| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SUBSECÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
A P... , Ld.ª (Recorrente) vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 23/01/2025 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual por si proposta contra o S... C... - Fundo Nacional de Reabilitação do Edificado- Fundo Especial de Investimento Imobiliário Fechado, representado nestes autos por F... , S.A, e em que figura como contrainteressada a sociedade C... , S.A. ( ambos Recorridas), julgou a ação improcedente.
Nesta ação, proposta pela agora Recorrente, esta veio peticionar o seguinte:
«1º - Ser anulado o ato de exclusão da proposta da Autora,
2º - Ser excluída a proposta adjudicatária,
2º - Ser anulado o ato de adjudicação e, caso já tenha sido celebrado, igualmente anulado o contrato celebrado entre a Ré e a Concorrente n.º 2, por serem ilegais e inválidos;
3º - Ser a Ré condenada à prática do ato de adjudicação decorrente da avaliação da proposta da Autora, por ser legalmente devido;
4º - Ser declarado o efeito suspensivo automático dos efeitos do ato de adjudicação ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, à luz de disposto no nº 1 do artigo 103.º-A do CPTA, uma vez que a presente ação é intentada antes de decorrido o prazo de 10 dias úteis, contados desde a notificação do ato de adjudicação a todos os concorrentes.»
Em suma, a Recorrente pretende, com a propositura da presente ação de contencioso pré-contratual, que seja anulada a deliberação emitida em 10/04/2024 pela Recorrida S... (concretamente, pelo Conselho de Administração da Fundiestamo), nos termos da qual foi excluída a proposta por si apresentada, e adjudicado à contrainteressada C... o contrato concursado, atinente a prestação de serviços de revisão de projeto, fiscalização e coordenação da empreitada de conceção e reabilitação urbana de edificado existente para afetação maioritária a arrendamento habitacional permanente.
Mais peticiona a Recorrente que seja excluída a proposta apresentada pela contrainteressada adjudicatária- a Recorrida C... -, que seja também anulado o contrato entretanto celebrado entre esta Recorrida e a Recorrida S... e, finalmente, que a Recorrida S... seja condenada a admitir a proposta da Recorrente e a proceder à respetiva avaliação.
Como já se explicou supra, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferiu sentença em 23/01/2025, nos termos da qual julgou a ação totalmente improcedente.
Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente P... vem interpôr recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:
«A) O n.º 1 do artigo 71.º do CCP permite às entidades adjudicantes “definir (…) no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo”.
B) Contudo, nestas situações, esta disposição obriga a entidade adjudicante a “indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado”.
C) A Autoridade Recorrida, na cláusula 9.3 do Caderno de Encargos, determinou que “será considerado como um preço anormalmente baixo, qualquer preço contratual inferior a 85 % (oitenta e cinco por cento) do Preço Base Total a que se refere o número 9.1 supra”.
D) Para além desta norma, o Caderno de Encargos (as demais peças procedimentais e o próprio processo administrativo) é totalmente omisso quanto aos critérios que levaram à definição do preço anormalmente baixo.
E) Nesta medida, ao não indicar os critérios que levaram à definição do preço base fixado na cláusula 9.3 do Caderno de Encargos, a Autoridade Recorrida violou o disposto no n.º 1 do artigo 71.º do CCP.
F) A violação das normas do CCP aplicáveis à fixação dos critérios que levaram à fixação do preço anormalmente baixo, determina a invalidade da cláusula 9.3 do Caderno de Encargos pelo que a proposta da Recorrente não pode ser excluída com base numa norma inválida.
G) Relativamente à questão da invalidade da cláusula 9.3 do Caderno de Encargos importa ainda salientar que a impugnação desta norma na presente ação é tempestiva e legalmente admissível, contrariamente ao referido pelo Tribunal a quo.
H) De facto, o nº 3 do artigo 103.º do CPTA, relativamente à impugnação das peças do procedimento, refere que “o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação”.
I) Da leitura desta norma resulta que efetivamente as normas do procedimento podem ser impugnadas “durante a pendência do procedimento” em causa.
J) Contudo, o artigo refere que este princípio não prejudica a impugnação autónoma dos atos que resultam da aplicação dessas normas.
K) Acresce que constitui jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, incluindo o STA, que “o não exercício da faculdade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual não precludia a possibilidade da impugnação do ato final do procedimento, com fundamento na ilegalidade dos mesmos”.
L) Neste contexto e tendo em conta o disposto no citado n.º 3 do artigo 103.º do CPTA, a decisão do tribunal a quo de que a impugnação da validade da cláusula 9.3 se revela extemporânea, enferma de erro de julgamento por violação de lei.
M) Não pode ainda ser ignorado que esta omissão da Recorrida de definição dos critérios se mostra gravemente lesiva dos direitos da Recorrente, na medida em que se aquela definisse os critérios para a definição do preço anormalmente baixo, a Recorrente disporia de elementos de informação adicionais que lhe permitiriam justificar de forma mais adequada o preço proposto.
N) Em qualquer caso e por mera cautela do patrocínio, sempre se refira que a decisão da Recorrida de considerar injustificado preço anormalmente baixo da Recorrente enferma de outros vícios que o Tribunal a quo ignorou.
O) A fundamentação da Recorrida para a não aceitação da justificação do preço anormalmente baixo revela-se genérica e meramente conclusiva, contendo erros que afetam os pressupostos das conclusões expressas no relatório final.
P) De facto, sendo uma das justificações apresentadas pela Recorrente, porventura a mais relevante, a de que a revisão de projeto se fará remotamente com as inerentes economias ao nível das despesas com pessoal, a Recorrida veio considerar na sua fundamentação que a revisão de projeto implica a permanência das equipas de revisão de projeto em obra.
Q) Ora, cláusula 60.1 da Cláusula 60.ª Instalações e Meios Materiais refere o seguinte: “O Adjudicatário executará a prestação de serviços, na fase de revisão de projeto, nas suas próprias instalações, cujos encargos se consideram contemplados nas taxas mensais para os recursos afetos nessa fase do Contrato”.
R) Está assim patentemente contrariada pelo disposto no Caderno de Encargos a fundamentação da Recorrida para a rejeição de um dos aspetos fundamentais da justificação apresentada pela Recorrente.
S) A deficiente fundamentação da rejeição das justificações apresentadas pela Recorrente constitui um vício do ato de exclusão da sua proposta.
T) Resulta ainda inequivocamente da matéria provada na sentença que:
• O Programa de Procedimento exigia a comprovação pelos concorrentes das habilitações profissionais dos elementos da sua equipa;
• A Contrainteressada C... não apresentou os documentos comprovativos das habilitações profissionais de, pelo menos, dois dos seus técnicos;
• A Recorrida não se socorreu do disposto no n.º 2 do artigo 70.º do CCP para solicitar à Contrainteressada a apresentação dos documentos em falta.
U) O Caderno de Encargos exigia que o responsável da área funcional de gestão da segurança detivesse uma especialização SST e CAP de nível 6 como TSSHT e experiência mínima de 5 anos em funções similares “devidamente comprovada por declarações abonatórias e/ou referenciação curricular pelas entidades adjudicantes”.
V) A alínea h) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa do Procedimento determina a obrigatoriedade de as propostas dos concorrentes incluírem os documentos comprovativos da qualificação académica e profissional dos seus técnicos que integram a Equipa-Chave.
W) Por seu lado, decorre da alínea k) do n.º 2 do artigo 17.º do Programa do Procedimento que são excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do referido artigo 9.º do Programa.
X) A Contrainteressada C... não apresentou com a sua proposta os documentos comprovativos das habilitações profissionais dos seus técnicos.
Y) Não resulta também provado que a Recorrida tenha solicitado à Contrainteressada a apresentação dos documentos em falta.
Z) Com base neste enquadramento conclui-se que a Recorrida adjudicou a aquisição de serviços à proposta da Contrainteressada C... , sem que esta proposta incluísse todos os documentos exigidos pelo Programa do Procedimento.
AA) Subsiste, portanto, de forma clara, fundamento para a arguição da anulação do despacho de adjudicação a favor da Contrainteressada C... , por violação do disposto na alínea h) do n.º 1 do artigo 9.º e da alínea k) do n.º 2 do artigo 17.º do Programa do Procedimento.
BB) É certo que o Tribunal a quo defende, corretamente, que tal omissão não era suscetível de por si só determinar a exclusão imediata da proposta da Contrainteressada, uma vez “tal situação tinha previamente de ser analisada à luz do artigo 72.º n.º 3 do CCP”.
CC) Contudo, a realidade é que a recorrida não fez uso do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP e proferiu o despacho de admissão da proposta e de adjudicação, sem que a proposta da adjudicatária integrasse todos os documentos exigidos pelo Programa de Procedimento.
DD) Neste contexto, a admissão da proposta da Contrainteressada C... violou as normas do programa do procedimento, designadamente, a alínea h) do n.º 1 do artigo 9.º e a alínea k) do n.º 2 do artigo 17.º Programa do Procedimento, bem como o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
EE) Resulta igualmente da matéria de facto provada que a Recorrida não procedeu à análise da proposta da Contrainteressada C... .
FF) E que na sentença recorrida, o Tribunal a quo considerou, erradamente, que tal omissão não fere as regras da contratação pública nem as normas do procedimento, confundindo de forma clara a análise das propostas com a sua avaliação e ordenação.
GG) Ora o n.º 1 do artigo 70.º do CCP determina a obrigatoriedade de realização da análise das propostas “em todos os seus atributos”.
HH) Sendo que nos termos deste artigo a análise dos atributos da proposta inclui a análise não apenas dos respetivos atributos, mas também dos seus “termos e condições”.
II) Sendo que da conjugação daquela disposição com a alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º resulta que a obrigatoriedade da análise das propostas visa igualmente a verificação da ausência de “atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar”.
JJ) Resulta, portanto, deste enquadramento jurídico que a análise das propostas, ainda que subsista apenas uma proposta em concurso, visa a confirmação do cumprimento dos requisitos essenciais das normas do procedimento e, nessa medida, a análise das propostas pretende também assegurar uma adequada defesa do interesse público.
KK) Assim, o facto de todas as propostas, com exceção de uma, terem sido excluídas, não elimina a fase de análise das propostas.
LL) Não desobrigando por isso a entidade adjudicante do dever de proceder à análise dos atributos, termos e condições da proposta admitida, com vista à confirmação da sua conformidade com as peças do procedimento.
MM) Ao não ter procedido à análise da proposta da adjudicatária, a Recorrida violou o disposto n0 n.º 1 do artigo 70.º do CCP, sendo que o Tribunal a quo ao aceitar este procedimento ilícito incorreu num erro de julgamento.
NN) Assim e como se demonstro, a sentença recorrida enferma de diversos erros de julgamento, evidenciando uma errada aplicação do direito, contendo por isso vícios que determinam a sua nulidade.
Nestes termos deve o recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada a sentença, determinando-se a anulação do ato de exclusão da proposta da Recorrente e a exclusão da proposta adjudicatária, com as legais consequências, assim fazendo-se JUSTIÇA.»
A Recorrida C... apresentou contra-alegações, impugnando, em síntese, todo o aduzido recursivamente pela Recorrente e sustentando a manutenção da sentença recorrida.
Por seu turno, a Recorrida S... também apresentou contra-alegações, tendo elencado as seguintes conclusões:
«I. O presente Recurso foi interposto pela A. da douta Sentença de 23.01.2025, que julgou a presente ação improcedente – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 1 e segs.;
II. O presente Recurso é totalmente improcedente – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 1 e segs.;
III. No presente processo encontram-se provados os factos constantes das págs. 11 e segs. da douta Sentença recorrida, não impugnados pela A., devendo ainda ser considerados provados os factos indicados no n.º 6 supra, os quais se encontram provados pelos documentos constantes do P.A. – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 1 e segs.;
- DA IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO DA A.
A. Da exclusão da proposta da A. por não aceitação da justificação do preço anormalmente baixo
A.1. Do inovatoriamente invocado nas Conclusões A) a M) das Alegações A., quando no Concurso e na P.I. nunca contestou que o preço que apresentou é anormalmente baixo (antes pelo contrário a A. aceitou expressamente tal facto)
IV. Em primeiro lugar, conforme já acima referido, na Proposta que a A. apresentou no Concurso e na P.I. da presente ação, a A. sempre reconheceu que o preço que apresentou era anormalmente baixo (aceitou expressamente esse facto) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 9 a 11;
V. Nomeadamente, a A. instruiu a sua Proposta com um documento com um ponto intitulado “NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO – N.º 3 DO ART.º 71 DO CCP”, em que conclui “Face ao exposto consegue-se apresentar uma proposta de preço anormalmente baixo (…)” (v. n.º 12 do factos provados na douta Sentença recorrida) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 9 a 11;
VI. De resto, na sua Proposta e na P.I. da presente ação, a A. nunca invocou que o preço base fixado nas peças do procedimento seria anormalmente alto e/ou que o valor do preço anormalmente baixo estabelecido nas peças do procedimento, de facto, não seria anormalmente baixo – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 9 a 11;
VII. Assim sendo, vir agora invocar a invalidade da Cláusula 9.3 do CE e que a proposta da Recorrente não pudesse ser excluída com base nessa norma, como a A. faz na Conclusão F) das suas Alegações, constitui questão nova, o que é processualmente inadmissível – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 9 a 11;
VIII. Em segundo lugar, seja na pendência do procedimento, seja na P.I., a A. não impugnou o valor do preço anormalmente baixo fixado na Cláusula 9.3 do CE (a A. nunca contestou esse valor) - antes pelo contrário, aceitou-o expressamente, conforme resulta do acima exposto – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 12 e segs.;
IX. De resto, face ao agora inovatoriamente invocado pela A., pode-se trazer à colação a figura da aceitação do ato, prevista no art. 56.º do CPTA, pois, além do mais, estamos perante a “prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de impugnar” o valor do preço anormalmente baixo fixado na Cláusula 9.3 do CE – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 12 e segs.;
X. Em terceiro lugar, na linha do acima exposto, seja na pendência do procedimento, seja na P.I. a A. não impugnou as peças do procedimento, sendo que, mesmo que assim não se entenda - o que não se concede minimamente -, não o fez relativamente ao valor do preço anormalmente baixo – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 13 e segs.;
XI. Com efeito, nos arts. 117.º a 121.º da P.I., a A., limitou-se concluir, por referência ao art. 71.º/1 do CCP, que o “dever de fundamentar e, portanto, indicar os critérios que presidiram à definição do preço anormalmente baixo”, não foi cumprido, e que esse dever se justifica “por constituir um dos pressupostos essenciais para a posterior análise pelo Júri de uma proposta que apresente preço nessas condições, bem como para a necessária fundamentação da inerente aceitação ou recusa” (v. art, 121.º da P.I. – sombreado nosso) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 13 e segs.;
XII. Ou seja, a A. não colocava a questão em sede do valor do preço anormalmente baixo (que não contesta), mas sim apenas em sede dos critérios para a posterior análise, pelo júri, do preço anormalmente baixo proposto, o que seria totalmente improcedente, pois esses critérios de análise estão, designadamente, no n.º 4 do art. 71.º do CCP – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 13 e segs.;
XIII. Em quarto lugar, a douta Sentença recorrida sempre enfermaria de nulidade no respetivo ponto 2.1. (págs. 54 e 55), por excesso de pronúncia, pois, conforme decorre do acima exposto, a A. não impugnou as peças do procedimento, sendo que, de qualquer forma, mesmo que assim não se entendesse, o que consta daquele ponto 2.1. (pág. 54 e 55) da douta Sentença recorrida, nunca permitiria que agora a A. viesse invocar abstratamente a invalidade da Cláusula 9.3 do CE e que a proposta da mesma não pudesse ser excluída com base nessa norma, como agora diz na Conclusão F) das suas Alegações – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 14 e segs.;
XIV. Com efeito, conforme já acima referido e demonstrado, a impugnação da A. restringiu-se à justificação do preço anormalmente baixo e não ao valor do preço anormalmente baixo, que a A. aceitou expressamente – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 14 e segs.;
XV. Em quinto lugar, na linha do acima exposto, a referida Cláusula 9.3 do CE não regula a justificação do preço anormalmente baixo – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 15 e segs.;
XVI. Com efeito, a “justificação de credibilização” do preço anormalmente baixo é referida na al. d) do n.º 1 do art. 9.º do Programa do Procedimento (“PP”) a que a A. não se refere (v. n.º 4 dos factos provados), bem como, no art. 17.º/2/e) do PP, não impugnados pela A. – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 15 e segs.;
XVII. Face ao exposto, o agora invocado pela A. nas Conclusões A) a M) quanto a pretensa invalidade da Cláusula 9.3 do CE e que, consequentemente, a Proposta da Recorrente não poderia ser excluída com base nessa norma, constitui questão nova, não invocada na P.I., sendo processualmente inadmissível a sua invocação nesta fase e sempre seria improcedente, até porque a A. aceitou expressamente que a sua Proposta era de preço anormalmente baixo – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 10 e segs.;
A.2. Da intempestividade de impugnação de normas do procedimento
XVIII. Sem prejuízo do acima exposto, que determina a inadmissibilidade processual e/ou improcedência do invocado nas Conclusões A) a M) das Alegações da A., não se concedendo que a A. tenha impugnado as peças do 47procedimento, sempre seria improcedente o invocado pela A. nessas Conclusões (em especial as G) a M)), quanto à douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, alegadamente, ter errado ao julgar intempestiva a (suposta) impugnação da Cláusula 9.3 CE (a considerar que na P.I. a A. efetuou essa impugnação, o que não se concede) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs.;
XIX. Com efeito, há que distinguir o carácter abstrato de normas que são impugnadas autonomamente, e o carácter concreto destas mesmas normas quando impugnadas incidentalmente no contexto da impugnação de um ato administrativo (procedimental) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs.;
XX. Ora, além de não se aceitar que a A. tenha impugnado incidentalmente na P.I. a Cláusula 9.3. do CE, não se pode deixar de referir, no que respeita a uma impugnação incidental (que não se concede que tenha existido), que a A. sempre aceitou (nomeadamente na P.I.), que o valor fixado naquela Cláusula 9.3 CE corresponderia a um preço anormalmente baixo, apenas tendo centrado a sua impugnação na alegada justificação do preço anormalmente baixo, matéria não regulada naquela Cláusula do CE – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs.;
XXI. Face ao exposto, a douta Sentença recorrida não padece de qualquer erro quanto ao decurso do prazo de impugnação de normas das peças do procedimento em abstrato, previsto no art. 103.º/3 do CPTA, sendo que o disposto na Cláusula 9.3 do CE não se repercute no caso concreto, atendendo a que não está em causa o valor do preço anormalmente baixo (que a A. sempre aceitou), mas sim a justificação do mesmo, matéria não regulada na Cláusula 9.3 do CE – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs.;
A.3. Da improcedência de impugnação da Cláusula 9.3 do CE
XXII. Sem prejuízo do acima exposto, mesmo considerando-se que a A. teria impugnado a Cláusula 9.3. do CE e que esta impugnação seria tempestiva - o que não se concede relativamente a ambos os casos-, sempre seria improcedente tal impugnação – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 25 e segs.;
XXIII. A A. invoca que se estipulou o valor do preço anormalmente baixo sem cumprir o disposto no n.º 1 do art. 71.º do CCP, relativamente à indicação dos critérios que presidiram a essa definição – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 25 e segs.;
XXIV. A este respeito, refira-se, desde logo, que não só é possível fixar o valor do preço anormalmente baixo nas peças do procedimento, como também, casuisticamente, nos termos do n.º 2 do mesmo art. 71.º do CCP, sendo que, em ambos os casos, são solicitados esclarecimentos ao Concorrente, nos termos do n.º 3 do art. 71.º do CCP – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 25 e segs.;
XXV. Ora, conforme já acima referido, na “Nota justificativa do preço proposto” que apresentou com a sua Proposta, no ponto “6. NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO”, a A. acrescentou expressamente a referência ao “N.º 3 DO ART.º 71 DO CCP”, reconhecendo, assim, não só o preço anormalmente baixo, como também que estava então a prestar os esclarecimentos referidos naquele preceito, sem prejuízo de tal se encontrar expressamente previsto na parte fina da al. d) do n.º 1 do art. 9.º do PP, face ao preço anormalmente baixo fixado nas peças do procedimento – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 25 e segs.;
XXVI. Além disso, a justificação do preço anormalmente baixo foi apreciada em sede de Relatório preliminar, sobre o qual a A. se pronunciou em audiência prévia, pronúncia essa que foi detalhadamente analisada pelo Júri no Relatório Final, acolhido pelo R. – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 25 e segs.;
XXVII. Assim sendo, nomeadamente atendendo a que, nos termos do n.º 2 do art. 71.º do CCP, o preço anormalmente baixo sempre poderia ser fixado casuisticamente e que a A. teve dupla oportunidade de prestar esclarecimentos sobre o mesmo, é manifesto que a não indicação no CE dos critérios que presidiram à fixação do valor do preço anormalmente baixo não contende minimamente com os direitos da A., ora Recorrente, pelo que uma impugnação do ato sub judice com aquele fundamento nunca poderia proceder – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 25 e segs.;
XXVIII. Face ao exposto, atendendo às circunstâncias do caso concreto, a impugnação da Cláusula 9.3 (sem se conceder que tenha existido ou fosse admissível), sempre seria improcedente, sendo que, sem conceder minimamente quanto ao invocado pela A., o princípio do aproveitamento do ato sempre imporia a manutenção do ato sub judice (cfr. art. 163.º/5 do CPA) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 25 e segs.;
A.4. Da improcedência da alegada justificação do preço anormalmente baixo
XXIX. A A. centra as suas Alegações na questão da Equipa de Revisão de projeto alegadamente poder trabalhar remotamente, “a partir do seu gabinete”, ou seja, a partir do Funchal onde se situam os escritórios da A. (Conclusões P) a S) das Alegações da A.; cfr. 2.º parágrafo na pág. 6 do referido Doc. 3 junto com a Contestação do R. de 20.06.2024, constante do PA, dado por integralmente reproduzido no art. 25.º da referida Contestação) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 28 e segs.;
XXX. Ora, é manifesta a improcedência do alegado pela A., ora Recorrente, pois, se é certo que a Cláusula 60.ª, n.º 1 do CE, invocada pela A., refere que na fase de revisão do projeto, os serviços serão prestados nas instalações do adjudicatário, verifica-se que, como decorre do cronograma de mobilização de meios humanos, constante do Anexo IV do CE e referenciado na Cláusula 55.º do CE, a equipa de revisão de projeto mantém-se mobilizada no decurso de toda a obra e não apenas naquela fase de revisão do projeto (cfr. Anexo IV ao CE, junto como Doc. 4 da P.I.e constante do PA) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 28 e segs.;
XXXI. O que, por si só, determina a improcedência do invocado pela A., ora Recorrente – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 28 e segs.;
XXXII. Com efeito, a revisão de projeto e acompanhamento de obra por parte das especialidades num processo de empreitada de conceção e construção decorre não só na etapa de projeto propriamente dito, na fase inicial do contrato, mas ao longo da execução dos trabalhos em obra, conforme resulta daquele cronograma – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 28 e segs.;
XXXIII. A presença regular da equipa de revisão de projeto em obra, e de uma disponibilidade efetiva para acorrer ao local da obra a cada momento, sempre que tal se justifica, por forma a não comprometer o desenvolvimento dos trabalhos de projeto, em face da realidade observada, avaliada e ponderada no local da obra – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 28 e segs.;
XXXIV. Assim sendo, bem andou o Júri ao não aceitar tal justificação, como decidido na douta Sentença recorrida, sendo totalmente improcedente o invocado nas Conclusões N) a S) das Alegações da A. – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 28 e segs.;
XXXV. Além da improcedência deste “fundamento” invocado pela A. para o preço proposto, refira-se, ainda, que, tal como se verifica na P.I., quer no documento junto com a Proposta da A., com a “NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO”, quer no que invocou em sede de audiência prévia, a A. enveredou por um conjunto de afirmações vagas, genéricas e não demonstradas, claramente não justificando o preço anormalmente baixo apresentado, nomeadamente não apresenta quaisquer caraterísticas distintivas da prestação de serviços pela A., relativamente ao prestado por outras empresas do mesmo setor, que permitissem justificar o preço proposto – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 31 e segs.;
XXXVI. De resto, nas Conclusões das suas Alegações a A. não faz qualquer referência a esses outros alegados fundamentos do preço proposto, pelo que tal não pode integrar o âmbito do presente recurso – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 31 e segs.;
XXXVII. De qualquer forma, conforme acima demonstrado, o preço não se encontra justificado, sendo que é à entidade contratante, maxime ao Júri do procedimento que compete apreciar, no âmbito da discricionariedade técnica que lhe é própria, se os esclarecimentos apresentados para justificar o seu preço são ou não suscetíveis de justificar o preço anormalmente baixo apresentado, ou seja, o Júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente, como nota a nossa jurisprudência de forma unânime – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 31 e segs.;
XXXVIII. Conforme acima demonstrado, não existiu qualquer ilegalidade na exclusão da Proposta apresentada pela A., por falta de justificação do preço anormalmente baixo proposto, não enfermando a douta Sentença recorrida de qualquer erro de julgamento, sendo totalmente improcedente o alegado nas Conclusões A) a S) das suas Alegações – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 9 e segs.;
B. Da alegada violação do dever de exclusão da proposta adjudicada
XXXIX. O invocado pela Recorrente nas Conclusões T) a DD), relativamente à Proposta da Contrainteressada C... dever ter sido excluída, por alegada omissão da junção de documento previsto no art. 9.º/h) do PP, também é totalmente improcedente, conforme acima demonstrado – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 39 e segs.;
XL. Em primeiro lugar, sem prejuízo do demais acima referido, no art. 24.º/1/e) do PP, transcrito no n.º 6 dos factos provados, estipulava-se expressamente que “O Adjudicatário deverá apresentar, no prazo de 10 (dez) dias úteis após a notificação da decisão de adjudicação (…) Documentos comprovativos da qualificação académica e profissional dos técnicos que integram a Equipa Técnica e que não tenham sido apresentados em sede de proposta” – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 39 e segs.;
XLI. Trata-se, portanto, de uma regra específica criada pelo R. no âmbito da sua autonomia de autorregulação do procedimento, da qual resulta que a apresentação dos documentos previstos no art. 9.º/1/h) do PP, em sede de proposta, não tinha que ser exaustiva, sendo que, aquela exigência em sede de documentos de habilitação faz todo o sentido, uma vez que não se está já em sede de análise de proposta, mas sim de habilitação legal para o exercício da função – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 39 e segs.;
XLII. E, nesse âmbito, a Contrainteressada C... apresentou o documento em causa com os documentos de habilitação, como se encontra provado, foi decidido na douta Sentença recorrida e não foi impugnado pela A. nas suas Alegações – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 39 e segs.;
XLIII. Em segundo lugar, a proceder a tese da A. - o que não se concede minimamente -, sempre seria aplicável o disposto no art. 72.º/3/a) do CCP, que impõe a solicitação pelo Júri da “apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta”, o que claramente sempre seria o caso, pois trata-se de documento que se limita a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 39 e segs.;
XLIV. Sendo que, conforme acima referido, o documento já foi junto no procedimento, conforme consta dos n.ºs 24 a 26 dos factos, é referido na douta Sentença recorrida e não é impugnado nas Alegações da A. – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 39 e segs.;
XLV. Pelo que, sem conceder minimamente quanto ao invocado pela A., sempre seria aplicável o princípio do aproveitamento do ato, não se produzindo o efeito anulatório do ato de adjudicação (cfr. art. 163.º/5 do CPA) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 39 e segs.;
