Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:27/09.7BELSB
Secção:CA
Data do Acordão:05/09/2024
Relator:ELIANA CRISTINA DE ALMEIDA PINTO
Descritores:ARTIGO 63.º DA CRP
LEI 4/2007, DE 16 DE JANEIRO
DECRETO-LEI 35/2002, DE 19 DE FEVEREIRO
DECRETO-LEI 187/2007, DE 10 DE MAIO
Sumário:I - Está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de: atos legislativos praticados no exercício da função política e legislativa - leis, decretos-leis, decretos legislativos regionais (artigo 4.º, n.º 2, do ETAF e artigo 112.º, n.º 1, da CRP).
II - A impugnação direta da constitucionalidade e legalidade das normas, com autoridade para a declaração da sua inconstitucionalidade ou ilegalidade com força obrigatória geral, deve ser submetida, em exclusivo, à apreciação do Tribunal Constitucional, no âmbito da sua competência para a fiscalização abstrata.
III - Aos Tribunais apenas compete desaplicar as normas aplicáveis à resolução das questões suscitadas nos casos concretos, com fundamento na sua inconstitucionalidade, se houver um nexo incindível entre a questão de constitucionalidade e a decisão da causa (artigos 204.º, 280.º, n.º 1, alínea a) e 281.º, n.º 1 da CRP).
IV - Na verdade, falando da fiscalização sucessiva concreta, conforme dispõem os artigos 280.º da CRP e artigos 51.º a 56.º da Lei do Tribunal Constitucional, para que possa ocorrer é necessário decorrer um processo num Tribunal judicial ou administrativo, ocorrendo por via incidental, isto é, um incidente da instância, o que significa que o pedido principal nunca pode corresponder ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, como foi no caso concreto. Foi assim expressamente peticionado.
V - Por outro lado, é necessário estar suficientemente bem alegada a inconstitucionalidade da norma, de tal forma que o próprio juiz do processo sinta a obrigação de se pronunciar sobre aquela alegação. Assim, poderá formular-se um princípio geral a propósito desta questão, traduzido numa alegação de inconstitucionalidade que deve ser feita de modo a determinar ao Tribunal a obrigação de pronúncia em concreto.
VI - O artigo 63.º, no seu n.º 4, da CRP estabelece o critério fundamental para a atribuição do direito à Segurança Social o princípio de aproveitamento total do tempo de trabalho. A este propósito, o legislador define que, todo o tempo de trabalho contribui para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do setor de atividade em que essa tenha sido prestada. Desta feita, reveste a essência de prestações diferidas, na medida em que o prazo de garantia retarda o momento em que as pessoas inscritas podem requerer tais prestações.
VII - O artigo 2.º/1 da Lei 4/2007, de 16 de janeiro, determinando-se a subjetividade do direito, sendo reconhecido a todos o direito à Segurança Social, onde os princípios fundamentais do sistema constam nos artigos 5.º e ss da Lei 4/2007: princípio da universalidade, da igualdade, da solidariedade [que implica responsabilização coletiva das pessoas entre si, na realização das finalidades do sistema e envolvendo o concurso do Estado no seu financiamento], da coesão intergeracional, da complementaridade, da descentralização, da participação dos interessados, entre outros
VIII - Ao abrigo do contrato intergeracional implícito, quando o financiamento e a sustentabilidade (ou falta deles) da SS começarem a colocar em causa o pagamento das pensões dos cidadãos que agora contribuem para o sistema, pagando as pensões dos atuais reformados, o Estado terá de assumir esta dívida, devendo estar comprometido com a sua sustentabilidade futura, em nome precisamente do contrato integeracional.
IX - Por isso, este sistema é menos eficiente à medida que a pirâmide democráfica se vai invertendo, em resultado precisamente do envelhecimento populacional, e em razão do cada vez maior esforço que se impõe às gerações mais novas que vão estando, cada vez mais, sujeitas a novas pressões, o que colocará em causa o princípio da solidariedade intergeracional.
X - A determinação da pensão é feita pela aplicação de um conjunto de elementos que compõem tal cálculo da pensão, identificados pelo legislador para determinar a denominada pensão estatutária. Esse cálculo da pensão encontra-se descrito num capítulo II do sobredito DL, composto por nove artigos, do artigo 26.º a 35.º, com diversas e complexas fórmulas matemáticas, regimes transitórios para trabalhadores inscritos antes e depois de 2001 e para trabalhadores que iniciem a pensão até 31 de dezembro de 2016 ou depois dessa data. O regime legal inicia por descrever os chamados elementos de cálculo da pensão, que são três: a remuneração de referência (artigo 27.º e 28.º), a taxa global de formação da pensão (artigo 29.º e 20.º) e o fator de sustentabilidade artigo 35.º).
XI - Tendo mudado o modo de cálculo das pensões ainda não determinadas, assentando o seu cálculo em novas variáveis capazes de assegurar uma maior sustentabilidade as prestações por velhice das gerações futuras, houve a preocupação de revalorizar carreiras contributivas mais longas, como a do recorrente, o que respeita o princípio da proporcionalidade e adequação.
XII - A mais recente jurisprudência constitucional tem afirmado a ideia de que o direito fundamental à segurança social protegeria o direito à pensão, mas não o direito a um quantum de pensão e de que o direito à pensão só seria resistente à lei num mínimo exigido pela dignidade da pessoa humana, distinguindo, com maior proteção, as pensões em pagamento, o que, repetimos, não é o caso do recorrente – vide Acórdão do TC n.º 187/2013, processos 2/2013, 5/2013 e 11/2013.
XIII - O ato impugnado que fixou o valor da pensão do recorrente por aplicação do artigo 101.º, nº 1, do DL. nº 187/2007, não se questionando que aplicou corretamente as regras deste preceito, pelo que não se vê que exista qualquer vício de violação de lei que torne o ato impugnado anulável com este fundamento, não se verificando erro de julgamento da sentença quanto a tal fundamento, nem tão pouco se vislumbra uma nulidade por aplicação de norma inconstitucional que imposesse ao Tribunal ad quem a sua desaplicação.
Votação:Unanimidade
Indicações Eventuais:Subsecção SOCIAL
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO

C......, recorrente, veio interpor recurso do acórdão proferido a 11/03/2014, pelo coletivo juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente, a ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo, por si intentada contra o Instituto da Segurança Social, I.P., entidade recorrida, visando os pedidos de condenação à prática de ato devido e de pagamento de indemnização por facto ilícito, que teve por objeto a decisão que determinou o montante da pensão por velhice do recorrente.
***
Formula o aqui recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra se reproduzem:
“...
a) O Acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 95.°, n.° 2, do CPTA e 615.°, n.° 1, alínea d) do CPC.
b) Na verdade, o Acórdão não se pronuncia sobre a nulidade do acto que resulta da aplicação do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, que, por seu turno, viola os artigos 100.° e 101.° da Lei de Bases da Segurança Social, i.e. a nulidade do acto por violação da Lei de Bases.
c) Esta causa de nulidade foi expressamente alegada e a respetiva declaração peticionada na petição inicial, pelo que o Tribunal recorrido devia ter-se pronunciado sobre a mesma, o que não fez.
d) Sucede que o artigo 101.°, n.° 3, do Decreto-Lei 187/2007 viola, de forma absolutamente evidente, os artigos 100.° e 101.° da Lei de Bases — violação já reconhecida por este mesmo Tribunal — visto que, no cálculo da pensão do Recorrente, não pondera proporcionalmente os anteriores períodos de carreira contributiva à luz das regras então vigentes.
e) De facto, os artigos 100.° e 101.° da Lei de Bases impõe um regime transitório de cálculo das pensões que relevem, em termos proporcionais, os “períodos de carreira contributiva cumpridos ao abrigo da legislação anterior”, de acordo com as “regras de determinação das pensões então vigentes”.
f) O Recorrente cumpriu 42 anos de carreira contributiva, dos quais somente 5 meses não foram ao abrigo da anterior legislação e de acordo com as regras de determinação das pensões então vigentes tinha direito a receber uma pensão de € 7.318,07.
g) Pelo que, apenas violando os artigos 100.° e 101.° da Lei de Bases pôde a sua pensão ser reduzida de uma forma tão radical e drástica, por aplicação de uma regra que vigorou apenas nos últimos 5 meses de carreira contributiva do Recorrente.
h) Esta questão não foi objeto do Acórdão do TC, por via de uma análise abstrata sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade do artigo 101.°, n.° 1, do Decreto-Lei 187/2007: os factos são absolutamente claros, pois o artigo 101.°, n.° 3 do Decreto-Lei n.° 187/2007, de 10 de Maio, impôs uma redução radical e retroactiva do montante da pensão de velhice do Recorrente, o qual, tendo a expectativa legítima de vir a receber uma pensão de € 7.318,07 mensais, passou, por aplicação do referido preceito, a receber uma pensão no montante de € 4.986,56 — que corresponde a cerca de 70% [!] da pensão de reforma que contava receber!
i) Esta redução absolutamente drástica e inesperada da sua pensão ocorreu em maio de 2007, ou seja, cerca de 5 meses antes de o Recorrente submeter o requerimento de pensão de velhice.
j) Acresce que, 5 anos antes, o artigo 13.° do Decreto-Lei 35/2002 viera reforçar fortemente a confiança do Recorrente, garantindo a proteção dos seus direitos adquiridos relativos ao montante da sua pensão de velhice e, em Janeiro de 2007, os artigos 100.° e 101.° da Lei de Bases vieram consolidar esta proteção.
k) Em 25 de junho de 1997, o Recorrente já reunia as condições legalmente exigíveis para pedir a pensão de reforma por velhice antecipada, o que só não fez por confiar que lhe seria paga a pensão a que tinha direito.
l) Ou seja, em 2008 o Recorrente recebe uma reforma praticamente igual à que teria recebido se se tivesse reformado 11 anos antes, em 1997.
m) Sem a redução imposta pelo artigo 101.°, n.os 1 e 3, do Decreto-Lei 187/2007, o cálculo da pensão do Autor, de acordo com as restantes normas do Decreto-Lei 187/2007, conduziria a um valor de € 7.365,08.
n) E fundamental notar que o Recorrente teria direito a uma pensão mensal de € 7.048,95, à luz da legislação anterior ao Decreto-Lei 187/2007.
o) Ou seja, existe um grupo de beneficiários, não abrangidos pelo limite em apreço, que, à luz do Decreto-Lei 187/2007 recebe mais do que receberia à luz do Decreto-Lei 35/2002.
p) O Acórdão do TC, no qual se baseia o Acórdão recorrido, toma uma posição em abstracto, não apenas em sentido jurídico-constitucional, mas também porquanto nele não se encontra um único cálculo que permitisse aferir o impacto concreto dos artigos 100.° e 101.°, n.° 1, do Decreto-Lei 187/2007 na redução das pensões de velhice de pensionistas que, como o Recorrente, se encontravam à data no último ano de carreira contributiva.
q) Não obstante, em sede de fiscalização concreta, os Tribunais judiciais não deixam de julgar em concreto a inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas, mesmo quando as mesmas não foram como tal declaradas, em abstracto, pelo Tribunal Constitucional.
r) Contudo, no Acórdão recorrido, o Tribunal a quo analisou a presente questão de forma abstrata, abstraindo-se por completo dos inúmeros argumentos e contas quanto ao real impacto da norma, que evidenciam a ilegalidade e inconstitucionalidade de que enferma o artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, constantes da petição inicial e das alegações apresentadas pelo Recorrente.
s) Nada fazia prever este corte radical na pensão de reforma do Recorrente, desde logo porque o artigo 101.°, n.° 3, não foi antecedido nem acompanhado de qualquer diminuição, redução ou limitação das elevadas contribuições para a Segurança Social que o Recorrente e as respetivas entidades patronais efectuaram ao longo de décadas;
t) A referida norma contraria a antiguidade [mais de quatro décadas (!)] do reconhecimento pelas autoridades públicas do direito subjetivo do Recorrente a receber uma pensão de reforma com um valor muito mais elevado e veio aplicar-se retroactivamente a relações jurídicas estabelecidas entre o Recorrente e a Segurança Social há 42 anos.
u) Se imaginasse sequer que uma nova lei viria retirar-lhe retroactivamente quase um terço do valor que contava receber, o Recorrente ter-se-ia reformado antecipadamente porque reunia os requisitos legais para tal, passando a auferir a sua pensão de reforma 10 anos antes da idade normal, o que só não fez por confiar, de boa fé, no Legislador e na Administração Pública da Segurança Social, que vieram alterar as regras do jogo sem que nada o fizesse prever.
v) Cinco anos antes do Decreto-Lei 187/2007, através do Decreto-Lei 35/2002, o Governo veio mesmo garantir a manutenção em vigor do modelo de cálculo das pensões dos beneficiários que se encontravam na situação do Recorrente até 31 de Dezembro de 2016, salvaguardando os direitos adquiridos dos pensionistas que, como o Recorrente, já haviam entrado nos últimos 15 anos de carreira contributiva, o que veio reforçar a convicção do Recorrente, transformando-a numa certeza.
w) O Recorrente realizou e/ou omitiu uma série de comportamentos relevantes, realizando assim verdadeiros investimentos de confiança, visto que assumiu encargos, nomeadamente com financiamentos que terá de continuar a reembolsar durante a respetiva reforma, e ainda porque adotou um determinado padrão de poupança, adequado ao regime de pensões de reforma em vigor até 31 de Maio de 2007, altura em que já se encontrava muito próximo da reforma, pelo que não pôde alterar esse padrão de poupança em tempo útil.
x) Esta situação de confiança do Recorrente é indubitavelmente imputável ao Estado e, em particular, ao Instituto da Segurança Social, pelo que o artigo 101.°, n.° 3, do Decreto-Lei 187/2007 viola o princípio da proteção da confiança.
y) Verificam-se, no presente caso, todos os requisitos exigidos pela Doutrina e pela Jurisprudência para afirmar a violação do princípio da proteção da confiança: (i) a boa fé; (ii) a justificação da situação de confiança; (iii) o investimento de confiança; (iv) a formação e manutenção da situação de confiança é diretamente imputável à Administração, que contribuiu decisivamente para cimentar esta convicção do Recorrente com a publicação do Decreto-Lei 35/2002.
z) O artigo 101.°, n.° 3, do Decreto-Lei 187/2007, é ainda inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que é uma norma desnecessária, desadequada e desproporcional em relação aos fins que visa prosseguir - a sustentabilidade da segurança social, a moralização da gestão de carreiras e a solidariedade interprofissional.
aa) O mesmo entendimento é perfilhado pelo Professor Doutor Gomes Canotilho, em Pareceres junto, em que se conclui pela inconstitucionalidade do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, por violação dos princípios da proteção da confiança e da proporcionalidade.
bb) A referida norma é ainda inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, visto que se aplica apenas aos beneficiários inscritos até 31 de Dezembro de 2001, isto é, àqueles com idades compreendidas entre os 56 e os 64 anos, e ainda que os restantes beneficiários não assistem a qualquer redução das respetivas pensões.
cc) O acto administrativo de determinação do montante da pensão do Recorrente é nulo, uma vez que se baseia numa norma inconstitucional e ilegal, carecendo portanto de base legal e de um elemento essencial, o que determina a sua nulidade.
Pede a nulidade do Acórdão recorrido ou a sua revogue, concedendo-se provimento ao recurso.
…”.
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A entidade recorrida, notificada, apresentou contra-alegações, e sem formular conclusões, pugnou pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida.

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O Tribunal a quo ordenou a subida dos autos ao TCA Sul, tendo, no mesmo despacho, nos termos do artigo 617.º/1 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, pugnado pela inexistência da nulidade imputada à decisão recorrida, nos seguintes termos:
“...
2 - No recurso interposto, a fls 839/ss, o Recorrente alega, entre o mais, que o Acórdão é nulo por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 95.º, n.º 2, do CPTA e 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, uma vez que, diz, não se pronuncia sobre a nulidade do acto que resulta da aplicação do artigo 101, do DL 187/2007, que, por seu turno, viola os artigos 100.º e 101.º da Lei de Bases da Segurança Social.
Mas, o Recorrente trunca e descontextualiza o acórdão, para poder arguir a omissão, acabando, isso sim, por discordar do juízo que o tribunal recorrido proferiu. Ora, delimitando questões, quanto a um eventual erro de julgamento, compete ao tribunal superior e não a este tribunal a quo decidir. E, a nosso ver, o Recorrente confunde eventuais erros de julgamento com vícios geradores de nulidade do próprio acórdão/sentença. O A pode discordar do juízo efectuado, como faz, mas quanto a isso este tribunal esgotou o seu poder jurisdicional, nada mais lhe competindo ajuizar.
Já quanto às alegadas nulidades do acórdão cabe ao tribunal recorrido pronunciar-se, antes de mais, nos termos dos artigos 615.º e 617.º, ambos do CPC.
Nos termos do artigo 615.º, do CPC, ex vi artigo 1.° e 35.º do CPTA “...1 — É nula a sentença quando: a) Não contenha a assinatura do juiz; b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido; f) Seja omissa no que respeita à fixação da responsabilidade por custas , nos termos do n° 4 do artigo 659º. (…) 4 — As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n° 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.» (destaque nosso).
Assim, nos termos referidos e nos do artigo 617.º, n.º 1 e 6, do CPC, cumpre proferir decisão.
Em nosso entender, não assiste razão ao Recorrente, nomeadamente quando alega o omissão de pronúncia do acórdão, para o que descontextualiza a matéria do mesmo.
O tribunal conheceu do alegado acto administrativo, e porque disso conheceu, concluiu que não se trata de um acto administrativo mas de um acto de política legislativa, subtraído ao poder dos tribunais administrativos, por força da separação de poderes. E que, no rigor, o Recorrente vem atacar, no TAF, o poder político e legislativo de que discorda, bem como a constitucionalidade da lei cujo conhecimento compete ao TC. Como se procurou mostrar e desenvolver no acórdão ora recorrido, para que se remete. Aliás, o TC conheceu das questões constitucionais da concreta norma, cuja inconstitucionalidade o Recorrente invoca para suportar os pedidos, como se analisou em concreto no acórdão ora recorrido.
Do que o recorrente discorda é do sentido como o tribunal julgou e de o Acórdão não ter corroborado o desenho jurídico que pretendeu trazer de tal acto. Mas o julgar bem ou mal não é fundamento legal de nulidade da sentença, mas sim de eventual erro de julgamento, ou seja, de eventual erro de apreciação. Cujo conhecimento é da competência do tribunal superior, como acima se referiu, por esgotamento do poder jurisdicional desta instância, nos termos do artigo 613.º, do CPC, sob pena de conhecer das próprias decisões de mérito.
Assim, por julgar que nenhuma nulidade do acórdão ocorreu, indefere-se a sua alegação.
3-Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores, afigurando-se-nos que, neste tribunal, nada mais nos pertence ora conhecer, vossas Excelências, como maior prudência e saber, decidirão como for de Justiça.
Subam os autos ao venerando TCA-Sul.
Notifique.
…”.

