Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
1806/22.5T9FNC.L1-B.S1
Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO
Relator: JORGE RAPOSO
Descritores: RECURSO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL
NOTIFICAÇÃO
PRESSUPOSTOS
IDENTIDADE DE FACTOS
NULIDADE
REJEIÇÃO DE RECURSO
Data do Acordão: 04/30/2025
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: RECURSO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (PENAL)
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Sumário :
I. Para haver identidade de factos quando se discute se a vigência de um acordo de pagamento faseado de contribuições e quotizações à Segurança Social, realizado no âmbito do processo de execução fiscal, obsta à realização da notificação a que alude o art. 105.º, n.º 4, al. b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, ex vi art. 107.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma e impede a instauração do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social, contra a entidade empregadora e contra os respetivos gerentes/legais representantes, é necessário que em ambos os processos essas notificações sejam válidas e regulares.

II. Não existe identidade de factos e não se verifica a oposição de julgados por não se poder extrair quaisquer consequências legais sobre a questão, uma situação em que, no acórdão recorrido, essa notificação foi considerada nula, enquanto no acórdão fundamento estava em causa uma notificação válida e regular.

Decisão Texto Integral:
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I. Relatório

Instituto da Segurança Social da Madeira, IP-RAM, assistente nos autos, veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão de 9 de Outubro de 2024 do Tribunal da Relação de Lisboa, alegando que nele se conheceu e decidiu questão de direito que está em oposição com a apreciada e dirimida no acórdão de 24 de Maio de 2023, do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo n.º 564/22.8T9SCR.L1, transitado em julgado em 9 de Junho de 2023, apresentando as seguintes conclusões e pedido: (transcrição)

a) A questão suscitada pelo Douto Acórdão em apreço consubstancia-se no facto de se ter entendido que a vigência de um acordo de pagamento faseado de contribuições e quotizações à segurança social, realizado no âmbito do processo de execução fiscal, obsta à realização da notificação a que alude o artigo 105.°, n° 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, ex vi artigo 107.°, n°s 1 e 2, do mesmo diploma e impede a instauração do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social, contra a entidade empregadora e contra os respetivos gerentes/legais representantes.

b) Desde logo, cumpre começar por notar que, como refere o Acórdão em apreço, "Estando em vigor um plano de pagamento em prestações deferido desde 25 de Medo de 2022 e a ser cumprido atempadamente, essa circunstância constitui um obstáculo intransponível à realização da notificação prevista no art. 105. °. n. ° 4, al. b) RGIT (...)"

c) Com efeito, o douto acórdão em apreço ainda acrescenta que em face da "vigência do plano de pagamentos em prestações, não é sequer legalmente possível repetir essa notificação e dar assim cabal cumprimento ao disposto no art. 105 n° 4 al b) do RGIT. "

d) Contudo, verifica-se que este assunto foi apreciado de forma diferente, nomeadamente veja-se o Acórdão proferido no âmbito do processo n.° 564/22.8T9SCR.L1, de 24/05/2023, do Tribunal da Relação de Lisboa, já transitado em julgado e disponibilizado no sítio da internet em www.dgsi.pt.

e) Com efeito, o Douto Acórdão proferido no âmbito do Processo n.° 564/22.8T9SCR.L1, do Tribunal da Relação de Lisboa, relativamente a um processo que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca da Madeira, no Juízo de Instrução Criminal do Funchal (com a decisão instrutória da Senhora Juíza de Direito do Tribunal Judicial da Comarca da Madeira - Juízo de Instrução Criminal do Funchal), em que o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, interpôs recurso de uma decisão instrutória e em que foi julgado procedente o recurso e revogou-se a decisão recorrida, pois entendeu-se "A luz, do que dito fica, podemos concluir com a necessária segurança que o acordo de pagamento, entre o devedor da prestação tributária e a administração tributária, não obsta à verificação e funcionamento da condição de punibilidade da conduta, consagrado na alínea b) do n° 4 do artigo 105.°. do RGIT, que no caso se mostra preenchida, muito menos impede a notificação a que alude na parte final da referida disposição legal. "

f) Acrescenta o referido Douto Acórdão que "Constatamos assim que da letra da lei positivada (cf art. 107 ° e art. 105.° do RGIT), só o efetivo e integral pagamento/entrega à Segurança Social da totalidade do valor das quotizações deduzido das remunerações devidas a trabalhadores e membros de órgãos sociais, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito, pode obstar à instauração ou ao prosseguimento do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social; só o cumprimento, pela entidade empregadora/devedora, da condição de pagamento, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito, da totalidade do montante das quotizações em falta impede o acionamento do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal.

Assim, com o devido respeito por opinião contrária, da leitura que fazemos da lei positivada, parece-nos que a celebração de acordo de pagamento da dívida de contribuições e de quotizações em sede de execução fiscal, não descriminaliza a conduta da entidade empregadora, muito menos impede/desobriga a Segurança Social de notificar o devedor e o gerente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n° 4 do art. 105.° do RGIT, e não dispensa a entidade empregadora devedora de quotizações, e o gerente, caso queiram evitar a instauração do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social, de terem de proceder ao pagamento integral desse valor das quotizações, acrescido de juros e da coima eventualmente aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação que para o referido efeito lhe seja efetuada pela Segurança Social".

g) Acresce que o referido Douto Acórdão ainda menciona que "Na realidade, na nossa leitura da lei ao caso aplicável, parece-nos que a celebração de acordo de pagamento em processo de execução fiscal, que depende da livre vontade do devedor, pela sua própria natureza, não tem força bastante nem virtualidade para descriminalizar a sua conduta omissiva de não entrega mensal, no prazo legal, dos valores das quotizações à Segurança Social.