C. Da alegada não análise da proposta da Contrainteressada C...
XLVI. O invocado nas Conclusões EE) a NN), relativo a alegada não análise da proposta da Contrainteressada C... , também é totalmente improcedente – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 47 e segs.;
XLVII. Refira-se que a A. apenas aludiu a esta questão nos arts. 147.º e al. b) do art. 148.º da P.I., com referência à alegada não apresentação do documento no ponto anterior e apenas invocando que se procedeu “à adjudicação segundo um critério de adjudicação baseado exclusivamente no preço, por, segundo justificou, “ter sido admitida uma única proposta” o que, no seu entendimento, terá dispensado “a avaliação dos aspetos lançados à concorrência, de acordo com o modelo de avaliação apresentado, por não estar em causa qualquer ordenação das propostas” – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 47 e segs.;
XLVIII. Conforme acima demonstrado e resulta do Relatório Preliminar e do Relatório Final, o Júri verificou, relativamente a todas as Propostas, se havia algum fundamento de exclusão, nomeadamente a Proposta da Contrainteressada, C... , aí expressamente referida – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 47 e segs.;
XLIX. Por outro lado, apenas existindo uma proposta admitida, o Júri propôs a adjudicação da mesma, não tendo existido qualquer modificação do critério de adjudicação para beneficiar a Contrainteressada, nem qualquer violação do art. 70.º/1 do CCP – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 47 e segs.;
- AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO (art. 636.º do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA)
L. A título subsidiário, caso seja julgado procedente o alegado no Recurso da A. quanto à pretensa invalidade da Cláusula 9.3 do CE e/ou não aceitação da justificação do preço anormalmente baixo (Conclusões A) a M) das Alegações da A.) - o que não se concede minimamente -, formula-se aqui ampliação do presente Recurso à questão apreciada e decidida nas pág. 48 a 53 da douta Sentença recorrida, em que se julgou procedente o alegado pela A. quanto à pretensa “ilegalidade da decisão de exclusão da proposta da Autora por o júri do procedimento não ter lançado mão do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP”, quanto a documento que a A. não juntou com a sua Proposta – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 52 e segs.;
LI. Com efeito, contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida, também aqui se devia ter julgado improcedente o invocado pela A. na P.I. – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 52 e segs.;
LII. Cotejando a factualidade provada, torna-se claro que o R., no âmbito do seu poder de autorregulamentação, criou regras específicas no PP, nomeadamente relativas a apresentação de ficheiros em formato editável, sob pena de exclusão da proposta – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 52 e segs.;
LIII. Trata-se do quadro jurídico-normativo a que a Recorrida se autovinculou, que o Júri não podia deixar de cumprir e que a Recorrente aceitou – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 52 e segs.;
LIV. É aqui totalmente aplicável o entendimento do TCA Sul, plasmado em Acórdão proferido em 26.10.2023, no Proc. 279/21.4 BEBJA, em situação muito idêntica à presente – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 52 e segs.;
LV. Com efeito, alargar o âmbito de aplicação do artigo 72.º/3 do CCP, como se faz na douta Sentença recorrida, sem atender à essencialidade atribuída pela entidade adjudicante, é atribuir o mesmo significado a realidades destintas, equiparando-as, ou seja, a douta Sentença recorrida confere um efeito jurídico igual a figuras distintas, o que, com o devido respeito, não é admissível – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 52 e segs.;
LVI. Com o devido respeito, a douta Sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao não atender à essencialidade de uma formalidade expressamente exigida nas peças do procedimento e que não se insere em nenhuma das alíneas do n.º 3 do art. 72.º do CCP, sendo que, contrariamente ao decidido, também aqui devia ter sido julgado improcedente o alegado pela A., quanto à pretensa ilegalidade da exclusão da sua Proposta, por falta de junção do ficheiro em causa com a mesma – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 52 e segs.;
- DISPENSA DO REMANESCENTE DA TAXA DE JUSTIÇA
LVII. Não obstante o R. estar plenamente convicto da improcedência do recurso da A. e, consequentemente, da sua não condenação em custas, não pode deixar de requerer, por cautela de patrocínio, a respetiva dispensa do remanescente da taxa de justiça, maxime atendendo a que se verificam os pressupostos para o efeito, previstos no n.º 7 do art. 6.º do RCP – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 58 e segs..
Termos em que deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a douta Sentença recorrida na parte impugnada pela A., caso V. Exas. assim não entendam - o que não se concede -, Requer-se que seja apreciado o que consta nas Conclusões L) e segs. supra. Em qualquer dos casos, deve ser dispensado o remanescente da taxa de justiça, como é de Lei e de Justiça.»* O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito.
* Por despacho proferido em 14/05/2025 foi ordenada a notificação da Recorrente para responder, querendo, à ampliação de recurso formulada pela Recorrida S... .
Notificada a Recorrente, a mesma nada veio dizer.
* Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Subsecção de Contratos Públicos.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Considerando as conclusões inseridas nas alegações do recurso apresentado pela Recorrente e o teor das contra-alegações apresentadas pelos Recorridos, importa indagar se a sentença a quo padece dos erros de julgamento que lhe são assacados, especificamente:
A) No que se refere ao preço anormalmente baixo- seja quanto ao limiar definido no Caderno de Encargos (doravante, somente CE), seja quanto ao valor do preço e respetiva justificação oferecida pela Recorrente na sua proposta-, importa apurar se ocorre violação (i) do estipulado no art.º 103.º, n.º 3 do CPTA; (ii) do disposto no art.ºs 71.º, n.º 1 do CCP; e (iii) do estabelecido no art.º 71.º, n.ºs 3 e 4 do CCP.
B) Procedendo a impetração da Recorrente no que tange às problemáticas vindas de enunciar, cumpre, então, apreciar o pedido de ampliação do objeto do recurso formulado pelo Recorrido S... nas conclusões L, LI, LII, LIII, LIV, LV e LVI do seu recurso, e que se consubstancia em averiguar se a sentença recorrida afrontou o prescrito no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, por ter entendido que o Recorrido S... deveria ter convidado a Recorrente a suprir as irregularidades da sua proposta.
C) Ainda atentos os termos do recurso da Recorrente, impõe-se apurar se a proposta da Recorrida contrainteressada deveria ter sido excluída em virtude do prescrito nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. b) e 70.º, n.º 2, al. a) do CCP, por não ter sido entregue documento comprovativo de habilitações de um determinado profissional que integra a equipa descrita na proposta da aludida Recorrida.
Finalmente,
D) Importa indagar se a sentença recorrida viola o disposto no art.º 70.º, n.º 1 do CCP, por a adjudicação ter sido efetuada sem ter sido realizada a avaliação da proposta da contrainteressada Recorrida.
III. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados os factos que, ipsis verbis, se enumeram de seguida:
«1. Em 22.01.2024, foi publicado no Diário da República n.° 15, Série II, o anúncio de procedimento n.° 909/2024, referente ao "Concurso público com publicitação internacional para a Prestação de Serviços de revisão de projeto, fiscalização e coordenação de segurança e saúde da empreitada de conceção e construção da operação de reabilitação urbana para afetação maioritária a arrendamento habitacional permanente a rendas acessíveis das Antigas Instalações do Quartel da GNR do C... ". - cf. aviso constante no PA;
2. De acordo com o artigo 9.°, n.° 1, alíneas d), e), f), g) e h) do Programa de Procedimento (PP), as propostas deviam ser constituídas pelos seguintes documentos:
"d) Nota justificativa do preço proposto, detalhada e contendo, obrigatoriamente, toda a informação necessária para a justificação do preço, incluindo uma decomposição dos preços da Coordenação Geral (comum à Revisão de Projeto e à Fiscalização), da Equipa de Revisão de Projeto e da Equipa de Fiscalização, de acordo com as mobilizações constantes do Anexo IV do Caderno de Encargos, devendo ainda ser detalhada a lista de meios materiais a incorporar na prestação de serviços. Nesta nota deve ainda ser incluída uma justificação de credibilização do preço se este se enquadrar na classificação de preço anormalmente baixo, correspondente a 85% do preço base estabelecido no n.° 9.1 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos;
e) Cronograma financeiro e plano de pagamentos, compatibilizados com o cronograma de mobilização de meios humanos constante do Anexo IV do Caderno de Encargos, elaborados, respetivamente, de acordo com os modelos constantes dos Anexos IV e V deste Programa de Procedimento;
f) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da Prestação de Serviços, devendo, obrigatoriamente, ser abordadas as metodologias associadas a cada uma das fases da prestação de serviços, Revisão de Projeto e Fiscalização, de acordo com as definições constantes do Caderno de Encargos, bem como as metodologias que o concorrente se propõe implementar para organização e produção de documentação e registos no âmbito da prestação de serviços. Esta metodologia deverá ser acompanhada do organograma de funcionamento da Equipa Técnica e das matrizes de atribuição das responsabilidades e dos modelos de registos e documentos a emitir;
(…)
g) Declaração da composição nominativa dos técnicos que integram a Equipa-Chave, correspondentes às posições das alíneas a) a k) do n.° 55.9 da Cláusula 55.ª do Caderno de Encargos, elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo VI deste Programa de Procedimento;
h) Documentos comprovativos da qualificação académica e profissional dos técnicos que integram a Equipa-Chave, incluindo, para cada um, o Curriculum Vitae, os certificados de habilitação e de formação complementar, o documento comprovativo de inscrição na respetiva ordem profissional e as declarações abonatórias, assinadas pelas respetivas entidades adjudicantes (Donos de Obra), que permitam certificar a participação dos técnicos em prestações de serviços que permitam a respetiva qualificação, nos termos definidos, respetivamente, nas alíneas a) a k) do n.° 55.9 da Cláusula 55.ª do Caderno de Encargos;
(…)”
- cf. PP constante do PA;
3. O artigo 10.° n.°s 5 e 6 do PP estabelecia que:
"5. "Os documentos que constituem as propostas, em resposta às alíneas d), e) e j) do n.° 1 do artigo anterior, devem ser apresentados ainda nos formatos editáveis compatíveis com: MS OFFICE 2000."
6. Os documentos devem ser organizados de acordo com a sequência com que estão elencados no n.° 1 do artigo anterior, individualizados por pastas que contenham os ficheiros que correspondem a cada número e alínea, mencionando-se expressamente em cada um os documentos separados e respetivo normativo do procedimento que os exigem.
- cf. PP constante do PA;
4. O artigo 17.°, n.° 2, alíneas e), k) e m), do PP estabelecia que:
"São excluídas as propostas cuja análise revele:
e) Um preço da proposta anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados suficientes pelo Júri do Procedimento;
(...)
k) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do presente Programa de Procedimento;
(…)
m) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 10.° do presente Programa de Procedimento;
(…)”
- cf. PP constante do PA;
5. O critério de adjudicação definido no artigo 18.° n.° 3 do PP era do "da proposta economicamente mais vantajosa".
- cf. PP constante do PA;
6. O artigo 24.° n.° 1 alínea e) do PP estabelecia que:
"O Adjudicatário deverá apresentar, no prazo de 10 (dez) dias úteis após a notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos e declarações:
(…)
e) Documentos comprovativos da qualificação académica e profissional dos técnicos que integram a Equipa Técnica e que não tenham sido apresentados em sede de proposta, incluindo, para cada um, o Curriculum Vitae, os certificados de habilitação e de formação complementar, o documento comprovativo de inscrição na respetiva ordem profissional, se aplicável, e as declarações abonatórias, assinadas pelas respetivas entidades adjudicantes (Donos de Obra), que permitam certificar a participação dos técnicos em prestações de serviços que permitam a respetiva qualificação, nos termos definidos no n.° 55.9 da Cláusula 55.' do Caderno de Encargos;
- cf. PP constante do PA;
7. A Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos estabelecia que:
"9.1 O parâmetro base do preço contratual total, definido como Preço Base Total, é EUR 1.520.000,00 (um milhão, quinhentos e vinte mil euros), sem Imposto sobre o Valor Acrescentado.
9.2 São ainda definidos os seguintes parâmetros base dos preços contratuais parciais, definidos, respetivamente, como Preço Base de Coordenação Geral, no valor de EUR 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), Preço Base de Revisão de Projeto, no valor de EUR 390.000,00 (trezentos e noventa mil euros) e Preço Base de Fiscalização, no valor de EUR 680.000,00 (seiscentos e oitenta mil euros), todos sem Imposto sobre o Valor Acrescentado.
9.3 Será considerado como um preço anormalmente baixo, qualquer preço contratual total inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do Preço Base Total a que se refere o número 9.1 supra."
- cf. CE constante do PA;
8. A cláusula 55.9 alínea g) do Caderno de Encargos estabelecia que:
"Nos números seguintes são apresentados os requisitos mínimos obrigatórios de qualificação e experiência, acrescidos aos requisitos legais estabelecidos para o exercício das principais funções da Equipa Técnica:
(...)
g) Um responsável de área funcional de gestão da segurança, que reportará ao coordenador geral e assumirá funções de CSO, engenheiro ou arquiteto com inscrição válida na ordem profissional respetiva, com especialização em SST e CAP de nível 6 como TSSHT, e experiência mínima de 5 (cinco) anos em funções similares, devidamente comprovada por declarações abonatórias e/ou referenciação curricular pelas entidades adjudicantes;
(…)”
- cf. CE constante do PA;
9. A cláusula 60.1 do Caderno de Encargos estabelecia que:
"60.1 O Adjudicatário executará a prestação de serviços, na fase de revisão de projeto, nas suas próprias instalações, cujos encargos se consideram contemplados nas taxas mensais para os recursos afetos nessa fase do Contrato".
- cf. CE constante do PA;
10. A lista de concorrentes ao procedimento sob escrutínio foi a seguinte:
- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda.;
- C... , Consultores de Engenharia e Gestão, S.A.
- .... - Engenharia Civil e Arquitetura Lda.
- .... - Planeamento e Gestão de Projectos, S.A.
- .... - Consultores de Engenharia e Arquitetura S.A.
- .... - Consultores de Engenharia e Ambiente, S.A.; Future Proman SA;
- cf. Relatório Final constante do PA;
11. A Autora apresentou os documentos da proposta exigidos no artigo 9.°, n.° 1, alíneas d), e) e f), do PP, apenas em formato "pd'.
- facto não controvertido e cf. proposta da Autora constante do PA;
12. Na proposta da Autora, consta um documento designado por "Nota justificativa do preço proposto- n.° 3 do art.° 71.° do CCP", do qual se retira o seguinte teor:
“…
6. NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO- N.° 3 DO ART.° 71 DO CCP
6.1. RAZÕES QUE JUSTIFICAM O PREÇO PROPOSTO
A P... é uma empresa cuja atividade se desenvolve por todo o país, desde as regiões autónomas, ao norte, centro e sul de Portugal, dispondo de meios materiais e equipamentos próprios e meios humanos no quadro da empresa, sendo que, estes últimos, acumulam uma vasta experiência em obras de índole semelhante à atual.
As prestações de serviços em curso na região de Lisboa permitem a rentabilização dos meios humanos, dos meios materiais e de equipamentos que não estejam alocados permanentemente a uma Prestação de Serviços, como será, parcialmente, o caso presente. Esta dos meios, garantindo também a disponibilidade imediata desses meios sempre que seja necessário um eventual reforço da equipa técnica.
6.2. CUSTOS DE ESTRUTURA
A P... , estando sedeada no Funchal, mas com grande parte da sua atividade no Continente, e sendo uma empresa recente (7 anos), promove uma política de gestão descentralizada e digitalização administrativa conducentes a uma efetiva redução dos custos indiretos de estrutura (ou sede), e mantendo as garantias de um elevado padrão de serviços, sem custos acrescidos.
Refere-se ainda que a estrutura indireta da empresa é reduzida, uma vez que os Gerentes/Diretores de Projectos estão afetos a prestações de serviços.
6.3. PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS EM CURSO NA REGIÃO DE LISBOA
A P... tem e terá a decorrer na área metropolitana de Lisboa, durante o prazo desta prestação de serviços, vários outros contratos que suportam e garantem uma distribuição equilibrada dos seus meios para as afetações de meios humanos que não estejam a tempo inteiro. Há ainda diversos contratos em fase de adjudicação. Estas situações permitirão criar sinergias e rotinas entres as equipas e os técnicos, suportados por uma uniformização dos sistemas de atuação, reduzindo custos de gestão das equipas e otimizando a sua alocação em cada uma das Prestações de Serviços.
6.4. EXPERIÊNCIA ESPECÍFICA NO TIPO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
A enorme experiência da equipa proposta pela P... para esta prestação de serviços, associada ao profundo conhecimento de cada elemento proposto neste tipo específico de empreitadas, permite uma redução efetiva dos custos através da rentabilização da capacidade de resposta e utilização organizacional de alguns processos específicos inerentes a esta prestação de serviços.
Este acumulado de experiência especifica, permite uma redução de custos através da capacidade individual e coletiva dos meios técnicos disponibilizados nesta prestação de serviços.
Esta redução de custos é ainda potenciada pela razão de a grande maioria dos elementos alocados às Equipa de Coordenação Geral e de Fiscalização residir na região de Lisboa, evitando agravamento de despesas com transportes e/ou recurso a deslocados, o que não se repercute nas Taxas de Venda.
6.5. EQUIPAMENTO
A P... detém equipamentos e software já amortizado, podendo, desta forma, eliminar custos com a amortização dos mesmos, o que não se repercute nas Taxas de Venda.
6.6. REVISÃO DE PREÇOS
A consideração, pelo Caderno de Encargos, da revisão de preços agora apresentado, contribui, de forma significava, para uma garantia do futuro equilíbrio financeiro da prestação de serviços, permitindo uma redução efetiva dos riscos inerentes a sobrecustos decorrentes de uma eventual subida da inflação.
6.7. CONCLUSÕES
Face ao exposto consegue-se apresentar uma proposta de preço anormalmente baixo, tendo em consideração os fatores determinantes para a elaboração do valor final da proposta com redução parcial de cada um dos determinantes anteriormente detalhados, conforme definido no n.° 4 do Artigo 71.° do CCP, quanto aos seguintes fatores:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço:
• Prestações de serviços da P... , em curso na região de Lisboa;
• Gestão descentralizada e processos administrativos digitalizados;
• Técnicos da P... residentes na região de Lisboa;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
• Equipamento e software amortizado;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
• Prestações de serviços da P... , em curso na região de Lisboa; • Gestão descentralizada e processos administrativos digitalizados;
• Técnicos da P... residentes na região de Lisboa;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
• Equipamento e software amortizado;
• Consideração da revisão de preços limitando o risco financeiro.
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
• Prestações de serviços da P... , em curso na região de Lisboa;
• Gestão descentralizada e processos administrativos digitalizados; • Técnicos da P... residentes na região de Lisboa;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
• Equipamento e software amortizado;
• Consideração da revisão de preços limitando o risco financeiro.
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido:
• Não aplicável.
A realização de uma criteriosa análise de riscos, associadas às reduções parciais dos fatores acima indicados, permitiu que a P... apresentasse o seu preço de forma consistente e com garantias do cumprimento integral das condições contratuais definidas pela Caderno de Encargos e restantes peças do procedimento".
- cf. proposta da Autora constante do PA;
13. Na proposta da CI "C... ", no documento "Declaração de qualificações, experiência profissional e participação em obras de natureza comparável à colocada a concurso", consta, além o mais, que o "Responsável de Gestão de Segurança/Coordenador de Segurança em Obra", "V.... ", possui "CAP nível 6 de Técnico Superior de Segurança e Higiene do Trabalho".
- cf. proposta da CI "C... " constante do PA;
14. Na proposta da CI "C... ", no documento "Declaração de compromisso dos técnicos que integram a equipa-chave, conforme modelo do anexo VII do Programa de Procedimento", consta uma declaração assinada por "V.... ", na qual se retira, além do mais, que possui "CAP de Técnico Superior de Segurança no Trabalho (Gau 6)".
- cf. proposta da CI "C... " constante do PA;
15. Na proposta da CI "C... ", relativamente ao "Responsável de Gestão de Segurança/Coordenador de Segurança em Obra" indicado na proposta, "V.... ", foram anexados os seguintes documentos:
- Curriculum vitae;
- Certificado de conclusão de Licenciatura em Engenharia Civil, emitido pelo Secretário-Geral da Universidade de Coimbra;
- Declaração de inscrição como membro efetivo da Ordem dos Engenheiros, emitida pelo Conselho Diretivo da Região Centro da Ordem dos Engenheiros;
- Declaração para "Comprovação da experiência profissional por referenciação curricular"; assinada por V.... ;
- Declarações relativas às funções desempenhadas por "V.... " no âmbito diversos contratos, emitidas pelas entidades contratantes;
- cf. proposta da CI "C... " constante do PA;
16. Em 11.03.2024, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar de análise de propostas.
- cf. consta no PA;
17. No Relatório Preliminar mencionado no ponto precedente colhe-se, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
5.1.1. Concorrente n.° 1 - P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda.
A proposta do Concorrente n.° 1 - P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. não cumpre o estipulado nos n.°5 5 e 6 do artigo 10.° do Programa de Procedimento, não sendo apresentados os documentos editáveis relativos às alíneas d), e) e j) do n. ° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, como também não são apresentados os documentos organizados na sequência com que estão elencados naquele n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, "individualizados por pastas que contenham os ficheiros que correspondem a cada número e alínea, mencionando-se expressamente em cada um os documentos separados e respetivo normativo do procedimento que os exigem".
Mais, a proposta do Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. apresenta um preço anormalmente baixo, definido nos termos do n.° 9.3 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, apresentando a justificação daquele preço anormalmente baixo, tal como solicitado nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento.
Analisada aquela justificação de preço anormalmente baixo, verifica-se que a mesma assenta no elencar das disposições previstas nos termos das alíneas a) a g) do n.° 4 do artigo 71.° do CCP, pese embora o conteúdo exarado em cada um daqueles aspetos enunciados na referida justificação do preço anormalmente baixo do Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda., não permitir atingir a justificação pretendida, designadamente, no caso da explicação associada ao aspeto de "originalidade da obra, dos bens ou dos serviços prestados", sendo que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do setor.
Por outro lado, o Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. afirma na sua Nota Justificativa do Preço Proposto, a falta de necessidade de deslocações regulares dos elementos da equipa de Revisão de Projeto ao local da obra, como justificação da redução das taxas de venda daqueles recursos, sendo que tal afirmação não só não se baseia em nenhuma disposição do Caderno de Encargos, como também não corresponde ao pretendido para a atuação daquela equipa de Revisão de Projeto que, pelo facto de estarmos perante um Projeto no âmbito de uma Empreitada de Conceção e Construção, obrigará a uma atuação continuada no terreno, em direta articulação com as necessidades de obra, prevendo-se que a afetação daqueles recursos seja significativamente em obra.
Assim, o Júri propõe a não aceitação como válida da justificação do preço anormalmente baixo da proposta do Concorrente n.° 1 - P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. e, consequentemente, propõe a exclusão da proposta com fundamento, respetiva e conjugadamente, no disposto na alínea 1) do n.° 2 do artigo 146.°, nos termos previstos na alínea m) do n.° 2 do artigo 17.° do Programa de Procedimento, e na alínea e) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, aplicável por expressa remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.° do mesmo diploma, nos termos previstos na alínea b) do n.° 2 do artigo 17.° do Programa de Procedimento.
(…)
6.2. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Pelo facto de ter sido admitida a concurso uma única proposta, do Concorrente n.° 2- C... , Consultores de Engenharia e Gestão, S.A., foi dispensada a avaliação dos aspetos lançados à concorrência, de acordo com o modelo de avaliação apresentado, por não estar em causa qualquer ordenação das propostas.
(...)"
- cf. Relatório Preliminar constante no PA;
18. A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia relativamente ao teor do Relatório Preliminar.
- cf. pronúncia constante no PA;
19. Na pronúncia da Autora colhe-se, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
B. Não Aceitação da justificação do Preço Anormalmente Baixo
(…)
38. A Nota Justificativa de Preço do Concorrente do Concorrente n° 1 apresenta de forma justificada e detalhada a composição dos preços e , apresar de apresentar um preço anormalmente baixo, justifica as razões que lhe assistiram na formação de tal preço, demonstrando que este preço dá provimento aos custos, riscos e ónus que essa execução comporta, não mostrando por conseguinte, debilidade e incongruência que possa colocar em risco a prestação de serviços, em concreto resultar numa execução imperfeita ou incompleta do contrato, com inevitáveis aumentos de custos que tal potencial deficiente cumprimento acarretaria para o Dono da Obra e, consequentemente o erário público.
39. De forma a melhorar a exposição, procedeu o concorrente n° 1 à análise dos preços apresentados por cada concorrente através de um simples raciocínio que se apresenta seguidamente, e do que se concluiu: “(texto integral no original; imagem)” i. A proposta do concorrente 1° está abaixo do Limite a partir do qual o preço seria considerada Preço Anormalmente baixo, em 9.66%;
ii. Tendo em conta que a carga total de meios humanos é de 281,75, obtem-se por simplicidade uma taxa média de venda em cada uma proposta dos concorrentes que varia conforme se espelha na tabela supra;
iii. Vamos por simplicidade analisar os dois preços que se encontram opostos;
iv. O preço mais baixo da proposta é a do Concorrente n°1, que apresenta uma taxa média de venda de 4.142,77€;
v. O preço mais alto é o da proposta do Concorrente n° 2, que apresenta uma taxa média de venda de 4.950,95C;
vi. A diferente entre estas duas taxas medias de venda é de 808.18€;
vii. A taxa média de venda de todas as propostas é de 4.597,76€;
viii. Estas diferenças decorrem da margem de lucro que cada empresa arbitrou bem como dos custos diretos e indiretos em que cada empresa incorre, dependo estes de diferentes razões, tal como expusemos na Nota Justificativa do Preço.
40. Recordemos as justificações do preço anormalmente baixo por transcrição da Nota Justificativa do Preço em anexo complementado na sequência dos nossos comentários:
41.No valor total da proposta, encontram-se incluídos:
• Todos os encargos diretos e indiretos com os técnicos mobilizados na equipa técnica, como sejam impostos, férias, subsídios, seguros, comunicações por telefones por telefones fixos ou móveis, por telefax e internet, ajudas de custo, despesas de administração, gastos gerais, cópias, mobiliário, equipamentos de escritório, equipamentos informáticos e equipamentos/meios de transporte;
• Os encargos sociais legalmente fixados;
• Os seguros de acidentes de trabalho e de doenças profissionais da equipa técnica;
• Seguros de responsabilidade civil;
• Custos com licenças de softwares;
• Os equipamentos de proteção individual a distribuir à equipa técnica;
• Deslocações;
• Estadias.
