| 131/21.3JELSB.L1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
ALTERAÇÃO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
AGRAVAÇÃO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PRESSUPOSTOS
REINCIDÊNCIA
MATÉRIA DE FACTO
FUNDAMENTAÇÃO
I. Não operando as circunstâncias do artigo 24.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, de forma automática – podendo verificar-se hipóteses de ostensiva violação da proporcionalidade que faça repugnar a aplicação da moldura penal correspondente – o certo é que a jurisprudência do STJ mais recente vem considerando que, se tais hipóteses se não verificarem, o crime de tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional deve ser agravado, nos termos da alínea h) daquele preceito.
II. Não pode considerar-se que seja baixo o desvalor da conduta dos arguidos ao combinarem a aquisição, transporte, introdução no interior do estabelecimento prisional e cedência da quantidade de estupefaciente apreendida, dado que a mesma não pode considerar-se diminuta, uma vez que o EP é um local fortemente vigiado neste domínio, não sendo expectável que aí sejam introduzidas e apreendidas grandes quantidades de estupefaciente, como sucede fora do ambiente prisional.
III. A quantidade de estupefaciente apreendida tem de ser apreciada – ou relativizada – nesse quadro fáctico-normativo, i. e, no contexto da exiguidade do meio (horário e local de visitas) e na tensão da permanente e apertada vigilância, não sendo por isso comparável – no mesmo plano de risco e de abrangência de consumidores – à detenção, para venda, de cerca de 37,600 gramas (grau de pureza de 18,4%)/138 doses diárias, fora daquele local.
Não poderá, também, relevar o tipo de meio utilizado (arremesso pela arguida para o arguido, de quatro embalagens “bolotas” de canábis por cima da divisória acrílica do parlatório do EP), uma vez que os factos ocorreram em meio carcerário cujas características próprias e específicas nunca poderiam ser objeto de procedimentos muito dissimulados.
Igualmente não pode relevar a invocada incerteza que a droga chegasse às mãos do arguido, embora tal tenha ocorrido no caso em apreço.
Não pode, por outro lado, relevar a invocada incerteza do destino da droga uma vez que ficou assente que a droga se destinava a ser distribuída a outros reclusos, e também ficou assente que os arguidos pretendiam introduzir a droga no interior do EP (pontos 1, 4 e 5 dos factos provados), não relevando para a previsão do crime de tráfico de estupefacientes, se a droga iria ou não ser entregue a outro, ou se se destinaria a ser vendida a reclusos consumidores, ou se teriam sido feitas “encomendas” ou combinações nesse sentido com outro ou com outros indivíduos cujas identidades não foi possível apurar.
Por fim, também não pode relevar o facto de se tratar de uma “droga leve”, que poderá não ter um efeito imediato tão viciante e prejudicial para a saúde da população prisional, apesar de poder ser a entrada para adições a substâncias psicoativas imediatamente mais nocivas. Tal facto não poderá sobrepor-se à circunstância de se estar perante uma situação de tráfico de estupefaciente em estabelecimento prisional, e que é agravada com esse fundamento, pretendendo-se punir com maior gravidade quem põe em causa a saúde e a reinserção social dos indivíduos que constituem a população prisional, cuja especial fragilidade para se autodeterminar relativamente ao consumo de estupefacientes constitui um alvo fácil, em ambiente fechado, para a oferta, a aquisição, a guarda, e o consumo de estupefacientes.
IV. Sendo a conduta qualificada como crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h) do Dec.-Lei n.º 15/93, punível de 5 a 15 anos de prisão, não se afigura desproporcional e injusta a pena concreta de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por tal período, mediante regime de prova, quanto à arguida.
V. Os pressupostos formais e materiais da reincidência, bem como a metódica a observar na aplicação da pena devem ser explicitados de forma a não haver dúvidas sobre a sua verificação, pelo que não resultando tais fundamentos do acórdão recorrido, importa nessa parte, revogá-lo no tocante à condenação do arguido como reincidente.
VI. Será, a nosso ver, de determinar a pena concreta que caberá ao arguido neste Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que apesar de o modelo de intervenção desta Instância não ser o de cassação, mas sim o de substituição, a verdade é que, havendo um fator inovatório que concorre para tal finalidade – a não verificação da reincidência, o qual não foi questionado no recurso do Ministério Público nem no parecer neste STJ – ao lado do objeto principal do recurso – a (re)qualificação jurídica dos factos – mas sendo tal fator favorável ao arguido, não se mostra, por isso, exigível a fixação da pena pelo tribunal recorrido, a fim de salvaguardar o eventual direito ao recurso.
VII. Nessa medida, importando fixar a pena ao arguido, de acordo com a requalificação jurídica operada, sem atender à circunstância modificativa agravante comum da reincidência, tendo em conta a moldura penal de 5 a 15 anos de prisão, e encontrando-se estabelecidas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes, afigura-se que a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, mostrando-se mais adequada à culpa do arguido e proporcional às exigências de prevenção, cumpre de forma satisfatória as finalidades da punição.