Com efeito, reafirmamos nesta sede que, se o Órgão Legiferante pretendesse que só fosse penalmente punível a conduta dos empregadores e dos gerentes que, tendo deduzido nos salários pagos aos seus trabalhadores as quotizações por estes devidas à segurança social, não as entreguem à segurança social no prazo legal e não requeiram e obtenham o deferimento do pagamento faseado da dívida exequenda nos termos previstos no artigo 196.°do Código do Procedimento e Processo Tributário, tê-lo-ia dito na letra do art. 105.° do RGIT, e quanto a este quid, não pode o juiz, a pretexto de interpretação normativa, invadir a competência do Órgão Legiferante [cf Alíneas c) e d) do art. 161.° da Constituição da República Portuguesa. "

h) A este respeito, cumpre também realçar que se o legislador quisesse que a retenção pelos empregadores das quotizações nos salários dos seus trabalhadores e a não entrega das mesmas à segurança social só fossem puníveis se, antes da notificação efetuada nos termos do disposto na alínea b), do n.° 4, do artigo 105.° do RGIT, o devedor não tivesse celebrado acordo de pagamento da dívida em prestações em processo de execução fiscal; ou se o legislador quisesse que os acordos e pagamento de dívida em processo ele execução fiscal determinassem a impossibilidade de instauração ou prosseguimento do procedimento criminal em abuso de confiança fiscal relativamente à conduta do abuso de confiança à segurança social pela retenção e não entrega mensal à segurança social dos valores das quotizações retidos nos salários dos trabalhadores, tê-lo-ia dito na letra da lei - e não o diz,

i) Deste modo, não se pode tirar a ilação que a dívida respeitante a quotizações se encontra paga, só pelo facto do contribuinte pessoa coletiva ter requerido um plano de pagamento prestacional, sendo certo que o mesmo pode a qualquer momento ser incumprido, ou serem incumpridas com as demais condições para a sua manutenção, para além do facto do acordo não ter sido celebrado com os demais arguidos pessoas singulares.

j) Com efeito, no caso em apreço, o acordo de pagamento faseado de contribuições e quotizações à segurança social, realizado no âmbito do processo de execução fiscal, vincula apenas o devedor ente coletivo e não os gerentes.

k) Efetivamente, tendo em conta toda a fundamentação expendida no douto Acórdão n° 564/22.8T9SCR.LI, com o devido respeito que muito é, verifica-se que ocorreu no Acórdão em crise a violação de lei substantiva, mormente do disposto no artigo 105.°, do RGIT, o que aqui se consigna para os devidos efeitos.

l) Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, afigura-se-nos que o Acórdão em apreço que considerou improcedente o recurso interposto pelo assistente INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL DA MADEIRA, IP-RAM, mantendo-se o despacho alvo de recurso e que ainda consignou que na vigência do plano de pagamentos em prestações, não é sequer legalmente possível repetir essa notificação e dar assim cabal cumprimento ao disposto no artigo 105.° n° 4, alínea b) do RGIT, não fez uma adequada apreciação da prova, nem aplicação do direito, razão pela qual o Acórdão sub Júdice está em contradição com o citado Acórdão proferido no âmbito do Processo n.° 564/22.8T9SCR.L1, de 24/05/2023, do Tribunal da Relação de Lisboa, sendo certo que o Acórdão em apreço configura questões cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, estando em causa a mesma questão de direito, no âmbito da mesma legislação, isto para além de estarmos perante interesses de particular relevância social.

m) O Recorrente está, pois, convicto de que Vossas Excelências, reapreciando esta questão e subsumindo-a nas normas legais aplicáveis, tudo no mais alto e ponderado critério, não deixarão de eliminar o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito, fixando-se, assim, a respetiva jurisprudência, ao abrigo do disposto no artigo 437.° do Código do Processo Penal, o que aqui se requer, para os devidos efeitos.

n) Por sua vez, tendo por base o que antecede, entendemos que estão reunidos todos os pressupostos para que o presente recurso extraordinário seja admitido, nos termos ora requeridos, já que tal decisão suscita quer agora quer no futuro, dúvidas no julgamento de casos semelhantes, pelo que se nos afigura que a admissão deste recurso permitirá uma melhor apreciação e interpretação do Direito, o que aqui se requer, para os devidos efeitos.

NESTES TERMOS,

Deve ser admitido o presente recurso, fazendo V. Exas., Venerandos e Ilustres Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, o que é de inteira

J U S T I Ç A

O Ministério Público, junto do Tribunal da Relação de Lisboa, respondeu ao recurso, concluindo:

1- Ambos os acórdãos se encontram transitados em julgado.

2- No período de tempo que mediou entre as datas em que foram proferidos o Acórdão Fundamento e o Acórdão Recorrido, não houve lugar a alteração da legislação que lhes serve de fundamento.

3- O Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento pronunciaram-se sobre situação de facto idêntica, e como tal, estamos perante dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas.

4- Verifica-se, assim, a oposição de julgados pretendida pela Recorrente.

5- Termos em que se tem de concluir pela verificação dos requisitos legais previstos no art. 437. ° do Código de Processo Penal, por estarmos perante dois Acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentam em soluções opostas.

FARÃO VOSSAS EXCELÊNCIAS JUSTIÇA.

Não foi apresentado qualquer outra resposta ao recurso.

Neste Supremo Tribunal de Justiça o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu douto parecer sustentando:

(…)

5 – Nesta fase, a apreciação do recurso deve orientar-se para a aferição dos pressupostos processuais comuns aos recursos ordinários, tais como a competência, a legitimidade e interesse em agir, tempestividade, regime e efeitos, e do pressuposto próprio deste recurso extraordinário, ou seja, a existência de efectiva oposição de soluções sobre a mesma questão de direito, em duas decisões de tribunais superiores transitadas em julgado.

5.1 – O recurso foi interposto pelo assistente, a quem assiste legitimidade para tanto e bem assim interesse em agir.

5.2 O prazo de interposição deste recurso extraordinário é, como se viu, de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

Uma decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação, tal como se define no artigo 628.º do Código de Processo Civil (C.P.C.), aplicável ex vi artigo 4.º do C.P.P.

Tem sido precisamente a partir deste artigo 628.º do C.P.C. que o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a densificar o conceito de trânsito em julgado para efeitos de contagem do prazo do recurso de fixação de jurisprudência.