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Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

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Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 608., n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se o artigo 101.º, n.º 1, do DL 187/2007, quando conjugada com as normas dos artigos 34.º e 33.º, do mesmo diploma, é inconstitucional, bem ccomo saber se a decisão judicial recorrida padece de ilegalidade por aplicação do artigo 101.º, n.º 1, do DL 187/2007, quando conjugado com as normas dos artigos 34.º e 33.º, do mesmo diploma, e inconstitucionalidade, por violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança, implícito no conceito de Estado de Direito, previsto no artigo 2.º, da CRP e consagrado no artigo 18.º, n.º 3, da CRP; da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP; e da igualdade, consagrado no artigo 13.º, da CRP. Pede, ainda, a condenação da recorrida a pagar-lhe uma pensão no valor de 7.048,95 Euros e uma indemnização correspondente à diferença entre os valores da pensão de reforma assim calculada e a pensão mensal que tem vindo a ser paga ao A, desde 04/01/2008 (4.986,56 €), a apurar mensalmente até à data da Sentença final.
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III – FUNDAMENTOS

1) DE FACTO
Na decisão judicial recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade não vem impugnada, pelo que se mantém:
“...
1) O Autor (A), C......, Engenheiro Mecânico, reside na Avª General Norton de Matos, n° ….Esqº, ……, Algés, Lisboa.
2) O Autor, até ao ano de 2007, trabalhou durante 42 anos e efectuou contribuições para a Segurança Social, ao longo desses 42 anos.
3) Ao longo desses 42 anos, o A acautelou a sua protecção de reforma, na velhice, efectuando contribuições regulares para a segurança social.
4) O DL 187/2007, de 10 de Maio, introduziu um limite para as pensões de reforma, com efeitos imediatos e retroactivos.
5) Em 31/08/2007, o Autor requereu ao Réu (R), Instituto de Segurança Social, IP (ISSIP)/ Caixa Geral de Aposentações, a pensão de reforma por velhice, a partir de 30/11/2007 – doc fls 8 do PA anexo.
6) No início de 2008, o Instituto de Segurança Social, IP (ISS-IP)/Centro Nacional de Pensões (CNP) determinou o montante da pensão acabada de referir, em 4.986,56€, por aplicação do artigo 101, n° 1, do DL 187/2007 - doc 1, fls 76 a 81, e fls 13 do PA.
7) Pelo ofício de fls 76 a 81, de 04/01/2008, Refª 5.1.2, o Réu (R), Instituto de Segurança Social, IP (ISS-IP)/Caixa Geral de Aposentações, levou ao conhecimento do Autor a efectuação do cálculo da pensão, acabado de referir, atribuída ao abrigo do DL 187/2007, de 10 de Maio – doc 1, fls 76 a 81.
8) O Autor, em vez de receber a pensão de cerca de 7.300,00 € mensais, que esperava, recebeu uma pensão de 4.986, 56€, mensais.
9) O Autor é pensionista de velhice do regime geral da Segurança Social com o n° 10……, desde 2007/11/30 (com 1° pagamento em 2008/01), e teve admissão como beneficiário da segurança social desde 1967/05 – doc PA anexo.
10) Em 13/02/2008, o autor, dirigiu ao Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social o requerimento de fls 6/ss do PA, acerca do qual foi informado o Autor nos termos do ofício Refª UPIV1 5.1.2 de 13/02/2008, a fls 3 do PA.
11) O Autor deu entrada em juízo à presente acção, em 05/01/2009 -fls 2 e 3.
Dão-se por reproduzidos todos os documentos juntos, incluindo os mencionados, referidos na PI, na contestação e no PA em anexo.
…”.
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2) DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, segundo a sua ordem de precedência.
A Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro ("Lei de Bases da Segurança Social") é composta por três sistemas distintos, Sistema de Proteção Social de Cidadania, Sistema Previdencial e Sistema Complementar: o Sistema Previdencial visa garantir o pagamento de prestações substitutivas de rendimentos de trabalho perdido em consequência da verificação das eventualidades legalmente definidas, baseando-se no princípio de solidariedade de base profissional.
Mas, o constante crescimento da esperança média de vida [EMV], os baixos níveis de fertilidade, a diminuição da população ativa, diminuição da mortalidade e, consequentemente, o aumento do rácio de dependência são alguns dos pontos que colocam em causa a sustentabilidade financeira do Sistema Público de Pensões, afetando o futuro do mesmo.
Com a Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro ("Lei de Bases da Segurança Social"), a determinação da idade normal de acesso à pensão de velhice (INR) prevê que se tenha em consideração a evolução da Esperança Média de Vida aos 65 anos (EMV), fazendo-a depender da mesma. Por conseguinte, a idade normal de acesso à pensão de velhice [INR] estaria em constante mudança, permitindo adaptar os custos em pensões à situação do país. Além disso, foi ativado o fator de sus- tentabilidade, também este relacionado com a esperança média de vida [EMV], cujo objetivo é reduzir os montantes das pensões antecipadas. Assim, a redução das pensões passa a ter em atenção a evolução da EMV. De salientar que nestas situações é também aplicável um fator de redução.
Por fim, esta lei de bases assenta em diversos princípios que permitem a manutenção do Sistema, saliente-se os seguintes:
a) Princípio da equidade social, este consiste no tratamento igual de situações iguais e no tratamento diferenciado de situações desiguais.
b) Princípio da coesão intergeracional, este implica um ajustado equilíbrio e equidade geracional na assunção das responsabilidades do sistema.
c) Princípio da eficácia, este consiste na concessão oportuna das prestações legalmente previstas, para uma adequada prevenção e reparação das eventualidades e promoção de condições dignas de vida.
Com a nova Lei de Bases em vigor, foi necessário proceder à alteração de diferentes fatores inerentes às pensões de velhice. Neste sentido, alterou-se a fórmula de cálculo da pensão, tendo sido implementado o IAS como fator limitador da taxa de formação e, por fim, foi clarificada a inclusão do fator de sustentabilidade e o seu respetivo cálculo.
Na verdade, o DL 35/2002, de 19 de fevereiro, entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2002, em consequência do n.º 3 do artigo 57.º da Lei de Bases que prevê que o cálculo das pensões de velhice tenha por base, de um modo gradual e progressivo, os rendimentos de trabalho revalorizados de toda a carreira contributiva, vindo alterar, desta forma, o disposto no antecedente DL 329/93, introduzindo uma mudança muito significativa, já que o sistema até aqui em vigor considerava para efeito da remuneração de referência o total das remunerações dos 10 anos civis a que correspondiam remunerações mais elevadas compreendidas nos últimos 15 anos.
Pois bem, esta profunda alteração legislativa teve por propósito obter uma maior justiça social, procurando reflectir duas preocupações: a) que a pensão reproduza com maior fidelidade as remunerações obtidas ao longo da vida profissional, e b) assegurar o equilíbrio financeiro do sistema.
Por outro lado, este diploma criou um período de transição para os beneficiários inscritos até 31 de dezembro de 2001 que, nesta data, tenham completado o prazo de garantia de 15 anos e para todos os beneficiários inscritos até 31 de dezembro de 2001, cuja pensão tenha início entre 1 de janeiro de 2002 e 31 de dezembro de 2016, sendo, nestes casos, atribuída a pensão que lhes seja mais favorável das seguintes:
a) 10 melhores anos dos últimos 15 anos;
b) carreira contributiva total;
c) média ponderada das duas pensões anteriores.
Já com a entrada em vigor do DL 187/2007, de 10 de maio, a 1 de junho de 2007, de forma a combater o surgimento de novos fatores de raiz demográfica, económica e social nomeadamente o envelhecimento demográfico e a evolução das taxas de atividade da população, foram alteradas as fórmulas de cálculo das pensões de velhice, criando-se um factor de sustentabilidade resultante da relação entre a esperança média de vida [EMV] em 2006 e aquela que se vier a verificar no ano anterior ao do requerimento da pensão, a qual será publicada anualmente pelo INE, mas que apenas entraria em vigor em 2008.
Pois bem, e em síntese, para além do cálculo da idade geral de acesso à pensão [INR] ter sofrido uma alteração com a publicação do DL 187/2007, também o próprio cálculo da pensão sofreu alterações, passando a haver uma distinção entre os beneficiários inscritos na Segurança Social a partir de 2002 e os inscritos até 2001(1).
Estas sucessivas mudanças nos regimes de cálculo do valor das pensões estão relacionadas com a necessidade de assegurar o seu financiamento, sendo o modelo português utilizado o Pay-as-you-go, pelo que, nesta classe não existe fundo, não sendo efetuada qualquer contribuição até ao momento em que é necessário pagar o benefício.
Vamos ao caso do presente recurso.
(NULIDADE DO ACÓRDÃO DA 1.ª INSTÂNCIA
POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA)