Acordam na 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. Por acórdão do tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... - Juiz..., foi realizado o julgamento dos arguidos AA e BB, e proferido acórdão em 10 de julho de 2024 (ref.ª Citius .......19), no qual se deliberou o seguinte (transcrição):
«1. Condenar o arguido AA pela prática, em co-autoria material, na forma consumada, e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa ao mesmo diploma, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
2. Condenar a arguida BB pela prática, em co-autoria material, e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa ao mesmo diploma, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob regime de prova, o qual assentará num plano de reinserção social a executar, com vigilância e apoio, e durante o referido período, pelos serviços de reinserção social.
Os arguidos vão também condenados no pagamento de custas criminais, sendo a taxa de justiça, devida por cada um, no valor de 4 UC (art. 513º, nº 1, do CPP, e 8º, nº 5, do Regulamento das Custas Processuais, e tabela III anexa a este).
Ordena-se, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 8º da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, após o trânsito em jugado deste acórdão, a recolha de amostras de ADN aos arguidos, com os propósitos referidos no n.º 3 do artigo 18 do mesmo diploma legal, determinando-se que se oficie ao L.P.C. da Polícia Judiciária para tal efeito.
Declara-se perdida a favor do Estado a substância estupefaciente apreendida nos autos e ordena-se que, após o trânsito em julgado deste acórdão, se proceda à sua destruição, nos termos do disposto nos arts. 35º, n.º 2, 39º, n.º 3 e 62º, n.º 6, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01.
(…).»
2. O Ministério Público interpôs recurso de tal decisão em 12-07-2024 (ref.ª Citius ......04), formulando as seguintes conclusões:
«1.º - O arguido AA foi condenado pela prática em co-autoria material, na forma consumada e como reincidente de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art 21º do DL 15/93 de 22.01 com referência à tabela IC, anexa ao diploma, na pena de seis anos de prisão.
2º- A arguida BBfoi condenada pela prática em co-autoria material, na forma consumada e como reincidente de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art 21º do DL 15/93 de 22.01 com referência à tabela IC, anexa ao diploma, na pena de 4 anos de 9 meses de prisão suspensa na execução com regime de prova, o qual assentará num plano de reinserção social a executar, com vigilância e apoio, e durante o referido período, pelos serviços de reinserção social.
3º Considerando a matéria de facto provada (“ipis verbis” como constante da acusação) temos por verificada a agravante prevista nos termos do art 24º al.h) do DL 15/93 de 22.01.
4ºEntendemos que a circunstância agravante funciona independentemente da natureza ou da quantidade da substância estupefaciente traficada (elementos estes que, isso sim, deverão ter reflexo na determinação da medida concreta da pena).
5º Parece-nos, que a intenção do legislador é simplesmente esta: o tráfico em estabelecimento prisional é sempre e em qualquer caso agravado
6º Nesse sentido do Supremo Tribunal de Justiça:
- Acórdãos de 07.12.2023 e de 30.11.2022 e de 13.09.2018
- Do Tribunal da Relação de Lisboa: acórdão de 17.02.2022 e de 20.09.2017, todos disponíveis em www.dgsi.pt e do
7º A norma decorrente do art 24º al.h) dl DL15/93 de 22.01 tem como escopo a pretensão de afastar os produtos estupefacientes desse tipo de estabelecimento, de forma a não postergar os processos de ressocialização e de reintegração dos condenados na sociedade, com todas as especiais vulnerabilidades que possam ter no decurso desse período.
8º Cumpre proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos, cumprindo-se o disposto no art 358º nº3 do Código de Processo Penal.
9º Motivo pelo qual, considerando as molduras abstractas e as considerações concretas tidas em conta pelo tribunal defendemos como adequadas as seguintes penas:
- 5 (cinco) anos de prisão à arguida BB suspensa na execução por igual período e com regime de prova traçado nos termos propostos pelo tribunal.
- 7 (sete anos) anos de prisão ao arguido AA.»
3. Os arguidos não responderam ao recurso do Ministério Público.
4. Remetido o processo ao Tribunal da Relação de Lisboa (doravante, também “TRL”), após parecer do Ministério Público ali em funções, foi proferida decisão sumária pela Senhora Desembargadora relatora no TRL, em 10-05-2025 (ref.ª Citius ......67), no sentido de considerar aquele tribunal incompetente para a apreciação do recurso, e que competia ao Supremo Tribunal de Justiça (doravante, também “STJ”) a sua apreciação, isto porque «(…) a decisão sob recurso foi proferida por Tribunal Colectivo, que aplicou pena de prisão de 6 anos, tendo a recorrente delimitado o recurso a matéria exclusivamente de direito pelo que, nos termos do disposto no art. 432º, nº 1, al.c),.»
5. Uma vez neste Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-geral-adjunto aqui em funções emitiu parecer em 06-06-2025 (ref.ª Citius ......44), no qual, corroborando o conteúdo da motivação de recurso da Senhora magistrada do Ministério Público recorrente, promoveu que o mesmo fosse julgado procedente.