E, com base nele, tem vindo a decidir que «(…) no caso em que o recurso não é admissível para o STJ, a decisão transita a partir do momento em que já não é possível reagir processualmente à mesma, estabilizando-se o decidido, pelo que, no caso de decisões que não admitam recurso, o trânsito verifica-se findo o prazo para arguição de nulidades ou de apresentação do pedido de correcção (arts 379º, 380º e 425º, nº 4 do CPP), ou seja, o prazo-regra de 10 dias fixado no nº 1 do artº 105º do CPP, em caso de não arguição ou de não apresentação de pedido de correcção e, em caso de arguição, após o trânsito da decisão que conhece da arguição, data a partir da qual se inicia a contagem do prazo dos recursos extraordinários que pressupõe trânsito em julgado. Deste modo, impede-se a abertura de uma nova via para prolongar, ou seja, alterar os prazos legalmente estabelecidos.»1

Importa, pois, verificar a data em que efectivamente teve lugar o trânsito em julgado do acórdão de que foi interposto o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, independentemente do que possa vir certificado nos autos a tal respeito (sendo que na certidão emitida em 15.01.2025 pelo Tribunal da Relação de Lisboa se encontra a menção de que o acórdão ora sob recurso transitou em julgado em 11.11.2024).

Resulta dessa mesma certidão que o acórdão recorrido foi notificado ao Ministério Público e aos ilustres mandatários dos demais sujeitos processuais em 10.10.2024, daqui resultando presumirem-se os mesmos notificados no dia 14.10.2024 (primeiro dia útil seguinte ao terceiro dia posterior ao do envio da notificação), pelo que só no dia seguinte se iniciou o prazo para efeitos de cômputo do trânsito em julgado da decisão.

Assim sendo, aquela decisão colegial, por não admitir recurso ordinário, nem ter sido objecto de reclamação nem de arguição de nulidades, transitou em julgado decorridos 10 dias, ou seja, no subsequente dia 24 de Outubro de 2024 (e não em 11.11.2024, como vem certificado).

Deste modo, sendo o prazo de interposição deste recurso extraordinário o de 30 dias, a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar, o recurso em apreço, porque interposto em 15 de Novembro 2024, é tempestivo.

5.3 – Mostram-se, pois, verificados os pressupostos processuais comuns de legitimidade, interesse em agir e tempestividade.

6 – O mesmo não se poderá dizer, e antecipando, dos pressupostos substantivos.

Dos artigos 437.º, n.º 1, 2 e 4, e 438.º, n.º 2, do C.P.P., acima transcritos, resulta que são pressupostos deste recurso extraordinário, que devem necessariamente constar do respectivo requerimento de interposição:

- A oposição referir-se a acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça ou por um Tribunal da Relação;

- A indicação de um acórdão fundamento, transitado em julgado.

A doutrina do Supremo Tribunal de Justiça considera que se verifica oposição de julgados quando:

a) - as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;

b) - as decisões em oposição sejam expressas;

c) - as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.

A expressão «soluções opostas» pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos; se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do artigo 437.º do C.P.P. (cfr. acórdão de 2 de Outubro de 2008, do S.T.J., proferido no processo n.º 08P2484, disponível in www.dgsi.pt/).

Na situação em análise, a questão que se coloca, tal como a perspectiva o recorrente, é a de saber se a vigência de um acordo de pagamento faseado de contribuições e quotizações à Segurança Social, realizado no âmbito do processo de execução fiscal, obsta à realização da notificação a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), ex vi artigo 107.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma e impede a instauração do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social, contra a entidade empregadora e contra os respetivos gerentes/legais representantes.

Em ambos os acórdãos, estamos perante situações em que:

- Os arguidos não entregaram, até ao termo do respectivo prazo legal, as quotizações devidas pelos seus trabalhadores à Segurança Social e que haviam sido deduzidas das remunerações que lhes pagaram em determinado período.

- Na sequência desse incumprimento, em processo de execução fiscal, os arguidos celebraram um acordo para pagamento faseado da dívida de contribuições e quotizações à Segurança Social.

- Na pendência desse acordo, pelo Instituto da Segurança Social foi expedida notificação aos arguidos, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, por força do artigo 107.º, n.º 1 e 2, do RGIT.

- Está em causa a prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. nos artigos 107.º, n.º 1 e 2, e 105.º, n.º 4, alíneas a) e b), do RGIT.

No entanto, não existe uma total identidade fáctico-processual, na medida em que entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento se verifica uma relevante diferença: enquanto o acórdão recorrido decidiu um caso em que a notificação efectuada, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, por força do artigo 107.º, n.º 1 e 2, do RGIT, foi considerada nula, não podendo, da mesma, extrair-se quaisquer consequências legais, o acórdão fundamento decidiu um caso em que tal notificação era válida e regular.

Esta diferença deu, inevitavelmente, origem a diferentes decisões.

No acórdão recorrido, decidiu-se que, em face da invalidade da notificação a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, ex vi artigo 107.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma, o acordo de pagamento faseado de contribuições e quotizações à Segurança Social mantinha-se pleno. E, em consequência dessa invalidade da notificação, por tal impedir a verificação da condição de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, foi decidido não pronunciar os arguidos.

Já no acórdão fundamento, foi decidido que a existência de um acordo de pagamento faseado de contribuições e quotizações à Segurança Social não obsta a que a Segurança Social realize a notificação a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, ex vi artigo 107.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma e, perante uma notificação validamente feita, verificando-se a condição objectiva de punibilidade, foi decidido pronunciar os arguidos.

Diga-se, também, que, embora o acórdão recorrido, na sua fundamentação, faça perfunctoriamente alusão à questão concretamente colocada pelo ora recorrente2 3, não foi esta a questão efectivamente decidida4, uma vez que, perante a invalidade da notificação, entendeu-se estar-se perante a não existência da necessária condição objectiva de punibilidade, circunstância essencial para que, desde logo, pudesse iniciar-se o procedimento criminal.