Alegou o recorrente, C......, não ter requerido ao Tribunal a declaração de inconstitucionalidade com forma obrigatória geral dos artigos 100.º e 101.º do DL 187/2007. O que pediu foi que, face à inconstitucionalidade de tais normais, fosse declarado nulo o ato administrativo que determinou o montante da pensão do ora Recorrente, desaplicando-se as referidas normas.
Mais explicita que o Acórdão recorrido aprecia, em abstrato, as questões, assentando o seu discurso fundamentador no Acórdão n.º 188/2009, proferido em 22 de abril de 2009 que não aprecia em concreto o impacto do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, na redução de certas pensões de velhice e que o Acórdão recorrido não se pronuncia quanto à, na sua opinião, causa de invalidade do ato administrativo de determinação da pensão alegada pelo Autor na petição inicial, ou seja, a violação dos artigos 100.° e 101.° da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro ("Lei de Bases da Segurança Social"), promovida pela entrada em vigor do artigo 101.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 187/2007.
Efetivamente, alega que o Acórdão recorrido não se pronunciou sobre a ilegalidade do artigo 100.° e 101.°, n.° 1, do Decreto-Lei 187/2007, por violação do artigo 101.° da Lei de Bases, norma transitória que exige que, no cálculo da pensão do Recorrente, sejam proporcionalmente ponderados os períodos de carreira contributiva ao abrigo da anterior legislação, bem como as regras de cálculo de pensão então vigentes.
Conclui que o Acórdão recorrido padece desta nulidade porque, como assentou exclusivamente a sua fundamentação na fundamentação do Acórdão do TC n.º Acórdão 188/2009 e como o objeto do pedido apresentado pelo Provedor de Justiça junto ao TC não abrangia a apreciação do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, à luz das normas previstas nos artigos 100.° e 101.° da Lei de Bases da Segurança Social, mas apenas à luz do artigo 54.° deste diploma, logo o artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, então a suscutada inconstitucionalidade nunca foi apreciada pelo Tribunal Constitucional à luz dos artigos 100.° e 101.° da Lei de Bases da Segurança Social. Efetivamente, o Tribunal Constitucional limitou-se a apreciar a ilegalidade da referida norma por violação do princípio da contributividade, consagrado no artigo 54.° da Lei de Bases da Segurança Social e não nos artigos 100.° e 101.°, pelo que não apreciando não apreciou a ilegalidade do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, por violação dos artigos 100.° e 101.° da Lei de Bases da Segurança Social, norma transitória essencial para a proteção dos interesses do Recorrente.
Vejamos.
Quanto à suscitada nulidade do Acórdão, recorda o Tribunal ad quem que são causas exclusivas de nulidade, nos termos do artigo 615.º do CPC, quando a) Quando não contenha a assinatura do juízo; b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão; d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. As nulidades da sentença/acórdão, encontram-se taxativamente previstas no artigo 615º CPC e têm a ver com vícios estruturais ou intrínsecos da sentença/acórdão também conhecidos por erros de atividade ou de construção da própria sentença/acórdão, que não se confundem com eventual erro de julgamento de facto e/ou de direito.
Em síntese, a nulidade de sentença/acórdão, por omissão de pronúncia, só ocorre quando o julgador deixe de resolver questões que tenham sido submetidas à sua apreciação pelas partes, a não ser que esse conhecimento fique prejudicado pela solução a outras questões antes apreciadas. Recorda-se, ainda, que o conceito de “questão”, deve ser aferido em função direta do pedido e da causa de pedir aduzidos pelas partes ou da matéria de exceção capaz de conduzir à inconcludência/improcedência da pretensão para a qual se visa obter tutela judicial, dele sendo excluídos os argumentos ou motivos de fundamentação jurídica esgrimidos/aduzidos pelas partes.
Terá sido o caso?
Vejamos.
O autor, na Petição inicial, peticionou que fosse:

a) julgada inconstitucional a norma constante do artigo 101.º, n.º 1, do DL 187/2007, quando conjugada com as normas dos artigos 34.º e 33.º, do mesmo diploma, inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança, implícito no conceito de Estado de Direito, previsto no artigo 2.º, da CRP e consagrado no artigo 18.º, n.º 3, da CRP; da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP; e da igualdade, consagrado no artigo 13.º, da CRP;

b) julgada ilegal por violação do princípio da contributividade, consagrado no artigo 54.º e concretizado no artigo 58.º, da Lei de Bases da Segurança Social (Lei 4/2007, de 16 de janeiro) e ainda por violação dos artigos 100.º e 101.º da mesma Lei de Bases que, protegem os direitos adquiridos e em formação e impõem um regime transitório para o cálculo da pensão do A, e, consequentemente:

c) declarada a nulidade do acto administrativo que determinou o montante da pensão do A; e condenado o Instituto de Segurança Social, Instituto Público, a pagar ao A:

1) uma pensão de reforma calculada de acordo com as regras constantes do DL 35/2002, de 19/02, no valor de 7.048,95 Euros ou, caso assim não se entenda, de acordo com as restantes regras do DL 187/2007, sem a aplicação do artigo 101.º, n.º 1, no valor de 7.318,07 Euros;

2) uma indemnização correspondente à diferença entre os valores da pensão de reforma assim calculada e a pensão mensal que tem vindo a ser paga ao A, desde 04/01/2008 (4.986,56 €), a apurar mensalmente até à data da Sentença final.

Sobre este pedido, o Tribunal a quo pronunciou-se nos termos seguintes: “... Muito embora o Autor diga impugnar o acto que determinou o montante da sua pensão, a verdade é que, verdadeiramente, pretende atacar a constitucionalidade do DL 187/2007, de 10/05, designadamente do seu artigo 101-1. [...] o A não impugna a decisão do Réu por virtude de esta violar a lei, mas antes por o Réu a ter cumprido, aplicando o citado artigo 101-1, do DL 187/2007, de 10/05, que determina a redução de que discorda. O autor não alega que a decisão impugnada enferme de vício de violação de lei, por errada interpretação ou aplicação da mesma lei, pelo Réu, e, deste modo, pela decisão em causa. O que diz é algo diferente, porquanto, entende que a decisão do Réu é nula, porque assenta no artigo 101-1, do DL 187/2007, que, por sua vez, é inconstitucional por alegada violação dos princípios constitucionais que elenca, e ilegal por alegada violação da Lei de Bases...”.

Prossegue a sua alegação, explicitado que “... Na realidade, o vício de que a decisão alegadamente padeceria, a proceder a alegação do A, seria o de ilegalidade, por alegada violação dos princípios constitucionais e da Lei de Bases da Segurança Social (LBSS) acima referida. Importa precisar este ponto, porque este tribunal não tem competência material para juízos de inconstitucionalidade, mas sim de ilegalidade, quer esta tenha fundamento na violação da CRP, quer esta tenha fundamento na violação da lei ordinária...”. E ainda define o Tribunal a quo como questão a decidir que “... São as seguintes as questões a resolver, sem prejuízo das instrumentais ou prejudicadas: a competência para os juízos de inconstitucionalidade; a alegada inconstitucionalidade do artigo 101-1, do DL 187/2007, de 10/05, por alegada violação do princípio da protecção da confiança, da proporcionalidade e da igualdade; e a alegada ilegalidade do mesmo por alegada violação do princípio da contributividade e dos direitos adquiridos (artigos 54 e 58, 100 e 101, da Lei 4/2007, de 16/01)...”.

E o Tribunal a quo enquadrou bem o objeto do litígio. E o Tribunal pronunciou-se expressamente, referindo, em síntese, que “... Como vimos, do poder jurisdicional dos TAF está excluída expressamente a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de «actos praticados no exercício da função política e legislativa», pelo artigo 4.º-2-a) do ETAF. O pedido do Autor de que por este tribunal «seja julgada a norma (...) do artigo 101-1, do DL 187/2007, quando conjugada com as normas dos artigos 34.º e 33.º, do mesmo diploma, inconstitucional (...)», é, por tudo o exposto, um pedido juridicamente impossível...”, concluindo que “... trata-se de um acto político-legislativo excluído da esfera da competência jurisdicional deste tribunal...” e que “... O Autor diz propor a presente AAE para impugnação do acto que determinou o montante da sua pensão. Mas, em rigor, apenas impugna (de forma imediata) a constitucionalidade do acto de alteração legislativa, levada a cabo pelo DL 187/2007, de 10/05, designadamente o seu artigo 101-1, daí tirando efeitos consequentes para a decisão proferida pelo Réu...”.

E andou bem neste seu juízo. De facto, face ao primeiro pedido, ele não pode ser satisfeito pelo Tribunal a quo. Vejamos: está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de: atos legislativos praticados no exercício da função política e legislativa - leis, decretos-leis, decretos legislativos regionais (artigo 4.º, n.º 2, do ETAF e artigo 112.º, n.º 1, da CRP). A impugnação direta da constitucionalidade e legalidade das normas, com autoridade para a declaração da sua inconstitucionalidade ou ilegalidade com força obrigatória geral, deve ser submetida, em exclusivo, à apreciação do Tribunal Constitucional, no âmbito da sua competência para a fiscalização abstrata.

Aos Tribunais Administrativos apenas compete desaplicar as normas aplicáveis à resolução das questões suscitadas nos casos concretos, com fundamento na sua inconstitucionalidade, se houver um nexo incindível entre a questão de constitucionalidade e a decisão da causa (artigos 204.º, 280.º, n.º 1, alínea a) e 281.º, n.º 1 da CRP).

Na verdade, falando da fiscalização sucessiva concreta, conforme dispõem os artigos 280.º da CRP e artigos 51.º a 56.º da Lei do Tribunal Constitucional, para que possa ocorrer é necessário decorrer um processo num Tribunal judicial ou administrativo, ocorrendo por via incidental, isto é, um incidente da instância, o que significa que o pedido principal nunca pode corresponder ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, como foi no caso concreto. Foi assim expressamente peticionado.

Por outro lado, é necessário estar suficientemente bem alegada a inconstitucionalidade da norma, de tal forma que o próprio juiz do processo sinta a obrigação de se pronunciar sobre aquela alegação. Assim, poderá formular-se um princípio geral a propósito desta questão, traduzido numa alegação de inconstitucionalidade que deve ser feita de modo a determinar ao Tribunal a obrigação de pronúncia em concreto.