6. Observado o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, os arguidos nada vieram dizer ou requerer.
7. Colhidos os vistos, mantendo-se a regularidade e a validade da instância recursiva, foram os autos julgados em conferência – artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
II.1. Factos provados e não provados
8. Encontra-se assente a seguinte factualidade, respeitante à intervenção criminalmente relevante dos arguidos (transcrição):
«(…)
1. Em data que não se logrou apurar, anterior a 13 de Abril de 2021, os arguidos, de comum acordo e em concertação de esforços, elaboraram um plano, que consistia em adquirir canabis, introduzi-la no Estabelecimento Prisional de ..., onde o arguido AA se encontrava recluso, e aí distribuí-la pelos outros reclusos, para desta forma auferirem quantias monetárias, que se traduziriam em lucro e que seriam repartidas por ambos;
2. Assim, de acordo com o referido plano, no dia 13 de Abril de 2021, pouco antes das 10h30, a arguida BB dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de ..., sito na Rua ..., a fim de visitar o arguido AA, trazendo na sua posse canábis;
3. Após terminar a visita, pelas 11h00, quando se encontrava, ainda, no parlatório, em frente ao arguido, separados por uma divisória em acrílico, a arguida levantou-se e arremessou por cima da referida divisória de acrílico, em direcção ao arguido:
- quatro (4) embalagens vulgo “bolotas” de canabis (resina), com o peso líquido de 37,600 gramas, produto este que apresentava um grau de pureza de 18,4%, sendo o equivalente a 138 doses de consumo, que se encontravam envoltas em película plástica transparente;
4. Este produto destinava-se à entrega ao arguido AA para posterior cedência a outros reclusos, no interior do Estabelecimento Prisional, em troca de quantias monetárias, conforme já referido;
5. Os arguidos, que actuaram em colaboração mútua, conheciam as características e a natureza estupefaciente daquele produto, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida;
6. Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e conscientemente, querendo deter tal substância com o propósito de a ceder a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional;
7. Sucede que o arguido AA, anteriormente, já sofreu condenações, transitadas em julgado, tendo sido condenado, além do mais:
- Na pena única de dez anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.º210.º, do C.P., por douto Acórdão cumulatório proferido no âmbito do processo n.º204/06.2..., transitado em julgado em 16.04.2010, relativa a factos ocorridos em 21.05.2006.
8. Assim sendo, anteriormente à prática dos factos em causa nos presentes autos, o arguido já havia sido julgado e condenado em pena de prisão efectiva pela prática de factos integrantes de ilícitos penais dolosos;
9. No entanto tais condenações, as solenes advertências aí feitas e o cumprimento de pena de prisão efectiva não foram suficientes para obstar a que o arguido cometesse novos ilícitos penais dolosos;
10. Também resulta dos factos descritos que o arguido revela uma especial apetência para o crime, não se inserindo socialmente, voltando a delinquir pouco tempo depois de ter sido condenado, estando claramente desenquadrado das regras de vivência em sociedade;
11. Verifica-se que, entre os factos que determinaram a última condenação do arguido e aqueles pelos quais vai agora acusado não mediaram cinco anos;
Mais se apurou que:
12. O arguido AA cresceu num contexto familiar de baixo estrato sócio-económico, tendo revelado precocemente um comportamento desadaptado e dificuldades em aceitar orientações e regras por parte dos adultos;
13. O exercício de práticas educativas inconsistentes, por parte da progenitora, contribuíram para aumentar as suas dificuldades no percurso escolar e não lhe permitiram adquirir competências socialmente ajustadas;
14. Face a comportamentos desajustados que protagonizou em idade precoce, foi activada a CPCJ de ..., tendo o arguido sido alvo de processos tutelares educativos;
15. Na escola sempre revelou desinteresse pela aprendizagem, tendo frequentado, sem aproveitamento, o 1º ciclo do ensino básico no decurso de uma pena de prisão que iniciou em 2006;
16. No plano laboral não obteve, igualmente, qualquer competência, tendo beneficiado de acompanhamento pelos serviços de psiquiatria no decurso dessa reclusão;
17. O arguido iniciou consumos regulares de haxixe na adolescência, em contextos sociais conotados com a marginalidade, que manteve até às situações de reclusão a que já foi sujeito, e que originaram a instauração de vários processos disciplinares;
18. À data da pena de prisão que se encontra a cumprir, o arguido mantinha-se na situação de sem-abrigo e sem qualquer enquadramento familiar ou laboral;
19. Actualmente não beneficia de visitas, encontrando-se a ser seguido pelos serviços de psicologia e psiquiatria do estabelecimento prisional;
20. O arguido apresenta-se como um indivíduo imaturo, impulsivo e com fraca consciência autocrítica, demonstrando ainda fragilidades ao nível da adequação social;
21. O arguido AA apresenta os seguintes antecedentes criminai:
– Por acórdão proferido no processo 14/05.4..., em 25.11.2005, pelo ... Juízo Criminal de ..., transitado em julgado em 12.12.2005, pela prática, em 19.04.2005, de dois crimes de roubo e de um crime de coacção, foi condenado na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período;
– Por acórdão proferido no processo 547/05.2..., em 07.07.2006, pelo ... Juízo Criminal de..., transitado em julgado em 24.07.2006, pela prática, em 16.04.2005, de dois crimes de roubo, foi condenado na pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos;