Conforme se pode verificar da leitura do acórdão recorrido, na parte que aqui importa, a questão foi decidida nos seguintes termos (transcrição, sendo meus os destaques):

«(…)

(…)»

Com tais fundamentos, o acórdão recorrido confirmou a decisão instrutória de não pronúncia.

Por seu turno, e no que ora importa reter, no acórdão fundamento a questão foi decidida como segue (transcrição, sendo igualmente meus os destaques):

«(…)

(…)»

E, nestes termos, o acórdão fundamento revogou a decisão instrutória de não pronúncia “(…) que deverá ser substituída por outra que retire as devidas consequências da ultrapassagem do prazo estabelecido na alínea b) do nº 4 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias, e pronuncie as arguidas (…) pela prática em coautoria material, e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 107.º, n.º 1 e 2, e 105.º, n.º 4, alínea b), e n.º 7, ambos do Regime Geral das Infrações Tributárias.”

Faltando, como se vê, um pressuposto essencial de admissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência, o presente recurso extraordinário não poderá prosseguir.

7 – Pelo exposto, entende-se que o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência deverá, em conferência, ser rejeitado, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 440.º, n.º 3 e 4, e 441.º, n.º 1, 1ª parte, do C.P.P.

Notificado, o Recorrente respondeu realçando “que as soluções de direito opostas não assentam em diferentes situações de facto, pois tanto o acórdão recorrido como os acórdãos fundamento pronunciaram-se inequivocamente sobre situações de facto idênticas” e concluindo:

«Conclui-se pela verificação de todos os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, incluindo a referida oposição de julgados, em conformidade com o disposto no artigo 437.º, do Código do Processo Penal».

Efectuado o exame preliminar, o processo foi aos vistos e remetido à conferência, nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 440.º do Código de Processo Penal.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

Sob a epígrafe “Fundamento do recurso”, dispõe o art. 437º do Código de Processo Penal, no que tange à interposição de recurso extraordinário de fixação de jurisprudência:

«1 – Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.

2 – É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3 – Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.

4 – Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.

5 – O recurso previsto nos n.ºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público».

Por sua vez o art. 438º, sob a epígrafe “Interposição e efeito”, dispõe:

«1 - O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

2 - No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.

3 - O recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo.»

O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência visa a obtenção de uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça que fixe jurisprudência, “no interesse da unidade do direito”, resolvendo o conflito suscitado (artigo 445.º, n.º 3, do Código de Processo Penal), relativamente à mesma questão de direito, quando existem dois acórdãos com soluções opostas, para situação de facto idêntica e no domínio da mesma legislação, assim fomentando os princípios da segurança e previsibilidade das decisões judiciais e, ao mesmo tempo, promovendo a igualdade dos cidadãos.

Como se diz no Acórdão de Fixação de Jurisprudência 5/2006 do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no DR I-A Série de 6.6.2006, «A uniformização de jurisprudência tem subjacente o interesse público de obstar à flutuação da jurisprudência e, bem assim, contribuir para a certeza e estabilidade do direito.» Por isso se lhe atribui carácter normativo.

Como o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a reiterar, a interposição do recurso para fixação de jurisprudência, depende da verificação de pressupostos formais e materiais.

São requisitos de ordem formal:

i. a legitimidade do recorrente (sendo esta restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis) e interesse em agir, no caso de recurso interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis (já que tal recurso é obrigatório para o Ministério Público);

ii. a identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação, com justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito;

a. o trânsito em julgado de ambas as decisões;

iii. tempestividade (a interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito da decisão proferida em último lugar).

São requisitos de ordem material:

i. a existência de oposição entre dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ou entre dois acórdãos das Relações, ou entre um acórdão da Relação e um do Supremo Tribunal de Justiça;

ii. verificação de identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões;

iii. oposição referente à própria decisão e não aos fundamentos;

iv. as decisões em oposição sejam expressas;

v. a identidade de situações de facto.

Pressupostos formais

Legitimidade e interesse em agir: o ora recorrente é assistente no processo em que foi proferida a decisão recorrida, pelo que tem legitimidade e interesse em agir (art. 437º nº 5 do Código de Processo Penal).

Tempestividade: O acórdão recorrido foi proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 11.11.2024 e transitou em julgado a 24.10.2024 (tendo em atenção que esse acórdão, por não admitir recurso ordinário, nem ter sido objecto de reclamação nem de arguição de nulidades, transitou em julgado decorridos 10 dias, como bem salienta o Senhor Procurador-Geral Adjunto).

O presente recurso deu entrada em 15.11.2024, no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado.

Assim, o pressuposto da tempestividade mostra-se igualmente preenchido.

Invocação, identificação, cópia do acórdão fundamento (só um) e indicação da sua publicação (art. 438º nº 2 do Código de Processo Penal).

O recorrente invocou apenas o acórdão de 24 de Maio de 2023, do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo n.º 564/22.8T9SCR.L1, transitado em julgado em 9 de Junho de 2023 como acórdão fundamento, para a oposição de julgados. Foi junta certidão do acórdão com nota de trânsito em julgado (refª ....93).

Trânsito em julgado dos dois acórdãos contraditórios de tribunais superiores: está em causa a contraditoriedade de dois acórdãos da Relação de Lisboa e os dois transitaram em julgado (art.s 438º nº 1 e 437º nº 4 do Código de Processo Penal).

Justificação da oposição, de facto e de direito (438º nº 2): O arguido na sua motivação e conclusões “justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência”, tal como exige o referido preceito legal, mormente sobre a identidade da situação de facto e de direito.

Estão verificados os requisitos formais.

Pressupostos materiais

Ambos os acórdãos foram proferidos com base na mesma legislação e situações de facto com alguns traços comuns:

• Os arguidos não entregaram, até ao termo do respectivo prazo legal, as quotizações devidas pelos seus trabalhadores à Segurança Social e que haviam sido deduzidas das remunerações que lhes pagaram em determinado período;

• Na sequência desse incumprimento, em processo de execução fiscal, os arguidos celebraram um acordo para pagamento faseado da dívida de contribuições e quotizações à Segurança Social,

• Na pendência desse acordo, pelo Instituto da Segurança Social foi expedida notificação aos arguidos, nos termos e para os efeitos do artigo 105º nº 4 al b) do RGIT, por força do artigo 107º nº 1 e 2 do RGIT,

• Está em causa a prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. nos artigos 107º nº 1 e 2 e 105º nº 4 al.s a) e b) do RGIT.