Pois bem, neste caso, o Tribunal a quo deverá recusar a aplicação da norma que julgue ser inconstitucional e, se estiver perante uma inconstitucionalidade originária, deverá repristinar a norma revogada pela declarada inconstitucional, e decidir o caso de acordo justamente com a norma repristinada. Todavia, se não houver lugar a repristinação, porque a norma inconstitucional não havia revogado qualquer outra, deverá verificar se o judicativo caso concreto poderá ser decidido com recurso às regras da interpretação [vide, J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 2.ª Reimpressão, 1987, págs. 192 e segs].

O artigo 204.º da CRP é, pois, o ponto de partida necessário da fiscalização concreta da constitucionalidade (e da legalidade) e significa, antes de mais, que todos os Tribunais, seja qual for a sua categoria (artigo 209.º), exercem fiscalização – a qual implica apreciação, e não simplesmente não aplicação - e que essa fiscalização dá-se nos feitos submetidos a julgamento, nos processos em curso em Tribunal, incidentalmente, não a título principal.

Dito de outro modo, ninguém pode dirigir-se a um Tribunal de 1.ª instância para pedir a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, mas é admissível que alguém se lhe dirija propondo uma ação tendente à declaração ou à realização de um seu direito ou interesse, cuja procedência depende de uma decisão positiva de inconstitucionalidade – é o que sucede nos autos presentes a recurso.

Portanto, a questão de inconstitucionalidade só pode e só deve ser conhecida e decidida na medida em que haja um nexo incindível entre ela e a questão principal objeto do processo, entre ela e o feito submetido a julgamento. Na verdade, trata-se de questão prejudicial imprópria, porque é questão que se cumula com a questão objeto do processo e cujo julgamento cabe ao mesmo Tribunal, in casu, de 1.ª instância.

Por fim, mas não menos relevante, a apreciação incidental da inconstitucionalidade é feita de modo oficioso, já que o juiz não está sujeito à invocação da inconstitucionalidade por uma das partes, pois não tem de aplicar normas que repute inconstitucionais. Isto é, uma qualquer eventual inconstitucionalidade não fica à mercê das partes.

Por outro lado, na hipótese de uma das partes invocar a inconstitucionalidade, sem especificar qualquer norma, o juiz não tem de rejeitar a pretensão e declarar-se incompetente, pois está habilitado a averiguar qual a norma que possa ter sido violada, ou seja, não tem de se confinar à norma constitucional invocada como parâmetro; bem pode julgar à luz de outra norma constitucional que tenha por mais adequada ao caso.

Tudo dito, no caso dos autos, andou bem o julgador de 1.ª instância ao considerar que a apreciação da inconstitucionalidade do artigo 101.º, n.º 1, do dl 187/2007, com o propósito da sua declaração, não cabe na competência jurisdicional do Tribunal a quo, razão pela qual não ocorreu a suscitada omissão de pronúncia.





(DA DECISÃO QUE ATRIBUIU A PENSÃO
E A ALEGADA ILEGALIDADE)

Por outro lado, em sede de recurso, o recorrente afirma que é “... evidente [como] causa de nulidade do acto administrativo de cálculo da pensão do Recorrente, que se baseou no artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, norma patentemente ilegal por violação, quer do artigo 100.°, quer do artigo 101.° da Lei de Bases da Segurança Social (Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro)...”, referindo que “... Ou seja, o Tribunal recorrido deu como provado que, em 2008, por aplicação do Decreto-Lei 187/2007, mais concretamente do seu artigo 101.° (v. doc. n.° 1junto com a petição inicial), a Segurança Social fixou o montante da pensão do Recorrente, em € 4.986,56...”, concluindo que “... resulta inequivocamente a nulidade do acto administrativo de cálculo da pensão do Recorrente, por se basear em norma ilegal, o artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, que viola a Lei de Bases da Segurança Social...”.

Prosseguiu o recorrente, defendendo ainda que “... De facto, a Lei de Bases protege aquela expectativa do Recorrente, dispondo no artigo 100.° que o desenvolvimento e a regulamentação da presente lei não prejudicam os direitos adquiridos, os prazos de garantia vencidos ao abrigo da legislação anterior, nemos quantitativos de pensões que resultem de remunerações registadas na vigência daquela legislação. É evidente que o limite introduzido pelo artigo 101.º do Decreto-Lei 187/2007 viola esta norma, uma vez que esta impôs uma redução radical e retroactiva do quantitativo da pensão do Recorrente, que resultaria das remunerações registadas durante os 42 anos em que efetuou contribuições para a Segurança Social, dos quais 5 meses não foram registados na vigência da anterior legislação...” e que “... apesar de, para o futuro, o cálculo das pensões de reforma se basear nas remunerações de toda a carreira contributiva (artigo 63.°, n.° 4, da Lei), a Lei de Bases impôs a previsão de um regime transitório de cálculo de pensões, que pondere,em termos proporcionais, os períodos de carreira contributiva cumpridos ao abrigo da legislação anterior", de acordo com as "regras de determinação das pensões então vigentes...”, sendo que “... Esta ponderação é efectuada pelo artigo 33.°, n.° 1, do Decreto-Lei 187/2007, e da aplicação desta norma já resulta uma diminuição proporcional do montante da pensão de reforma do Recorrente, conforme à Lei de Bases...”.

A propósito de tal raciocínio, o recorrente alega que o ato administrativo impugnado é nulo por aplicar norma inconstitucional e violar os princípios da confiança, da proporcionalidade e da igualdade e que o Acórdão recorrido se pauta por um elevado grau de abstração, dado que faz tábua rasa dos inúmeros argumentos e evidências práticas da ilegalidade e inconstitucionalidade de que enferma o artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007.

Ora, a alegação aqui feita já diz respeito, sim, à necessidade de uma apreciação incidental da inconstitucionalidade, no sentido de que incumbe efetivamente aos Tribunais proceder ao controlo difuso e concreto da constitucionalidade das normas em todas as situações em que não houver, como neste caso não existe, declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória e geral de um preceito.

Ora, no âmbito desta apreciação incidental o que alega o recorrerente?

Alega que “... Como resulta dos factos provados, até ao ano de 2007, o Recorrente trabalhou durante 42 anos e efetuou contribuições para a Segurança Social ao longo de todos esses anos, sendo que, dos mesmos, apenas 5 não foram ao abrigo de legislação anterior, nomeadamente o DL n.° 35/2002, de 19 de Fevereiro (doravante, "Decreto-Lei 35/2002"). Ao longo desses 42 anos, o Recorrente acautelou a sua proteção de reforma, na velhice, efectuando contribuições regulares para a Segurança Social e criando as consequentes e legítimas expectativas de vir a receber uma pensão de reforma correspondente às contribuições que efetuou, mais concretamente de € 7.318,07...”. Prosseguiu afirmando que “... Com a entrada em vigor do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, que introduziu um limite para as pensões de reforma, com efeitos imediactos e retroactivos, o Recorrente assistiu a uma drástica redução da pensão de reforma, que legitimamente contava receber. Em consequência desta alteração legislativa, o Recorrente veio a receber uma pensão de €4.986,56, que corresponde a cerca de 70% da pensão de reforma que contava receber, e para a qual efetuou as respetivas contribuições, ao longo de 42 anos de carreira contributiva...”. Conclui a sua alegação referindo “... Por força da aplicação retroactiva do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, o Recorrente assistiu a uma perda que corresponde a cerca de 30% do valor da pensão que lhe veio a ser atribuída...”.

Termina o seu raciocínio, defendendo que “... o artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007 é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança e da proporcionalidade. Por outro lado, e como fundamento da não inconstitucionalidade do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007 por violação do princípio da proteção da confiança e da proporcionalidade, o Tribunal a quo limita-se a referir Acórdãos nos quais o Tribunal Constitucional decidiu não julgar inconstitucional as normas em causa (páginas 16 e 17 do Acórdão Recorrido), sem, no entanto, fazer qualquer paralelismo com o caso dos autos...” e que “... O legislador podia e devia ter previsto uma aplicação faseada e transitória do artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007, conforme refere o insigne Professor Gomes Canotilho, que em Parecer junto como Doc. 1 conclui pela inconstitucionalidade desta norma, por violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança e da proporcionalidade...”. Ainda estabelece uma comparação com anteriores alterações legislativas, alegando que “... O Decreto-Lei 35/2002 veio introduzir uma importante alteração, estabelecendo que a remuneração de referência para o cálculo das pensões passaria a ser a remuneração média mensal de toda a carreira contributiva (artigo 4.°, n.° 1, do Decreto-Lei 35/2002)...” e que “...este diploma salvaguardou as legítimas expectativas daqueles que (como o Recorrente), em 2002, já se encontravam nos últimos 15 anos da carreira contributiva, mantendo, em relação a estes beneficiários, a aplicação das regras de cálculo de pensão, previstas no Decreto-Lei 329/1993, de 25 de Setembro (artigo 12.° do Decreto-Lei 35/2002). Sublinhe-se que o órgão superior da Administração salvaguardou a posição do Recorrente, numa norma (artigo 13.9), em que colocou a epígrafe "Garantia do montante de pensão mais favorável", reforçando as expectativas do Recorrente, de que a posição deste não seria afectada. Esta confiança foi ainda consolidada pelo facto de a Administração reconhecer, no preâmbulo deste Diploma, que a salvaguarda da posição do Recorrente foi imposta pela necessidade de respeitar os seus direitos adquiridos e em formação: "Finalmente, tendo em vista a salvaguarda de direitos adquiridos e de direitos em formação, nos termos, aliás, do previsto nos artigos 59.° e 104.° da Lei °n. 17/2000, vem o presente diploma, num período transitório amplo, porque necessário ao respeito daqueles direitos, garantir aos beneficiários que de alguma forma vejam a sua carreira contributiva exposta a esta sucessão de regimes jurídicos, o montante de pensão que lhes seja mais favorável...”.