– Por acórdão proferido no processo 347/05.0..., em 14.12.2006, pelo ... Juízo Criminal de ..., transitado em julgado em 18.01.2007, pela prática, em 03.03.2005, de três crimes de roubo, foi condenado na pena de 4 anos de prisão efectiva;
– Por acórdão proferido no processo 245/06.0..., em 08.03.2007, pelo... Juízo Criminal de ..., transitado em julgado em 23.03.2007, pela prática, em 27.05.2006, de um crime de roubo e de um crime de trafico de estupefacientes, foi condenado na pena de 6 anos de prisão;
– Por sentença proferida no processo 144/05.2..., em 05.06.2007, pelo...º Juízo Criminal de ..., transitada em julgado a 20.06.2007, pela prática, em 19.03.2005, de dois crimes de furto, foi condenado na pena de 9 meses de prisão efectiva; tal pena foi declarada extinta, pelo cumprimento, por despacho de 18.06.2009;
– Por sentença proferida no processo 576/05.6..., em 29.06.2007, pelo... Juízo Criminal de ..., transitada em julgado a 13.07.2007, pela prática, em 20.04.2005, de um crime de roubo, foi condenado na pena de 20 meses de prisão efectiva; tal pena foi declarada extinta, pelo cumprimento, por despacho de 09.09.2009;
– Por sentença proferida no processo 4/06.0..., em 17.07.2008, pelo... Juízo Criminal de ..., transitada em julgado a 15.09.2008, pela prática, em 12.04.2006, de um crime de tráfico de menor gravidade, foi condenado na pena de 2 anos de prisão efectiva; tal pena foi declarada extinta, pelo cumprimento, por despacho de 09.09.2009;
– Por acórdão proferido no processo 4/06.0..., em 01.04.2009, pelo ... Juízo Criminal de ..., transitado em julgado a 05.05.2009, foi efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas nesses autos e nos processos 576/05.6..., 547/05.2..., 144/05.2..., 347/05.0... e 245/06.0..., tendo sido condenado na pena única de 8 anos de prisão;
– Por acórdão proferido no processo 90/05.0..., em 05.11.2008, pelo ... Juízo Criminal de ..., transitado em julgado em 26.11.2008, pela prática, em 22.02.2005, de um crime de furto qualificado, foi condenado na pena de 2 anos de prisão efectiva;
– Por acórdão proferido no processo 204/06.2..., em 10.12.2008, pelo ... Juízo Criminal de ..., transitado em julgado em 12.01.2009, pela prática, em 21.05.2006, de um crime de roubo, foi condenado na pena de 4 anos de prisão efectiva;
– Por acórdão proferido no processo 204/06.2..., em 18.03.2010, pelo ... Juízo Criminal de ..., transitado em julgado a 16.04.2010, foi efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas nesses autos e nos processos 576/05.6..., 547/05.2..., 144/05.2..., 347/05.0..., 245/06.0..., 90/05.0... e 4/06.0..., tendo sido condenado na pena única de 10 anos de prisão;
– Por sentença proferida no processo 2217/09.3..., em 04.02.2011, pelo...Juízo Criminal de ..., transitada em julgado a 07.03.2011, pela prática, em 29.09.2009, de um crime de dano, foi condenado na pena de 15 meses de prisão efectiva; tal pena foi declarada extinta, pelo cumprimento, por despacho de 03.09.2013;
– Por sentença proferida no processo 116/13.3..., em 03.06.2014, pelo ... Juízo Criminal de ..., transitada em julgado a 03.07.2014, pela prática, em 22.03.2013, de um crime de tráfico de menor gravidade, foi condenado na pena de 1 ano de prisão efectiva; tal pena foi declarada extinta, pelo cumprimento, por despacho de 30.11.2016;
– Por acórdão proferido no processo 43/20.8..., em 23.06.2021, pelo Juízo Central Criminal de ..., Juiz..., transitado em julgado em 23.07.2021, pela prática, em 25.07.2020, de oito crimes de roubo e de um crime de ameaça agravada, foi condenado na pena de 10 anos e 3 meses de prisão;
22. Não são conhecidos antecedentes criminais à arguida BB.»
II.2. Mérito do recurso
9. Os poderes de cognição do tribunal de recurso são delimitados pelo teor das conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º, 412.º e 434.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP (acórdão de fixação de Jurisprudência STJ n.º 7/95, DR-I.ª Série, de 28-12-1995), que devem resultar diretamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito) ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro), os quais, após se analisar o acórdão recorrido, não se verificam.
10. Das conclusões da motivação do recurso do Ministério Público, extrai-se que as questões colocadas à apreciação deste Supremo Tribunal de Justiça são as seguintes:
i - Tipicidade da conduta (deveria operar a circunstância agravante da alínea h) do art. 24.º, do Dec.-Lei n.º 15/93) - Conclusões 1 a 8;
ii - Medida das penas aplicadas aos arguidos (em função da alteração da qualificação jurídica, as penas deveriam ser elevadas, respetivamente, para 7 anos de prisão, relativamente ao arguido AA, e para 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e com regime de prova traçado nos termos propostos pelo tribunal, relativamente à arguida BB) - Conclusão 9.
Cabe apreciar.
11.
i - Tipicidade da conduta (deveria operar a circunstância agravante da alínea h) do art. 24.º, do Dec.-Lei n.º 15/93)
O Ministério Público pugna, no seu recurso, pela agravação da conduta penalmente relevante pela qual os arguidos foram condenados.
Preambularmente à abordagem da presente questão, importa esclarecer que, apesar de o Ministério Público pretender uma alteração da qualificação jurídica e, para tal fim, sugerir o cumprimento do disposto no art. 358.º, n.º 3, do CPP (cfr. conclusão 8.ª do seu recurso), o certo é que tal procedimento, nesta fase recursiva, não se afigura legalmente exigível.