42. Daqui está salvaguardado por declaração inequívoca o cumprimento das obrigações/custos em matéria ambiental, social e laboral assim como os decorrentes da execução do contrato.
43. Na quantificação das taxas de venda da Equipa Técnica, procurou-se otimizar recursos, nomeadamente ao nível do binómio qualidade técnica e experiência dos meios / custos dos meios, tendo para o efeito sido preponderante o facto da maioria dos técnicos propostos possuírem residência na região de Lisboa, otimizando-se assim os custos de deslocação e de estadia.
44. Esta declaração resulta de menores custos com deslocações e alojamentos, o que justifica as taxas de venda apresentada pelo Concorrente n° 1.
45.Já a equipa de Revisão de Projeto poderá realizar o seu trabalho "on-line" e a partir do seu gabinete, não havendo a necessidade de deslocações regulares o que tem impacto nos custos e, por consequência, nas Taxas de venda da Equipa de Revisão de Projecto. (sublinhado nosso).
46. Avaliado este pressuposto expresso na Nota justificativa do Preço do Concorrente n° 1, o douto Júri declara no Relatório Preliminar o que se transcreve: "Por outro lado, o Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. afirma na sua Nota Justificativa do Preço Proposto, a falta de necessidade de deslocações regulares dos elementos da equipa de Revisão de Projeto ao local da obra, como justificação da redução das taxas de venda daqueles recursos, sendo que tal afirmação não só não se baseia em nenhuma disposição do Caderno de Encargos, como também não corresponde ao pretendido para a atuação daquela equipa de Revisão de Projeto que, pelo facto de estarmos perante um Projeto no âmbito de uma Empreitada de Conceção e Construção, obrigará a uma atuação continuada no terreno, em direta articulação com as necessidades de obra, prevendo-se que a afetação daqueles recursos seja significativamente em obra" (sublinhado nosso).
47. Com o que não concordamos, uma vez que este pressuposto, mais uma vez cumpre com o Caderno de Encargos, estando expressa na cláusula 60.1 da Cláusula 60.ª Instalações e Meios Materiais o que se transcreve:
"O Adjudicatário executará a prestação de serviços, na fase de revisão de projeto, nas suas próprias instalações, cujos encargos se consideram contemplados nas taxas mensais para os recursos afetos nessa fase do Contrato" (sublinhado nosso).
48. O que contraria as afirmações do júri ao declarar que nada está expresso quanto a este pressuposto no Caderno de Encargos.
49.Pelo que logicamente atendendo à orientação do Dono da Obra, no nosso entendimento, correta e que traduz a prática regular no âmbito das revisões do projeto, que engloba um conjunto de ações que visam a revisão do projecto de execução no sentido de assegurar a sua conformidade com os requisitos legais que norteiam as diferentes especialidades, bem como impedir ou minimizar a existência de erros e omissões que criem impedimento ao normal desenvolvimento dos trabalhos em obra.
50.Pela sua natureza, este trabalho não tem de ser realizado presencialmente no local dos trabalhos, razão pela qual declaramos que as deslocações não seriam regulares, o que significa não existir assiduidade sistemática em obra, estando, contudo, asseguradas as deslocações à obra sempre que se verifique necessário para reuniões ou analise de condicionalismos locais ou técnicos com que nos deparemos, no decurso da obra.
51. A P... é uma empresa cuja atividade se desenvolve por todo o país, desde as regiões autónomas, ao norte. centro e sul de Portugal, dispondo de meios materiais e equipamentos próprios e meios humanos no quadro da empresa, sendo que, estes últimos, acumulam uma vasta experiência em obras de índole semelhante à atual.
52. As prestações de serviços em curso na região de Lisboa permitem a rentabilização dos meios humanos, dos meios materiais e de equipamentos que não estejam alocados permanentemente a uma Prestação de Serviços, como será, parcialmente, o caso presente. Esta rentabilização reflete-se nas taxas mensais de venda, uma vez que permitem a atividade regular e constante dos meios, garantindo também a disponibilidade imediata desses meios sempre que seja necessário um eventual reforço da equipa técnica.
53. É inequívoco que no caso das funções com afetação parcial à prestação de serviços, pelo facto de termos em curso prestações de serviços na área da Grande Lisboa, e outras em fase de adjudicação, concede-nos um espectro de disponibilidade de Meios Humanos, diminuindo substantivamente os custos de deslocações associadas, que como sabemos têm elevada expressão devido ao valor dos combustíveis no mercado, facto que fizemos refletir nas taxas de venda.
54. A P... , estando sedeada no Funchal, mas com grande parte da sua atividade no Continente, e sendo uma empresa recente (7 anos), promove uma política de gestão descentralizada e digitalização administrativa conducentes a uma efetiva redução dos custos indiretos de estrutura (ou sede), e mantendo as garantias de um elevado padrão de serviços, sem custos acrescidos.
Refere-se ainda que a estrutura indireta da empresa é reduzida, uma vez que os Gerentes/Diretores de Projectos estão afetos a prestações de serviços.
55. A reduzida estrutura de "sede" da P... tem um significativo impacto na redução dos custos indiretos, que, por sua vez, permite-nos apresentar a Concurso com taxas de venda menos onerosas, as quais não colocam em momento algum o cumprimento da prestação de serviços em causa.
56. A enorme experiência da equipa proposta pela P... para esta prestação de serviços, associada ao profundo conhecimento de cada elemento proposto neste tipo específico de empreitadas, permite uma redução efetiva dos custos através da rentabilização da capacidade de resposta e utilização organizacional de alguns processos específicos inerentes a esta prestação de serviços.
57. Este acumulado de experiência especifica, permite uma redução de custos através da capacidade individual e coletiva dos meios técnicos disponibilizados nesta prestação de serviços.
58. Os técnicos propostos para integrar a equipa Técnica possuem as competências necessárias, destacando dentro destas a experiência consolidada no âmbito da fiscalização das empreitadas, conferindo-lhe uma senioridade notória que lhes permite avaliar sistematicamente o risco no decurso da empreitada, antecipando problemas com vista à sua resolução atempada de forma a não impactar no planeamento e execução dos trabalhos.
59. Esta redução de custos é ainda potenciada pela razão de a grande maioria dos elementos alocados às Equipa de Coordenação Geral e de Fiscalização residir na região de Lisboa, evitando agravamento de despesas com transportes e/ou recurso a deslocados, o que não se repercute nas Taxas de Venda.
60. É inequívoco que no caso das funções que tem afetação parcial à prestação de serviços, pelo facto de termos em curso prestações de serviços na área da Grande Lisboa, diminui substantivamente os custos de deslocações associadas, que como sabemos têm elevada expressão devido ao valor dos combustíveis no mercado, facto que fizemos refletir nas taxas de venda.
61. A P... detém equipamentos e software já amortizado, podendo, desta forma, eliminar custos com a amortização dos mesmos, e que não são repercutidos nas Taxas de Venda.
62. Este pressuposto foi igualmente tido em conta no cálculo das Taxas de Venda.
63. A consideração, pelo Caderno de Encargos, da revisão de preços na formulação apresentada, contribui, de forma significativa, para uma garantia do futuro equilíbrio financeiro da prestação de serviços, permitindo uma redução efetiva dos riscos inerentes a sobrecustos decorrentes de uma eventual subida da inflação.
64. Esta medida do Dono da Obra permite-nos, face à longevidade do contrato de 33 meses, ver diminuído o risco financeiro do contrato, em concreto de sobrecustos decorrentes da inflação, que serão absorvidos na revisão de preços a ser apresentada no decurso do contrato.
65. À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
66. Efetivamente não apresentámos medidas de originalidade no âmbito da prestação de serviços, recaindo apenas essas medidas na esfera das competências dos técnicos propostos para a equipa técnica, cuja senioridade é que se pode verificar da consulta de tais Curricula, decorrentes das experiências dos mesmos e na sua capacidade de adotarem metodologias de trabalho e sinergias de funcionamento que apenas poderão ser apresentadas/consubstanciadas no decurso o contrato.
67. Todavia, da consulta das propostas dos restantes concorrentes, verificamos que estamos equiparados com todos, isto é, nenhum Concorrente apresenta medidas de excecionalidade/ originalidade da prestação de serviços, do que resulta que apresentámos todos "uma proposta equiparada" para o mesmo tipo de serviços, em resposta ao Caderno de Encargos.
68. Assim, o Concorrente n° 1, justificou inequivocamente as razões que lhe permitiram que apresentasse um aparente Preço Anormalmente Baixo, que apresar de o ser à luz das regras definidas no Programa de Procedimento pelo Dono da Obra, está demonstrado que não apresenta qualquer risco para o Contratante.
69. E por força dessa especial caracterização das razões que permitiram ao concorrente apresentar aquele preço que habilita a entidade adjudicante a considerar o preço como, não obstante manifestamente inferior ao preço de equilíbrio, um preço de mercado —para aquele concorrente e naquele contexto- não existindo, pois, menor credibilidade na proposta, e muito menos risco financeiro para o Dono da Obra.
70. Só na ausência, insuficiência ou inconcludência desses esclarecimentos, o que não se verifica conforme anteriormente exposto, é que uma proposta poderá ser excluída com base nesse fundamento (cfr. os n.os 3 e 4 do artigo 71.° e a alínea e) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP).
71. Estando demonstrada a credibilidade/seriedade do preço proposto pelo Concorrente n°1, pedimos a readmissão do Concorrente n° 1 a concurso, por ratificação do ato administrativo de acordo com o art° 64 do CPA e se proceda à avaliação das propostas nos termos definidos no artigo 18° do Programa do Procedimento.
(…)”
- cf. pronúncia da Autora constante do PA;
20. Em 09.04.2024, o júri do procedimento elaborou o Relatório Final de análise de propostas.
- cf. Relatório Final constante no PA;
21. No Relatório Final mencionado no ponto precedente colhe-se, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
5. ANÁLISE DAS PROPOSTAS
5.1. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CAUSAS DE EXCLUSÃO
Decorrente da análise das propostas, procedeu a CAAP, ao abrigo do disposto nos artigos 70.° e 146.° do CCP, à verificação da existência de causas de exclusão tipificadas como tal nos documentos patenteados a concurso, tendo concluído o seguinte:
5.1.1. Concorrente n. ° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda.
A proposta do Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. não cumpre o estipulado nos n.°5 5 e 6 do artigo 10.° do Programa de Procedimento, não sendo apresentados os documentos editáveis relativos às alíneas d), e) e j) do n. ° 1 do artigo 9. ° do Programa de Procedimento, como também, não são apresentados os documentos organizados na sequência com que estão elencados naquele n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, "individualizados por pastas que contenham os ficheiros que correspondem a cada número e alínea, mencionando-se expressamente em cada um os documentos separados e respetivo normativo do procedimento que os exigem".
Mais, a proposta do Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. apresenta um preço anormalmente baixo, definido nos termos do n.°3 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, apresentando a justificação daquele preço anormalmente baixo, tal como solicitado nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento. Analisada aquela justificação de preço anormalmente baixo, verifica-se que a mesma assenta no elencar das disposições previstas nos termos das alíneas a) a g) do n.° 4 do artigo 71.° do CCP, pese embora o conteúdo exarado em cada um daqueles aspetos enunciados na referida justificação do preço anormalmente baixo do Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda., não permitir atingir a justificação pretendida, designadamente, no caso da explicação associada ao aspeto de "originalidade da obra, dos bens ou dos serviços prestados", sendo que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do setor.
Por outro lado, o Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. afirma na sua Nota Justificativa do Preço Proposto, a falta de necessidade de deslocações regulares dos elementos da equipa de Revisão de Projeto ao local da obra, como justificação da redução das taxas de venda daqueles recursos, sendo que tal afirmação não só não se baseia em nenhuma disposição do Caderno de Encargos, como compromete de modo severo o pretendido para a atuação daquela equipa de Revisão de Projeto que, pelo facto de estarmos perante uma Empreitada de Conceção e Construção, obrigará a uma atuação continuada no terreno, em direta articulação com as necessidades de obra, prevendo-se que a afetação daqueles recursos seja significativamente em obra.
Assim, o Júri propõe a não aceitação como válida da justificação do preço anormalmente baixo da proposta do Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. e, consequentemente, propõe a exclusão da proposta com fundamento, respetiva e conjugadamente, no disposto na alínea 1) do n.° 2 do artigo 146.°, nos termos previstos na alínea m) do n.° 2 do artigo 17.° do Programa de Procedimento, e na alínea e) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, aplicável por expressa remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.° do mesmo diploma, nos termos previstos na alínea b) do n.° 2 do artigo 17.° do Programa de Procedimento.
(…)
6. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
6.1. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
A adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa, multifator, de acordo com o modelo de avaliação patenteado no Anexo IX do Programa de Procedimento, determinando-se esta pela apreciação dos fatores submetidos à concorrência e que a seguir são indicados:
• PP1 - Preço
• PP2 - Valia técnica
(...)
6.2. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Pelo facto de ter sido admitida a concurso uma única proposta, do Concorrente n.° 2- C... , Consultores de Engenharia e Gestão, S.A., foi dispensada a avaliação dos aspetos lançados à concorrência, de acordo com o modelo de avaliação apresentado, por não estar em causa qualquer ordenação das propostas.
(…)
8.1. ANÁLISE DA PRONÚNCIA DO CONCORRENTE N.° 1- P... , SOLUÇÕES DE ENGENHARIA E GESTÃO, LDA.
A proposta do Concorrente n.° 1 — P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. não cumpre:
A1. Entrega de documentos editáveis
O concorrente n.° 1 reconhece o lapso da não apresentação dos documentos da proposta nos exatos termos requeridos ao abrigo dos n.°5 5 e 6 do artigo 10.° do Programa de Procedimento, não sendo apresentados os documentos editáveis relativos às alíneas d), e) e j) do n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, referindo, contudo, que esses mesmos documentos foram apresentados em formato pdf.
Tal não significa, no entanto, que não tenham sido objetivamente incumpridas as disposições consagradas nos supra referidos n. °s 5 e 6 do artigo 10.° do Programa de Procedimento, cujo incumprimento era, clara e objetivamente, cominado como motivo de exclusão da proposta nos termos da alínea m) do n.° 2 do artigo 17.° do Programa de Procedimento.
Aliás, nem o Concorrente n.° 1, nem qualquer dos demais interessados no Procedimento em apreço, questionaram, quer em sede de esclarecimentos ou em sede de erros e omissões, a obrigação exarada no n.° 5 do artigo 10.°, conjugada com a alínea m) do n.° 2 do artigo 17.°, ambos do Programa de Procedimento, o que significa que não tiveram dúvidas acerca da sua pertinência, razoabilidade e essencialidade do seu cumprimento para o concurso em apreço.
Refere também o Concorrente n.° 1 que deveria a entidade adjudicante "fazer uso do disposto no art.° 72.0, n.° 3 do CCP, convidando o proponente a suprir irregularidades não essenciais da sua proposta", e, com este enquadramento, solicitar a junção dos documentos editáveis em falta."
Sucede, porém, que o eventual pedido de junção daqueles documentos estaria a colocar em causa o princípio da igualdade e da transparência a que a entidade adjudicante se obriga, uma vez que estaria a tratar de forma desigual os concorrentes, permitindo que um concorrente suprisse falhas na sua proposta, uma vez objetivamente identificadas como motivo expresso de exclusão da mesma, nos termos da já referida alínea m) do n.° 2 do artigo 17.° do Programa de Procedimento, o que em nenhum caso se pode admitir.
Por esse motivo, a CAAP não vislumbra como teria sido possível solicitar a junção dos documentos editáveis em falta na proposta do Concorrente n.° 1, ao arrepio flagrante da disposição que determinava, em sede do Programa de Procedimento, que a sua junção à proposta seria causa objetiva de exclusão, regra essa claramente explicitada no Programa de Procedimento, de forma transparente para todos os concorrentes.
Na realidade, as disposições previstas no n.° 3 do artigo 72.° do CCP permitem solicitar esclarecimentos ou aclarações de aspetos das propostas admitidas a concurso, que possam suscitar dúvidas ou incerteza no âmbito da sua avaliação, sempre ao abrigo do princípio da não alteração daquelas propostas, conquanto o procedimento concursal em causa o permita, o que não é o caso. Com efeito, no caso em apreço, atenta a cominação atribuída à falta de cumprimento daquele requisito - exclusão da proposta — aceite por todos os concorrentes que em sede própria não apresentaram quaisquer pedidos de esclarecimentos, erros e omissões, nada mais havia a fazer.
B. Não aceitação da justificação do Preço Anormalmente Baixo
O Concorrente n.° 1 refere que "as propostas que apresentem preços inferiores ao preço anormalmente baixo não são, por sua vez, imediatamente excluídas. A lei exige sempre que a entidade adjudicante promova uma fase de contraditório subsequente à apresentação das propostas, solicitando esclarecimentos aos concorrentes que tenham apresentado um preço inferior ao preço anormalmente baixo."
Ora, no caso em apreço, todos esses requisitos foram observados, ao ter sido solicitada a apresentação dos esclarecimentos relativos à formulação do preço anormalmente baixo conjuntamente com a apresentação da proposta, razão pela qual, todos os argumentos apresentados pelo Concorrente n.° 1 nos esclarecimentos prestados acerca da formulação do preço anormalmente baixo da sua proposta, foram previamente analisados e ponderados, tendo a CAAP exibido a sua apreciação no Relatório Preliminar.
Ademais, recorda-se que no âmbito do presente concurso e atento o disposto nas sucessivas Lei de Orçamento (Lei n.° 12/2022, de 27 de junho e Lei n° 82/2023 de 29 de dezembro), apenas são aplicáveis a este procedimento os princípios gerais da contratação pública, a saber: O princípio da concorrência, da publicidade e transparência, da igualdade de tratamento e de não discriminação (n.° 3 do artigo 83.° da Lei de Orçamento em Vigor e não, diretamente, o Código dos Contratos Públicos. Acresce que, as peças processuais em apreço são inequívocas quando referem que o recurso a eventuais disposições do CCP se restringe apenas às disposições que expressamente o referirem (alínea d) in fine, da cláusula 1.a, alínea a) da cláusula 3.1 (segunda alínea a) desse articulado).
Ainda que se tivesse em conta o conteúdo exarado em cada um dos aspetos enunciados na referida justificação do preço anormalmente baixo do Concorrente n° 1, os mesmos não logram atingir a justificação pretendida, designadamente, no caso de explicação de natureza subjetiva associada ao aspeto de "originalidade da obras, dos bens ou dos serviços prestados", sendo que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do sector.
Ainda assim, e em proveito da transparência processual, a CAAP reapreciou aqueles esclarecimentos, bem como, o detalhe supletivo apresentado na pronúncia do Concorrente n.° 1 sendo que nenhum novo argumento foi apresentado que justificasse a alteração da apreciação realizada pela CAAP que, por esse motivo a mantém.
Note-se que estamos perante uma empreitada com investimento financiado no âmbito do PRR, o que determina, por si só, um grau de exigência e permanência elevada de elementos técnicos, em nome do interesse público associado a este projeto de dotas a cidade de Lisboa com mas 225 fogos habitacionais, destinados a arrendamento a rendas acessíveis num prazo cujo incumprimento envolve severas penalidades.
Aliás, a este respeito, reitera-se o facto de ser necessário um volume significativo de deslocações e permanência na obra dos elementos da equipa de revisão do projeto, contrariamente ao afirmado pelo Concorrente n.° 1, o que está bem espelhado e evidenciado no cronograma de mobilização de meios que mantém aquela equipa mobilizada no decurso de toda a obra pois, como é consabido em contratos de conceção construção, a dinâmica de evolução do projeto mantém-se no decurso da obra, o que, em momento algum, conflitua com a disposição prevista nos termos do n.° 1 da cláusula 60.° do Caderno de Encargos, que apenas se refere à materialização das atividades na fase de revisão de projeto, antes da fase da obra, cujas disposições estão previstas no n.° 2 da mesma cláusula 60.' do Caderno de Encargos, ou seja, nos primeiros cerca de 3 (três) meses de contrato, a partir dos quais as instalações colocadas à disposição do adjudicatário estarão indisponíveis.
A respeito da admissibilidade das justificações que determinam a aceitabilidade de um preço anormalmente baixo, importa sublinhar que esta apreciação por parte da CAAP assenta na capacidade objetiva de a entidade adjudicante impor restrições legais e legítimas ao abrigo dos princípios da liberdade de iniciativa e da liberdade de gestão empresarial, em face da prossecução do interesse público que, por sua vez, impede a adjudicação de uma proposta que não permite garantir a boa execução do contrato, conjugada com o dever de análise dos esclarecimentos prestados pelo Concorrente n.° 1 para justificar a aceitabilidade do preço da sua proposta.
De facto, na contratação pública, a liberdade de formação de preço pelos concorrentes de qualquer procedimento, tem como limite o preço anormalmente baixo, independentemente de o mesmo estar objetivamente previsto no procedimento. Ora no caso em apreço foi fixado no Caderno de Encargos um critério objetivo para que as propostas configurem um prelo anormalmente baixo (n.° 3 da Cláusula 9.a, com a comunicação do disposto na alínea e) do n.° 2 do artigo 17.° do Programa de Procedimento. Esta causa autónoma de exclusão da proposta é aplicada sempre que os esclarecimentos exibidos pelo concorrente não permitam justificar a aceitabilidade do preço apresentado, como é o caso, em que toda a abordagem do concorrente a este projeto difere do pretendido pelo entidade adjudicante, que em nome do interesse público do projeto, pretende minimizar todos os riscos referentes a putativos incumprimentos, com severas cominações em sede de financiamento PRR e da prossecução das políticas publicas de habitação a rendas acessíveis.
Importa ainda referir que as justificações admissíveis para o efeito de justificação cabal de um preço anormalmente baixo, estabelecem que as mesmas só possam respeitar às prestações objeto do contrato a celebrar, não sendo aceites justificações como a subsidiação cruzada com outros contratos (e as deslocações que lhes estão associadas) ou o histórico de cumprimento pontual de contratos.
A este respeito, os órgãos europeus que aprovam as Diretivas e os Tribunais da União Europeia são unânimes em afirmar que o que se compara é o preço proposto e as prestações a executar, não sendo aceites justificações exteriores ao contrato a celebrar, que não se relacionem com as respetivas prestações, mas sim, com o concorrente que apresentou a proposta e que, por esse motivo, conduzem à apreciação da capacidade financeira do concorrente. Contudo não é possível à entidade adjudicante atender a aspetos relevados da capacidade financeira dos concorrentes para analisar e avaliar uma proposta.
Em resumo, a liberdade de iniciativa privada e a liberdade de gestão empresarial dos concorrentes não são limitadas sendo que, no exercício do seu direito fundamental de livre iniciativa económica, o Concorrente n.° 1 apresentou um preço para a prestação de serviços do contrato a celebrar que, após contraditório, com base na justificação apresentada, a CAAP considerou insuficiente para cobrir os custos a incorrer com as prestações a executar tendo, por isso, em nome da prossecução do interesse público e da concorrência, excluído a proposta do Concorrente n.° 1, que mantem.
O concorrente n.° 1, em súmula:
a) Não obedeceu ao estipulado nos n.°5 5 e 6 do artigo 10.° do Programa de Procedimento, não tendo apresentado os documentos editáveis relativos às alíneas d), e) e f) do n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, como também não apresentou os documentos organizados na sequência com que estão elencados naquele n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, "individualizados por pastas que contenham os ficheiros que correspondem a cada número e alínea, mencionando-se expressamente em cada um os documentos separados e respetivo normativo do procedimento que os exigem".
b) Apresentou um preço anormalmente baixo, justificando-o com base em novos fatores. Contudo, nos termos do n.° 3 da Cláusula 9.a sufragamos que no âmbito do presente concurso foi fixado um critério muito objetivo de determinação de preço anormalmente baixo, ou seja, desde que o mesmo seja inferior a 85% do Preço Base Total a que se refere a cláusula 9.1 do Caderno de Encargos.
Assim sendo o preço indicado objetivamente considerado como anormalmente baixo, constitui, por si só, neste procedimento concursal, uma causa de exclusão se não for atendida a justificação apresentada, como é o caso. De facto, analisada a justificação prestada para fundamentação de preço anormalmente baixo, verifica-se que a mesma assenta no elencar das disposições previstas nos termos das alíneas a) a g) d n.° 4 do artigo 71.° do CCP. Consequentemente, e pese embora o conteúdo exarado em cada um dos aspetos enunciados na referida justificação do preço anormalmente baixo do Concorrente n.° 1, os mesmos não permitem atingir a justificação pretendida, designadamente, no caso da explicação associada ao aspeto de "originalidade da obra, dos bens ou dos serviços prestados", sendo que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do setor.
Consequentemente, a CAAP propõe a não aceitação como válida da justificação do preço anormalmente baixo da proposta do Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. e, consequentemente, propõe a exclusão da proposta com fundamento, respetiva e conjugadamente, nos termos previstos nas alíneas d) do n.° 1 do artigo 9.° e das alíneas e) e m) do n.° 2 do artigo 17.° todas do Programa de Procedimento.
Por último e como resulta do disposto no n.° 3 do artigo 17.° do Programa, para os devidos efeitos de. Procedimentos, faremos imediata comunicação desta circunstância à Autoridade da Concorrência.
Em face do exposto, a CAAP mantém a decisão de exclusão da proposta do Concorrente n.° 1.
(…)
8.2. ANÁLISE DA PRONÚNCIA DO CONCORRENTE N.° 3- .... - ENGENHARIA CIVIL E ARQUITECTURA, LDA.
(…)
No que concerne às referências que o Concorrente n.° 3 aponta relativamente à proposta da C... , oferece-nos esclarecer o seguinte:
1....
(…)
4. A proposta da C... não cumpre o estipulado na alínea h) do n.° 1 do artigo 9 do programa de procedimento - Responsável de área funcional de Gestão de Segurança:
Os documentos exigidos para comprovação das qualificações dos técnicos propostos na Equipa-Chave, tanto no que respeita à avaliação dos aspetos não lançados à concorrência como aos atributos da proposta, são exigidos nos termos da alínea h) do n.° 1 do artigo 9.° Programa de Procedimento, e são os seguintes "o Curriculum Vitae, os certificados de habilitação e de formação complementar, o documento comprovativo de inscrição na respetiva ordem profissional e as declarações abonatórias, assinadas pelas respetivas entidades adjudicantes (Donos de Obra), que permitem certificar a participação dos técnicos em prestações de serviços que permitem a respetiva qualificação, nos termos definidos, respetivamente, nas alíneas a) a k) do n.° 55.9 da Cláusula 55.ª do Caderno de Encargos;".