Ora, afirma, em consequência, que “... ao reduzir drasticamente a pensão que o Recorrente legitimamente esperava receber, o artigo 101.° do Decreto-Lei 187/2007 viola o princípio da proteção da confiança, insito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.° da Constituição da República Portuguesa e concretizado no artigo 6.°-A, n.° 2, alínea a), do Código de Procedimento Administrativo, em relação à atividade da Administração...”, concluindo ter havido “...um investimento de confiança do Recorrente face à situação de confiança criada pelo Instituto da Segurança Social, que es traduziu na assunção de compromissos financeiros, antes de 2007, que o Recorrente terá de continuar a suportar após a entrada na reforma, e ainda, no facto de o Recorrente ter adotado uma determinada estratégia de aforro e planeamento da sua vida após a reforma, pressupondo que receberia uma pensão muito superior à que lhe veio a ser atribuída, por força do Decreto-Lei 187/2007...”, bem como “... O limite às pensões constante do artigo 101.° viria também aser imposto pelo Governo, no Acordo sobre a Reforma da Segurança Social, com base nos alegados fins de "reforço da sustentabilidade da segurança social”; complemento da "dimensão da solidariedade profissional da fórmula de cálculo das pensões"; e, finalmente, desincentivo da "gestão das carreiras para maximizar benefícios na reforma" (ponto 5 do Acordo - doc. n.° 3 junto com a petição inicial). Em suma, a norma em causa, alegadamente, visaria satisfazer três objetivos: sustentabilidade da segurança social; moralização da gestão de carreiras; e solidariedade interprofissional. Sucede que o artigo 101.° é claramente desnecessário, desadequado e desproporcionado à prossecução de qualquer um dos referidos objetivos: o limite às pensões mais elevadas, introduzido pelo artigo 101.°, do Decreto-Lei 187/2007, é totalmente desnecessário para assegurar a sustentabilidade da segurança social, uma vez que atinge um número muito restrito de beneficiários, produzindo um efeito económico praticamente nulo...”.

Decidiu o Tribunal a quo sobre o assunto que “... o artigo 101.º, do DL 187/2007, de 10/05, estabeleceu, sob a epígrafe «limite superior das pensões», que: “... 1—Nas pensões calculadas nos termos do artigo 34.º, P1 fica limitada a 12 vezes o IAS, sem prejuízo do disposto nos números seguintes. 2—Sempre que P2 seja superior a P1, não é aplicado qualquer limite a esta parcela. 3—A limitação referida no n.º 1 também não é aplicável se o valor de P1 e de P2 for superior a 12 vezes o valor do IAS e o P1 for superior a P2, situação em que a pensão é calculada nos termos do artigo 32.º...”, prosseguindo a análise, afirmou a decisão recorrida que “... o legislador estabeleceu, no questionado artigo 101.º-1, do DL 187/2007, uma limitação da P1a 12 vezes o IAS,(“semprejuízododispostonosnúmeros seguintes”)...” [...] “... a alegada violação do princípio da protecção da confiança, da proporcionalidade e da igualdade; e do princípio da contributividade e dos direitos adquiridos, e, precisamente, da limitação operada pelo artigo 101.º-1, do DL 187/2007, quando conjugada com os seus artigos 33.º e 34.º, junto a fls 242, também o TC já se pronunciou no Acórdão no 188/2009, de 22/04/2009, Proco 505/08, a pedido do Provedor de Justiça...”.

Explicita, por fim, que “... O TC analisou a questão à luz do princípio da protecção da confiança e concluiu que a norma do artigo 101.º-1, não viola o princípio da protecção da confiança. Também analisou à luz do princípio da proporcionalidade e concluiu que “não pode dizer-se, neste contexto, que a fixação de um limite superior da pensão, abrangendo indistintamente quem tenha ou não manipulado o cálculo da pensão, deixe de contribuir para esse desígnio legislativo, nada permitindo concluir no sentido da invocada violação do princípio constitucional da proporcionalidade”. Também analisou a questão à luz do princípio da igualdade e ainda da proibição do retrocesso social, para concluir, como concluiu, que não há qualquer motivo para considerar verificada a violação do princípio da igualdade. Por fim, também o mesmo tribunal ajuizou no âmbito do princípio da contributividade e da referência à relação sinalagmática entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações (a obrigação contributiva, que recai sobre os beneficiários e entidades empregadoras, e a obrigação prestacional, que incumbe ao Estado, através das instituições de segurança social), concluindo que, não estando em causa uma qualquer violação dos princípios da protecção da confiança, da proporcionalidade ou da igualdade, “a norma em apreço não contraria também o princípio da contributividade, e antes constitui um expediente jurídico destinado a realizar, de um modo mais eficiente, em relação àquele conjunto de beneficiários, a aplicação desse princípio”. O TC decidiu, a final, «não declarar a inconstitucionalidade nem a ilegalidade das normas resultantes do artigo 101° do Decreto-Lei n° 187/2007, de 10 de Maio, quando conjugadas com as dos artigos 33° e 34° do mesmo diploma...”, o que significa que “... significa que o acto administrativo que deferiu a pensão do Autor, por aplicação daquele mesmo preceito legal, se limitou a aplicar a lei, observando o princípio da legalidade; e, não sendo, como não é, tal normativo inconstitucional nem ilegal, conclui-se que o referido acto administrativo não padece de qualquer vício que determine a sua invalidade, designadamente a nulidade peticionada...”.

Vejamos.

A fonte principal do Direito da Segurança Social é a Constituição da República Portuguesa (CRP), regulada no seu Título III, relativo aos Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais, Capítulo II, que se dedica sobretudo à regulação dos direitos e deveres sociais de natureza positiva, sendo na verdade direitos de 2ª Geração, na qual impende sobre o Estado uma obrigação de “facere” [Nas palavras de Jorge Miranda “os direitos sociais são direitos de libertação da necessidade e, ao mesmo tempo, direitos de promoção do indivíduo e da coletividade”. (in MIRANDA, Jorge, “os novos paradigmas do Estado Social”, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano IX, 2012-1)]. Efetivamente, o n.º 2 do artigo 63.º da CRP reporta-se à tarefa incumbida ao Estado na organização, coordenação e o financiamento do próprio sistema de segurança social). Por seu turno, no n.º 3 do artigo 63.º citado são ilustradas algumas das realidades acauteladas pela Segurança Social. Assim, podemos dizer que existe uma proteção de cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, situações resultantes de desemprego, da diminuição de meios de subsistência ou capacidade de trabalho.

Por outro lado, aquele artigo 63.º, no seu n.º 4, da CRP estabelece o critério fundamental para a atribuição do direito à Segurança Social o princípio de aproveitamento total do tempo de trabalho. A este propósito, o legislador define que, todo o tempo de trabalho contribui para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do setor de atividade em que essa tenha sido prestada. Desta feita, reveste a essência de prestações diferidas, na medida em que o prazo de garantia retarda o momento em que as pessoas inscritas podem requerer tais prestações.

Outra das relevantes fontes do Direito da segurança Social é a Lei de Bases do Sistema da Segurança Social, a Lei 28/84, de 14 de agosto, hoje revogada pela Lei 4/2007, de 16 de janeiro que aprovou as bases gerais do sistema de Segurança Social (já alterada pela Lei 83-A/2013 de 31 de dezembro). Alguns dos seus aspetos inovadores prendem-se sobretudo com uma harmonização dos regimes de Segurança Social, estabelecendo um conjunto de princípios gerais aplicáveis a todas as prestações. Prevê um conjunto de normas referentes ao regime de financiamento das várias componentes do sistema, contendo uma clara definição da razão de ser e os limites da comparticipação financeira do Estado.

Na verdade, sublinha-se o disposto no artigo 2.º/1 da Lei 4/2007, de 16 de janeiro, determinando-se a subjetividade do direito, sendo reconhecido a todos o direito à Segurança Social, onde os princípios fundamentais do sistema constam nos artigos 5.º e ss da Lei 4/2007: princípio da universalidade, da igualdade, da solidariedade [que implica responsabilização coletiva das pessoas entre si, na realização das finalidades do sistema e envolvendo o concurso do Estado no seu financiamento], da coesão intergeracional, da complementaridade, da descentralização, da participação dos interessados, entre outros.

Em desenvolvimento daquelas duas normas fundamentais foi aprovado o Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de maio, o qual define e regulamenta conjuntamente as prestações de invalidez (ou incapacidade permanente não profissional) e de velhice. Este Decreto-Lei estabelece as condições de atribuição dessas prestações, o modo de quantificação do montante das prestações, as regras sobre a acumulação de pensões, as regras sobre atribuição de pensões provisórias, as regras procedimentais sobre processamento e administração das prestações, intercruzado com a regulamentação do regime legal da proteção desta contingência, diversas normas transitórias e de salvaguarda de direitos constituídos e em formação.