Com efeito, por um lado, esse é o próprio objeto principal do recurso, não estando em causa qualquer pedido de alteração substancial de factos. Por outro lado, dessa possibilidade, os arguidos já puderam tomar conhecimento através da notificação da motivação de recurso do Ministério Público e do parecer do Senhor Procurador-geral-adjunto neste STJ, que a secundou – na sequência das quais permaneceram inertes –, pelo que, nos termos do art. 424.º, n.º 3, do CPP, se torna dispensável tal específica comunicação.
O tribunal recorrido condenou o arguido, conforme a acusação deduzida (ao abrigo do disposto no art. 16.º, n.º 3, do CPP, tendo oportunamente sido anulado o julgamento perante juiz singular, face à declaração da incompetência funcional do tribunal, por despacho do Senhor juiz do Juízo Local Criminal de... de 13-04-2024), pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01.
O Ministério Público junto do tribunal recorrido entende que os arguidos devem ser condenados nos termos da alínea h) do art. 24.º do Dec.-Lei n.º 15/93, que dispõe o seguinte:
«1 - As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
(…)
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações;
(…)»
O Ministério Público junto deste STJ, no seu parecer, corrobora tal pretensão, ao referir que:
«(…) valerá a pena atentar também, pela forma, quiçá, mais impressiva, no acórdão de 10.11.2022, igualmente do Supremo Tribunal de Justiça (processo n.º 5270/20.5JAPRT.P1.S1 - 5.ª Secção, Relator: Conselheiro Cid Geraldo): “A incriminação do art. 24.º, al. h), do DL n.º 15/93, de 22-01, visa reprimir de forma mais gravosa o tráfico de estupefacientes, que possa propiciar o seu consumo por pessoas que merecem especial protecção, designadamente, por razões de saúde e em função da sua pouca idade. A preocupação do legislador é evitar a circulação de estupefacientes em locais como aqueles, frequentados por pessoas em situação de especial fragilidade, por serem (ex.) dependentes de estupefacientes em tratamento ou em recuperação, por se tratar de pessoas marginalizadas, por serem militares, relativamente aos quais se exige uma especial preparação física e uma disciplina específica, ou por serem jovens e assim haver necessidade de evitar a iniciação e a disseminação de drogas entre eles. E também os reclusos são naturalmente entendidos como uma população merecedora de uma disciplina específica, tendo em conta precisamente o elevado número de consumidores e mesmo toxicodependentes encarcerados e a necessidade de políticas especiais para combater o fenómeno nas prisões.”1
Mas, como também neste aresto se refere, “não basta a mera circunstância de os factos terem sido praticados nos locais previstos naquela al. h) do art. 24.º daquele diploma, para que seja de aplicar de forma automática a agravante prevista. É uniforme neste Supremo Tribunal o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador”, para se concluir que “existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação. E, na tomada de posição sobre a agravante qualificativa, há que atender ao princípio da proporcionalidade.
Assim devendo ser, considerando a motivação e finalidade do comportamento ilícito desenvolvido pelos arguidos (introdução de canabis no Estabelecimento Prisional de ..., onde o arguido AA se encontrava recluso, visando em exclusivo a sua distribuição pelos outros reclusos, mediante contrapartidas económicas, lucrativas, a repartir por ambos os arguidos), a natureza e quantidade do produto estupefaciente em causa, canábis, com o peso líquido de 37,600 gramas, com um grau de pureza de 18,4%, equivalente a 138 doses de consumo, quantidade que, não sendo muito expressiva, não pode ser tida por despicienda, afigura-se estar-se perante a verificação da previsão do tipo legal de crime previsto no artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa, como propugna o Ministério Público no tribunal do julgamento.
Corolário desta compreensão, só poderá ser a agravação das sanções aplicadas aos arguidos, tal como se defende no recurso, aqui se acompanhado o recorrente na sua proposta de pena, em termos de natureza e quantum, relativamente a cada um dos arguidos, pena cada uma delas que, na conformação dos demais fundamentos expressos no acórdão recorrido, no que concerne à aplicação das penas, se configura justa, por adequada e proporcional à gravidade dos factos e à personalidade do agente, e conforme aos critérios definidores dos artigos 40.º, n.º 1 e 2, e 71º, do Código Penal.»
No acórdão recorrido, o tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto à qualificação jurídica dos factos, nos termos seguintes:
«(…)
Na verdade, a agravante da al. h) do artigo 24º não possui carácter automático, conforme entendeu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 24/2/2010, no Processo 59/06.7GAPFR.P1.S1 (acessível em www.dgsi.pt) :
“Como se refere no Ac. do STJ proferido no âmbito do proc. n.º 52/07-3ª, a razão de ser da agravação quando a conduta tem lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta; e segundo o Ac. proferido no proc. n.º 1013/07-3.ª, o intuito do legislador é o de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contactos com os estupefacientes e não o de defesa da autoridade do estado dentro de certos territórios.
É uniforme o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador (a detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime).
É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefacientes se traduza numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento”.
