pagamento dos créditos fiscais, verteu-se a seguinte fundamentação:

“Vejamos, então, se o Oponente logrou ilidir a presunção de culpa, concretamente, se logrou provar que não foi por sua culpa que os créditos fiscais não foram pagos.

Importa, desde já, evidenciar que o Oponente ao invés de alegar factualidade que permitisse concluir que administrou a empresa com observância dos seus deveres legais e contratuais destinados à proteção dos credores e que a falta de pagamento dos créditos tributários não resulta do incumprimento dessas disposições, limitou-se a alegar as circunstâncias de facto que determinaram a situação de crise e de dificuldades de tesouraria, não dando conta de quaisquer medidas concretas que tenha adotado. Note-se,

inclusive, que resulta da sentença de insolvência que a mesma foi requerida por um fornecedor, não tendo, portanto, sido uma medida de atuação e gestão dos Administradores da sociedade, mormente, do Oponente.

No fundo, faz alusão às conjunturas sócio-económicas vivenciadas à data e à declaração da insolvência, porém quanto a estas dívidas em concreto a insolvência nada releva para efeitos de apreciação da culpa, e isto porque tendo o prazo de pagamento voluntário da dívida expirado em 20 de fevereiro de 2011 e a insolvência sido declarada em 18 de maio de 2011, não logra efeito útil a aludida insolvência para poder ilidir a presunção em apreciação, uma vez que a responsabilidade pelo incumprimento não pode ser imputada ao Administrador de Insolvência.

É certo, outrossim, que o Oponente alega que nunca incumpriu com as disposições legais ou contratuais destinadas à proteção dos credores, nunca tendo usado património da empresa em benefício pessoal ou efetuado negócios ruinosos, nem tomado decisões de que tivesse resultado diminuição do património da sociedade e muito menos insuficiência do mesmo, a verdade é que tais factos não relevam e não são suficientes para afastar a presunção de culpa na falta de pagamento das dívidas tributárias e isto porque, como já devidamente evidenciado, o Oponente teria de provar que encetou todas as diligências e quais as diligências para proceder ao pagamento das dívidas fiscais pendentes, e não limitar-se a alegar genericamente que teve uma atuação diligente, criteriosa e prudente.

Dito de outro modo, desconhece-se como e em que medida as alegadas causas externas, designadamente, dificuldades de recebimentos dos clientes contribuíram para a insusceptibilidade de pagamento das dívidas de IRS-Retenção na Fonte e ignora-se quais as ações em concreto desenvolvidas pelo Oponente enquanto administrador, nomeadamente se ele desenvolveu todos os esforços que lhe eram exigíveis e se empregou o melhor da sua experiência e conhecimento para ultrapassar tais dificuldades.

Acresce, que não resultou provado que a situação financeira da sociedade se tenha agravado a partir do ano de 2009 em consequência da grave crise económica, do decréscimo do mercado de construção civil e da falta de pagamento atempado de alguns dos seus clientes.

In casu, nada se provou quanto à desresponsabilização do Oponente pela criação e manutenção de uma situação de crise financeira, que levou a que ficassem por pagar as dívidas em causa. Assim, é evidente que ficou provar que não foi por culpa do Oponente que os créditos fiscais não foram pagos.

De relevar, neste particular, que o Tribunal ao abrigo do inquisitório e no decurso da audiência de diligência de inquirição de testemunhas, e em razão do depoimento neles prestado, notificou o Oponente para vir aos autos juntar cópia do contrato, alegadamente, celebrado entre a sociedade devedora originária e a “R........” e bem assim da providência cautelar que a P...... teria, alegadamente, interposto contra a aludida empresa, mas a verdade é que o Oponente nada juntou para o efeito, nem tão-pouco justificou a falta de junção, nem avançou qualquer circunstância fáctica que obstasse ao cumprimento do ordenado, sendo que o Tribunal insistiu com a aludida junção e advertiu para a falta de colaboração e para a condenação em multa, com as devidas consequências probatórias, o que se efetivou.

Mais importa ter presente que não foi alegada factualidade concreta, nem tal decorreu da instrução dos autos, que permita concluir que, em 20 de fevereiro de 2011, a devedora originária não tinha condições financeiras, não imputáveis ao Oponente, para cumprir a obrigação tributária. Pelo contrário, decorre da factualidade provada a empresa manteve a atividade até à declaração de insolvência.

De referir, outrossim, que não se compreende revelando-se, outrossim, contraditório com a pretensão aduzida nos autos a defesa da existência de condições de solvabilidade da empresa, designadamente com base no seu balancete de dezembro de 2011, porquanto tal asserção só favorece o entendimento de que o responsável subsidiário, nas funções de Vice-Presidente do Conselho de Administração, tinha ao seu dispor, em fevereiro de 2011, recursos financeiros para proceder ao pagamento da dívida de imposto.(…)”.

Vejamos então.

Resultou provado que: i) Está em causa dívida de IRS, retido e não entregue nos cofres do Estado, no montante de €10.772,00, cuja data limite de pagamento ocorreu em 20/02/2011 – alínea E) do probatório; ii) À data, o Recorrente era o Vice-Presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora originária – alínea D), do probatório; iii) Em 18/05/2011, foi decretada a insolvência da sociedade devedora originária – alínea F) do probatório.

Como se afirma no Acórdão deste Tribunal de 03/12/2020 – proc. 1077/13.4BEALM relativamente a uma situação idêntica à dos presentes autos “Em face dos elementos coligidos nos autos, verifica-se que o oponente, enquanto gerente da sociedade, não logrou realizar as diligências necessárias ao cumprimento do crédito fiscal em causa. O gerente/oponente não diligenciou no sentido da satisfação do crédito tributário, não requereu a insolvência da sociedade, não interpelou a AT no sentido de garantir uma forma de liquidação do crédito tributário, através da realização do pagamento a prestações ou outra legalmente disponível. Sejam as alegadas diligências junto de clientes devedores da sociedade, seja a alegação de que a sociedade devedora originária não terá sido atempadamente citada na execução, seja a alegação de que o decretamento da insolvência da sociedade obstou à movimentação de contas e à obtenção de receita, não logram interromper o nexo de imputação da responsabilidade ao oponente, enquanto gerente da sociedade, porquanto na data da constituição e da colocação a pagamento da dívida exequenda, a administração da sociedade nada fez no sentido do cumprimento do crédito fiscal. Ao invés, o oponente, enquanto gerente da sociedade, reteve o imposto em falta e não o entregou nos cofres do Estado, deixando protelar a situação de incumprimento das dívidas da mesma, sem requerer, em tempo oportuno, a sua insolvência, com vista ao concurso universal dos credores, entre os quais a ora exequente.”.

Importa reiterar que, para afastar a presunção de culpa, o Oponente tem de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da sociedade teve origem em circunstâncias alheias ao oponente e que essas circunstâncias não lhe podem ser imputadas, não bastando invocar que a sociedade devedora não foi citada e como tal ficou impedido de solicitar o pagamento em prestações, a dação em pagamento ou o pagamento voluntário face à declaração de insolvência.

Em face do exposto resulta que os factos constantes do probatório não são suficientes para se poder afirmar que o oponente, ora Recorrente, logrou ilidir a presunção legal de culpa na falta de pagamento das dívidas que sobre si impende, mediante prova positiva e concludente, pelo que se conclui ser parte legítima na execução fiscal. A sentença que assim também decidiu não merece qualquer censura, sendo de negar provimento ao recurso.

V- DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas a cargo do Recorrente