Ora, não é definido, nem na aludida alínea h) do n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, nem nas alíneas a) a k) do n.° 9 da Cláusula 55.' do Caderno de Encargos, e, em concreto, na alínea g), relativa ao Responsável de área funcional de Gestão de Segurança, quais os documentos de formação complementar obrigatórios apresentar, pelo que jamais se poderá determinar a exclusão de qualquer proposta com base na não apresentação de um documento que não é, objetivamente, solicitado, como é o caso do comprovativo de especialização em SST e CAP de nível 6 como TSSHT, razão pela qual a CAAP não pode aceitar a pretensão do Concorrente n.° 3, de se excluir a proposta do Concorrente n.° 2 por este motivo.
Sem prejuízo desta conclusão, por não poder existir outra, a CAAP considera que a obtenção do documento comprovativo de habilitação de nível 6 como TSSHT é indispensável para a celebração do contrato, pelo facto de se tratar de uma exigência legal para o exercício da função de Coordenador de Segurança em Obra, que este técnico assumirá, pelo que a entidade adjudicante terá sempre a faculdade de o solicitar em sede de habilitação. O que não pode é excluir a proposta pela não apresentação do documento, que não foi expressamente solicitado em fase de proposta, nem o pode solicitar nesta fase processual de análise e avaliação de propostas porque, se o fizesse, estaria a criar condições de alteração da proposta, o que não pode acontecer.
9. PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO
Em face da apreciação das pronúncias apresentadas em sede de audiência prévia pelos Concorrentes n.° 1 - P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda., n.° 3 - .... - ENGENHARIA CIVIL E ARQUITECTURA, LDA. e n.° 5- .... - CONSULTORES DE ENGENHARIA E ARQUITETURA, S.A., de acordo com o ponto 8. Supra, decisão da CAAP quanto à exclusão das propostas daqueles concorrentes não sofre qualquer alteração, pelo que se mantém a proposta de adjudicação apresentada no Relatório Preliminar, e que em seguida se reproduz.
A CAAP propõe a adjudicação da proposta apresentada pelo Concorrente n.° 2- C... , Consultores de Engenharia e Gestão, S.A., pelo preço contratual de 1.394.930,00 (um milhão, trezentos e noventa e quatro mil e novecentos e trinta euros), acrescido do IVA à taxa legal em vigor, e com o prazo de execução de 33 (trinta e três) meses.
(…)”
- cf. Relatório Final constante no PA;
22. Em 19.04.2024, o Conselho de Administração da F... SA, aprovou o Relatório Final, a proposta de adjudicação e a minuta do contrato e deliberou adjudicar à CI "C... " a prestação de serviços objeto do procedimento sob escrutínio.
- cf. consta no PA;
23. Em 26.04.2024, a Autora e os demais concorrentes foram notificados da decisão de adjudicação à CI "C... " a prestação de serviços objeto do procedimento sob escrutínio.
- cf. consta no PA;
24. Em 29.04.2024, a CI "C... " entregou à ED os "documentos de habilitação".
- cf. consta no PA;
25. No elenco de documentos de habilitação entregues, a CI "C... " anexou um certificado emitido pela Direção Regional do Trabalho, datado de 04.07.2013, no qual consta que "V.... " possui competências para exercer a profissão de Técnico Superior de Segurança no Trabalho ("Título Profissional n.° 452/13 DIRTRA"; "Nível 6 de qualificação (Quadro Nacional de Qualificações - Portaria n.° 782/2009, de 23 de julho")
- cf. documento que consta no PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
26. No elenco de documentos de habilitação entregues, a CI "C... " anexou uma declaração de validade de título profissional de TSSH emitida pela Direção Regional do Trabalho e da Ação Inspetiva, datada de 21.06.2021, referente a "V.... ", na qual se retira, além do mais, o seguinte teor: "Na sequência do solicitado por V. Exa, e para os devidos efeitos legais, declara-se que o título profissional de Técnico Superior de Segurança no Trabalho, emitido em julho de 2013, mantém-se válido conforme previsto nos artigos 3.° e 8.° da Lei n.° 42/2012, de 28 de agosto, uma vez que apresentou comprovativo de formação contínua nesta direção regional a 21/06/2021 (válido por um período de cinco anos)".
- cf. documento que consta no PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
27. Em 02.05.2024, entre o Compartimento Patrimonial Autónomo C... Fundo Nacional de Reabilitação do Edificado - Fundo de Investimento Imobiliário Fechado e a CI "C... " foi assinado o "Contrato de Prestação de Serviços de Revisão de Projeto, Fiscalização e Coordenação de Segurança e Saúde da Empreitada de Conceção e Construção da operação de Reabilitação Urbana para afetação Maioritária a Arrendamento Permanente a Rendas Acessíveis"
- cf. contrato que consta no PA;
28. Em 10.05.2024, a presente ação deu entrada no sistema de informação dos Tribunais Administrativos e Fiscais (SITAF).
- cf. consta no SITAF;
VII. Factos não provados:
Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados que revelem interesse para a boa decisão da causa.
V.III. Motivação
A factualidade provada nos presentes autos foi a julgada relevante para a decisão da causa, fundando-se a convicção deste Tribunal na análise crítica dos documentos que constam dos presentes autos, conforme consta nos pontos do probatório, bem como a posição assumida pelas partes no que concerne aos factos alegados e não impugnados e corroborados pelos documentos juntos.»
IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente P... propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, clamando, em suma, pela anulação do ato de exclusão da proposta da ora Recorrente e do subsequente ato de adjudicação do contrato concursado à Recorrida C... , bem como deste contrato entretanto celebrado, atos e contrato estes emitidos no âmbito do concurso lançado para «prestação de serviços de revisão de projeto, fiscalização e coordenação de segurança e saúde da empreitada de conceção e construção da operação de reabilitação urbana para afetação maioritária a arrendamento habitacional permanente a rendas acessíveis das Antigas Instalações do Quartel da GNR do C... ». Ademais, a Recorrente peticionou na presente ação que o Recorrido S... fosse condenado a excluir a proposta da Recorrida C... - adjudicatária do contrato-, bem como a adjudicar o contrato concursado à Recorrente, decorrente da avaliação da sua proposta.
Em suma, a Recorrente pretende, com a propositura da presente ação de contencioso pré-contratual, que seja anulada a deliberação emitida em 10/04/2024 pela Recorrida S... (concretamente, pelo Conselho de Administração da Fundiestamo), nos termos da qual foi excluída a proposta por si apresentada, e adjudicado à contrainteressada C... o contrato concursado, atinente a prestação de serviços de revisão de projeto, fiscalização e coordenação da empreitada de conceção e reabilitação urbana de edificado existente para afetação maioritária a arrendamento habitacional permanente. E pretende, ainda, que seja excluída a proposta apresentada pela contrainteressada adjudicatária- a Recorrida C... -, que seja também anulado o contrato entretanto celebrado entre esta Recorrida e a Recorrida S... e, finalmente, que a Recorrida S... seja condenada a admitir a proposta da Recorrente e a proceder à respetiva avaliação, com a consequente adjudicação à mesma do contrato concursado.
Como já se explicou supra, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferiu sentença em 23/01/2025, nos termos da qual julgou a ação totalmente improcedente.
É com esta sentença que a Recorrente P... não se conforma, vindo imputar-lhe diversos erros de julgamento, especificamente, a violação (i) do estipulado no art.º 103.º, n.º 3 do CPTA; (ii) do disposto no art.ºs 71.º, n.º 1 do CCP; e (iii) do estabelecido no art.º 71.º, n.ºs 3 e 4 do CCP. E, no que diz respeito à proposta da Recorrida contrainteressada, se a mesma deveria ter sido excluída em virtude do prescrito nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. b) e 70.º, n.º 2, al. a) do CCP, por não ter sido entregue documento comprovativo de habilitações de um determinado profissional que integra a equipa descrita na proposta da aludida Recorrida.
Finalmente, procedendo a impetração da Recorrente no que tange às problemáticas vindas de enunciar, cumpre, então, apreciar o pedido de ampliação do objeto do recurso formulado pelo Recorrido S... nas conclusões L, LI, LII, LIII, LIV, LV e LVI do seu recurso, e que se consubstancia em averiguar se a sentença recorrida afrontou o prescrito no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, por ter entendido que o Recorrido S... deveria ter convidado a Recorrente a suprir as irregularidades da sua proposta.
Escrutinemos, então, o julgado.
A) Quanto ao preço anormalmente baixo da proposta da Recorrente P...
Compulsados os autos, verifica-se que, em 22/01/2024, foi publicado o anúncio n.º 909/2024 no DR n.º 15, Série II, nos termos do qual foi aberto o «concurso público com publicitação internacional para prestação de serviços de revisão de projeto, fiscalização e coordenação de segurança e saúde da empreitada de conceção e construção da operação de reabilitação urbana para afetação maioritária a arrendamento habitacional permanente a rendas acessíveis das Antigas Instalações do Quartel da GNR do C... ».
Nos termos dos art.ºs 1.º e 2.º, n.º 2 do Programa do Procedimento (somente PP em diante) e das cláusulas 2.ª, 7.2 da 7.ª, 9.1 e 9.3 da 9.ª do CE, o preço base do contrato foi estabelecido em 1.520.000,00 Euros, bem como foi definido o prazo de 33 meses para execução do contrato.
Ademais, na referida cláusula 9.ª, 9.3 do CE foi estipulado que «será considerado como um preço anormalmente baixo, qualquer preço contratual total inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do Preço Base Total a que se refere o número 9.1 supra».
Finalmente, é de salientar que, o critério de adjudicação do contrato é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator, e que foi desenhado na cláusula 18.ª, que prescreve o seguinte:
«ARTIGO 18.ª
CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E MODELO DE AVALIAÇÃO
1. O Júri do Procedimento procederá à avaliação, classificação e hierarquização das propostas dos concorrentes que hajam sido previamente admitidas ao procedimento e que não devam ser excluídas, com base nos critérios definidos no n..9 3 infra.
2. As propostas podem ser excluídas do procedimento no decurso da respetiva avaliação, se se verificar que as mesmas não cumprem o disposto nos documentos que constituem o Programa de Procedimento, Caderno de Encargos e respetivos anexos.
3. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o modelo de avaliação patenteado no Anexo IX deste Programa de Procedimento, tendo por base a densificação dos seguintes fatores e subfatores, com as ponderações indicadas:
  4. A pontuação global PF (p), da Proposta p, resultará da aplicação de um modelo aditivo simples de agregação das pontuações parciais obtidas PPi (p) pela Proposta p nos fatores 1 e 2, tendo em conta os coeficientes de ponderação respetivos, através da seguinte expressão:
PF (p) = 0,30 x PP1 (p) + 0,70 x PP2 (p)
5. Para o fator elementar 1, "Preço", o processo de avaliação parcial consistirá na determinação da pontuação parcial PP1 (p) de cada Proposta p, utilizando a seguinte expressão:
PP1 (p)=5 x V{1 — V (p)2 Vb2)
Em que:
PP1 (p) - Pontuação do fator Preço da Proposta
p V (p) - Preço contratual total da Proposta p em avaliação
Vb - Preço base
6. Para o fator elementar 2, "Valia Técnica", o processo de avaliação parcial consistirá na determinação da pontuação parcial PP2 (p) de cada Proposta p, utilizando a seguinte expressão:
PP2 (p).--, 0,50 x PP2.1 (p) + 0,15 x PP2.2 (p)+ 0,35 x PP2.3 (p)
Em que:
PP2 (p) - Pontuação do fator Valia Técnica da Proposta p
PP2.1 (p) - Pontuação do subfator Metodologia e programa da prestação de serviços da Proposta p
PP2.2 (p) - Pontuação do subfator Metodologia de organização e produção de documentos e registos da Proposta p
PP2.3 (p) - Pontuação do subfator Avaliação curricular da Equipa-Chave da Proposta p
7. Avaliadas as propostas, são os resultados de avaliação ordenados por ordem decrescente, e considerada a proposta economicamente mais vantajosa e para os efeitos do presente procedimento, a que obtiver a classificação maior e, logo, ordenada em primeiro lugar.
8. Em caso de empate, o desempate é feito, primeiro, adjudicando a proposta que apresente o preço mais baixo e, se subsistir o empate, adjudicando a proposta que obtiver maior pontuação parcial no subfator 2.1) Metodologia e programa da prestação de serviços, e, se ainda subsistir o empate, ocorrerá o desempate entre as mesmas através de sorteio, em local e hora a definir pela Entidade Adjudicante.
9. Fica reservado neste Programa de Procedimento que a decisão poderá ser de não adjudicação, sem direito a indemnização, se:
a) Nenhuma das propostas responder aos requisitos enunciados pela Entidade Adjudicante;
b) For do interesse público.»
Ou seja, observando a fórmula de pontuação das propostas, constata-se que o critério da proposta economicamente mais vantajosa assenta em dois fatores, o do preço da proposta e o da valia técnica da proposta, com uma ponderação de 30% e de 70% respetivamente, sendo que o fator da valia técnica da proposta desdobra-se, por seu turno, em três subfactores: metodologia e programa da prestação de serviços, com um coeficiente de ponderação local de 0,50; metodologia de organização e produção de documentos e registos, com um coeficiente de ponderação local de 0,15; e avaliação curricular da Equipa-Chave, com um coeficiente de ponderação local de 0,35.
Na sequência da abertura do concurso, a Recorrente P... e a Recorrida C... apresentaram propostas, sendo que o preço oferecido nas mesmas foi de, respetivamente, 1.167.225,00 Euros e de 1.394.930,00 Euros.
Ora, considerando, por um lado, que o preço base do contrato foi fixado em 1.520.000,00 Euros e, por outro, o disposto na cláusula 9.ª, 9.3 do CE- que reza que «será considerado como um preço anormalmente baixo, qualquer preço contratual total inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do Preço Base Total a que se refere o número 9.1 supra»-, é de assentar de imediato que, para efeitos do vertente concurso, são consideradas como de preço anormalmente baixo todas as propostas cujo preço oferecido se situe abaixo do valor de 1.292.000,00 Euros.
Por conseguinte, tendo a Recorrente apresentado na sua proposta o preço de 1.167.225,00 Euros, foi a mesma, de acordo com a cláusula 9.ª, 9.3 do CE, classificada pelo júri do concurso como configurando uma proposta de preço anormalmente baixo. E, por não ter sido aceite a justificação do preço apresentada pela Recorrente, o júri acabou por excluir a proposta da Recorrente do concurso.
A Recorrente, naturalmente, não se conformando com tal decisão administrativa impugnou a mesma judicialmente. Porém, o Tribunal a quo não lhe concedeu razão nesta parte, entendendo, em primeiro lugar, ser extemporânea a invocação da ilegalidade da cláusula 9.3 do CE face ao previsto no art.º 103.º, n.º 3 do CPTA; em segundo lugar, ter ocorrido contraditório quanto à justificação do preço da proposta por banda da Recorrente; e, finalmente, ser correta a decisão do júri de considerar não justificado o preço anormalmente baixo da proposta da Recorrente.
Vejamos, pois, se o julgado pelo Tribunal recorrido quanto a esta temática se mostra correto.
(i) Quanto à violação do disposto no art.º 103.º, n.º 3 do CPTA
A Recorrente veio, na presente ação, invocar a ilegalidade da cláusula 9.3 do CE com o fundamento de que a mesma não indicava qualquer critério para a definição do limiar do que foi considerado um preço anormalmente baixo, contrariamente à exigência que decorre do disposto no art.º 71.º, n.º 1 do CCP.
A sentença recorrida, nesta matéria, rechaçou a argumentação da Recorrente do modo como se segue:
«Alegou a Autora que a ED incumpriu o disposto no n.° 1 do artigo 71.° do CCP, pois não indicou os critérios que presidiram à definição do preço anormalmente baixo que foi fixado no Caderno de Encargos.
Vejamos.
Com a argumentação perfilada, a Autora coloca em causa a disposição do Caderno de Encargos (artigo 9.3) onde ficou consignado que seria considerado como "um preço anormalmente baixo, qualquer preço contratual total inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do Preço Base Total a que se refere o número 9.1 supra" (ponto 7 dos factos provados).
De acordo com o disposto no artigo 103° do CPTA, o pedido de declaração de ilegalidade de disposições contidas nas peças concursais, nomeadamente no CE, pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, e pode ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação dessas disposições, podendo esse pedido ser deduzido durante a pendência do procedimento (n.° 3).
Ora, Autora sempre poderia ter vindo impugnar o CE durante a pendência do procedimento, sendo certo que o objeto do procedimento foi adjudicado em 19.04.2024 e notificado à Autora em 26.04.2024, tendo o contrato sido outorgado em 02.05.2024 (pontos 22, 23 e 27 dos factos provados).
Sucede que, no caso sub judicio a presente ação foi intentada em 10.05.2024 (ponto 28 dos factos provados), ou seja, quando já tinha sido praticado o ato de adjudicação, não podendo, naturalmente, admitir-se a impugnação a todo o tempo das disposições contidas nas peças do procedimento, impedindo a estabilização da relação pré-contratual e contrariando a ratio da imposição de um prazo para impugnação direta de disposições contidas nas peças do procedimento.
Assim sendo, e em síntese, já não é admissível discutir na presente ação as disposições contidas nas peças do procedimento.
Conforme referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS CADILHA "Considerando o efeito útil da impugnação de documentos conformadores do procedimento - que é o de evitar a prática de atos administrativos ilegais por ilegalidade das disposições regulamentares -, não tem qualquer consequência prática a apresentação de um pedido de impugnação dessas disposições quando ... já tenham sido praticados os atos procedimentais que poderiam afetar a posição jurídica do interessado" (Comentário ao CPTA, 5.ª Edição, 2021, almedina, p. 875).
Ante o exposto, improcede a alegação da Autora.»
Evidentemente, a Recorrente intenta, neste recurso- conforme se depreende das conclusões F, G, H, I, J, K, L e M-, a reversão deste julgamento, ancorando tal pretensão na incorreta interpretação e aplicação do disposto no art.º 103.º do CPTA.
E, diga-se, assiste-lhe razão.
Em primeiro lugar, impõe-se esclarecer que a questão da clamada violação do art.º 71.º, n.º 1 do CCP por parte da cláusula 9.3 do CE não é configurável como uma questão nova, como sufraga o Recorrido S... .
Realmente, basta atentar no espraiado pela Recorrente nos pontos 117, 118, 119, 120, 121, 122 e 125 da petição inicial para, sem qualquer dificuldade ou hesitação, constatar que o incumprimento da exigência prescrita no art.º 71.º, n.º 1 do CCP na cláusula 9.3 do CE constitui um dos fundamentos em que a Recorrente finca a ilegalidade do ato de exclusão da sua proposta.
Deste modo, a problemática tangente ao incumprimento do aludido art.º 71.º, n.º 1 do CCP não se posiciona na vertente impetração como uma questão que somente agora tenha sido introduzida pela Recorrente, antes se apresentando claro que tal questão foi avançada logo no momento genético da vertente instância.
Do que vem de se constatar e concluir decorre, ainda, a inexistência de pressupostos que firmem a materialização da figura da aceitação de ato, até porque, como se sabe, a não impugnação das peças concursais e a apresentação de proposta não são suscetíveis de concretizar uma aceitação apodítica do teor das peças do procedimento em virtude do estipulado no art.º 103.º, n.º 3 do CPTA.
Em segundo lugar, importa clarificar que a Recorrente- contrariamente ao raciocínio subjacente à decisão do Tribunal recorrido nesta questão- não formulou, na presente ação, qualquer pedido de declaração de ilegalidade da cláusula 9.3 do CE, tendo, apenas, usado a pretendida ilegalidade dessa cláusula como esteio da ilegalidade do ato de exclusão da sua proposta.
O que significa que, no caso agora posto, se apresenta destituída de sentido a afirmação contida na sentença recorrida, de que não pode «admitir-se a impugnação a todo o tempo das disposições contidas nas peças do procedimento (…) contrariando a ratio da imposição de um prazo para impugnação direta das disposições contidas nas peças do procedimento», pelo que «já não é admissível discutir na presente ação as disposições contidas nas peças do procedimento».
E, na senda do que vem de se expor e em terceiro lugar, impera explicitar que a ilegalidade do clausulado nas peças concursais pode sempre ser convocada a título de fundamento de ilegalidade dos atos praticados no procedimento concursal, mormente, dos atos de exclusão ou de admissão de propostas apresentadas ou de adjudicação.
Com efeito, dimana expressivamente do n.º 3 do art.º 103.º do CPTA a existência de um ónus de impugnação autónoma dos atos que apliquem as disposições normativas contidas nas peças concursais ainda que estas possam ter sido previamente impugnadas na pendência do procedimento.
Como bem explicam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Tomo II, 4.ª edição, 2020, reimpressão, Almedina, pp. 831 e 832), «O limite temporal do n.º 3, fixado por referência à pendência do procedimento, afigura-se justificado pelas razões apontadas na nota precedente. Considerando o efeito útil da impugnação de documentos conformadores do procedimento- que é o de evitar a prática de atos administrativos ilegais por ilegalidade das disposições regulamentares-, não tem qualquer consequência prática a apresentação de um pedido de impugnação dessas disposições quando o procedimento já tenha chegado ao seu termo e já tenham sido praticados os atos procedimentais que poderiam afetar a posição jurídica do interessado. Além de que (…), o interessado sempre poderá impugnar os atos de aplicação das disposições regulamentares, com fundamento na ilegalidade dessas mesmas disposições, de modo que não existe, nesse caso, qualquer défice de efetividade de tutela.
(…) E evidencia que a impugnação das disposições regulamentares constitui uma mera faculdade, que, (…), o interessado pode ter interesse em utilizar por antecipação à prática dos atos procedimentais que por elas devam guiar-se, no propósito de evitar, caso venha a ser proferida decisão judicial de procedência em tempo útil, que venha a consumar-se a prática de atos administrativos ilegais por ilegalidade das disposições que lhes serviram de suporte normativo. Trata-se, na verdade, de uma faculdade, cujo não exercício não preclude a possibilidade- rectius, o ónus- da impugnação dos atos administrativos que venham a dar aplicação concreta no que naqueles documentos se encontra determinado. (…)
O preceito afasta, pois, o entendimento (…) pelo qual, verificada a exceção de caducidade do direito de acionar o documento conformador do concurso, ficaria precludida a possibilidade de o interessado ulteriormente impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o ato final de adjudicação que lhe deu concreta aplicação. (…)» (negro nosso)
Quer isto significar, portanto, que nada obsta, no caso agora em discussão, à averiguação da ilegalidade que a Recorrente imputa à cláusula 9.3 do CE, uma vez que este é um dos esteios em que a Recorrente ancora a invalidade do ato que excluiu a sua proposta do procedimento concursal.
Por conseguinte, é de concluir que a sentença recorrida padece, nesta parte, de erro por afronta ao preceituado no art.º 103.º, n.º 3 do CPTA, o que implica a revogação do julgado nesta matéria.
Pelo que, procede o invocado nas conclusões F, G, H, I, J, K, L e M do recurso apresentado pela Recorrente.
(ii) Quanto à violação do disposto no art.º 71.º, n.º 1 do CCP
A Recorrente, nas conclusões A, B, C, D e E do seu recurso, vem arguir a ilegalidade do clausulado em 9.3 do CE em virtude do incumprimento da exigência estabelecida no art.º 71.º, n.º 1 do CCP, sendo este um dos fundamentos em que ancora, precisamente, a invalidade do ato de exclusão da sua proposta e do ato de adjudicação.
Ora, a cláusula 9.ª do CE dispõe o que se segue:
«CLÁUSULA 9.ª
PREÇO BASE
9.1 O parâmetro base do preço contratual total, definido como Preço Base Total, é EUR 1.520.000,00 (um milhão, quinhentos e vinte mil euros), sem Imposto sobre o Valor Acrescentado.
9.2 São ainda definidos os seguintes parâmetros base dos preços contratuais parciais, definidos, respetivamente, como Preço Base de Coordenação Geral, no valor de EUR 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), Preço Base de Revisão de Projeto, no valor de EUR 390.000,00 (trezentos e noventa mil euros) e Preço Base de Fiscalização, no valor de EUR 680.000,00 (seiscentos e oitenta mil euros), todos sem Imposto sobre o Valor Acrescentado.
9.3 Será considerado como um preço anormalmente baixo, qualquer preço contratual total inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do Preço Base Total a que se refere o número 9.1 supra.»
Efetivamente, não resta qualquer dúvida de que a cláusula que define o preço base do contrato concursado e o limiar a partir do qual se considera que a proposta tem um preço anormalmente baixo não contém a indicação dos «critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado», conforme exige o n.º 1 do art.º 71.º do CCP. E, perscrutado o demais teor das peças do procedimento juntas aos autos, também não se retira das mesmas qual tenha sido o indicador ou critério utilizado pelo Recorrido S... para fixar o valor de 85% do preço base do contrato como o limiar a partir do qual o preço inferior deveria ser qualificado como preço anormalmente baixo para efeitos do espoletamento do regime descrito no art.º 71.º do CCP, especialmente, o estabelecido nos seus n.ºs 3 e 4.
O que vem de se dizer aponta, por isso, para o desrespeito da exigência inscrita no n.º 1 do art.º 71.º do CCP.
Todavia, sendo verdade que as peças conformadoras do procedimento silenciam o critério que presidiu à definição do que seria a proposta de preço anormalmente baixo, não é menos verdade que a opugnação da Recorrente neste particular aspeto assume um caráter meramente venial.
Realmente, percorrendo a petição inicial, bem como as alegações de recurso, não se descortina qualquer utilidade para os interesses da Recorrente que possa advir da apontada omissão de indicação do critério, uma vez que a Recorrente, primo, nunca discute a razoabilidade, adequação, lógica ou legalidade do estabelecimento do limiar de 85% do preço base como qualificativo de uma proposta de preço anormalmente baixo e, secundo, não põe em causa, sequer, que a sua proposta deva qualificar-se como sendo de preço anormalmente baixo.
É certo que a Recorrente vem, na conclusão M do seu recurso, alegar que «esta omissão (…) de definição dos critérios se mostra gravemente lesiva dos direitos da Recorrente, na medida em que se aquela definisse os critérios para a definição do preço anormalmente baixo, a Recorrente disporia de elementos de informação adicionais que lhe permitiriam justificar de forma mais adequada o preço proposto». Contudo, esta alegação contém uma falácia evidente, e que tange ao facto de a justificação do preço da proposta dever incidir sobre circunstâncias atinentes à própria Recorrente, nomeadamente, e v. g., às caraterísticas da sua organização empresarial, estratégia empresarial, aplicação de metodologias e tecnologias inovadores, financiamentos ou auxílios externos, economias de escala, etc.. Neste contexto, o modo como o Recorrido definiu o valor do contrato, bem como os critérios de que se socorreu para tanto, nunca possuiriam aptidão para explicar o preço que a própria Recorrente definiu para oferecer na proposta que apresentou.
Sendo assim, a invocação da ilegalidade da cláusula 9.3 do CE, decorrente da omissão de indicação do critério que presidiu à definição do que seria uma proposta de preço anormalmente baixo, apresenta-se inócua, por a Recorrente nunca ter vindo pôr em causa a escolha concreta desse limiar.