A determinação da pensão é feita pela aplicação de um conjunto de elementos que compõem tal cálculo da pensão, identificados pelo legislador para determinar a denominada pensão estatutária. Esse cálculo da pensão encontra-se descrito num capítulo II do sobredito DL, composto por nove artigos, do artigo 26.º a 35.º, com diversas e complexas fórmulas matemáticas, regimes transitórios para trabalhadores inscritos antes e depois de 2001 e para trabalhadores que iniciem a pensão até 31 de dezembro de 2016 ou depois dessa data. O regime legal inicia por descrever os chamados elementos de cálculo da pensão, que são três: a remuneração de referência (artigo 27.º e 28.º), a taxa global de formação da pensão (artigo 29.º e 20.º) e o fator de sustentabilidade artigo 35.º).

Passou-se a introduzir no sistema de pensões o princípio da contributividade que vem definido no artigo 54.º da Lei n.º 4/2007, que aprova a Lei de Bases Gerais de Segurança Social, segundo o qual o sistema previdencial deve ser fundamentalmente autofinanciado, tendo por base uma relação sinalagmática direta entre a obrigação legal de contribuir e o direito a prestações, passando a estabelecer que para o cálculo da pensão seria considerada toda a carreira contributiva, e não apenas os melhores 10 dos últimos 15 anos [que, de resto, colocaria em causa fortemente o princípio da solidariedade intergeracional], como sucedia até então. E foi precisamente o regime transitório criado que foi objeto de impugnação pelo recorrente, por entender não ser ele proporcional, adequado, igualitário e protetor do princípio da confiança, tendo estas questões sio devidamente apreciadas pelo Tribunal Constitucional [Acórdão n.º 188/2009, de 22.04.2009 (Relator Carlos Fernandes Cadilha), no processo n.º 505/08 e Acórdão n.º 423/2016 de 06.07.2016 (Relator José Teles Pereira), no processo n.º 147/16, ambos disponíveis, em www.dgsi.pt.].

Vamos ao caso concreto: pelo artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de maio, o montante da pensão estatutária seria igual ao produto resultante da multiplicação de três elementos: multiplicação da remuneração de referência pela taxa global de formação da pensão e pelo fator de sustentabilidade, conforme artigo 27.º/2 daquele diploma legal. Resulta dessa norma que teremos de começar por determinar qual a remuneração de referência, para efeitos de cálculo da pensões, a qual é definida pela fórmula TR/(nx14), que corresponde à divisão do total de remunerações revalorizadas de toda a carreira contributiva por um divisor que multiplica o número de anos civis com registo de remunerações, até ao limite de 40, multiplicado por 14, conforme artigo 28.º/1. Deve levar-se em consideração que a Lei de Bases do Sistema de Segurança Social, aprovada pela Lei n.º 4/2007, determina, no seu artigo 63.º n.ºs 5 e 6, como pressuposto normativo, que o cálculo das pensões de velhice tem por base os rendimentos de trabalho, revalorizados, de toda a carreira contributiva e que os valores das remunerações que sirvam de base de cálculo das pensões devem ser atualizados de acordo com os critérios estabelecidos na lei, nomeadamente, tendo em conta a inflação.

Quando o número de anos civis com registo de remunerações for superior a 40, considera-se para apuramento da remuneração de referência, a soma das 40 remunerações anuais, revalorizadas, mais elevadas, conforme artigo 28.º/2 daquele diploma legal. Tal significa que o recorrente, com 42 anos de contribuições, apenas verá serem consideradas as 40 mais elevadas remunerações. Recorda-se, ainda, que a revalorização das remunerações registadas, para efeitos de cálculo da pensão com base em toda a carreira contributiva, são atualizadas por aplicação de um índice resultante da ponderação de 75% do IPC [índice de preços do consumidor], sem habitação, e de 25% da evolução média dos ganhos subjacentes às contribuições declaradas à segurança social. A revalorização em causa obtém-se, por aplicação às remunerações anuais consideradas, do coeficiente correspondente a cada um dos anos, nos termos definidos pelo artigo 27.º do sobredito diploma legal.

Determinada a remuneração de referência teremos de passar para a segunda etapa do cálculo, que consiste em multiplicar a mesma pela taxa global de formação da pensão. A taxa global de formação da pensão é igual ao produto da taxa anual pelo número de anos civis relevantes, no máximo de 40, como dispôs o artigo 29.º/2 do Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de maio. Essa taxa anual de formação da pensão é variável entre 2,3% e 2%, em função do número de anos civis com registo de remunerações e do montante da remuneração de referência [artigo 29.º]. Para a determinação de qual a taxa anual de formação da pensão variável haverá que determinar-se, previamente, se o beneficiário tem 20 ou menos anos de registo de remunerações, situação em que lhe será aplicada uma taxa anual de 2%, por cada ano civil relevante, enquanto que para os beneficiários com 21 ou mais anos de registo de remunerações, será aplicada uma taxa anual regressiva de 2,3% até 2%, tendo por referência o valor da respetiva remuneração de referência dividido em cinco parcelas de remuneração de referência, indexadas ao IAS [de acordo com o Anexo I ao Decreto-Lei n.º 187/2007, e artigo 32.º, são cinco as parcelas de remuneração de referência indexadas ao montante do IAS: a 1.ª parcela correspondente a 1,1 IAS, a que será aplicada uma taxa anual de formação da pensão de 2,3%; à 2.ª parcela, correspondente à remuneração de referência superior a 1,1 IAS e até 2 IAS, a que será aplicada uma taxa de 2,25%; à 3.ª parcela, correspondente à remuneração de referência superior a 2 IAS e até 4 IAS a que será aplicada uma taxa de 2,20%; à 4.ª parcela, correspondente à remuneração de referência superior a 4 IAS e até 8 IAS a que será aplicada uma taxa de 2,10%; e à 5.ª e última parcela, correspondente à remuneração de referência superior a 8 IAS) a que será aplicada uma taxa anual de 2%]. Em consequência, A taxa global de formação da pensão é, em cada uma das parcelas que compõem a remuneração de referência, igual à multiplicação da taxa anual pelo número de anos civis relevante, com o limite de 40, nos termos estabelecidos pelo artigo 31.º, 32.º, n.º 2, e Anexo I ao Decreto-Lei n.º 187/2007.

Daqui resulta que, tendo mudado o modo de cálculo das pensões ainda não determinadas, assentando o seu cálculo em novas variáveis capazes de assegurar uma maior sustentabilidade as prestações por velhice das gerações futuras, houve a preocupação de revalorizar carreiras contributivas mais longas, como a do recorrente, o que respeita o princípio da proporcionalidade e adequação.

A este propósito, vale a pena recordar que o nosso sistema, referente ao primeiro pilar do sistema de segurança social(2), o sistema pay-as-you-go [este sistema pay-as-you-go é frequentemente utilizado nos países desenvolvidos. Caracteriza-se pela repartição: os trabalhadores ativos dedicam uma parte do seu salário para financiar as pensões dos cidadãos inativos. Contudo, este sistema assenta num contrato intergeracional, uma vez que, enquanto a população ativa trabalha e paga as pensões dos aposentados, aqueles esperam sempre que as gerações vindouras pagarão as suas pensões quando estes se reformarem que se confronta, hoje, com a possibilidade de financeiramente se tratar de realização social já não possível de concretizar nos mesmos termos], é gerido pelo Estado, sendo as contribuições calculadas em função dos rendimentos auferidos. Portanto, este sistema tem como função principal providenciar rendimentos suficientes para evitar a pobreza na velhice, o que significa que o Estado terá de arrecadar receitas suficientes para pagar as pensões daqueles que já não participam ativamente no mercado de trabalho, bem como redistribuir o rendimento entre os mais pobres e assegurar estes pagamentos mesmo em caso de recessão, inflação e de outras falhas de mercado.

Portanto, ao abrigo do contrato intergeracional implícito, quando o financiamento e a sustentabilidade (ou falta deles) da SS começarem a colocar em causa o pagamento das pensões dos cidadãos que agora contribuem para o sistema, pagando as pensões dos atuais reformados, o Estado terá de assumir esta dívida, devendo estar comprometido com a sua sustentabilidade futura, em nome precisamente do contrato integeracional.

Por isso, este sistema é menos eficiente à medida que a pirâmide democráfica se vai invertendo, em resultado precisamente do envelhecimento populacional, e em razão do cada vez maior esforço que se impõe às gerações mais novas que vão estando, cada vez mais, sujeitas a novas pressões, o que colocará em causa o princípio da solidariedade intergeracional de que falamos acima. Hoje, é cada vez mais difícil redistribuir por quem aufere menos, e, ao mesmo tempo, pagar pensões adequadas que possam satisfazer as expectativas dos que contribuíram. Por outro lado, nem todos os cidadãos têm a mesma carreira, seja porque existem percursos profissionais díspares ou pela longevidade dos mesmos, o que se traduz numa contribuição desigual dos cidadãos para o sistema. Os trabalhadores com salários mais elevados ou que entrem mais tardiamente na fase de aposentação, acabam por contribuir mais para o sistema, enquanto que, quem aufere salários menores ou se reforma mais cedo, contribui menos. Este sistema está desenhado para que, aqueles que ganhem mais contribuam também para as pensões de quem aufere menos, existindo, portanto, redistribuição neste sentido e não só entre gerações.

Recordamos que tais princípios estão, também, consagrados nos artigos 5.º e ss da Lei 4/2007: princípio da universalidade, da igualdade, da solidariedade, da coesão intergeracional, da complementaridade, da descentralização, da participação dos interessados, entre outros.