No mesmo sentido vejam-se, a título exemplificativo, os Acórdãos do STJ de 8/2/06 (proc. nº 399/04.0), de 30/3/05 (proc. 3963/04), de 21/4/05 (proc. n.º 1273/05), de 14/7/04 (proc. n.º 2147/04), de 2/5/07 (proc. nº 1013/07), de 7/7/09 (proc. nº 52/07.2PEPDL.S1) e de 2/12/13 (proc. nº 116/11.8JACBR.S1), todos publicados em www.dgsi.pt.
Ora, assente que temos o não funcionamento automático da circunstância agravante prevista na alínea h) do artº. 24º do DL 15/93, coloca-se a questão, saber se, no caso, essa agravante se mostra preenchida.
Para tal, há que ter em conta a quantidade não elevada de canábis que os arguidos detinham, sendo esta substância comummente reconhecida como menos danosa para a saúde que outras, conhecidas como “drogas duras”. Por outro lado, a ausência de sofisticação que ressaltou da conduta dos arguidos não demanda uma especial agravação da respectiva ilicitude, do mesmo modo que não pode olvidar-se a circunstância de a substância ter sido imediatamente apreendida, não tendo, pois, entrado em contacto com a população prisional onde o arguido AA se encontrava recluso. Por conseguinte, inexiste qualquer circunstância que permita qualificar a conduta dos arguidos como de gravidade excepcional, razão pela qual é de afastar a agravação a que alude o art. 24º, alínea h), do diploma legal em referência.»
O art. 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, que prevê o tipo fundamental do crime de tráfico (ilícito) de estupefacientes, consagra que «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
Este preceito contempla a previsão matricial do crime de tráfico de estupefacientes, onde cabem, o verdadeiro tráfico, grande e médio, permitindo distinguir entre os casos «graves» (art. 21.º), os «muito graves» (art. 24.º) e os «pouco graves» (art. 25.º). O caso do crime do art. 26.º do Dec.-Lei n.º 15/93 é, nesse sentido, uma previsão fora dessa lógica, em que pontificam aspetos relacionados com a motivação e finalidade específicas do agente e com a particular relevância político-criminal que o legislador entendeu tratar tais comportamentos, reconhecendo os respetivos agentes como pessoas (doentes) mais carentes de proteção do que de sanção. Assim vem sendo entendido na jurisprudência deste Supremo Tribunal e dos outros tribunais superiores, como o ilustram, entre muito outros, os Acórdãos STJ de 12-12-2018; Proc. n.º 394/17.9T8PTM.S1 – Rel. Cons. Manuel Matos e de 20-01-2010; Proc. n.º 18/06.GAVCT.S1.
Conforme também se afirma no Ac. STJ de 17-04-2008 (Proc. n.º 08P571, Rel. Cons. Henriques Gaspar):
«O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efetivamente determine: a lei faz recuar a proteção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afetação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei nº 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, “Droga e Direito”, ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na “Colectânea de Jurisprudência”, ano IX, tomo I, pág. 234)».
O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo, já que o legislador não exige para a respetiva consumação, a efetiva lesão dos bens jurídicos tutelados. Trata-se de um crime de perigo comum, visto que a norma protege um número indiferenciado de virtuais lesados titulares de uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um bem jurídico mais abrangente: a saúde pública. A categoria dogmática dos crimes de perigo comum traduz-se numa específica estrutura típica em que «(…), na construção do tipo, o “perigo” constitui elemento que deve resultar da acção, mas que se estende ou deve verificar-se ou produzir-se em relação a um número “indiferenciado e indiferenciável” de “objectos sustentados ou iluminados por um ou vários bens jurídicos”» (ac. STJ de 12-09-2007 - rel. Cons. Henriques Gaspar).
Por outro lado, é um crime de perigo abstrato, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos.
A jurisprudência e a doutrina nacionais têm vindo a entender, quase sem dissonâncias, nesta linha de argumentação, que o crime de tráfico de estupefacientes é um “crime exaurido”, um “crime de empreendimento” ou um “crime excutido”, que se caracteriza como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único ato conducente ao resultado previsto no tipo.
Isto quer dizer que o “primeiro passo” dado pelo agente na senda do iter criminis já corresponde ao preenchimento do tipo, valendo os passos e atividades seguintes apenas para efeitos de estabelecimento ou graduação da medida concreta da pena a impor.
Uma tal conceção resulta, igualmente, do entendimento exposto por Pedro Vaz Patto, em que a ação ilícita típica do artigo 21.º configura o “ponto de partida” de qualquer das várias modalidades de atuação do crime de tráfico, podendo, perante ele, verificar-se e afirmar-se atenuadamente, se a imagem global da conduta permite incluí-las no tipo privilegiado do artigo 25.º ou, ao invés, pela verificação das circunstâncias agravantes, no tipo [agravado] do artigo 24.º; tal variação típica produzir-se-á em função de uma acentuada diminuição ou, ao invés, do aumento da ilicitude por ela transmitida, porque, na verdade, a opção de política criminal nesta sede foi a de instituir um tipo base ou comum de ilícito de largo espetro, no qual, à partida, cabem todas aquelas modalidades de ação e só excecionalmente, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e no limite da tolerância que o Estado de Direito a si mesmo se impõe, em respeito pela dignidade da pessoa humana, diferenciar as concretas condutas, agravando-as, nos termos do artigo 24.º, ou degradando-as, nos termos do artigo 25.º ou, mesmo, do artigo 26.º (cfr., Pedro Vaz Patto, Comentário das Leis Penais Extravagantes - José Branco-Paulo Pinto Albuquerque, Orgs., Vol. 2, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 481 e ss.).