E, acrescente-se, que ainda que se concedesse procedência a esta clamação da Recorrente, tal não teria aptidão para alterar o curso do procedimento, uma vez que, em face do disposto no n.º 2 do art.º 71.º do CCP, e mesmo que não se considerasse a cláusula 9.3 do CE, nada obstaria a que o Recorrido S... entendesse que a proposta da Recorrente seria, de igual modo, uma proposta de preço anormalmente baixo, exigindo, consequentemente, a mesma justificação do preço proposto.
Deste modo, e porque face à concreta factualidade dos autos, nada impede que o Recorrido S... possa, desta feita ao abrigo do previsto no art.º 71.º, n.º 2 do CCP, qualificar a proposta da Recorrente como sendo de preço anormalmente baixo, é mister assumir que que a omissão do critério a que se refere o n.º 1 do art.º 71.º do CCP se mostra inócua, não advindo utilidade da eventual invalidação da cláusula 9.3 do CE, ou do reconhecimento da sua ilegalidade. Aliás, não se descortina um verdadeiro interesse em agir da Recorrente no que tange à imputação da ilegalidade que ora se aprecia, pois que da eliminação desta disposição do CE não decorre a imediata admissão da sua proposta.
Por todas estas razões, o recurso da Recorrente não merece procedência nesta parte.
(iii) Quanto à violação do disposto no art.º 71.º, n.ºs, 3 e 4 do CCP
Nas conclusões N, O, P, Q, R e S do seu recurso, a Recorrente vem atacar a sentença recorrida no tocante à apreciação da justificação apresentada para o preço da proposta que ofereceu e à decisão de que a dita justificação não se apresentava apta a demonstrar a seriedade e suficiência do preço apresentado pela Recorrente para enfrentar e cobrir todos os custos inerentes à execução do contrato concursado.
Apreciemos, então, a correção do decidido pelo Tribunal a quo no que se refere a esta problemática.
Assim, e em primeiro lugar, importa salientar que a apresentação de propostas cujo preço seja considerado anormalmente baixo encontra-se submetida à disciplina do art.º 71.º do CCP, com especial destaque para as estipulações insertas nos n.ºs 3 e 4 desse mesmo preceito. E o art.º 71.º do CCP reza assim:
«Artigo 71.º
Preço ou custo anormalmente baixo
1- As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.
2- Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.
3- Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta.
4- Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.»
Da análise deste preceito decorre que, constatada a existência, ou possível existência, de uma proposta cujo preço assoma como anormalmente baixo, o júri do concurso deve solicitar ao concorrente que a apresentou os devidos esclarecimentos respeitantes «aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta», ou seja, esclarecimentos sobre a composição do preço apresentado, especialmente no que concerne às razões que possibilitam a materialização de economias e/ou otimização de processos e metodologias. E somente no caso de tais esclarecimentos não serem prestados ou, sendo prestados, não configurarem uma justificação credível, é que a proposta do concorrente que seja qualificada como sendo de preço anormalmente baixo deve, então, ser objeto de exclusão, em consonância com o estipulado no art.º 70.º, n.º 2 al. e) do CCP.
Esta obrigação de ouvir o concorrente previamente à decisão de exclusão da sua proposta constitui a materialização de dois valores principiológicos de direito europeu e nacional: o direito de defesa e contraditório por um lado, e o princípio do favor participacionis por outro e que, em última instância, encontra respaldo na promoção da concorrência [veja-se, a este propósito, os Acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos em 15/09/2022 no processo C-669/20 e em 10/09/2020 no processo C-367/19 (também conhecido como Acórdão Tax-Fin-Lex)].
Anote-se, também, que a exclusão do procedimento concursal de uma proposta de preço anormalmente baixo apenas deve suceder se não resultar demonstrado, pelo concorrente que a apresentou, que o preço indicado na mesma é suficiente e adequado a satisfazer todos os encargos que resultarem da execução do contrato. Subjaz a este regime uma preocupação legislativa em assegurar a boa execução dos contratos e em promover uma sã concorrência, favorecendo, de um lado, os operadores de mercado eficientes e, do outro lado, a prossecução otimizada do interesse público.
Revertendo ao caso posto, é de assinalar, em segundo lugar, que a proposta da Recorrente consubstancia uma proposta de preço anormalmente baixo em face do estatuído nas cláusulas 9.1 e 9.3 do CE. De resto, nem a própria Recorrente questiona essa qualificação, antes assumindo-a, quer no procedimento, quer nos presentes autos.
E é, igualmente, de assinalar que a Recorrente teve ocasião de apresentar explicações referentemente à composição do preço da sua proposta, quer aquando da apresentação da própria proposta, através da «nota justificativa do preço proposto» que juntou, quer em sede de exercício do seu direito de audiência prévia, após a notificação do relatório preliminar e no qual o júri do concurso propôs também a exclusão da proposta da Recorrente (cfr. pontos 12, 16, 17, 18, 19 e 20 do probatório).
Sendo assim, remanesce por apreciar a atendibilidade e valorização dos esclarecimentos justificativos do preço proposto apresentados pela Recorrente.
Com efeito, e como decorre da factualidade inscrita nos pontos 12, 16, 17, 18, 19 e 20 do probatório, o júri do concurso acabou por entender que os esclarecimentos e explicações fornecidas pela Recorrente não permitiam «atingir a justificação pretendida», o que implicava a exclusão da proposta da Recorrente em harmonia com o disposto nos art.ºs 9.º, n.º 1, al. d) e 17.º, n.º 2, al. e) do PP, por a mesma apresentar um preço anormalmente baixo que quedou injustificado, apesar dos esclarecimentos prestados pela Recorrente.
Por seu turno, o Tribunal recorrido sufragou a mesma visão, tendo exarado na sentença hodiernamente sob escrutínio, além do mais, o seguinte:
«(…)
De acordo com o n.° 4 do artigo 71.° do CCP, na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente para o preço anormalmente baixo, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido; J) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica; g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.° 2 do artigo 1.°-A.
Da enumeração acima exposto não resulta que verificada qualquer uma dessas situações a entidade adjudicante esteja necessariamente obrigada a reconhecer justificado o preço e a admitir a proposta. Conforme sublinha JORGE ANDRADE DA SILVA, "... dessa enumeração não resulta que, uma vez verificada qualquer dessas situações, a entidade adjudicante esteja vinculada a considerar justificado o preço e ter de admitir a proposta. Aquela entidade, perante os elementos que preencham a situação concreta, após proceder a uma averiguação sobre a seriedade da proposta, decide discricionariamente, conforme entender adequado e conveniente, sem prejuízo do dever geral de fundamentar a sua decisão...". (Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 12.ª edição, Almedina, p. 397).
Em suma, apenas haverá lugar à exclusão de uma proposta de preço anormalmente baixo se o concorrente não apresentar os esclarecimentos justificativos ou se os esclarecimentos prestados forem considerados improcedentes, dependendo esse juízo da ponderação (fundamentada) da entidade adjudicante relativamente à ausência ou insuficiência dos esclarecimentos prestados sobre o preço proposto.
Cumpre sublinhar que na apreciação das justificações do preço proposto a administração goza de margem de livre apreciação, conforme já sinalizou o STA "...na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente" (Ac. de 07.06.2018, tirado no processo 147/18, acessível em www.dgsi.pt).
Porém, tal não significa a insusceptibilidade de controlo judicial, nomeadamente no que concerne ao dever de fundamentação, conforme sublinhou o TCAS, "...a margem de discricionariedade nesta sede atribuída aos entes administrativos não lhes confere um livre passe para decidir conforme entendam, cabendo designadamente ao Tribunal apreciar se a entidade adjudicante, ao analisar e emitir decisão quanto às justificações apresentadas quanto aos valores anormalmente baixos da proposta, cumpre o dever de fundamentação quanto a tais justificações" (Ac. de 07.07.20.2021, tirado no processo 642/20.8BESNT, acessível em www.dgsi.pt).
Posto isto.
Compulsada a "Nota justificativa do preço anormalmente baixo - n.° 3 do art.° 71.° do CCP" bem como a pronúncia em sede de audiência prévia, constata-se que as justificações relativas ao preço proposto apresentadas pela Autora são fundamentalmente as seguintes: invocou que tem outras prestações de serviços em curso na região de Lisboa, a gestão descentralizada e digitalização administrativa, que a maioria dos técnicos propostos residem na região de Lisboa, que a equipa de Revisão de Projeto poderá realizar o seu trabalho "on-line" e a partir do seu gabinete, que tem uma vasta experiência na prestação deste tipo de serviços e que tem o equipamento e software amortizado (pontos 12 e 19 dos factos provados).
Neste contexto, entende que justificou as razões que lhe permitiram apresentar um preço qualificado como anormalmente baixo, pugnando que a fundamentação da ED para excluir a proposta "...para além de insuficiente, é incoerente, por não aceitar justificação alinhada com o estabelecido no Caderno de Encargos quanto à componente da prestação de serviços suscetível de ser realizada remotamente".
Vejamos.
No que tange à invocada insuficiência de fundamentação, não pode acompanhar-se a argumentação da Autora, porquanto o júri justificou suficientemente os motivos pelos quais não aceitou as justificações apresentadas pela Autora para o preço anormalmente baixo proposto, tendo referido, nomeadamente "que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do setor", que é "necessário um volume significativo de deslocações e permanência na obra dos elementos da equipa de revisão do projeto" e que não poderiam ser "aceites justificações como a subsidiação cruzada com outros contratos (e as deslocações que lhes estão associadas)"(cf. pontos 17 e 21 dos factos provados).
Note-se que, as justificações relativas à apresentação de um preço anormalmente baixo devem, efetivamente, consistir em circunstâncias relacionadas com as prestações do contrato a celebrar (o que se compara é o preço proposto e as prestações a executar), e não circunstâncias exteriores ao contrato (como é o caso de justificações relativas a "outras prestações de serviços em curso", "gestão descentralizada e digitalização administrativa", "experiência", "equipamento e software amortizado").
Conforme sublinhou o TCAS, em Ac. de 05.05.2022, tirado no processo 590/21.4BESNT, acessível em www.dgsi.pt: "Efetivamente, a liberdade de formação de preço pelos concorrentes do procedimento tem como limite, na contratação pública, o preço anormalmente baixo. O preço da proposta com prejuízo encontra-se previsto como causa, autónoma, de exclusão das propostas, no art 70°, n° 2, al e) do Código dos Contratos Públicos. E isto porque o princípio da concorrência funciona como baliza do direito fundamental de livre iniciativa económica. Por conseguinte as causas de justificação que normalmente são apontadas para salvar propostas, como a estratégia da empresa, politicas de marketing, a subsidiação cruzada com outros contratos ou segmentos de negócio ou o histórico de cumprimento pontual de contratos, não têm qualquer relação com as prestações objeto do contrato a celebrar e os órgãos europeus que aprovam as Diretivas e os Tribunais da União Europeia são unânimes em afirmar que o que se compara é o preço proposto e as prestações a executar (vg o custo a incorrer pelo concorrente) (cfr Ac do tribunal Geral de 28.1.2016, processo T-570/13, n° 55). Aqueloutras justificações são exteriores ao contrato a celebrar, não se relacionam com as prestações do contrato a celebrar, mas sim com o concorrente que apresentou a proposta. Reconduzem-se assim à capacidade financeira do concorrente. Contudo não é possível à entidade adjudicante atender a aspetos relevados da capacidade financeira dos concorrentes para analisar e avaliar uma proposta. (cfr Duarte Rodrigues Silva, Artigo citado, pág 48)".
No que concerne à invocada incoerência da fundamentação, por não ter sido aceite uma justificação atinente à componente da prestação de serviços suscetível de ser realizada remotamente, cumpre referir que a cláusula 60.1 do CE estabelece que "O Adjudicatário executará a prestação de serviços, na fase de revisão de projeto, nas suas próprias instalações, cujos encargos se consideram contemplados nas taxas mensais para os recursos afetos nessa fase do Contrato" (ponto 9 dos factos provados).
Todavia, não se retira desta norma a desnecessidade de deslocações frequentes ao local da empreitada para acompanhamento e verificação do desenvolvimento dos trabalhos, mas somente que a prestação de serviços, na fase de revisão de projeto, será realizada nas instalações do adjudicatário, donde se conclui que a fundamentação do júri não está desalinhada com esta disposição CE.
A necessidade de um volume significativo de deslocações e permanência na obra dos elementos da equipa de revisão do projeto foi explicada pelo júri aquando da análise às justificações apresentadas pela Autora, nomeadamente numa perspetiva técnica, nos seguintes termos: "... reitera-se o facto de ser necessário um volume significativo de deslocações e permanência na obra dos elementos da equipa de revisão do projeto, contrariamente ao afirmado pelo Concorrente n.° 1, o que está bem espelhado e evidenciado no cronograma de mobilização de meios que mantém aquela equipa mobilizada no decurso de toda a obra pois, como é consabido em contratos de conceção construção, a dinâmica de evolução do projeto mantém-se no decurso da obra, o que, em momento algum, conflitua com a disposição prevista nos termos do n.° 1 da cláusula 60.° do Caderno de Encargos, que apenas se refere à materialização das atividades na fase de revisão de projeto, antes da fase da obra, cujas disposições estão previstas no n.° 2 da mesma cláusula 60.' do Caderno de Encargos, ou seja, nos primeiros cerca de 3 (três) meses de contrato, a partir dos quais as instalações colocadas à disposição do adjudicatário estarão indisponíveis" (ponto 21 dos factos provados).
Assim sendo, face ao supra o exposto, terá de concluir-se que não procede a invocada insuficiência e incoerência da fundamentação.(…)»
Ou seja, o Tribunal a quo reiterou o juízo de insuficiência dos esclarecimentos prestados pela Recorrente para efeitos de justificação do preço anormalmente baixo que apresentou. E justificou esse juízo, em suma, através de três argumentos: (i) o da existência de discricionariedade por parte do júri do concurso na apreciação das explicações fornecidas pela Recorrente quanto ao preço da sua proposta; (ii) a justificação do preço dever relacionar-se somente com as prestações do contrato a celebrar e não com circunstâncias exteriores ao próprio contrato; e (iii) uma boa parte da prestação dos serviços contratados, mormente em sede de fiscalização da obra, implicarem deslocações frequentes à obra.
Escrutinemos, então, os esclarecimentos justificativos do preço baixo fornecidos pela Recorrente e a apreciação que sobre o mesmos realizou o júri do concurso, por forma a detetar se o juízo formulado pelo Tribunal recorrido é o correto.
Assim,
Como emerge do ponto 12 do probatório coligido, a Recorrente inseriu na sua proposta um documento designado por «Nota justificativa do preço proposto- n.º 3 do art.º 71.º do CCP», como, de resto, impunham os art.ºs 9.º, n.º 1, al. d) e 17.º, n.º 2, al. k) do PP.
Na aludida Nota justificativa a Recorrente consignou o seguinte:
«(…)
2. BASES CONSIDERADAS PARA A FIXAÇÃO DO PREÇO
O cálculo do preço foi elaborado tendo em atenção todos os requisitos constantes do Programa de Procedimento, da legislação em vigor para o sector, nomeadamente o Decreto-Lei 18/2008 de 29 de janeiro (CCP), com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro, introduzindo as alterações publicadas no Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho e as alterações subsequentes.
O cálculo do preço total da proposta resultou da afetação dos meios humanos que constituem as Equipas Coordenação Geral, Revisão de Projeto e da Equipa de Fiscalização, conforme definido na cláusula 55ª "Meios Humanos" e Anexo IV do Caderno de Encargos (CE).
As equipas de Coordenação Geral, Revisão de Projeto, e Fiscalização e Saúde encontram-se discriminadas nominalmente no Quadro da Constituição Nominal da Equipa Chave apresentada em resposta à alínea g) do art.º 9º do Programa de Procedimento, elaborado em conformidade com o Anexo IV do CE.
As afetações previstas para cada um dos elementos da equipa técnica, encontram-se identificadas no Cronograma de Mobilização dos Meios Humanos, apresentado em resposta à alínea e) do art.º 9 do Programa de Procedimento elaborado em conformidade com o Anexo IV do CE.
Complementarmente à fixação das equipas anteriormente referidas, teve-se em consideração os encargos com os meios materiais a empregar, conforme definido na cláusula 60§ "Instalações e Meios Materiais" do Caderno de Encargos, e cujos custos de diluíram nas taxas de venda apresentadas para os "Meios Humanos".
A proposta de preço para a prestação de serviços objeto do presente procedimento foi efetuada tendo como base a aplicação das taxas mensais da P... , Soluções de Engenharia e Gestão Lda, considerando os tempos de afetação e as quantidades estimadas previstas dos meios a mobilizar, conforme se indica nos cronogramas de mobilização e cronogramas financeiros de meios humanos apresentados em resposta à alínea e) do art.º 9 do Programa de Procedimento.
O preço total da proposta, foi calculado de acordo com o prazo de execução de 33 (trinta e três) meses previstos na cláusula 7.ª - Prazo da Prestação de Serviços e Anexo IV do Caderno de Encargos (CE).do CE, estimados como o tempo necessário para a realização das empreitadas objeto da presente prestação de serviços, considerando que o horário de trabalho a implementar na prestação de serviços será o referente ao período diurno em dias úteis, definido na lei para o sector da construção civil, ou seja, oito (8) horas diárias, correspondente a quarenta (40) horas semanais.
Quando exista ordenação de trabalho extraordinário por parte do Dono da Obra, seguir-se-á o definido na cláusula 56.4 do Caderno de Encargos.
No valor total da proposta, encontram-se incluídos:
· Todos os encargos diretos e indiretos com os técnicos mobilizados na equipa técnica, como sejam impostos, férias, subsídios, seguros, comunicações por telefones por telefones fixos ou móveis, por telefax e internet, ajudas de custo, despesas de administração, gastos gerais, cópias, mobiliário, equipamentos de escritório, equipamentos informáticos e equipamentos/meios de transporte;
· Os encargos sociais legalmente fixados;
· Os seguros de acidentes de trabalho e de doenças profissionais da equipa técnica;
· Seguros de responsabilidade civil;
· Custos com licenças de softwares;
· Os equipamentos de proteção individual a distribuir à equipa técnica;
· Deslocações;
· Estadias.
3. INFLUÊNCIA DA EXPERIÊNCIA DOS TÉCNICOS AFETOS À PROPOSTA
A P... , de modo a reunir as condições mais adequadas para dar cabal resposta a todos os requisitos explicitados no Caderno de Encargos da prestação de serviços objeto da presente proposta, considerou como condição dominante, garantir a elevada, significativa e específica experiência dos técnicos propostos, em trabalhos similares, o que permite desde logo:
· Criar sinergias que garantam uma elevada qualidade e eficácia na prestação de serviços a desenvolver, o que se reflete na produtividade da equipa, nomeadamente, no conhecimento das exigências técnicas e legais da empreitada;
· A focalização de todos os recursos no estudo e acompanhamento da empreitada, minimizando perdas relacionadas com procedimentos administrativos/legais;
· Garantir o adequado acompanhamento técnico necessário para alcançar os objetivos definidos, assim como para a obtenção dos Padrões de Qualidade exigíveis a um empreendimento como este, num período da modernidade como aquele em que estamos hoje.
4. FIXAÇÃO DO PREÇO TOTAL DA PROPOSTA
O Preço Total da Proposta resulta do somatório do total de meses considerados para os serviços (33 meses), considerando o produto do valor da taxa de venda do meio humano pela afetação do meio humano para cada mês, conforme definido no Anexo IV do Caderno de Encargos pelo Dono da Obra.
A parcela referente aos encargos mensais dos meios materiais está diluída na parcela mensal dos meios humanos e incluem os custos associados com a aquisição e/ou manutenção de alguns desses meios.
A P... , tem a decorrer diversos contratos de Assessoria/Fiscalização de empreitadas na região de Lisboa, para as quais mobilizou uma estrutura e uma logística ao nível da sua sede, localizada na Região Autónoma da Madeira, que podem facilmente criar sinergias ajustadas a este contrato, permitindo francas e significativas economias de escala e financeiras.
A existência destas condições, permite à P... uma vantagem competitiva que, naturalmente, se reflete nos valores da proposta.
Face ao critério de adjudicação definidos no Programa de Procedimento, os preços das parcelas abaixo enunciadas não podem ser analisados per si (porque a interpretação seria desvirtuada), mas sim, como um todo.
Em função do acima exposto, obtemos, para o prazo contratual de 33 meses, os seguintes valores:
 O horário de trabalho proposto para a Equipa Técnica, no caso de afetação integral (100%), é de 2.ª a 6.ª feira, das 09 - 18h, com um período para o almoço das 13 - 14h, perfazendo as 40 horas semanais em regime normal. Poderá haver um certo ajustamento ao horário a adotar em obra, nunca ultrapassando, todavia, as 40 horas semanais.
Na quantificação das taxas de venda da Equipa Técnica, procurou-se otimizar recursos, nomeadamente ao nível do binómio qualidade técnica e experiência dos meios / custos dos meios, tendo para o efeito sido preponderante o facto da maioria dos técnicos propostos possuírem residência na região de Lisboa, otimizando-se assim os custos de deslocação e de estadia.
Já a equipa de Revisão de Projeto poderá realizar o seu trabalho "on-line" e a partir do seu gabinete, não havendo a necessidade de deslocações regulares o que tem impacto nos custos e, por consequência, nas Taxas de venda da Equipa de Revisão de Projecto.
O preço global apresentado inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao cliente, ou Dono de Obra (incluindo despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças).
5. CONDIÇÕES DE PAGAMENTO
No cálculo do preço total da proposta, foi também considerada a influência, nas taxas de venda, o facto dos pagamentos serem efetuados no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da receção da fatura, conforme Cláusula 19§ do Caderno de Encargos.
6. NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO- N.° 3 DO ART.° 71 DO CCP
6.1. RAZÕES QUE JUSTIFICAM O PREÇO PROPOSTO
A P... é uma empresa cuja atividade se desenvolve por todo o país, desde as regiões autónomas, ao norte, centro e sul de Portugal, dispondo de meios materiais e equipamentos próprios e meios humanos no quadro da empresa, sendo que, estes últimos, acumulam uma vasta experiência em obras de índole semelhante à atual.
As prestações de serviços em curso na região de Lisboa permitem a rentabilização dos meios humanos, dos meios materiais e de equipamentos que não estejam alocados permanentemente a uma Prestação de Serviços, como será, parcialmente, o caso presente. Esta dos meios, garantindo também a disponibilidade imediata desses meios sempre que seja necessário um eventual reforço da equipa técnica.
6.2. CUSTOS DE ESTRUTURA
A P... , estando sedeada no Funchal, mas com grande parte da sua atividade no Continente, e sendo uma empresa recente (7 anos), promove uma política de gestão descentralizada e digitalização administrativa conducentes a uma efetiva redução dos custos indiretos de estrutura (ou sede), e mantendo as garantias de um elevado padrão de serviços, sem custos acrescidos.
Refere-se ainda que a estrutura indireta da empresa é reduzida, uma vez que os Gerentes/Diretores de Projectos estão afetos a prestações de serviços.
6.3. PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS EM CURSO NA REGIÃO DE LISBOA
A P... tem e terá a decorrer na área metropolitana de Lisboa, durante o prazo desta prestação de serviços, vários outros contratos que suportam e garantem uma distribuição equilibrada dos seus meios para as afetações de meios humanos que não estejam a tempo inteiro. Há ainda diversos contratos em fase de adjudicação. Estas situações permitirão criar sinergias e rotinas entres as equipas e os técnicos, suportados por uma uniformização dos sistemas de atuação, reduzindo custos de gestão das equipas e otimizando a sua alocação em cada uma das Prestações de Serviços.
6.4. EXPERIÊNCIA ESPECÍFICA NO TIPO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
A enorme experiência da equipa proposta pela P... para esta prestação de serviços, associada ao profundo conhecimento de cada elemento proposto neste tipo específico de empreitadas, permite uma redução efetiva dos custos através da rentabilização da capacidade de resposta e utilização organizacional de alguns processos específicos inerentes a esta prestação de serviços.
Este acumulado de experiência especifica, permite uma redução de custos através da capacidade individual e coletiva dos meios técnicos disponibilizados nesta prestação de serviços.
Esta redução de custos é ainda potenciada pela razão de a grande maioria dos elementos alocados às Equipa de Coordenação Geral e de Fiscalização residir na região de Lisboa, evitando agravamento de despesas com transportes e/ou recurso a deslocados, o que não se repercute nas Taxas de Venda.
6.5. EQUIPAMENTO
A P... detém equipamentos e software já amortizado, podendo, desta forma, eliminar custos com a amortização dos mesmos, o que não se repercute nas Taxas de Venda.
6.6. REVISÃO DE PREÇOS
A consideração, pelo Caderno de Encargos, da revisão de preços agora apresentado, contribui, de forma significava, para uma garantia do futuro equilíbrio financeiro da prestação de serviços, permitindo uma redução efetiva dos riscos inerentes a sobrecustos decorrentes de uma eventual subida da inflação.
6.7. CONCLUSÕES
Face ao exposto consegue-se apresentar uma proposta de preço anormalmente baixo, tendo em consideração os fatores determinantes para a elaboração do valor final da proposta com redução parcial de cada um dos determinantes anteriormente detalhados, conforme definido no n.° 4 do Artigo 71.° do CCP, quanto aos seguintes fatores:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço:
• Prestações de serviços da P... , em curso na região de Lisboa;
• Gestão descentralizada e processos administrativos digitalizados;
• Técnicos da P... residentes na região de Lisboa;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
• Equipamento e software amortizado;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
• Prestações de serviços da P... , em curso na região de Lisboa;
• Gestão descentralizada e processos administrativos digitalizados;
• Técnicos da P... residentes na região de Lisboa;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
• Equipamento e software amortizado;
• Consideração da revisão de preços limitando o risco financeiro.
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
• Prestações de serviços da P... , em curso na região de Lisboa;
• Gestão descentralizada e processos administrativos digitalizados;
• Técnicos da P... residentes na região de Lisboa;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
• Equipamento e software amortizado;
• Consideração da revisão de preços limitando o risco financeiro.
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido:
• Não aplicável.
A realização de uma criteriosa análise de riscos, associadas às reduções parciais dos fatores acima indicados, permitiu que a P... apresentasse o seu preço de forma consistente e com garantias do cumprimento integral das condições contratuais definidas pela Caderno de Encargos e restantes peças do procedimento. (…)»
Recebidas as propostas, o júri elaborou o relatório preliminar, nos termos do qual, e entre o mais, projetou excluir a proposta da ora Recorrente também por entender não serem aceitáveis e válidas as justificações oferecidas pela Recorrente no que concerne ao preço anormalmente baixo constante da sua proposta (cfr. ponto 17 do probatório).