Diferentemente, em vez de um sistema redistributivo, nos sistemas de capitalização, as contribuições dos trabalhadores ativos não são utilizadas para pagar as reformas aos atuais pensionistas, mas antes para investir no mercado de capitais. Assim, quando estes trabalhadores se aposentarem não recebem pensões que advenham das contribuições dos atuais trabalhadores, mas antes dos rendimentos gerados pelas suas próprias quotizações. Neste tipo de sistema não existe nenhum acordo intergeracional. Antes pelo contrário, aqui cada cidadão é responsável pelo montante que quer investir e a sua pensão dependerá da rentabilidade da aplicação destes montantes, não existindo conexão entre as gerações.

É compreendendo estes sistemas de segurança social, e analisando o sistema português, com previsão constitucional, que as normas citadas devem ser interpretadas, razão pela qual o Tribunal mantém a decisão do Tribunal a quo, por não terem sido violados os princípios da proteção da confiança, da proporcionalidade e da igualdade, alegados pelo recorrente, já que o seu discurso fundamentador esquece todo este enquadramento jurídico-constitucional e esquece, sobretudo, que se tratam de direitos fundamentais em formação e não adquiridos.

Ou seja, este direito à pensão de velhice em formação é um direito atribuído pelo Estado, no quadro da obrigação constitucional expressa de proteção das pessoas, destinado a assegurar-lhes a segurança económica na velhice e o direito a prosseguirem a sua vida com dignidade, mas cujo respetivo montante calculado nunca está estabilizado até à efetiva concessão da pensão de reforma. Na realidade, não há, num sistema de segurança social como o nosso, uma contrapartida exata entre contribuições e pensão, há, antes, uma relação finalística, instrumental, sinalagmática, entre os dois planos da obrigação de contribuir durante a vida ativa e do consequente direito à pensão.

De resto, o Estado/legislador quando entendeu, entre nós, modificar, e por vezes significativamente, o regime jurídico do direito à pensão, sempre garantiu a subsistência dos direitos já constituídos no plano do montante e método de cálculo, o que, obviamente, se refletiu numa consistência reforçada das expectativas legítimas dos respectivos titulares à intocabilidade daqueles direitos. De facto, o Estado sempre tratou esses direitos como se fossem definitivos, mesmo quando procedeu a alterações jurídicas e reformas significativas do sistema. Foi isso que ocorreu quando, legitimamente preocupado com a sustentabilidade do sistema de segurança social, e no quadro das várias reformas e alterações do quadro legislativo aprovadas em 1993, 2002, 2005, 2006 e 2007, o Estado iniciou um trajeto de convergência de pensões entre subscritores da CGA e do regime geral da segurança social e se produziram alterações significativas na idade da reforma e no cálculo e valor das pensões dos futuros reformados, com introdução de fatores de sustentabilidade e mecanismos de ajustamento automático referentes à esperança média de vida. Mas, sempre foi acautelada a estabilidade da pensão já em pagamento e do respectivo método de cálculo [excetuando a situação transitória que o país viveu no período de assistência financeira internacional].

Não é o caso do recorrente.

De resto, a mais recente jurisprudência constitucional tem afirmado a ideia de que o direito fundamental à segurança social protegeria o direito à pensão, mas não o direito a um quantum de pensão e de que o direito à pensão só seria resistente à lei num mínimo exigido pela dignidade da pessoa humana, distinguindo, com maior proteção, as pensões em pagamento, o que, repetimos, não é o caso do recorrente – vide Acórdão do TC n.º 187/2013, processos 2/2013, 5/2013 e 11/2013.

Também o Tribunal Constitucional sustenta, nesta jurisprudência, a tese de que, apesar de ser um direito fundamental, o direito à pensão não é resistente à lei, a não ser na dimensão exigida pela observância de um mínimo para uma existência condigna ou de um mínimo exigido pela dignidade da pessoa humana, afirmando no Acórdão do TC n.º 3/2010, depois retomado na fundamentação do Acórdão do TC n.º 187/2013, que o “...Tribunal Constitucional tem admitido que determinadas concretizações do direito à segurança social são resistentes ao legislador. Foi o que sucedeu, por exemplo, com o direito a um rendimento mínimo [...] Na verdade, naquelas circunstâncias típicas previstas no n.º 3 do artigo 63.º, quando esteja em causa a própria subsistência mínima e, portanto, a existência socialmente condigna, o direito à segurança social adquire uma urgência e uma força vinculante que o tornam directamente aplicável e o subtraem, em ampla medida, ao poder de legislar. Em geral não é, porém, assim...”.

Discussão distinta se coloca nas pensões em pagamento, que pode colocar-se ao nível da discussão do direito de propriedade, mas não é o caso do presente recurso.

Pois bem, intimamente relacionada com a discussão do presente recurso estão dois importantes sustentáculos jurídicos da autoridade e valor do Princípio da Proibição ao Retrocesso Social que são os Princípios da Segurança Jurídica e da Proteção da Confiança do Cidadão. A segurança é um dos valores essenciais informadores do direito positivo. Em verdade, a própria positivação do direito é uma exigência dos valores da ordem, da segurança e da certeza jurídicas, sendo que não é a segurança o fim último do direito, que tem na justiça o seu valor fundante, pois o fim supremo do direito consiste na realização do valor justo, cumprindo destacar, entretanto, que a segurança jurídica não pode ser entendida de modo muito restritivo, tão pouco deve vir a significar previsibilidade dos atos estatais e a sua inalterabilidade. A segurança jurídica e o próprio Princípio da Proibição do Retrocesso Social necessitam de uma realização jurídico-social sem excessos; devendo ter sempre por norte axiológico e limite concretizador a noção de dignidade da pessoa humana.

Ora, o problema fundamentais destes direitos sociais, como o direito à pensão de velhice, coloca-se ao nível da sua efetivação, porquanto ressuscita a questão da dependência da disponibilidade orçamental do Estado.

Pois bem, o Princípio da Reserva do Possível é uma construção jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão, a qual foi posteriormente desenvolvida pela doutrina alemã, e tem por conceito a noção de que toda sociedade deveria delimitar à razoabilidade da exigência de determinadas prestações sociais, isto com o fito de impedir o uso dos recursos públicos disponíveis em favor daqueles indivíduos que deles não necessita. A Reserva do Possível assume, entretanto, a ideia de ser condicionador, limitador da realização dos direitos sociais, económicos e culturais. Claro que mantém-se como indispensável a garantida da proteção dos direitos sociais que asseguram um mínimo existencial.

Por tudo o explicitado, o ato impugnado que fixou o valor da pensão do recorrente por aplicação do artigo 101º, nº 1, do DL. nº 187/2007, não se questionando que aplicou corretamente as regras deste preceito, não se vislumbra que exista qualquer vício de violação de lei que torne o ato impugnado anulável com este fundamento, não se verificando erro de julgamento da sentença quanto a tal fundamento, nem tão pouco se vislumbra uma nulidade por aplicação de norma inconstitucional que imposesse ao Tribunal ad quem a sua desaplicação.

Os argumentos jurídicos do recorrente para defender invoca a ilegalidade do ato impugnado por aplicação de norma inconstitucional foram já objeto de exaustiva análise pelo Plenário do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 188/2009, em consonância, aliás, com a jurisprudência desse mesmo Tribunal (cfr., designadamente, Acórdão n.º 3/2010, do TC), fundamentando que “... (...)Também o Tribunal Constitucional tem já firmado o entendimento de que o princípio do Estado de direito democrático postula uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas, conduzindo à consideração de que a normação que, por natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança jurídica que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica (entre outros, o acórdão n.º 303/90, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 17º vol, pág. 65)...” e que “... Não há, no entanto, como se afirmou no já citado acórdão n° 287/90, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. O legislador não está impedido de alterar o sistema legal afectando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistam no momento em que é emitida a nova regulamentação, sendo essa uma necessária decorrência da autorevisibilidade das leis. O que se impõe determinar é se poderá haver por parte dos sujeitos de direito um investimento de confiança na manutenção do regime legal. Mesmo o Tribunal Constitucional tem repetidamente afirmado, nesta linha geral de entendimento, que os contribuintes para os sistemas de segurança social não possuem qualquer expectativa legítima na pura e simples manutenção do status quo vigente em matéria de pensões (cfr. o acórdão n.º 99/99 e a jurisprudência nele citada e, mais recentemente, os acórdãos n.ºs 302/2006 e 351/2008)...”.

Não se pode, portanto, conceder provimento ao recurso.

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Em consequência, será de negar provimento ao recurso, mantendo o Acórdão recorrido, com a fundamentação antecedente.
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IV – DISPOSITIVO

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, com a fundamentação antecedente.
Custas a cargo do recorrente.
Registe e Notifique.
Lisboa, dia 9 de maio de 2024
(Eliana de almeida Pinto – Relatora)

(Julieta França – 1.ª adjunta)

(Frederico Branco – 2.º adjunto)

(1)Mais tarde, o DL 167-E/2013 tem em consideração as carreiras consideradas longas para efeitos de cálculo da pensão. Assim, um participante que alcance 65 anos, a idade normal de acesso à pensão é reduzida em quatro meses por cada ano civil que exceda os 40 anos de carreira contributiva, não podendo a redução resultar no acesso à pensão de velhice antes dos 65 anos.

(2)Já o segundo pilar, complementar, totalmente financiado em regime de capitalização, seria facultativo, podendo ser público ou privado. Este seria uma forma de aliviar a pressão do primeiro pilar e, para tal, incentiva à poupança, distanciando-se, assim, da redistribuição de rendimentos. O terceiro pilar é voluntário, resulta da poupança individual e não apresenta qualquer ligação com os sistemas públicos.