Concordamos em absoluto com o Ex-mo Sr. Procurador-Geral Adjunto, no seu parecer, quando afirma que «não existe uma total identidade fáctico-processual, na medida em que entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento se verifica uma relevante diferença: enquanto o acórdão recorrido decidiu um caso em que a notificação efectuada, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, por força do artigo 107.º, n.º 1 e 2, do RGIT, foi considerada nula, não podendo, da mesma, extrair-se quaisquer consequências legais, o acórdão fundamento decidiu um caso em que tal notificação era válida e regular.

«Esta diferença deu, inevitavelmente, origem a diferentes decisões.

«No acórdão recorrido, decidiu-se que, em face da invalidade da notificação a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, ex vi artigo 107.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma, o acordo de pagamento faseado de contribuições e quotizações à Segurança Social mantinha-se pleno. E, em consequência dessa invalidade da notificação, por tal impedir a verificação da condição de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, foi decidido não pronunciar os arguidos.

«Já no acórdão fundamento, foi decidido que a existência de um acordo de pagamento faseado de contribuições e quotizações à Segurança Social não obsta a que a Segurança Social realize a notificação a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, ex vi artigo 107.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma e, perante uma notificação validamente feita, verificando-se a condição objectiva de punibilidade, foi decidido pronunciar os arguidos.

«Diga-se, também, que, embora o acórdão recorrido, na sua fundamentação, faça perfunctoriamente alusão à questão concretamente colocada pelo ora recorrente5 6, não foi esta a questão efectivamente decidida7, uma vez que, perante a invalidade da notificação, entendeu-se estar-se perante a não existência da necessária condição objectiva de punibilidade, circunstância essencial para que, desde logo, pudesse iniciar-se o procedimento criminal».

Como melhor de compreende pelo confronto da fundamentação do acórdão recorrido (na parte relevante):

«Quanto à bondade da decisão recorrida, na parte em que decidiu não pronunciar AA pelo crime de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, por não ter considerado verificada uma das condições objectivas de punibilidade, concretamente, a prevista no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT.

(…)

O art. 105º nº 4 alíneas a) e b) do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributária aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6 (10)) prevê relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal, aplicável por remissão aos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social (nos termos do art. 107º, nº 2), que os factos (descritos nos números anteriores) só são puníveis se: a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

As exigências vertidas nas alíneas a) e b), do nº 4, do artigo 105º, do RGIT, assumem a natureza de meras condições objectivas de punibilidade, ou seja, de circunstâncias que se encontram em relação directa com o facto, mas que não pertencem, nem ao tipo de ilícito, nem ao tipo de culpa, por isso, não interferem com a consumação do crime, apenas se referem à imposição da sanção penal (cfr. AFJ nº 6/2008, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 9 de Abril de 2008, publicado no DR, 1.ª série, n.º 94, em 15 de Maio de 2008, que decidiu que «a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade»).

Com efeito, as condições objectivas da punibilidade são os elementos da norma incriminadora que gravitam fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa, mas sem cuja verificação o facto típico, ilícito e culposo, jamais terá consequências penais, o que vale por dizer, que são condições essenciais, não da consumação do crime, mas da aplicação da pena ou da medida de segurança que lhe for aplicável, segundo a sua moldura penal abstracta e os critérios legais de escolha e determinação concreta das sanções penais. Referem-se apenas à punibilidade do crime, já não também à respectiva consumação e traduzem a prossecução de finalidades extrapenais que, pela sua importância, se sobrepõem à necessidade da pena e por isso é que a sua verificação excluí a responsabilidade criminal, embora participem de todas as garantias do Estado de Direito estabelecidas para os elementos do tipo, desde os princípios da legalidade e da tipicidade criminais, às exigências de prova acerca da sua existência e ao «in dúbio pro reo».

(…)

Assim, enquanto que para efeitos do preenchimento da al. a) do citado art. 105º nº 4 do RGIT o decurso do prazo de 90 dias sem o pagamento da prestação em dívida é aplicável em geral e de forma indistinta a todos aqueles que adoptem algum dos comportamentos tipificados no artigo 105º nºs 1 e 2 do RGIT e no artigo 107º nº 1 do RGIT, por sua vez, a alínea b) só é aplicável aos contribuintes que tenham comunicado previamente à administração tributária ou à segurança social, através das declarações legalmente previstas, as prestações devidas àquelas entidades.

E para estes, as condições de punibilidade previstas no art. 105º nº 4 als. a) e b) do RGIT são de verificação cumulativa e sucessiva.

Só depois de decorrido o período de noventa dias, após a data de vencimento da prestação tributária emergente de imposto ou da contribuição devida à segurança social sem o pagamento correspondente, é que será concedido um prazo adicional de trinta dias para tal efeito, mas apenas aos contribuintes que tenham apresentado as declarações legais, partindo da constatação de que quem colabora com a Administração Fiscal e com a Segurança Social, cumprindo os seus deveres de informação, merece mais uma oportunidade, a última, de se eximir à responsabilização penal, extinguindo as suas obrigações fiscais e contributivas, pela via do pagamento, nesse prazo acrescido de mais trinta dias.

Ora, tanto uma como outra das condições de punibilidade devem preexistir à notícia do crime e à instauração do competente procedimento criminal.

Daí que careça em absoluto de fundamento, a argumentação expendida no recurso acerca da possibilidade de o Mº. Pº., no decurso do inquérito, determinar nova notificação ao contribuinte, nos termos e para os efeitos previstos no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT.

É preciso lembrar que esta notificação é uma condição essencial à possibilidade de atribuir consequências penais ao crime de abuso de confiança à Segurança Social e é necessariamente posterior à consumação do crime, mas é também necessariamente anterior ao exercício da acção penal.