A Recorrente emitiu pronúncia em sede de audiência prévia, tendo, nesse ensejo, ocasião de detalhar e reforçar os esclarecimentos atinentes à composição do preço que consignou na sua proposta. E fê-lo, na parte que releva, do seguinte modo (cfr. ponto 19 do probatório):
«(…)
B. Não Aceitação da justificação do Preço Anormalmente Baixo
(…)
23. O júri do procedimento, da sua análise da Nota Justificativa do Preço anormalmente baixo apresentado pelo Concorrente, concluiu que:
i. a mesma assenta no elencar das disposições previstas nos termos das alíneas a) a g) do n.º 4 do artigo 71.º do CCP, pese embora o conteúdo exarado em cada um daqueles aspetos enunciados na referida justificação do preço anormalmente baixo não permite atingir a justificação pretendida, designadamente, no caso da explicação associada ao aspeto de "originalidade da obra, dos bens ou dos serviços prestados", sendo que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do setor. (sublinhado nosso)
ii. na sua Nota Justificativa do Preço Proposto, o Concorrente declara a falta de necessidade de deslocações regulares dos elementos da equipa de Revisão de Projeto ao local da obra, como justificação da redução das taxas de venda daqueles recursos, considerando que tal afirmação não só não se baseia em nenhuma disposição do Caderno de Encargos, como também não corresponde ao pretendido para a atuação daquela equipa de Revisão de Projeto que, pelo facto de estarmos perante um Projeto no âmbito de uma Empreitada de Conceção e Construção, obrigará a uma atuação continuada no terreno, em direta articulação com as necessidades de obra, prevendo-se que a afetação daqueles recursos seja significativamente em obra.(sublinhado nosso)
iii. Assim, o Júri propõe a não aceitação como válida da justificação do preço anormalmente baixo da proposta do Concorrente n.º 1 — P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. (sublinhado nosso)
iv. e, consequentemente, propõe a exclusão da proposta com fundamento, respetiva e conjugadamente, no disposto na alínea I) do n.º 2 do artigo 146.º, nos termos previstos na alínea m) do n.º 2 do artigo 17.º do Programa de Procedimento, e na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, aplicável por expressa remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do mesmo diploma, nos termos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 17.º do Programa de Procedimento. (sublinhado nosso)
24. O Concorrente n.º 1 não se conforma com a decisão do Júri conforme expomos seguidamente:
(…)
38. A Nota Justificativa de Preço do Concorrente do Concorrente n° 1 apresenta de forma justificada e detalhada a composição dos preços e , apresar de apresentar um preço anormalmente baixo, justifica as razões que lhe assistiram na formação de tal preço, demonstrando que este preço dá provimento aos custos, riscos e ónus que essa execução comporta, não mostrando por conseguinte, debilidade e incongruência que possa colocar em risco a prestação de serviços, em concreto resultar numa execução imperfeita ou incompleta do contrato, com inevitáveis aumentos de custos que tal potencial deficiente cumprimento acarretaria para o Dono da Obra e, consequentemente o erário público.
39. De forma a melhorar a exposição, procedeu o concorrente n° 1 à análise dos preços apresentados por cada concorrente através de um simples raciocínio que se apresenta seguidamente, e do que se concluiu: “(texto integral no original; imagem)” i. A proposta do concorrente 1° está abaixo do Limite a partir do qual o preço seria considerada Preço Anormalmente baixo, em 9.66%;
ii. Tendo em conta que a carga total de meios humanos é de 281,75, obtem-se por simplicidade uma taxa média de venda em cada uma proposta dos concorrentes que varia conforme se espelha na tabela supra;
iii. Vamos por simplicidade analisar os dois preços que se encontram opostos;
iv. O preço mais baixo da proposta é a do Concorrente n°1, que apresenta uma taxa média de venda de 4.142,77€;
v. O preço mais alto é o da proposta do Concorrente n° 2, que apresenta uma taxa média de venda de 4.950,95€;
vi. A diferente entre estas duas taxas medias de venda é de 808.18€;
vii. A taxa média de venda de todas as propostas é de 4.597,76€;
viii. Estas diferenças decorrem da margem de lucro que cada empresa arbitrou bem como dos custos diretos e indiretos em que cada empresa incorre, dependo estes de diferentes razões, tal como expusemos na Nota Justificativa do Preço.
40. Recordemos as justificações do preço anormalmente baixo por transcrição da Nota Justificativa do Preço em anexo complementado na sequência dos nossos comentários:
41. No valor total da proposta, encontram-se incluídos:
• Todos os encargos diretos e indiretos com os técnicos mobilizados na equipa técnica, como sejam impostos, férias, subsídios, seguros, comunicações por telefones por telefones fixos ou móveis, por telefax e internet, ajudas de custo, despesas de administração, gastos gerais, cópias, mobiliário, equipamentos de escritório, equipamentos informáticos e equipamentos/meios de transporte;
• Os encargos sociais legalmente fixados;
• Os seguros de acidentes de trabalho e de doenças profissionais da equipa técnica;
• Seguros de responsabilidade civil;
• Custos com licenças de softwares;
• Os equipamentos de proteção individual a distribuir à equipa técnica;
• Deslocações;
• Estadias.
42. Daqui está salvaguardado por declaração inequívoca o cumprimento das obrigações/custos em matéria ambiental, social e laboral assim como os decorrentes da execução do contrato.
43. Na quantificação das taxas de venda da Equipa Técnica, procurou-se otimizar recursos, nomeadamente ao nível do binómio qualidade técnica e experiência dos meios / custos dos meios, tendo para o efeito sido preponderante o facto da maioria dos técnicos propostos possuírem residência na região de Lisboa, otimizando-se assim os custos de deslocação e de estadia.
44. Esta declaração resulta de menores custos com deslocações e alojamentos, o que justifica as taxas de venda apresentada pelo Concorrente n° 1.
45. Já a equipa de Revisão de Projeto poderá realizar o seu trabalho "on-line" e a partir do seu gabinete, não havendo a necessidade de deslocações regulares o que tem impacto nos custos e, por consequência, nas Taxas de venda da Equipa de Revisão de Projecto. (sublinhado nosso).
46. Avaliado este pressuposto expresso na Nota justificativa do Preço do Concorrente n° 1, o douto Júri declara no Relatório Preliminar o que se transcreve:
"Por outro lado, o Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. afirma na sua Nota Justificativa do Preço Proposto, a falta de necessidade de deslocações regulares dos elementos da equipa de Revisão de Projeto ao local da obra, como justificação da redução das taxas de venda daqueles recursos, sendo que tal afirmação não só não se baseia em nenhuma disposição do Caderno de Encargos, como também não corresponde ao pretendido para a atuação daquela equipa de Revisão de Projeto que, pelo facto de estarmos perante um Projeto no âmbito de uma Empreitada de Conceção e Construção, obrigará a uma atuação continuada no terreno, em direta articulação com as necessidades de obra, prevendo-se que a afetação daqueles recursos seja significativamente em obra" (sublinhado nosso).
47. Com o que não concordamos, uma vez que este pressuposto, mais uma vez cumpre com o Caderno de Encargos, estando expressa na cláusula 60.1 da Cláusula 60.ª Instalações e Meios Materiais o que se transcreve:
"O Adjudicatário executará a prestação de serviços, na fase de revisão de projeto, nas suas próprias instalações, cujos encargos se consideram contemplados nas taxas mensais para os recursos afetos nessa fase do Contrato" (sublinhado nosso).
48. O que contraria as afirmações do júri ao declarar que nada está expresso quanto a este pressuposto no Caderno de Encargos.
49. Pelo que logicamente atendendo à orientação do Dono da Obra, no nosso entendimento, correta e que traduz a prática regular no âmbito das revisões do projeto, que engloba um conjunto de ações que visam a revisão do projecto de execução no sentido de assegurar a sua conformidade com os requisitos legais que norteiam as diferentes especialidades, bem como impedir ou minimizar a existência de erros e omissões que criem impedimento ao normal desenvolvimento dos trabalhos em obra.
50. Pela sua natureza, este trabalho não tem de ser realizado presencialmente no local dos trabalhos, razão pela qual declaramos que as deslocações não seriam regulares, o que significa não existir assiduidade sistemática em obra, estando, contudo, asseguradas as deslocações à obra sempre que se verifique necessário para reuniões ou analise de condicionalismos locais ou técnicos com que nos deparemos, no decurso da obra.
51. A P... é uma empresa cuja atividade se desenvolve por todo o país, desde as regiões autónomas, ao norte. centro e sul de Portugal, dispondo de meios materiais e equipamentos próprios e meios humanos no quadro da empresa, sendo que, estes últimos, acumulam uma vasta experiência em obras de índole semelhante à atual.
52. As prestações de serviços em curso na região de Lisboa permitem a rentabilização dos meios humanos, dos meios materiais e de equipamentos que não estejam alocados permanentemente a uma Prestação de Serviços, como será, parcialmente, o caso presente. Esta rentabilização reflete-se nas taxas mensais de venda, uma vez que permitem a atividade regular e constante dos meios, garantindo também a disponibilidade imediata desses meios sempre que seja necessário um eventual reforço da equipa técnica.
53. É inequívoco que no caso das funções com afetação parcial à prestação de serviços, pelo facto de termos em curso prestações de serviços na área da Grande Lisboa, e outras em fase de adjudicação, concede-nos um espectro de disponibilidade de Meios Humanos, diminuindo substantivamente os custos de deslocações associadas, que como sabemos têm elevada expressão devido ao valor dos combustíveis no mercado, facto que fizemos refletir nas taxas de venda.
54. A P... , estando sedeada no Funchal, mas com grande parte da sua atividade no Continente, e sendo uma empresa recente (7 anos), promove uma política de gestão descentralizada e digitalização administrativa conducentes a uma efetiva redução dos custos indiretos de estrutura (ou sede), e mantendo as garantias de um elevado padrão de serviços, sem custos acrescidos.
Refere-se ainda que a estrutura indireta da empresa é reduzida, uma vez que os Gerentes/Diretores de Projectos estão afetos a prestações de serviços.
55. A reduzida estrutura de "sede" da P... tem um significativo impacto na redução dos custos indiretos, que, por sua vez, permite-nos apresentar a Concurso com taxas de venda menos onerosas, as quais não colocam em momento algum o cumprimento da prestação de serviços em causa.
56. A enorme experiência da equipa proposta pela P... para esta prestação de serviços, associada ao profundo conhecimento de cada elemento proposto neste tipo específico de empreitadas, permite uma redução efetiva dos custos através da rentabilização da capacidade de resposta e utilização organizacional de alguns processos específicos inerentes a esta prestação de serviços.
57. Este acumulado de experiência especifica, permite uma redução de custos através da capacidade individual e coletiva dos meios técnicos disponibilizados nesta prestação de serviços.
58. Os técnicos propostos para integrar a equipa Técnica possuem as competências necessárias, destacando dentro destas a experiência consolidada no âmbito da fiscalização das empreitadas, conferindo-lhe uma senioridade notória que lhes permite avaliar sistematicamente o risco no decurso da empreitada, antecipando problemas com vista à sua resolução atempada de forma a não impactar no planeamento e execução dos trabalhos.
59. Esta redução de custos é ainda potenciada pela razão de a grande maioria dos elementos alocados às Equipa de Coordenação Geral e de Fiscalização residir na região de Lisboa, evitando agravamento de despesas com transportes e/ou recurso a deslocados, o que não se repercute nas Taxas de Venda.
60. É inequívoco que no caso das funções que tem afetação parcial à prestação de serviços, pelo facto de termos em curso prestações de serviços na área da Grande Lisboa, diminui substantivamente os custos de deslocações associadas, que como sabemos têm elevada expressão devido ao valor dos combustíveis no mercado, facto que fizemos refletir nas taxas de venda.
61. A P... detém equipamentos e software já amortizado, podendo, desta forma, eliminar custos com a amortização dos mesmos, e que não são repercutidos nas Taxas de Venda.
62. Este pressuposto foi igualmente tido em conta no cálculo das Taxas de Venda.
63. A consideração, pelo Caderno de Encargos, da revisão de preços na formulação apresentada, contribui, de forma significativa, para uma garantia do futuro equilíbrio financeiro da prestação de serviços, permitindo uma redução efetiva dos riscos inerentes a sobrecustos decorrentes de uma eventual subida da inflação.
64. Esta medida do Dono da Obra permite-nos, face à longevidade do contrato de 33 meses, ver diminuído o risco financeiro do contrato, em concreto de sobrecustos decorrentes da inflação, que serão absorvidos na revisão de preços a ser apresentada no decurso do contrato.
65. À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
• Experiência acumulada dos técnicos da equipa da P... na gestão dos recursos e dos procedimentos da empresa;
• Experiência específica dos técnicos da P... , no tipo de prestação de serviços e das obras em questão, na gestão dos recursos e dos procedimentos característicos da prestação de serviços em causa;
66. Efetivamente não apresentámos medidas de originalidade no âmbito da prestação de serviços, recaindo apenas essas medidas na esfera das competências dos técnicos propostos para a equipa técnica, cuja senioridade é que se pode verificar da consulta de tais Curricula, decorrentes das experiências dos mesmos e na sua capacidade de adotarem metodologias de trabalho e sinergias de funcionamento que apenas poderão ser apresentadas/consubstanciadas no decurso o contrato.
67. Todavia, da consulta das propostas dos restantes concorrentes, verificamos que estamos equiparados com todos, isto é, nenhum Concorrente apresenta medidas de excecionalidade/ originalidade da prestação de serviços, do que resulta que apresentámos todos "uma proposta equiparada" para o mesmo tipo de serviços, em resposta ao Caderno de Encargos.
68. Assim, o Concorrente n° 1, justificou inequivocamente as razões que lhe permitiram que apresentasse um aparente Preço Anormalmente Baixo, que apresar de o ser à luz das regras definidas no Programa de Procedimento pelo Dono da Obra, está demonstrado que não apresenta qualquer risco para o Contratante.
69. E por força dessa especial caracterização das razões que permitiram ao concorrente apresentar aquele preço que habilita a entidade adjudicante a considerar o preço como, não obstante manifestamente inferior ao preço de equilíbrio, um preço de mercado —para aquele concorrente e naquele contexto- não existindo, pois, menor credibilidade na proposta, e muito menos risco financeiro para o Dono da Obra.
70. Só na ausência, insuficiência ou inconcludência desses esclarecimentos, o que não se verifica conforme anteriormente exposto, é que uma proposta poderá ser excluída com base nesse fundamento (cfr. os n.os 3 e 4 do artigo 71.° e a alínea e) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP).
71. Estando demonstrada a credibilidade/seriedade do preço proposto pelo Concorrente n°1, pedimos a readmissão do Concorrente n° 1 a concurso, por ratificação do ato administrativo de acordo com o art° 64 do CPA e se proceda à avaliação das propostas nos termos definidos no artigo 18° do Programa do Procedimento.
(…)»
Finalmente, o júri do concurso, em sede de relatório final, excluiu a proposta da Recorrente, tendo fundamentado essa exclusão, também, na não aceitação da justificação do preço anormalmente baixo da proposta da Recorrente, nos termos que se seguem (cfr. ponto 21 do probatório):
«(…)
5. ANÁLISE DAS PROPOSTAS
5.1. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CAUSAS DE EXCLUSÃO
(…)
5.1.1. Concorrente n.º 1— P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda.
(…)
Mais, a proposta do Concorrente n.º 1 — P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. apresenta um preço anormalmente baixo, definido nos termos do n.º 3 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, apresentando a justificação daquele preço anormalmente baixo, tal como solicitado nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Procedimento.
Analisada aquela justificação de preço anormalmente baixo, verifica-se que a mesma assenta no elencar das disposições previstas nos termos das alíneas a) a g) do n.º 4 do artigo 71.º do CCP, pese embora o conteúdo exarado em cada um daqueles aspetos enunciados na referida justificação do preço anormalmente baixo do Concorrente n.º 1— P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda., não permitir atingir a justificação pretendida, designadamente, no caso da explicação associada ao aspeto de "originalidade da obra, dos bens ou dos serviços prestados", sendo que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do setor.
Por outro lado, o Concorrente n.º 1 — P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. afirma na sua Nota Justificativa do Preço Proposto, a falta de necessidade de deslocações regulares dos elementos da equipa de Revisão de Projeto ao local da obra, como justificação da redução das taxas de venda daqueles recursos, sendo que tal afirmação não só não se baseia em nenhuma disposição do Caderno de Encargos, como compromete de modo severo o pretendido para a atuação daquela equipa de Revisão de Projeto que, pelo facto de estarmos perante uma Empreitada de Conceção e Construção, obrigará a uma atuação continuada no terreno, em direta articulação com as necessidades de obra, prevendo-se que a afetação daqueles recursos seja significativamente em obra.
Assim, o Júri propõe a não aceitação como válida da justificação do preço anormalmente baixo da proposta do Concorrente n.º 1 — P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. e, consequentemente, propõe a exclusão da proposta com fundamento, respetiva e conjugadamente, no disposto na alínea I) do n.º 2 do artigo 146.º, nos termos previstos na alínea m) do n.º 2 do artigo 17.º do Programa de Procedimento, e na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, aplicável por expressa remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do mesmo diploma, nos termos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 17.º do Programa de Procedimento.
(…)
8. AUDIÊNCIA PRÉVIA
(…)
8.1. ANÁLISE DA PRONÚNCIA DO CONCORRENTE N.º 1 - P... , SOLUÇÕES DE ENGENHARIA E GESTÃO, LDA.
A proposta do Concorrente n.º 1— P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. não cumpre:
(…)
B. Não aceitação da justificação do Preço Anormalmente Baixo
O Concorrente n.° 1 refere que "as propostas que apresentem preços inferiores ao preço anormalmente baixo não são, por sua vez, imediatamente excluídas. A lei exige sempre que a entidade adjudicante promova uma fase de contraditório subsequente à apresentação das propostas, solicitando esclarecimentos aos concorrentes que tenham apresentado um preço inferior ao preço anormalmente baixo."
Ora, no caso em apreço, todos esses requisitos foram observados, ao ter sido solicitada a apresentação dos esclarecimentos relativos à formulação do preço anormalmente baixo conjuntamente com a apresentação da proposta, razão pela qual, todos os argumentos apresentados pelo Concorrente n.° 1 nos esclarecimentos prestados acerca da formulação do preço anormalmente baixo da sua proposta, foram previamente analisados e ponderados, tendo a CAAP exibido a sua apreciação no Relatório Preliminar.
Ademais, recorda-se que no âmbito do presente concurso e atento o disposto nas sucessivas Lei de Orçamento (Lei n.° 12/2022, de 27 de junho e Lei n° 82/2023 de 29 de dezembro), apenas são aplicáveis a este procedimento os princípios gerais da contratação pública, a saber: O princípio da concorrência, da publicidade e transparência, da igualdade de tratamento e de não discriminação (n.° 3 do artigo 83.° da Lei de Orçamento em Vigor e não, diretamente, o Código dos Contratos Públicos. Acresce que, as peças processuais em apreço são inequívocas quando referem que o recurso a eventuais disposições do CCP se restringe apenas às disposições que expressamente o referirem (alínea d) in fine, da cláusula 1.a, alínea a) da cláusula 3.1 (segunda alínea a) desse articulado).
Ainda que se tivesse em conta o conteúdo exarado em cada um dos aspetos enunciados na referida justificação do preço anormalmente baixo do Concorrente n° 1, os mesmos não logram atingir a justificação pretendida, designadamente, no caso de explicação de natureza subjetiva associada ao aspeto de "originalidade da obras, dos bens ou dos serviços prestados", sendo que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do sector.
Ainda assim, e em proveito da transparência processual, a CAAP reapreciou aqueles esclarecimentos, bem como, o detalhe supletivo apresentado na pronúncia do Concorrente n.° 1 sendo que nenhum novo argumento foi apresentado que justificasse a alteração da apreciação realizada pela CAAP que, por esse motivo a mantém.
Note-se que estamos perante uma empreitada com investimento financiado no âmbito do PRR, o que determina, por si só, um grau de exigência e permanência elevada de elementos técnicos, em nome do interesse público associado a este projeto de dotas a cidade de Lisboa com mas 225 fogos habitacionais, destinados a arrendamento a rendas acessíveis num prazo cujo incumprimento envolve severas penalidades.
Aliás, a este respeito, reitera-se o facto de ser necessário um volume significativo de deslocações e permanência na obra dos elementos da equipa de revisão do projeto, contrariamente ao afirmado pelo Concorrente n.° 1, o que está bem espelhado e evidenciado no cronograma de mobilização de meios que mantém aquela equipa mobilizada no decurso de toda a obra pois, como é consabido em contratos de conceção construção, a dinâmica de evolução do projeto mantém-se no decurso da obra, o que, em momento algum, conflitua com a disposição prevista nos termos do n.° 1 da cláusula 60.° do Caderno de Encargos, que apenas se refere à materialização das atividades na fase de revisão de projeto, antes da fase da obra, cujas disposições estão previstas no n.° 2 da mesma cláusula 60.' do Caderno de Encargos, ou seja, nos primeiros cerca de 3 (três) meses de contrato, a partir dos quais as instalações colocadas à disposição do adjudicatário estarão indisponíveis.
A respeito da admissibilidade das justificações que determinam a aceitabilidade de um preço anormalmente baixo, importa sublinhar que esta apreciação por parte da CAAP assenta na capacidade objetiva de a entidade adjudicante impor restrições legais e legítimas ao abrigo dos princípios da liberdade de iniciativa e da liberdade de gestão empresarial, em face da prossecução do interesse público que, por sua vez, impede a adjudicação de uma proposta que não permite garantir a boa execução do contrato, conjugada com o dever de análise dos esclarecimentos prestados pelo Concorrente n.° 1 para justificar a aceitabilidade do preço da sua proposta.
De facto, na contratação pública, a liberdade de formação de preço pelos concorrentes de qualquer procedimento, tem como limite o preço anormalmente baixo, independentemente de o mesmo estar objetivamente previsto no procedimento. Ora no caso em apreço foi fixado no Caderno de Encargos um critério objetivo para que as propostas configurem um prelo anormalmente baixo (n.° 3 da Cláusula 9.ª, com a comunicação do disposto na alínea e) do n.° 2 do artigo 17.° do Programa de Procedimento. Esta causa autónoma de exclusão da proposta é aplicada sempre que os esclarecimentos exibidos pelo concorrente não permitam justificar a aceitabilidade do preço apresentado, como é o caso, em que toda a abordagem do concorrente a este projeto difere do pretendido pelo entidade adjudicante, que em nome do interesse público do projeto, pretende minimizar todos os riscos referentes a putativos incumprimentos, com severas cominações em sede de financiamento PRR e da prossecução das políticas publicas de habitação a rendas acessíveis.
Importa ainda referir que as justificações admissíveis para o efeito de justificação cabal de um preço anormalmente baixo, estabelecem que as mesmas só possam respeitar às prestações objeto do contrato a celebrar, não sendo aceites justificações como a subsidiação cruzada com outros contratos (e as deslocações que lhes estão associadas) ou o histórico de cumprimento pontual de contratos.
A este respeito, os órgãos europeus que aprovam as Diretivas e os Tribunais da União Europeia são unânimes em afirmar que o que se compara é o preço proposto e as prestações a executar, não sendo aceites justificações exteriores ao contrato a celebrar, que não se relacionem com as respetivas prestações, mas sim, com o concorrente que apresentou a proposta e que, por esse motivo, conduzem à apreciação da capacidade financeira do concorrente. Contudo não é possível à entidade adjudicante atender a aspetos relevados da capacidade financeira dos concorrentes para analisar e avaliar uma proposta.
Em resumo, a liberdade de iniciativa privada e a liberdade de gestão empresarial dos concorrentes não são limitadas sendo que, no exercício do seu direito fundamental de livre iniciativa económica, o Concorrente n.° 1 apresentou um preço para a prestação de serviços do contrato a celebrar que, após contraditório, com base na justificação apresentada, a CAAP considerou insuficiente para cobrir os custos a incorrer com as prestações a executar tendo, por isso, em nome da prossecução do interesse público e da concorrência, excluído a proposta do Concorrente n.° 1, que mantem.
O concorrente n.° 1, em súmula:
a) Não obedeceu ao estipulado nos n.°5 5 e 6 do artigo 10.° do Programa de Procedimento, não tendo apresentado os documentos editáveis relativos às alíneas d), e) e f) do n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, como também não apresentou os documentos organizados na sequência com que estão elencados naquele n.° 1 do artigo 9.° do Programa de Procedimento, "individualizados por pastas que contenham os ficheiros que correspondem a cada número e alínea, mencionando-se expressamente em cada um os documentos separados e respetivo normativo do procedimento que os exigem".
b) Apresentou um preço anormalmente baixo, justificando-o com base em novos fatores. Contudo, nos termos do n.° 3 da Cláusula 9.a sufragamos que no âmbito do presente concurso foi fixado um critério muito objetivo de determinação de preço anormalmente baixo, ou seja, desde que o mesmo seja inferior a 85% do Preço Base Total a que se refere a cláusula 9.1 do Caderno de Encargos.
Assim sendo o preço indicado objetivamente considerado como anormalmente baixo, constitui, por si só, neste procedimento concursal, uma causa de exclusão se não for atendida a justificação apresentada, como é o caso. De facto, analisada a justificação prestada para fundamentação de preço anormalmente baixo, verifica-se que a mesma assenta no elencar das disposições previstas nos termos das alíneas a) a g) d n.° 4 do artigo 71.° do CCP. Consequentemente, e pese embora o conteúdo exarado em cada um dos aspetos enunciados na referida justificação do preço anormalmente baixo do Concorrente n.° 1, os mesmos não permitem atingir a justificação pretendida, designadamente, no caso da explicação associada ao aspeto de "originalidade da obra, dos bens ou dos serviços prestados", sendo que nenhum dos motivos apresentados para a otimização dos custos dos meios afetos à Prestação de Serviços, representa características distintivas em relação às outras empresas do setor.
Consequentemente, a CAAP propõe a não aceitação como válida da justificação do preço anormalmente baixo da proposta do Concorrente n.° 1- P... , Soluções de Engenharia e Gestão, Lda. e, consequentemente, propõe a exclusão da proposta com fundamento, respetiva e conjugadamente, nos termos previstos nas alíneas d) do n.° 1 do artigo 9.° e das alíneas e) e m) do n.° 2 do artigo 17.° todas do Programa de Procedimento.
Por último e como resulta do disposto no n.° 3 do artigo 17.° do Programa, para os devidos efeitos de. Procedimentos, faremos imediata comunicação desta circunstância à Autoridade da Concorrência.
Em face do exposto, a CAAP mantém a decisão de exclusão da proposta do Concorrente n.° 1.
(…)»
Ora, perscrutados os esclarecimentos prestados pela Recorrente quanto ao valor da sua proposta, sopesados os fundamentos avançados pelo júri do concurso em esteio da decisão excludente e ponderadas as asserções espraiadas na sentença recorrida, é nosso entendimento que o julgado pelo Tribunal a quo no que se refere à não atendibilidade e insuficiência da justificação do preço da proposta da Recorrente apresenta-se incorreto, não podendo, por isso, manter-se. E por vários motivos.