Por seu turno, o elemento subjetivo do tipo basta-se com o dolo de ação em qualquer uma das suas formas previstas no artigo 14.º do Código Penal, comprovando-se que o agente conheça as características e natureza estupefaciente das substâncias que adquire, guarda, transporta, detém e destina à entrega a terceiros, como foi o caso dos arguidos – pontos 5 e 6 dos factos provados.
Na interpretação do art. 24.º «… e das suas várias alíneas, deve partir-se do pressuposto de que estamos perante um crime de gravidade excecional e extraordinariamente elevada, substancialmente mais elevada do que aquela (já de si elevada) que corresponde ao tipo base do artigo 21.º» (assim, Pedro Vaz Patto, loc. cit., p. 500), pelo que deve entender-se, no que respeita à al. h) do artigo 24.º, que o facto de o tráfico de estupefacientes num estabelecimento prisional pode, ou não, integrar a aludida circunstância modificativa, pressupondo-se, para tal efeito, que as concretas circunstâncias da não agravação resultem de um reduzido nível de ilicitude e de culpa, devendo estar presente pouca sofisticação, organização, dimensão, bem como a nula ou escassa relevância da (eventual) cumplicidade ou colaboração dos funcionários do estabelecimento prisional.
Apreciemos, à luz de um tal enquadramento, se merece censura a tipificação efetuada pelo tribunal recorrido, relativamente aos factos provados: cedência de companheira de recluso a este, de 37,600 gramas de cannabis (resina) com um grau de pureza de 18,4%, no interior de um estabelecimento prisional.
Conforme se deixou já dito de forma lapidar no Ac. STJ de 13-09-2018; Proc. nº 184/17.9JELSB.L1.S1 – rel. Cons. Maia Costa – em que se analisou uma situação em que o recorrente/recluso, levava consigo canabis no regresso ao EP, tendo-o condenado pela prática de um crime de tráfico agravado, confirmando a qualificação jurídica da 1.ª Instância – sustentando que, da leitura do art. 24.º, al. h), do Dec.-Lei n.º 15/93, “(…) resulta com toda a clareza a especial preocupação do legislador em dissuadir, mediante a agravação significativa da pena, a disseminação de estupefacientes em certos lugares, não tanto por desrespeito pelo funcionamento e disciplina dos serviços em causa, mas sim em atenção à população que os frequenta”. “No caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa a agravação dos factos derivará (…) não da infração à disciplina da instituição, mas da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos”. Por isso, “a ação deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art. 24º (…)”.
E, aí se entendeu que “(…) a situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito (…)”.
Na verdade, a verificação de uma circunstância qualificativa obsta, desde logo, o privilegiamento do crime fundado na considerável diminuição da ilicitude, apesar de poder admitir-se que haja situações de tal forma excecionais que tornem excessivamente insuportável, do ponto de vista da proporcionalidade e da justa medida, a aplicação da moldura penal agravada.
No caso vertente, não se vislumbra qualquer circunstância excecional que possa afastar a previsão do crime de tráfico de estupefaciente, do tipo enunciado no art. 21º, agravado pela alínea h) do art. 24.º, do Dec. Lei n.º 15/93, de forma a fazer subsumir residualmente a conduta dos arguidos na previsão do crime de tráfico de estupefacientes fundamental.
Com efeito, não pode considerar-se que seja baixo o desvalor da conduta dos arguidos ao combinarem a aquisição, transporte, introdução no interior do estabelecimento prisional e cedência da quantidade de estupefaciente apreendida, dado que a mesma não pode considerar-se diminuta, uma vez que o EP é um local fortemente vigiado neste domínio, não sendo expectável que aí sejam introduzidas e apreendidas grandes quantidades de estupefaciente, como sucede fora do ambiente prisional.
A quantidade de estupefaciente apreendida tem de ser apreciada – ou relativizada – nesse quadro fáctico-normativo, i. e, no contexto da exiguidade do meio (horário e local de visitas) e na tensão da permanente e apertada vigilância, não sendo por isso comparável – no mesmo plano de risco e de abrangência de consumidores – à detenção, para venda, de cerca de 37,600 gramas (grau de pureza de 18,4%)/138 doses diárias, fora daquele local.
Não poderá, também, relevar o tipo de meio utilizado (arremesso pela arguida para o arguido, de quatro embalagens “bolotas” de canábis por cima da divisória acrílica do parlatório do EP), uma vez que os factos ocorreram em meio carcerário cujas características próprias e específicas nunca poderiam ser objeto de procedimentos muito dissimulados.
Igualmente não pode relevar a invocada incerteza que a droga chegasse às mãos do arguido.
Não pode, por outro lado, assumir preponderância a invocada incerteza do destino da droga, uma vez que ficou assente que a droga se destinava a ser distribuída a outros reclusos, e também ficou assente que os arguidos pretendiam introduzir a droga no interior do estabelecimento prisional (pontos 1, 4 e 5 dos factos provados), não relevando para a previsão do crime de tráfico de estupefacientes, se a droga iria ou não ser entregue a outro, ou se se destinaria a ser vendida a reclusos consumidores, ou se teriam sido feitas “encomendas” ou combinações nesse sentido com outro ou com outros indivíduos cujas identidades não foi possível apurar.