Trata-se de um procedimento da exclusiva competência da Administração Fiscal e/ou da Segurança Social.

Com efeito, a notificação prevista no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT não corresponde a qualquer acto processual de investigação ou de tramitação do processo penal propriamente dito, a que acresce a circunstância de que a Administração Fiscal e a Segurança Social são as entidades que se encontram em melhores condições para assegurarem o cabal o cumprimento de tal formalidade, por estarem munidas de todos os elementos de informação que devem constar da notificação legal.

Nem faria sentido que tendo o inquérito por finalidade, através das diligências probatórias de investigação, proceder à reconstituição histórica de factos passados integradores de crimes e recolher as provas que são susceptíveis de demonstrar a sua prática, a identidade dos seus autores e a responsabilidade destes, fosse o próprio inquérito a fonte geradora dos factos criminalmente relevantes que se destina a investigar o que pressupõe, necessariamente, que os mesmos já tenham acontecido, em mmento temporal anterior ao da notícia do crime, já que, as condições objectivas de punibilidade são de direito penal substantivo e comungam de pleno das mesmas garantias que o direito penal consagra ao nível da verificação dos elementos constitutivos do tipo, quer do ponto de vista objectivo, quer a nível subjectivo.

E isso seria o que aconteceria se competisse ao Mº. Pº. suprir as lacunas ou deficiências de procedimento da Administração Fiscal e/ou da Segurança Social, determinando, em plena vigência da investigação criminal em sede de inquérito, uma nova notificação nos termos e para os efeitos previstos no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, para corrigir as irregularidades ou invalidades da notificação anteriormente feita por alguma daquelas duas entidades.

E esse é o outro motivo pelo qual não existe qualquer nulidade resultante da circunstância de o Mº. Pº. não ter determinado uma segunda notificação, nos termos e para os efeitos previstos no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, pois não tinha de se substituir à Segurança Social, na prática de actos administrativos que só a este última competem e que devem ser anteriores à instauração do procedimento criminal, sob pena de falta de tipicidade, logo, de impossibilidade física e legal, de exercício da acção penal.

O que remete para a invalidade e ineficácia da notificação que a assistente realizou nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, em 12 de Abril de 2022, pois que além de tal notificação não conter qualquer menção à coima aplicável, na medida em que o aviso de recepção foi assinado por outra pessoa que não a devedora das contribuições, faltam-lhe os requisitos de que depende a sua validade e eficácia e, portanto, é como se nunca tivesse sido realizada.

«Dada a natureza da omissão de pagamento após a notificação e a necessidade de, da mesma, se poder retirar o elemento subjectivo do agente quanto a essa omissão, deverá tal notificação ser pessoal e não basta o envio da carta registada para a morada conhecida, exigindo-se, no mínimo, carta registada com AR devidamente assinado pelo destinatário.

«Não tendo o Instituto da Segurança Social da Madeira procedido à notificação prevista no art.º 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias no decurso da fase administrativa do processamento e cobrança das contribuições devidas, não existe ainda crime que possa ser objecto de investigação.

«Não se exige ao Ministério Público que, no inquérito, venha suprir insuficiências procedimentais do Assistente para que, e só então, o crime se venha a consumar.

«Por maioria de razão, na fase da instrução, não poderia o Tribunal ordenar novas tentativas de notificação das arguidas» (Ac. da Relação de Lisboa de 05.03.2024, proc. 2897/22.4T9FNC.L1-5, in http://www.dgsi.pt).

E sendo assim, a vigência de um plano de pagamento em prestações das contribuições devidas à Segurança Social deferido desde 26 de Maio de 2022, é um obstáculo intransponível à própria instauração da acção penal e, portanto, também à sua prossecução.

Não está em dúvida nem oferece qualquer controvérsia que, «face à lei vigente, (artigo 107º e 105º, nº 4, alínea b), do RGIT) só o pagamento integral da dívida de quotizações, no prazo de 30 dias a contar da notificação efetuada para o efeito, e não já o pagamento faseado, impede a reação processual criminal por crime de abuso de confiança à segurança social», como o recorrente afirmou na conclusão i) do recurso, do mesmo modo que é totalmente certo que «as causas de extinção da dívida à segurança social são as taxativamente previstas no artigo 188º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social; e a situação contributiva efetivamente regularizada pelo pagamento é, apenas e tão só, a prevista no nº 1 do artigo 208º do referido código», como afirmado na conclusão j) sendo que regularização da dívida e extinção da dívida não são uma e a mesma coisa (pois que “dívida regularizada” na sequência de um acordo de pagamento, não equivale a “divida paga” enquanto todas as prestações acordadas não tiverem sido satisfeitas) e que, tal como previsto no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT e afirmado na conclusão k) do recurso, «só o pagamento integral da dívida de quotizações, acrescida e juros e da coima aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito, constitui condição objetiva que obsta à punibilidade»

É igualmente verdade que a celebração de um acordo de pagamento da dívida de contribuições e quotizações, mesmo que efectuado em processo de execução fiscal, não constitui um facto demonstrativo da não verificação da condição objetiva de punibilidade prevista no artigo 105º nº 4, alínea b) do RGIT.

O grande problema é que tal só será assim, se e quando o acordo de pagamento ocorre em momento posterior ao da notificação prevista no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT.

«A existência de um acordo de pagamento celebrado entre o devedor da prestação contributiva e a Segurança Social, anterior ao termo dos prazos estabelecidos como condições objetivas de punibilidade, previstos no artigo 105º, n.º 4, alíneas a) e b), do RGIT aplicável ao crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, ex vi do n.º 2 do artigo 107º do RGIT, ou deles contemporâneo, mesmo que exista cumprimento parcial desse acordo, dentro desses prazos, não afasta o preenchimento do crime de abuso de abuso de confiança contra a segurança social.

(…)

Ora, na medida em que a notificação prevista no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT não pode considerar-se valida e eficazmente feita, dela não podem extrair-se quaisquer consequências legais e, portanto, é como se nunca tivesse sido realizada a interpelação admonitória ali prevista.