O primeiro, porque sendo certo que a entidade pública contratante, através da atuação do júri do concurso, goza de discricionariedade na apreciação dos esclarecimentos explicativos do preço anormalmente baixo, não é menos certo que essa apreciação deve ser realizada em termos objetivos, lógicos, racionais e concretizados, assentando «não apenas nas meras “perceções” ou na “intuição” do júri ou do órgão adjudicante quanto ao facto de a proposta, designadamente, se revelar insuficiente para o cumprimento das obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato» (PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, 6.ª edição, 2023, Almedina, p. 787). Ou, dito doutro modo, «o conteúdo das justificações apresentadas não pode deixar de ser submetido a uma cuidadosa avaliação casuística» (PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Direito da Contratação Pública, Volume II, janeiro 2020, AAFDL Editora, p. 299). Ou ainda, também doutro modo, «a entidade adjudicante tem de fazer um juízo rigoroso sobre a efectiva credibilidade das afirmações que o concorrente apresenta para justificar a sua proposta», visto que, «é irrealista e desadequado transmitir uma qualquer ideia de linearidade e facilidade a este respeito, que só poderia redundar em algo que repugna aos princípios da proporcionalidade e da concorrência: exclusões de propostas sem razões substantivas suficientes.» (MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Direito dos Contratos Públicos, Volume 1, reimpressão, novembro de 2023, AAFDL Editora, pp. 481 e 487).
O que quer dizer que, diversamente da explanação consignada no relatório final pelo júri do concurso, reiterada mais ou menos nos mesmos moldes pelo Tribunal recorrido, o que se impunha é que o júri do concurso elencasse razões materiais, substanciais, que abalassem a credibilidade dos esclarecimentos prestados pela Recorrente, e, portanto, a razoabilidade dos montantes que compõem o preço final da proposta apresentada pela Recorrente.
É que, como bem explica PEDRO COSTA GONÇALVES (op. cit., pp. 789 e 790), «a decisão de exclusão não decorre diretamente do facto de o preço ou custo da proposta ser anormalmente baixo, mas antes do juízo que o órgão adjudicante faz sobre a suficiência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente. Ou seja, o que conduz à exclusão é a ausência, a insuficiência ou a improcedência de uma explicação ou justificação sobre a anomalia da proposta».
No caso versado, percorrido o excurso exarado pelo júri do concurso no relatório final, verifica-se que o dito júri confiou, essencialmente, na circunstância de ter sido definido aprioristicamente um limiar quantitativo a partir do qual uma proposta seria suscetível de ser qualificada como sendo de preço anormalmente baixo, limitando-se a contradizer, de modo genérico e conclusivo, um único aspeto da justificação do preço fornecida pela Recorrente, e que foi o da necessidade de realização de deslocações à obra durante grande parte da duração da execução do contrato. E, mesmo assim, fê-lo, como se disse, de modo genérico e conclusivo, aludindo ao teor da cláusula 60.2 do CE.
Ora, a apreciação efetuada pelo júri do concurso- e secundada acriticamente pelo Tribunal a quo- desvela, na verdade, a superficialidade da avaliação levada a cabo quanto às explicações fornecidas pela Recorrente, quer na nota justificativa junta aquando da apresentação da proposta, quer em sede de audiência prévia.
É que, como se escalpelizará adiante, a Recorrente indicou um conjunto de razões que lhe permitiam ofertar na sua proposta um preço cerca de 23% abaixo do preço base do concurso.
Porém, não só o júri se demitiu de examinar com a densidade necessária e expectável esse conjunto de razões, como nunca solicitou à Recorrente qualquer esclarecimento específico sobre qualquer tipo de explicação ou indicação dada, muito embora tenha vindo reclamar, posteriormente, que a explicação dada pela Recorrente era «subjetiva», que «toda a abordagem do concorrente a este projeto difere do pretendido pela entidade adjudicante», e que, quanto ao preço, o «considerou insuficiente para cobrir os custos a incorrer com as prestações a executar», e sem que tenha ensaiado qualquer tentativa de demonstração aritmética dessa insuficiência, nem nunca tenha exigido à Recorrente qualquer demonstração matemática e aritmética dessa suficiência.
A este propósito- e este é o segundo motivo-, interessa ressaltar que, muito embora a Recorrente tenha tido oportunidade de oferecer os seus esclarecimentos justificativos- e por isso se tenha antecedentemente considerado observada a formalidade prescrita no n.º 3 do art.º 71.º do CCP, até porque assim o decidiu o Tribunal a quo e a Recorrente não impugnou este segmento do julgado-, a verdade é que o júri do concurso não exerceu escrupulosamente o dever de ouvir a Recorrente quanto ao preço anormalmente baixo da sua proposta, especialmente se entendermos que o contraditório para este efeito deve ser espoletado em momento procedimental próprio e autónomo, necessariamente em cronologia anterior à avaliação das propostas, e em que o concorrente deve ser informado dos pontos concretos que suscitaram dúvidas ao júri/entidade adjudicante.
Com efeito, esta linha de pensamento é expressa e partilhada por LOURENÇO VILHENA DE FREITAS (Direito dos Contratos Públicos Administrativos, Volume I, novembro 2023, AAFDL Editora, pp. 578 e 579), PEDRO COSTA GONÇALVES (op. cit., p. 788) e MIGUEL ASSIS RAIMUNDO (op. cit., pp.478 e 481).
O primeiro dos citados autores afirma, perentoriamente, que «na sequência procedimental, o momento para a realização desta audição do concorrente (enquanto verdadeiro subprocedimento conexo com o procedimento de contratação pública) é a fase da análise das propostas, ocorrendo estes esclarecimentos concomitantemente aos esclarecimentos requeridos pelo júri nos termos do artigo 72.º do CCP. No âmbito do exercício do contraditório, a interpelação do proponente para a prestação de esclarecimentos deve ser acompanhada do critério utilizado para a suspeita da anomalia, quer no caso de esse critério constar das peças do procedimento ou não. (…) não deixa de atender ao princípio do contraditório que, no seu substrato, exige que o interessado seja previamente confrontado com as razões que levam a entidade adjudicante a suspeitar da sua proposta, pelo que a sua oportunidade de defesa em tempo útil exigirá o conhecimento do limiar da anomalia e dos pontos concretos que suscitaram dúvidas à entidade adjudicante.» (sublinhado nosso)
De igual modo, PEDRO COSTA GONÇALVES exprime que, «não se apresenta muito claro o sentido de se impor que a solicitação do júri se realize previamente, embora nos pareça pretender-se que a diligência se realize de forma isolada, ainda na fase de análise das propostas, e portanto fora do enquadramento da audiência prévia», sendo que, «sobretudo no caso de se basear em decisão ao abrigo do n.º 2 do artigo 71, o pedido de esclarecimentos deve identificar os elementos relevantes da proposta que determinam a decisão de a considerar anómala». (sublinhado nosso)
Finalmente, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO é ainda mais lapidar. Para este autor, «em todos os casos, quer haja ou não haja a fixação antecipada de um limiar de PCAB, é necessário o júri promover o contraditório autónomo, durante o procedimento. Pode, assim, perguntar-se qual a utilidade da fixação antecipada do limiar de PCAB, e a resposta é que isso obviamente facilita a fundamentação que o júri tem de elaborar quando solicita esclarecimentos aos concorrentes sobre o preço da proposta». Por conseguinte, «além do juízo de anomalia da proposta, o segundo ponto central do regime de PCAN é, sem dúvida, a actividade do concorrente (…) dirigida a justificar que o preço da sua proposta é aceitável. Como já se explicou, esta justificação surge após uma notificação, por parte do júri, para que o concorrente em causa o faça- sendo que este momento procedimental se deve situar antes da elaboração do relatório preliminar, o que se retira, implicitamente, da sequência lógica de acções: só pode ser proposta a exclusão de uma proposta por PCAB se previamente tiver sido dada ao concorrente a possibilidade de se defender desse juízo de suspeita». (sublinhado nosso)
Ora, no caso dos autos, e como deriva do probatório coligido, a cláusula 9.3 do CE estabelece o limiar a partir do qual se considera que uma proposta é de preço anormalmente baixo, sendo que os art.ºs 9.º, n.º 1, al. d) e 17.º, n.º 2, al.s e) e k) do PP impõem a apresentação de uma nota justificativa do preço da proposta, especialmente, na situação de haver uma proposta qualificável como de preço anormalmente baixo nos termos da aludida cláusula do CE, sob pena de exclusão da proposta.
Assim, aquando da apresentação da sua proposta, a Recorrente integrou logo um documento no qual procedia a uma justificação do preço. E, posteriormente, tendo sido notificada do relatório preliminar no qual se propunha a exclusão da sua proposta por não aceitação da justificação dada, a Recorrente, desta feita em sede de audiência prévia, veio justificar de novo o preço constante da sua proposta.
Quer isto dizer, portanto, que o júri não só não ouviu autonomamente a Recorrente no que concerne à justificação do preço da sua proposta, como não o fez antes de manifestar a intenção de excluir a referenciada proposta. E, escrutinado o projeto da decisão de exclusão da proposta da Recorrente manifestado no relatório preliminar, constata-se que o mesmo é especialmente conclusivo e parco na enumeração das razões da improcedência da justificação apresentada pela Recorrente com a proposta, nunca procedendo à identificação dos concretos pontos duvidosos e suspeitos dessa justificação e, principalmente, nunca solicitando nenhum específico esclarecimento ou meio de prova quanto a nenhum aspeto da justificação inicial apresentada ou da composição do preço da proposta.
Na verdade, o projeto da decisão de excluir a proposta da Recorrente do concurso por preço anormalmente baixo contém meras considerações conclusivas e vagas, que não se debruçam adequada e substancialmente sobre o conteúdo da justificação inicialmente apresentada, nem enumeram fragilidades ou incoerências concretas na justificação inicialmente apresentada.
Seja como for, ainda assim a Recorrente reforçou, em sede de exercício do direito de audiência prévia após notificação do relatório preliminar, os esclarecimentos justificativos inicialmente oferecidos na proposta, adensando as explicitações sobre a composição do preço e sobre os fatores que possibilitam à Recorrente diversos ganhos e economias, clarificando as razões que lhe permitem oferecer preços parcelares mais baixos que os demais concorrentes.
O terceiro motivo pelo qual não se aprova o decidido na sentença recorrida na questão agora em discussão resulta da secundação implícita, por parte daquela sentença, das asserções contidas no ato de exclusão da proposta da Recorrente, concretamente, no que se refere à postergação de elementos do regime legal contido no CCP, especificamente, no tocante ao dever instituído no art.º 71.º, n.º 3 do CCP para a entidade adjudicante, e na indicação inserta no n.º 4 do mesmo preceito.
Sobre este tipo de considerações, importa assentar que as mesmas revelam-se completamente desacertadas, seja porque as Leis n.ºs 12/2022, de 27 de junho, e 82/2023, de 29 de dezembro, não introduziram qualquer alteração ao CCP, nem determinaram o afastamento de nenhum aspeto do seu regime, seja porque, mesmo que o fizessem, a verdade é que a disciplina contida no art.º 71.º do CCP se mantém intocada desde as alterações introduzidas pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio.
E, mais, o regime europeu do direito da contratação pública, desenhado essencialmente pela Diretiva 2014/24/EU, de 26 de fevereiro de 2014, não autoriza a obliteração de um conjunto de aspetos respeitantes à disciplina das propostas de preço anormalmente baixo, como decorre do art.º 69.º daquela Diretiva e do seu considerando 103. Aliás, a jurisprudência do Tribunal de Justiça é ilustrativa do caráter impositivo do exercício do contraditório e dos respetivos termos no caso de uma proposta apresentar um preço anormalmente baixo, conforme dimana dos acórdãos Veridos, proferido em 15/09/2022 no processo C-669/20, e Tax-Fin-Lex, proferido em 10/09/2020 no processo C-367/19.
O quarto motivo que impede a subscrição do julgamento contido na sentença recorrida- no que se refere à insuficiência da justificação do preço apresentado na proposta da Recorrente- resulta de um pressuposto errado assumido pela sobredita sentença, e que, de resto, tinha já sido convocado como fundamento da não aceitação da justificação do preço da proposta da Recorrente.
Realmente, também na esteira da argumentação que o júri do concurso usou para excluir a proposta da Recorrente por razões atinentes ao preço, o Tribunal recorrido vem afirmar que as explicações fornecidas pela Recorrente e relacionadas com circunstâncias exteriores ao próprio contrato concursado- ainda que se refiram à organização empresarial da Recorrente, a economias de escala, ao aproveitamento de determinadas sinergias ou recursos- não podem ser atendidas nem ponderadas, pois que, na indagação da suficiência do preço anormalmente baixo proposto somente devem ser consideradas as «circunstâncias relacionadas com as prestações do contrato a celebrar (o que se compara é o preço proposto e as prestações a executar)».
Sucede que, este entendimento expresso pelo Tribunal a quo é revelador de uma má compreensão do regime instituído no art.º 71.º, n.ºs 3 e 4 do CCP, pois que confunde dois conceitos muito diferentes: o da determinação do preço anormalmente baixo e o da justificação desse preço.
Com efeito, a determinação, ou qualificação, de uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo pressupõe uma análise do objeto do contrato, especialmente, das prestações em que o mesmo se concretiza e, por referência a essas prestações, a formulação de um juízo de prognose quanto à equação financeira necessária para assegurar a adequada execução daquelas prestações. Isto é, a qualificação de uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo- principalmente nas situações em que não tenha sido definido qualquer limiar quantitativo nos termos do n.º 1 do art.º 71.º do CCP- depende, efetivamente, do exame da proposta e da sua comparação com as prestações contratuais a executar, projetando-se assim um determinado quadro de custos previsíveis que, de acordo com os preços insertos naquela mesma proposta, não se mostram aparentemente cobertos por estes preços.
Por seu turno, a justificação do preço anormalmente baixo da proposta autoriza o recurso a todos os elementos ou fatores, relacionados naturalmente com a atividade empresarial do concorrente, e que sejam suscetíveis de ilustrar e demonstrar as razões materiais subjacentes ao menor preço proposto, tenham ou não esses fatores ligação direta à execução das prestações objeto do contrato.
A diferenciação vinda de clarificar emerge, desde logo, das circunstâncias de o legislador europeu ter, primo, omitido deliberadamente a definição do conceito de proposta anormalmente baixa, remetendo para a praxis, nomeadamente jurisprudencial, a modelação desse conceito; mas de, secundo, ter consagrado um elenco meramente exemplificativo de possíveis causas justificativas desse mesmo preço anormalmente baixo, permitindo o afastamento do efeito excludente decorrente da constatação da anomalia do preço da proposta (cfr. art.º 69.º da Diretiva 2014/24).
De todo o modo, diga-se que a distinção em questão deriva do afirmado pelo TJ nos Acórdãos Veridos e Tax-Fin-Lex (melhor identificados supra), concretamente, nos considerandos 33, 34, 35, 37, 38 e 40 quanto ao primeiro, e nos considerandos 31, 32, 33, 34 e 35 quanto ao segundo.
Esta distinção é latente igualmente na doutrina nacional, sendo que a mesma encontra-se alinhada no que tange à ampla latitude da natureza das causas que podem ser convocadas em explicação do preço anormalmente baixo de uma proposta, até em virtude da enumeração meramente exemplificativa contida no n.º 4 do art.º 71.º do CCP. Veja-se, neste ensejo, o pensamento de LOURENÇO VILHENA DE FREITAS (op. cit., , pp. 580 a 583), PEDRO COSTA GONÇALVES (op. cit., p. 789) e, em especial, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO (op. cit., pp. 482 a 487).
Regressando ao caso posto, resulta manifestamente do que vem de se expor que o júri do concurso- e, principalmente o Tribunal recorrido- não poderiam deixar de atentar a todo o tipo de explicações fornecidas pela Recorrente em sede de clarificação da composição do preço da sua proposta, independentemente da sua natureza, ou das explicações serem tangentes às prestações objeto do contrato concursado ou a fatores externos a esse contrato, relacionados exclusivamente com a organização e estratégia empresarial da Recorrente.
Pelo que, ao ter postergado a consideração e apreciação de todas as causas justificativas do preço da proposta que foram apresentadas pela Recorrente, o ato impugnado e a sentença recorrida afrontaram o disposto no art.º 71.º, n.º 4 do CCP.
O quinto motivo pelo qual não se pode acolher o decidido na sentença recorrida no que respeita à exclusão da proposta da Recorrente por preço anormalmente baixo é atinente à ausência de fundamentação adequada, substancial e transparente do ato que excluiu a proposta da Recorrente.
Com efeito, o júri do concurso estribou a sua decisão de exclusão da proposta da Recorrente na não aceitação da justificação apresentada pela Recorrente com o fundamento de que, em suma, a explicação dada pela Recorrente era «subjetiva», que «toda a abordagem do concorrente a este projeto difere do pretendido pela entidade adjudicante», e que, quanto ao preço, o «considerou insuficiente para cobrir os custos a incorrer com as prestações a executar».
Todavia, como já se assinalou em momento antecedente, a fundamentação convocada pelo júri do concurso assume um caráter essencialmente genérico e conclusivo, sem qualquer tentativa de demonstração aritmética da insuficiência do preço da proposta para cobrir os custos da execução do contrato, e sem que nunca tenha sido solicitado à Recorrente qualquer demonstração matemática e aritmética dessa suficiência.
De todo o modo, impera notar que a Recorrente, especialmente em sede de audiência prévia, empreendeu esforços no sentido de demonstrar que, apesar do preço da sua proposta ser inferior ao preço base do concurso em 23%, em termos de remuneração do contrato- e construindo matematicamente um indicador para este efeito- o preço do seu contrato, atendendo a uma taxa média de venda, situa-se 9,66% abaixo do limiar estabelecido para a qualificação como proposta de preço anormalmente baixo. E justifica esta divergência, incluindo a comparação com o preço das demais propostas que foram apresentadas no procedimento concursal, com a margem de lucro, os custos diretos e os custos indiretos estabelecidos.
No que concerne aos custos, a Recorrente ressalta que o preço da sua proposta inclui todos os custos inerentes à execução das prestações contratuais:
«• Todos os encargos diretos e indiretos com os técnicos mobilizados na equipa técnica, como sejam impostos, férias, subsídios, seguros, comunicações por telefones por telefones fixos ou móveis, por telefax e internet, ajudas de custo, despesas de administração, gastos gerais, cópias, mobiliário, equipamentos de escritório, equipamentos informáticos e equipamentos/meios de transporte;
• Os encargos sociais legalmente fixados;
• Os seguros de acidentes de trabalho e de doenças profissionais da equipa técnica;
• Seguros de responsabilidade civil;
• Custos com licenças de softwares;
• Os equipamentos de proteção individual a distribuir à equipa técnica;
• Deslocações;
• Estadias.»
Explicita a Recorrente que, no caso dos custos com meios humanos, opera uma otimização dos recursos, recorrendo a pessoal dotado de grande experiência neste tipo de obras, residente na região de Lisboa- onde decorrerá a empreitada-, e envolvido noutras obras e projetos na mesma região, circunstâncias estas que, na fase da fiscalização da empreitada, permitirão ganhos de tempo por o pessoal ter grande experiência no tipo específico de obra, e grande economia de custos em deslocações, estadias e alojamentos.
Acrescenta a Recorrente, no que concerne à revisão do projeto e à equipa adstrita, que o trabalho poderá ser realizado online, inexistindo necessidade de deslocações regulares, o que impacta uma diminuição nos custos inerentes à revisão do projeto.
E, refere também que, por ter outras prestações de serviços a decorrer na região de Lisboa, e por estar em vias de ver adjudicadas a si outras prestações na mesma região, pode afetar parcialmente à obra agora em discussão recursos humanos e materiais, como está suposto na sua proposta, e sempre que tal seja necessário, o que possibilita uma maior rentabilização dos meios pessoais e equipamentos e, em consequência, uma diminuição dos custos das deslocações associadas (v.g., quanto ao custo do combustível).
Adicionalmente, a Recorrente explica que é uma empresa com 7 anos a operar e que assume uma política de gestão descentralizada, e digitalização do serviço administrativo, o que propicia uma efetiva redução dos custos indiretos de estrutura (ou sede), sendo que a própria estrutura indireta da empresa é reduzida, dado que os gerentes/diretores de projetos estão, eles próprios, também afetos à prestação de serviços.
A Recorrente também indica que na sua proposta não imputou custos com equipamentos ou software, pois os mesmos encontram-se amortizados.
E, finalmente, atendeu à duração do contrato (33 meses) e ao regime de revisão de preços inscrito no CE no sentido de eliminar a imputação de sobrecustos decorrentes dos riscos de uma eventual subida da inflação.
Ora, ponderadas as explicações fornecidas pela Recorrente, é mister assumir que as mesmas são dotadas de óbvia racionalidade e lógica contabilística e financeira. Realmente, não permanece dúvida alguma que a ausência de uma estrutura de direção empresarial central, a existência de múltiplos contratos a serem executados na mesma região, a inexistência de custos com equipamentos, a inexistência de imputação de custos remuneratórios dos riscos associados à execução do contrato- que a Recorrente considera inexistentes- e a eventual redução da margem de lucro, se refletem impreterivelmente na determinação do custo efetivo da execução do contrato, induzindo a uma descida do custo final do contrato e, por conseguinte, a uma diminuição do preço que pode ser ofertado na proposta.
Assim sendo, é de concluir que as explicações fornecidas pela Recorrente a título de justificação do preço são aptas a permitir a compreensão da ratio da equação financeira subjacente ao desenho do preço que foi avançado pela Recorrente na sua proposta. E, simultaneamente, a fundamentar de modo adequado e credível o específico preço constante da proposta da Recorrente, permitindo ancorar um juízo de seriedade da proposta e, principalmente, a ilação de que tal preço será suficiente para cobrir os custos inerentes à execução das prestações do contrato concursado.
Anote-se, a este propósito, que o juízo de credibilidade e suficiência que deve resultar da ponderação e análise da justificação do preço da proposta deve ter em conta essencialmente os custos das prestações. Isto é, não deve ser incluída nesta contabilidade a margem de lucro do concorrente, visto que esta depende da estratégia empresarial do concorrente, nada obstando que este possa dela abdicar.
O que vem de ser expendido é, assim, conducente à conclusão de que, contrariamente ao juízo do júri do concurso e do Tribunal recorrido, as justificações apresentadas pela Recorrente, atenta a sua racionalidade, lógica e razoabilidade, não podem ser simplesmente desconsideradas e desatendidas, não podendo a sua ponderação desembocar num juízo de não credibilidade (atentas as sobreditas racionalidade, lógica e razoabilidade), o que inviabiliza a singela rejeição das justificações apresentadas, bem como o juízo de insuficiência da proposta apresentada pela Recorrente.
É certo que o júri do concurso, secundado acriticamente pelo Tribunal recorrido, alcançou conclusão oposta à que vem de se construir. Porém, como abundantemente se explicitou supra, a decisão do júri, para além de possuir um caráter vago, genérico e conclusivo, não aprecia substancialmente as justificações apresentadas pela Recorrente, e escora-se parcialmente em argumentos contra legem. De resto, a única indicação mais ou menos concreta que realiza, referente à necessidade de deslocações e de acompanhamento in loco da obra, em nada invalida ou contraria as explicações fornecidas pela Recorrente, e que são apoiadas pelo clausulado em 60.1 e 60.2 do CE, sendo certo que o que revelam é que o júri do concurso não efetuou uma verdadeira análise da justificação do preço apresentada pela Recorrente.
A decisão do júri do concurso apresenta-se, pois, manifestamente infundamentada e incompreensível.
Aqui chegados, é forçoso assentar que a sentença recorrida padece de erro de julgamento no tocante à apreciação que realizou da atendibilidade e suficiência da justificação do preço anormalmente baixo da proposta da Recorrente, por violação do estatuído no art.º 71.º, n.ºs 3 e 4 e 70.º, n.º 2, al. e) do CCP.
Pelo que, o vertente recurso merece procedência nesta parte, devendo, em igual medida, ser revogada a sentença recorrida.
B) Quanto ao suprimento e regularização da proposta da Recorrente P...
O Recorrido S... , acautelando a hipótese de procedência do recurso da Recorrente, no que se refere à impetração da sentença a quo na parte em que apreciou a problemática relativa à exclusão da proposta por a mesma ser de preço anormalmente baixo e não estar justificado, veio formular pedido de ampliação do recurso, desta feita, para averiguar se a sentença recorrida afrontou o prescrito no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, por ter entendido que o Recorrido S... deveria ter convidado a Recorrente a suprir as irregularidades da sua proposta.
Explicando melhor,
Conforme deriva da factualidade elencada no probatório, a proposta da Recorrente foi objeto de exclusão do concurso por o júri ter considerado que a sobredita desrespeitava o estipulado nos n.ºs 5 e 6 do art.º 10.º do PP, visto que a proposta não integrava os documentos mencionados no art.º 9.º, n.º 1, al.s d), e) e f) do PP em ficheiros editáveis compatíveis com MS OFFICE 2000, bem como não apresentava os documentos organizados pela ordem e especificações descritas no n.º 6 do art.º 10.º do PP.
Adicionalmente, a proposta da Recorrente foi excluída por o júri do concurso não ter aceitado a justificação do preço anormalmente baixo contido nessa proposta.
Por conseguinte, o júri arrimou a exclusão da proposta da Recorrente no desrespeito do disposto nos art.ºs 10.º, n.º 5 e 6, 9.º, n.º 1, al. d) e 17.º, n.º 2, al.s e), k) e m), todos do PP.
A Recorrente impugnou nos presentes autos o ato de exclusão da sua proposta, atacando ambos os fundamentos que escoraram a exclusão e clamando pela anulação do mencionado ato.
Por seu turno, o Tribunal a quo reconheceu razão à posição da Recorrente no que se refere ao suprimento e regularização da sua proposta, entendendo que a exclusão deveria ter sido precedida de convite formulado nos termos do art.º 72.º, n.º 3 do CCP no sentido de a Recorrente apresentar os ficheiros dos documentos da proposta também no formato indicado no art.º 10.º, n.º 5 do PP, bem como de apresentar os documentos ordenados do modo estipulado no n.º 6 do mesmo art.º 10.º.
Acontece que, como o mesmo Tribunal não concedeu razão à Recorrente no que tange ao fundamento atinente ao preço anormalmente baixo da proposta e à não atendibilidade e insuficiência das justificações apresentadas, logicamente teve de manter o ato de exclusão da proposta- ainda que com um único fundamento-, tendo julgado improcedente o pedido anulatório daquele ato.
Ora, como decorre de tudo o que vem de se expor, este Tribunal de Apelação reverteu a apreciação feita pelo Tribunal a quo no que diz respeito ao fundamento atinente ao preço anormalmente baixo da proposta e à não atendibilidade e insuficiência das justificações apresentadas. Esta reversão do julgado pela Instância recorrida na parte em causa determina a anulação judicial do ato de exclusão da proposta da Recorrente.
Por conseguinte, releva examinar a ampliação do objeto do recurso peticionada pelo Recorrido S... , por forma a averiguar se se mantém o juízo de invalidade formado na sentença recorrida quanto ao incumprimento de determinadas formalidades por banda da proposta da Recorrente.