E estando em vigor um plano de pagamento em prestações deferido desde 25 de Maio de 2022 e a ser cumprido atempadamente, essa circunstância constituí um obstáculo intransponível à realização da notificação prevista no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, mesmo que se entendesse que o Mº. Pº. ou o Juiz de Instrução Criminal poderiam tê-la ordenado, desta feita, com observância de todos os requisitos de forma e de conteúdo necessários à sua validade e eficácia, o que, repete-se, nem sequer é o caso.

(…)

Porque no caso vertente, em face da nulidade da notificação feita em 12 de Abril de 2022 pela assistente à devedora das contribuições devidas à Segurança Social e da vigência do plano de pagamento em prestações, não é sequer legalmente possível repetir essa notificação e dar assim cabal cumprimento ao disposto no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT.

E, porque não está verificada a condição de exclusão da punibilidade ali prevista, não estão igualmente reunidos os pressupostos da tipicidade, pelo que se impunha, a não pronúncia.

Com a fundamentação do acórdão fundamento:

«Constamos assim que da letra da lei positivada (cf. art. 107.° e art. 105.° do RGIT), só o efetivo e integral pagamento/entrega à Segurança Social da totalidade do valor das quotizações deduzido remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito, pode obstar à instauração ou ao prosseguimento do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social; só o cumprimento, pela entidade empregadora/devedora, da condição de pagamento, no prazo de 30 dias após notificação para o feito, da totalidade do montante das quotizações em falta impede o aciona-mento do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal.

Assim, com o devido respeito por opinião em contrário, da leitura que faze­mos da lei positivada, parece-nos que a celebração de acordo de pagamento da dívida de contribuições e de quotizações em sede de execução fiscal, não descriminaliza a conduta da entidade empregadora, muito menos impede/desobriga a Segurança Social de notificar o devedor e o gerente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT, e não dispensa a entidade empregadora devedora de cotizações, e o gerente, caso queiram evitar a instauração do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social, de terem de proceder ao pagamento integral desse valor das quotizações, acrescido dos juros e da coima eventualmente aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação que para o referido efeito lhe seja efetuada pela Segurança Social.

Nesta linha de pensamento, que temos por curial, a instauração ou a pendên­cia de processo executivo para cobrança coerciva de cobrança dos tributos de contribuições e de quotizações, ou a celebração de acordo de pagamento faseado desse mesmo tributo, no âmbito da execução fiscal, como salta aos olhos de qualquer mortal, não constitui causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da exclusão da punibilidade da conduta da dedução das quotizações nos salários e da não entrega à segurança social; e muito menos tem a virtualidade de impedir a Segurança Social de notificar a sociedade devedora e a respetiva gerente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT e art. 107.° do RGIT.

Na verdade, se bem vemos, parece-nos que se o legislador quisesse que dedução, pelos empregadores, das quotizações nos salários dos seus trabalhadores e a não entrega das mesmas à segurança social só fossem puníveis se, antes da notificação efetuada nos termos do disposto na alínea b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT, o devedor não tivesse celebrado acordo de pagamento da dívida em prestações em processo de execução fiscal; ou se quisesse que os acordos e pagamento de dívida em processo de execução fiscal determinassem a impossibilidade de procedimento criminal por abuso de confiança fiscal relativamente à conduta do abuso de confiança à Segurança Social pela retenção e não entrega mensal à Segurança Social dos valores das quotizações retidos nos salários dos trabalhadores, ou se quisesse que a celebração de acordo de pagamento do tributo fiscal no âmbito do processo de execução fiscal impedisse que a Segurança Social notificasse a sociedade devedora e o seu gerente, nos termos do disposto na alínea b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT, tê-lo-ia dito na letra da lei — e não o disse.

Quanto a nós, na nossa humilde opinião a celebração de acordo de pagamento em prestações do tributo fiscal em dívida à segurança social, nos termos previstos no código contributivo, e nos termos do CPPT, não impede a instauração de procedimento criminal por abuso e confiança à segurança social, nem desobriga a Instituição de Segurança Social de notificar o devedor para proceder ao pagamento integral das quotizações, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 107.° e 105.°, n.° 4, alínea b) do RGIT, nem obsta ao prosseguimento de procedimento criminal pela prática do crime de abuso de confiança à segurança social, nem faz desaparecer ou impede a prática do ilícito tipificado na lei como crime.

Na verdade, face à lei positivada [cf. arts 107.° e 105.°, n.° 4, alínea b) do RGIT] só o pagamento integral da dívida de quotizações, no prazo de 30 dias — e não já o pagamento, nomeadamente sob a forma faseada, para além desse prazo — impede a reação processual criminal por crime de abuso de confiança à segurança social.

(…)

Na verdade, se bem vemos, a dívida existe, subsiste e continua a existir en­quanto não for integralmente paga. Apesar disso, em virtude de o devedor ter plano de pagamentos autorizado (n), unicamente a cobrança coerciva dessa dívida fica suspensa enquanto o contribuinte/devedor estiver a cumprir o plano de pagamento das prestações e das contribuições correntes que se forem vencendo.

A tudo isto acresce que, como facilmente se vislumbra o contribuinte que tenha celebrado acordo de pagamento com a Segurança Social, pode a qualquer momento, mesmo logo no momento do pagamento das primeiras prestações, in-cumprir o acordo ou incumprir com as demais condições para a sua manutenção, sem que a dívida chegue a ser paga na totalidade, com a consequente cessação de situação contributiva regularizada e prosseguimento do processo executivo de cobrança fiscal.

Na verdade, as causas de extinção da dívida à Segurança Social são as taxativamente previstas no art. 188.° do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (12); e a situação contributiva efetivamente regularizada pelo pagamento é, apenas a prevista no n.° 1 do art. 208.° do referido Código (13).