Sobre esta questão, o Tribunal a quo prolatou o seguinte julgamento:
«(…)
1- Da ilegalidade da decisão de exclusão da proposta da Autora por o júri do procedimento não ter lançado mão do disposto no artigo 72.°, n.° 3, do CCP
A Autora reconhece que não procedeu à entrega dos documentos exigidos nas alíneas d), e) e f) do artigo 9.° do PP em formato editável, tal como estava determinado no número 5 do artigo 10.° do PP, mas apenas em formato PDF.
Todavia, advoga que a ED deveria ter feito uso do disposto no artigo 72.°, n.° 3, do CCP, convidando-a a suprir essa irregularidade, e não excluir a proposta.
A ED, por seu turno, entende que a exclusão da proposta da Autora resultava de norma expressa no procedimento, acrescentando que a exigência de apresentação dos documentos em formato editável era uma formalidade essencial, sendo que regime do artigo 72.°, n.° 3 do CCP apenas serve para suprir formalidades não essenciais das propostas.
Na mesma linha argumentativa filiou-se a CI "C... ".
A CI ".... " considerou que, efetivamente, o júri incumpriu com a prescrição constante do n° 3 do artigo 73° do CCP, pois devia ter solicitado a supressão da irregularidade.
Apreciando.
No artigo 9.°, n.° 1, alíneas d), e) e f), do PP exigia-se que os concorrentes apresentassem a "Nota justificativa do preço proposto", o "Cronograma financeiro e plano de pagamentos" e a "Memória justificativa e descritiva do modo de execução da Prestação de Serviços" (ponto 2 dos factos provados).
De acordo com o artigo 10.°, n.°s 5 e 6 do PP, os documentos que constituíam as propostas, em resposta às alíneas d), e) e f) do n.° 1 do artigo 9.°, deviam ser apresentados ainda nos formatos editáveis compatíveis com MS OFFICE 2000, e deviam ser organizados segundo o preceituado no n.° 6 do referido artigo 10.° (ponto 3 dos factos provados).
O artigo 17.°, n.° 2, alínea m), do PP, cominava com a exclusão as propostas que não observassem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 10.° do PP (ponto 4 dos factos provados).
A Autora apresentou os documentos da proposta exigidos no artigo 9.°, n.° 1, alíneas d), e) e f), do PP, apenas em formato "pdf" (ponto 11 dos factos provados).
Um dos motivos invocados pela ED para a exclusão da proposta da Autora foi precisamente o facto de não ter instruído a proposta com os documentos editáveis relativos às alíneas d), e) e f) do n. ° 1 do artigo 9.° do PP e, bem assim, por os documentos da proposta não terem sido apresentados na sequência exigida, tendo em conta o disposto nos n.°s 5 e 6 do artigo 10.° do PP em articulação com o disposto na alínea m) do n.° 2 do artigo 17.° do PP (ponto 21 dos factos provados).
Posto isto.
O artigo 72.° n.° 3 do CCP, epigrafado "Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas" estabelece o seguinte:
"3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:
a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;
b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;
c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos."
A citada norma estabelece o regime de suprimento de irregularidades formais das candidaturas e propostas procurando conciliar os princípios da transparência, imparcialidade e da igualdade com os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Com a alteração operada em 2022, o conceito de "formalidades não essenciais" (usado na redação anterior) foi substituído pelo conceito de "irregularidades formais", ou seja, irregularidades relativas à forma ou ao modo de apresentação das propostas
Daqui resulta que o âmbito de aplicação do artigo abrange também formalidades essenciais justificativas da exclusão da proposta, contanto, e desde logo, que não se altere o conteúdo da proposta.
Assim sendo, a regularização de propostas pode abranger qualquer tipo de formalidade que haja sido violada no momento da entrega da proposta independentemente da sua essencialidade, o que resolve a questão que se colocava relativamente ao conceito de formalidade essencial.
Posto isto, o que se retira hodiernamente do n.° 3 do artigo 72.° do CCP, é a exigência de que estejam em causa irregularidades formais que careçam de ser supridas, isto é, que sem o suprimento fica inviabilizada a admissão da proposta. Exige-se, ainda, que o suprimento não altere a substância da proposta nem implique a violação da lei ou de princípios por que se rege a administração pública.
De entre as irregularidades que podem ser supridas, está a possibilidade de apresentação de documentos em falta ou irregularmente elaborados, desde que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta.
Conforme aponta JORGE ANDRADE DA SILVA: "Assim, no preceito vigente [...1 deixa de ser necessário que a formalidade em causa não seja essencial, podendo a regularização de candidaturas ou propostas abranger qualquer tipo de formalidade violada no momento da respectiva entrega independentemente de qualquer avaliação da sua essencialidade. O que resolve a questão que se colocava relativamente ao conceito de formalidade essencial...
[...]
"Ainda relativamente à alteração operada pela Revisão de 2022, é de salientar que da clarificação a que procede resulta uma grande amplitude à iniciativa do júri e aos correspondentes direito dos concorrentes, designadamente permitindo que, nesta fase do procedimento, apresentem documentos em falta ou irregularmente elaborados (não apresentação ou apresentação incorreta), desde que não afetem o conteúdo da candidatura ou da proposta, e se limitem à prova de factos anteriores àquela apresentação. De resto, a natureza clarificadora das situações previstas nas alíneas do n.° 3 resulta a amplitude da sua aplicação, pois, por isso, a sua redação não tem de relevar para o efeito de se determinar esse alcance em toda a sua dimensão." (CCP Comentado e Anotado, 12.ª Edição, 2024, Almedina p. 406 e 408).
Note-se, pois, que a omissão aqui em causa consubstanciou-se na falta de apresentação de documentos com o mesmo teor daqueles que foram entregues, com a única diferença de não terem sido apresentados nos formatos editáveis compatíveis com MS OFFICE 2000, além da questão da sequência exigida.
Estava em causa, portanto, uma irregularidade formal, facilmente suprível e controlável a posteriori pela ED, na medida em que, se a ED convidasse a Autora a suprir a omissão, os documentos que a Autora viesse a entregar em formato compatível com MS OFFICE 2000 e na sequência exigida, teriam de corresponder integralmente ao conteúdo dos documentos previamente entregues, o que não colocaria em crise nem a lei nem os princípios que norteiam a contratação pública, e tampouco alteraria a substância da proposta.
Por conseguinte, deveria o júri do procedimento concursal ter convidado a Autora a suprir a formalidade em falta, ao invés de ter deliberado propor imediatamente a sua exclusão.
A exclusão da proposta da Autora apenas constituiria a decisão a adotar, uma vez esgotada a possibilidade de sanação da formalidade em falta, que sucederia, numa de duas hipóteses: se, na sequência do convite feito pelo júri do procedimento, a Autora não suprisse a omissão dentro do prazo que lhe fosse concedido para o efeito; ou, em alternativa, se o conteúdo dos ficheiros apresentados pela Autora não correspondesse integralmente ao teor daqueles que haviam sido previamente entregues ou não fossem entregues na sequência exigida.
Porém, excluir, de imediato, a proposta da Autora devido a uma pura omissão formal, referente à não entregue dos documentos em formato editável e na sequência exigida, para além de violar o regime legal de suprimento de irregularidades formais, não pode deixar de ser considerada a prática de um ato administrativo desproporcional e desrazoável, violador dos princípios jurídicos fundamentais da concorrência e do favor do procedimento.
Saliente-se, ainda, que pese embora o artigo 17.°, n.° 2, alínea m), do PP, comine com a exclusão as propostas que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas no artigo 10.° do presente PP, tal norma contraria o regime legal de eventual sanação de omissão de irregularidades formais, previsto no artigo 72.°, n.° 3 do CCP, pelo que, atento o disposto no artigo 51.° do CCP, é o regime que consta neste diploma legal (CCP) que deve prevalecer.
Em suma, o ato de exclusão da proposta concursal da A., ao abrigo do disposto na alínea 1), do n.° 2, do artigo 146.°, e alínea m), do n.° 2, do artigo 17.°, do PP, devia ter sido devidamente concatenado com a prévia aplicação do regime legal imperativo de regularização de propostas, previsto no artigo 72.°, n.° 3, do CCP.
Em face do exposto, o Tribunal entende que o ato de exclusão da proposta da Autora padece de vício de violação de lei, por se ter limitado a aplicar o disposto na alínea 1), do n.° 2, do artigo 146.°, e alínea m), do n.° 2, do artigo 17.°, do PP, descurando, por completo, o regime de regularização de propostas previsto no artigo 72.°, n.° 3 do mesmo diploma.
Consequentemente, procede a alegação da Autora.(…)»
Adiante-se, imediatamente, que o julgado pelo Tribunal recorrido quanto à questão agora em apreço não merece qualquer reparo, apresentando-se o raciocínio do Tribunal e as consequências daí extraídas absolutamente corretos.
Com efeito, as exigências prescritas no art.º 10.º, n.ºs 5 e 6 do PP para a apresentação das propostas não contendem com a substância das mesmas, uma vez que não dizem respeito nem aos atributos da proposta, nem aos termos e condições da mesma, nem a quaisquer outros aspetos referentes à execução das prestações objeto do contrato concursado. Tais exigências, como bem enquadrou o Tribunal a quo, são somente atinentes ao modo de apresentação das propostas.
Pelo que, verificando-se que a proposta apresentada pela Recorrente integrava todos os documentos exigidos no art.º 9.º do PP, impunha-se ao júri do concurso, ao abrigo do previsto no art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, que dirigisse convite à Recorrente visando a apresentação de alguns daqueles documentos também em ficheiro no formato pretendido e pela sequência também indicada no n.º 6 do art.º 10.º.
É que, inexiste qualquer hesitação quanto à qualificação como formais das exigências inscritas no art.º 10.º, n.ºs 5 e 6 do PP, visto que, como se disse antes, as citadas não contendem com o modo e condições de execução do objeto do contrato concursado, mas apenas com especificidades relativas ao modo como a proposta deve ser organizada e apresentada.
Sendo assim, a circunstância de a proposta não observar essas exigências de modo e sequência de apresentação de documentos traduz, claramente, a existência de uma irregularidade formal. E, diga-se, a necessidade da efetivação do convite ao suprimento ou regularização da proposta apenas ocorre porque está procedimentalmente estipulada a exclusão das propostas que não observem esse modo e sequência documental de apresentação.
Em boa verdade, a proposta da Recorrente, mesmo sem suprimento ou regularização, contém já todos os elementos necessários à sua análise e avaliação, mormente, os atributos e os termos e condições.
Por conseguinte, a apresentação ulterior de alguns dos documentos da proposta também em ficheiros editáveis e pela sequência indicada no PP não tem qualquer aptidão para completar ou alterar o conteúdo da proposta. O que quer dizer que, nada obsta ao cumprimento ulterior das exigências inscritas nos n.ºs 5 e 6 do PP, pois que, se limitam «a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta».
Destarte, não subsiste dúvida de que o júri do concurso deveria, a coberto do estipulado no art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, ter convidado a Recorrente a regularizar a sua proposta quanto aos aspetos assinalados. E apenas no caso de a Recorrente não satisfazer o convite que lhe foi direcionado é que o júri poderia, então, excluir a sua proposta.
A afronta ao dever plasmado no art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP acarreta a ilegalidade do ato de exclusão da proposta da Recorrente.
Pelo que, fracassa a impetração do Recorrido S... realizada no pedido ampliativo do recurso.
*** Ponderando o vindo de decidir no que se refere à impetração da sentença recorrida na parte em que aprecia e julga a ilegalidade do ato de exclusão da proposta da Recorrente, impera assumir que a proposta da Recorrente não poderia ser excluída pelo júri do concurso nos termos em que o foi, violando o ato de exclusão o disposto nos art.ºs 72.º, n.º 3, al. a), 71.º, n.ºs 3 e 4 e 70.º, n.º 2, al. e), todos do CCP.
A conclusão que se assenta impõe, lógico-juridicamente, a anulação do ato de exclusão, bem como de todos os demais atos procedimentais que se lhe seguiram, mormente, o ato de adjudicação e, bem assim, o contrato concursado entretanto, visto que, como é consabido, a ilegalidade do ato excludente contamina irremediavelmente o ato adjudicatório, tornando-o, ele próprio, inválido, e a invalidade do ato adjudicatório- rectius, a ilegalidade cometida no procedimento pré-contratual- consubstancia uma invalidade derivada do contrato que seja celebrado em sequência.
Em concomitância, considerando os específicos fundamentos da anulação do ato de exclusão da proposta da Recorrente, cumpre determinar que o procedimento concursal seja retomado a partir da apresentação das propostas pelos concorrentes, devendo o júri do concurso, em sede de análise das propostas já apresentadas, proceder à solicitação do suprimento e regularização das propostas nos casos em que tal se revele necessário- incluindo no caso, como se viu, da proposta da Recorrente- de acordo com o regime prescrito no art.º 72.º do CCP, bem como dos esclarecimentos e justificações relativos ao preço da proposta da Recorrente, acaso o júri ainda o considere necessário, devendo, nesse caso, observar escrupulosamente as vinculações que decorrem do vertente julgamento.
Em seguida, e se nada mais obstar, deverá ser elaborado relatório preliminar, no qual se projetarão as decisões de admissão e exclusão de propostas, bem como de avaliação das mesmas, culminando com a previsão da adjudicação, seguindo-se o demais rito procedimental previsto.
Em derradeiro lugar, importa anotar que, atento todo o exposto, e diversamente do peticionado pela Recorrente, não se mostra viável, a condenação do Recorrido S... a excluir de imediato a proposta da Recorrida C... , nem a condenação do mesmo Recorrida a proferir ato de adjudicação a favor da proposta da Recorrente.*** C) Quanto à exclusão da proposta da Recorrida C...
A Recorrente vem ainda atacar a sentença recorrida no que concerne à parte em que julgou improcedente a invocação da ilegalidade do ato de adjudicação, por a proposta da contrainteressada, e ora Recorrida C... , dever ser excluída em virtude de não integrar o documento comprovativo da habilitação profissional do responsável pela área funcional de gestão de segurança, como se impunha em face da estipulação inserta no art.º 17.º, n.º 2, al. k) do PP, bem como do prescrito nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. b) e 70.º, n.º 2, al. a) do CCP.
A sentença sob recurso, quanto a esta problemática, exarou o seguinte:
«(…)
Está em causa a questão de saber se a ED violou o disposto nos artigos 57°/1/b) e 70°, n° 2/ a) do CCP, por não ter excluído a proposta da CI "C... ", em razão da omissão de entrega do documento comprovativo de que o responsável pela área funcional de gestão da segurança proposto tinha CAP de nível 6 como TSSHT.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artigo 9.°, n.° 1, alínea g), do PP, a proposta devia ser constituída por uma declaração da composição nominativa dos técnicos que integram a Equipa-Chave, correspondentes às posições das alíneas a) a k) do n.° 55.9 da Cláusula 55.' do CE (ponto 2 dos factos provados).
Concomitantemente, de acordo com o disposto no artigo 9.°, n.° 1, alínea h), do PP, exigia-se que a proposta fosse constituída pelos documentos comprovativos da qualificação académica e profissional dos técnicos que integram a Equipa-Chave, incluindo, para cada um, o Curriculum Vitae, os certificados de habilitação e de formação complementar, o documento comprovativo de inscrição na respetiva ordem profissional e as declarações abonatórias, assinadas pelas respetivas entidades adjudicantes (Donos de Obra), que permitam certificar a participação dos técnicos em prestações de serviços que permitam a respetiva qualificação, nos termos definidos, respetivamente, nas alíneas a) a k) do n.° 55.9 da Cláusula 55.' do Caderno de Encargos (ponto 2 dos factos provados).
Compulsado a alínea g), do artigo 55.9 da Cláusula 55.' do CE, verifica-se o responsável de área funcional de gestão da segurança teria de ser "engenheiro ou arquiteto com inscrição válida na ordem profissional respetiva, com especialização em SST e CAP de nível 6 como TSSHT, e experiência mínima de 5 (cinco) anos em funções similares, devidamente comprovada por declarações abonatórias e/ou referenciação curricular pelas entidades adjudicantes" (ponto 8 dos factos provados).
Da conjugação dos citados normativos conclui-se que, efetivamente, o responsável pela área funcional de "gestão de segurança" tinha de possuir, além do mais, "CAP de nível 6 como TSSHT", devendo essa qualificação ser comprovada através do competente certificado habilitacional, o qual deveria, de facto, integrar os documentos constitutivos das propostas, nos termos do disposto no artigo 9.°, n.° 1, alínea h), do PP.
Compulsado o probatório, verifica-se que a CI "C... " indicou na sua proposta que o "Responsável de Gestão de Segurança/Coordenador de Segurança em Obra" ("V.... ") possuía "CAP nível 6 de Técnico Superior de Segurança e Higiene do Trabalho" (pontos 13 e 14 dos factos provados).
Todavia, do elenco de documentos relativos ao profissional proposto que foram anexados na proposta, não há notícia de que tenha sido anexado o documento que atestasse a qualidade invocada (ponto 15 dos factos provados).
Todavia, tal não implicava a exclusão imediata da proposta da CI "C... ", por força do disposto nos artigos 57.°, n.° 1, alínea b), e 70.° n.° 2 alínea a) do CCP, como defende a Autora, nem por força do artigo 17.°, n.° 2, alínea k), do PP, como defende a CI ".... ".
De facto, se o que estava em causa era a omissão da junção do documento comprovativo de que o técnico responsável pela área funcional de gestão de segurança detinha "CAP de nível 6 como TSSHT", tal situação tinha previamente de ser analisada à luz do artigo 72.° n.° 3 do CCP, nomeadamente face ao disposto na alínea a) desse normativo, que estabelece o seguinte:
"O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:
a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;".
Ora, conforme já referimos supra, face à atual redação do artigo 72.° n.° 3 do CCP, o júri deve solicitar o suprimento de irregularidades formais das propostas que careçam de ser supridas, isto é, que sem o suprimento fica inviabilizada a admissão da proposta. Exige-se, ainda, que o suprimento não altere a substância da proposta nem implique a violação da lei ou de princípios por que se rege a administração pública.
De entre as irregularidades que podem ser supridas, está a possibilidade de apresentação de documentos em falta ou irregularmente elaborados, desde que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta.
Note-se, pois, que a omissão aqui em causa consubstanciava-se na falta de apresentação do comprovativo de que o responsável pela área funcional de "gestão de segurança" detinha "CAP de nível 6 como TSSHT", pelo que, estava em causa uma irregularidade meramente formal, razão pela qual deveria o júri ter convidado o concorrente em causa a suprir a formalidade.
Sublinhe-se que, ainda que o artigo 17.°, n.° 2, alínea k), do PP, expressamente cominasse com a exclusão as propostas que não integrassem todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do PP, tal norma contraria o regime legal de eventual sanação de omissão de irregularidades formais, previsto no artigo 72.°, n.° 3 do CCP, pelo que, atento o disposto no artigo 51.° do CCP, é o regime que consta neste diploma legal (CCP) que deve prevalecer.
Refira-se, também, que ao contrário do que invoca a Autora, a omissão de entrega do documento em causa não configura a violação de um termo ou condição não submetido à concorrência, tanto mais que na proposta da CI "C... " consta que o "Responsável de Gestão de Segurança/Coordenador de Segurança em Obra" possui "nível 6 de Técnico Superior de Segurança e Higiene do Trabalho", conforme era exigido, estando apenas em causa a comprovação da habilitação referida.
Em conclusão, o documento omitido deveria ter sido desde logo solicitado pelo júri do concurso à CI "C... " a coberto do artigo 72.° n.° 3 do CCP, e não ser solicitado aquando da entrega dos documentos de habilitação, porém, no caso concreto, tal irregularidade não provocou qualquer lesão efetiva dos interesses salvaguardados pelo preceito procedimental violado (artigo 72.°, n.° 3, do CCP), dado que esses interesses acabaram por ser suficientemente protegidos, ainda que por outra via.
De resto, no elenco de documentos de habilitação entregues pela CI "C... " consta um certificado emitido pela Direção Regional do Trabalho, datado de 04.07.2013, no qual se extrai que "V.... " (profissional indicado pela CI "C... ") possui competências para exercer a profissão de Técnico Superior de Segurança no Trabalho ("Título Profissional n.° 452/13 DIRTRA"; "Nível 6 de qualificação (Quadro Nacional de Qualificações - Portaria n.° 782/2009, de 23 de julho"), emitido e válido desde 2013 (pontos 25 e 26 dos factos provados).
Ante todo o exposto, conclui-se que a omissão do documento em causa não implicava a exclusão imediata da proposta da CI "C... ", por força do disposto nos artigos 57.°, n.° 1, alínea b), e 70.° n.° 2 alínea a) do CCP, nem por força do artigo 17.°, n.° 2, alínea k), do PP. (…)»
Examinado o discurso vertido na sentença recorrida, cumpre dizer que que se acompanha, na sua essencialidade, o mesmo.
Com efeito, os considerandos urdidos a propósito da regularização e suprimento da proposta da Recorrente são perfeitamente aplicáveis à omissão do aludido documento na proposta apresentada pela Recorrida C... . Realmente, o júri do concurso deveria ter, ao abrigo do preceituado no art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, convidado a Recorrida a apresentar aquele documento, permitindo-lhe, assim, sanar uma mera irregularidade formal, dado que o documento em causa se limita a comprovar a posse de determinadas habilitações já explicitadas em outros documentos da proposta, nada acrescentando ou alterando à substância da proposta da Recorrida C... .
É certo que é, pelo menos, discutível que a apresentação do dito documento na fase da habilitação, ou seja, já após a emissão do ato adjudicatório, seja apta a sanar a omissão genética da proposta, convalidando a mesma e os atos procedimentais subsequentes.
Contudo, a discussão desta questão já não apresenta qualquer utilidade em face do que foi decido antecedentemente. É que, a anulação do ato de exclusão da proposta da Recorrente, a anulação do ato de adjudicação e a determinação da retoma do procedimento concursal na fase da análise das propostas prejudicam o conhecimento da questão agora posta.
Nesta senda, devendo o procedimento concursal ser retomado a partir da fase da análise das propostas, cumpre ao júri proceder à formulação de convite dirigido à Recorrida C... , nos termos do art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, para que seja providenciada a regularização da proposta correspondente.
Sendo assim, nada se impõe a acrescentar, em virtude do conhecimento desta parte da impetração se mostrar prejudicado.
D) Quanto à omissão de avaliação da proposta da Recorrida C...
Finalmente, a Recorrente vem assacar à sentença recorrida o desrespeito do disposto no art.º 70.º, n.º 1 do CCP, por a adjudicação ter sido efetuada sem ter sido analisada a proposta da contrainteressada Recorrida.
Sobre esta impetração releva salientar, primeiramente, que o seu conhecimento se encontra prejudicado pela anulação do ato de exclusão da proposta da Recorrente, bem como pela anulação do ato adjudicatório e do contrato subsequentemente celebrado.
De facto, sopesando a determinação da retoma do procedimento concursal desde a apresentação das propostas, e da renovação da fase da análise das propostas, fica esvaziada de utilidade a apreciação da imputação à sentença recorrida deste erro de julgamento.
De todo o modo, refira-se sinteticamente que o júri do concurso procedeu à análise da proposta da Recorrida C... , aferindo da sua compatibilidade com as vinculações constantes nas peças concursais, especialmente no que concerne aos atributos e aos termos e condições. Aliás, por essa razão, isto é, por o júri ter concluído pela aceitabilidade da proposta, uma vez que a dita reunia as condições mínimas exigidas, entendeu admiti-la.
O que o júri não empreendeu foi a avaliação da proposta, sendo que esta operação destina-se a realizar a comparação entre as propostas admitidas por forma a, através da aplicação do critério de adjudicação, encontrar a que seja mais vantajosa para o interesse público, ou seja, a que ofereça as melhores condições contratuais.
Sendo assim, naturalmente que a existência de uma só proposta- seja porque apenas uma foi apresentada, seja porque as demais foram excluídas- dispensa a operação de avaliação da proposta, pois que, inexiste a necessidade de efetuar qualquer comparação. A adjudicação é proposta diretamente, sem intermediação do critério de adjudicação previamente estipulado (sobre esta matéria, para maiores desenvolvimentos, veja-se por exemplo, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, op. cit., pp. 523 e 524, e PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Direito da Contratação Pública, Volume II, janeiro 2020, AAFDL Editora, pp. 307 a 310).
O que vem de ser expendido conduz, pois, à conclusão de que a impetração da Recorrente nesta parte estaria destinada a soçobrar.
*** Desta feita, ante o expendido, é forçoso concluir que a sentença recorrida padece de erros de julgamento, dimanantes da afronta ao disposto nos art.ºs 72.º, n.º 3, al. a), 71.º, n.ºs 3 e 4 e 70.º, n.º 2, al. e), todos do CCP.
Sendo assim, o recurso da Recorrente merece provimento, o que implica a revogação da sentença recorrida. Consequentemente, cumpre julgar a vertente ação de contencioso pré-contratual parcialmente procedente e, nesse seguimento, anular o ato de exclusão da proposta da Recorrente e o ato de adjudicação, bem como o contrato entretanto celebrado entre o Recorrido S... e a Recorrida C... , determinando-se a retoma do procedimento concursal na fase da análise das propostas.
*** O Recorrido S... veio requerer a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça ao abrigo do disposto no art.º 6.º, n.º 7 do RCP.
Ora, compulsados os autos, verifica-se inexistir processado anómalo ou dilatório, que tenha conferido à presente causa dificuldades acrescidas, pautando-se a conduta das partes pelo cumprimento das regras e princípios processuais.
Sucede, no entanto, que a vertente causa não assume o caráter de simplicidade que justifique a dispensa absoluta do pagamento do remanescente da taxa de justiça, v. g. no que se refere aos aspetos debatidos nos autos no concernente ao regime do preço anormalmente baixo, problemáticas estas que, para além da sua complexidade intrínseca, se revelaram, no caso posto, especialmente trabalhosas.
Por conseguinte, ponderados os aspetos antecedentemente referidos, concede-se a dispensa do pagamento de 75% do remanescente da taxa de justiça.
V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
A) Conceder provimento ao recurso da Recorrente;
B) Negar provimento ao pedido de ampliação do recurso formulado pelo Recorrido S... ;
C) Revogar a sentença recorrida;
D) Julgar a presente ação de contencioso pré-contratual parcialmente procedente; e
E) Anular o ato de exclusão da proposta da Recorrente e o ato de adjudicação, bem como o contrato entretanto celebrado entre o Recorrido S... e a Recorrida C... ;
F) Determinar a retoma do procedimento concursal na fase da análise das propostas, seguindo-se a ulterior tramitação até proferimento da decisão adjudicatória, tudo nos termos melhor explicitados supra.
Custas pelo recurso e pela ação a cargo dos Recorridos, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC, sem prejuízo da concedida dispensa do pagamento de 75% do remanescente da taxa de justiça, em conformidade com o previsto no art.º 6.º, n.º 7 do RCP.
Registe e Notifique.
Lisboa, 18 de junho de 2025,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro - Relatora
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Ana Carla Teles Duarte Palma
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Helena Maria Telo Afonso |