In casu, para decidir da pronúncia ou não das aludidas arguidas por crime de abuso de confiança à segurança Social, ou da possibilidade de procedimento criminal, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT, não importa aferir/considerar se o contribuinte/denunciada/arguida tem a sua situação contributiva regularizada, mas antes verificar se, tendo o arguido deduzido nas remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas para o regime contributivo obrigatório da segurança social, e não os tendo entregado, total ou parcialmente, à segurança social, nem no prazo legal nem nos noventa dias subsequentes, não procedeu ao seu pagamento integral acrescido dos juros e da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação que lhe tenha sido feita pela Segurança Social, nos termos do disposto na aliena b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT (u).

Ora, nos termos do disposto na referida alínea b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT, só o pagamento integral da dívida de quotizações, acrescida e juros e da coima aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito, constitui condição objetiva que obsta à punibilidade.

Assim, com o devido respeito por opinião diversa, afigura-se-nos que a cele­bração de acordo de pagamento da dívida e contribuições e quotizações, designa­damente o efetuado processo de execução fiscal, não constitui um facto impeditivo da verificação da condição objetiva de punibilidade prevista na alínea b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT, e muito menos constitui impedimento de ordem legal à notificação da sociedade devedora e da sua gerente, para pagarem em 30 dias a totalidade das quotizações sob pena de, não o pagando, ser desencadeado contra si o procedimento criminal por crime de abuso de confiança à segurança social.

(…)

Há luz, do que dito fica, podemos concluir com a necessária segurança que o acordo de pagamento, entre o devedor da prestação tributária e a administração tributária, não obsta à verificação e funcionamento da condição de punibilidade da conduta, consagrado na alínea b) do n.° 4 do art. 105.°, do RGIT, que no caso se mostra preenchida, muito menos impede a notificação a que se alude na parte final da referida disposição legal.

(…)

Constatamos assim que, com o devido respeito por opinião em contrário, a decisão ora em crise, ao não pronunciar as arguidas BB e "M..., Lda." pela prática continuada do crime de abuso de confiança contra à segurança social, pela retenção e não entrega à segurança social das quotizações por si retidas nos salários dos trabalhadores da arguida no período de setembro de 2015 a setembro de 2016, de junho de 2017 a junho de 2019, e de abril de 2020 a dezembro de 2020, levou a efeito uma errada interpretação/qualificação dos factos indiciariamente provados nestes autos, e errada interpretação e aplicação do disposto no art. 30.° do Código Penal.

Na verdade, a decisão instrutória que considerou que, quando as arguidas foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105.°, n.° 4, alínea b) do RGIT, o aqui recorrente "Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM" já não lhes poderia efetuar aquela notificação em virtude de à data da notificação já se encontrarem instaurados processos de execução fiscal para cobrança da dívida e de já terem sido celebrados acordos de pagamento do tributo; e que a conduta omissiva das arguidas já não era penalmente punível como crime de abuso de confiança contra a segurança social, porque a punibilidade da conduta pressupunha que a situação da sociedade arguida não estivesse regularizada mediante acordo de pagamento em prestações efetuado no âmbito de processo executivo. Ou seja, pressupunha que à data da notificação efetuada nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.° 4 do art. 105.° do RGIT, a sociedade não tivesse celebrado acordo para pagamento da dívida em prestações, levou a efeito errada interpretação e aplicação da lei aplicável, beliscando, infundadamente, o disposto no art. 30.° Código Penal, na alínea b) do n.° 2 do art. 119.°, do Código Penal, os arts. 283.° e 308.° do Código de Processo Penal,, bem como os arts. 42.°, 43.°, 188.°, e n .° 2 do art. 208.° do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, e o disposto nos arts. 6.°, 7.°, 107.° c alínea b) do n.° 4 do art. 105.°, estes todos do RGIT.».

Consequentemente e em conclusão, apesar da identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas ambas as decisões, não existe identidade de factos – quanto à notificação efectuada, nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 al. b), do RGIT, por força do art. 107º nº 1 e 2 do RGIT (no caso do acórdão recorrido considerada nula, não podendo, da mesma, extrair-se quaisquer consequências legais e no caso do acórdão fundamento estava em causa uma notificação válida e regular) – e essa divergência na situação de facto tem relevância manifesta para a definição dos contornos de ambas as decisões. Assim, por não se verificar a oposição de julgados, deve o recurso ser rejeitado, nos termos do disposto no art. 441º nº 1 do Código de Processo Penal.

III DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o presente recurso de fixação de jurisprudência.

Condena-se o assistente recorrente nas custas, com a taxa de justiça fixada em duas unidades de conta.

Lisboa, 30 de Abril de 2025

Jorge Raposo (relator)

José Carreto

Antero Luís

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1. Acórdão de 11.03.2021 do S.T.J., proferido no processo n.º 130/14.1PDPRT.P1.S1 – No caso, estava em causa uma reclamação do despacho que não admitiu o recurso, tendo o S.T.J. entendido que tal reclamação não tem qualquer reflexo no trânsito em julgado.

2. Saber se o acordo de pagamento impede a realização da notificação a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, ex vi artigo 107.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma legal.

3. Questão relativamente à qual, aliás, parece que nem haveria divergência com o acórdão fundamento tendo em conta que o acórdão recorrido afirma, também ele, que «a celebração de um acordo de pagamento da dívida de contribuições e quotizações, mesmo que efectuado em processo de execução fiscal, não constitui um facto demonstrativo da não verificação da condição objetiva de punibilidade prevista no artigo 105º nº 4, alínea b) do RGIT».

4. Ora, a decisão expressa é, também, pressuposto essencial para que se verifique oposição de julgados.

5. Saber se o acordo de pagamento impede a realização da notificação a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, ex vi artigo 107.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma legal.

6. Questão relativamente à qual, aliás, parece que nem haveria divergência com o acórdão fundamento tendo em conta que o acórdão recorrido afirma, também ele, que «a celebração de um acordo de pagamento da dívida de contribuições e quotizações, mesmo que efectuado em processo de execução fiscal, não constitui um facto demonstrativo da não verificação da condição objetiva de punibilidade prevista no artigo 105º nº 4, alínea b) do RGIT».

7. Ora, a decisão expressa é, também, pressuposto essencial para que se verifique oposição de julgados.