Por fim, também não pode ser relevante o facto de se tratar de uma “droga leve”, que poderá não ter um efeito imediato tão viciante e prejudicial para a saúde da população prisional, apesar de poder ser a entrada para adições a substâncias psicoativas imediatamente mais nocivas e danosas da saúde física e psíquica. Tal facto não poderá sobrepor-se à circunstância de se estar perante uma situação de tráfico de estupefaciente em estabelecimento prisional, e que é agravada com esse fundamento, pretendendo-se punir com maior gravidade quem põe em causa a saúde e a reinserção social dos indivíduos que constituem a população prisional, cuja especial fragilidade para se autodeterminar relativamente ao consumo de estupefacientes constitui um alvo fácil, em ambiente fechado, para a oferta, a aquisição, a guarda e o consumo de estupefacientes.
Pode parecer algo desproporcional ou desajustado que todas as alíneas das circunstâncias do artigo 24.º do Dec.-Lei n.º 15/93 possam, em si mesmas, possam fundamentar a agravação do crime, notando-se entre elas alguma discrepância de valoração ou gravidade objetiva. “Equiparar” o tráfico transatlântico de grandes quantidades de droga para obter avultadas receitas pecuniárias ao tráfico de quantidades reduzidas em estabelecimento prisional pode parecer algo desproporcional e, por isso, carente de fundamento ou legitimidade constitucional punitiva.
Porém, essa conclusão deve ser adequadamente enquadrada e compreendida. Por um lado, a variabilidade da moldura penal aplicável permitirá, no limite, estabelecer as necessárias diferenças das implicações sancionatórias das distintas condutas. Mas, por outro lado, haverá de ter-se em conta a teleologia da norma e o propósito de o legislador preservar os estabelecimentos prisionais como “espaços livres de droga”. Sabemos que, infelizmente, essa não é a realidade, pois em maior ou menor escala, os estabelecimentos prisionais são locais de tráfico (e consumo) de drogas, mas isso não significa que o Estado capitule e abdique da prossecução daquele desiderato político-criminal. É em homenagem a essa específica finalidade – preservar a saúde pública num ambiente em que estão encarceradas muitas pessoas, precisamente mais carecidas de tratamento a toxicodependências, e de proteção do Estado, que por elas é responsável – que se justifica uma agravação abstrata da moldura penal, em função do incremento da ilicitude e da culpa.
Esta posição vem sendo reiterada, com poucas dissensões, por muitos outros acórdãos deste STJ, entre os quais se salientam os de 09-12-2021; proc. n.º 774/19.5JAPDL.S1- rel. Cons. Adelaide Sequeira; de 30-11-2022; proc. n.º 272/21.7T9BJA.S1 - rel. Cons. Conceição Gomes; de 21-06-2023; 222/21.0JELSB.L1.S1 – rel. Cons. Pedro Branquinho; ; de 11-10-2023; proc. n.º 314/22.9PDPRT.P1.S1 – rel. Cons. Agostinho Torres.
Nessa medida, com tais fundamentos, julga-se procedente este segmento do recurso do Ministério Público, devendo operar-se a qualificação/agravação do crime pelo qual os arguidos foram condenados, nos termos dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01.
12.
ii - Medida das penas aplicadas aos arguidos (em função da alteração da qualificação jurídica, as penas deveriam ser elevadas, respetivamente, para 7 anos de prisão, relativamente ao arguido AA, e para 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e com regime de prova traçado nos termos propostos pelo tribunal, relativamente à arguida BB)
A precedente conclusão pode, consequentemente, impor que dela se extraiam consequências relativamente à medida concreta das penas aplicadas aos arguidos.
Aos arguidos foram, respetivamente, aplicadas as penas de 6 anos de prisão (ao arguido AA) e de 4 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova (à arguida BB).
O Ministério Público propõe a agravação das penas para, respetivamente, 7 anos de prisão e 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova.
Os arguidos não se pronunciaram quanto a tal pretensão, apesar de disso terem sido devidamente notificados.
Em função da requalificação do crime imputado e pelo qual os arguidos foram condenados, a moldura penal oscila entre 5 e 15 anos de prisão.
No caso do arguido AA, que foi considerado reincidente, oscilaria entre 6 anos e 8 meses e 15 anos de prisão, dado que o limite mínimo é elevado de um terço, permanecendo o limite máximo inalterado – artigos 21.º, n.º 1, 24.º, al. h) do Dec.-Lei n.º 15/93, e 76.º, n.º 1, do CP, sem prejuízo da regra consignada no art. 76.º, n.º 2, II Parte, do CP.
No contexto dos assinalados pressupostos, o Ministério Público pretende a aplicação de penas que, concretamente, se situam no limiar mínimo aplicável, e mesmo assim, suspensa na sua execução – no que respeita à arguida BB – e num patamar ligeiramente acima (em 4 meses) de tal limite, no caso do arguido AA (conquanto refira que o limite mínimo se quedaria em “6 anos e 2 meses de prisão”).
Resulta do acórdão recorrido, a propósito da fundamentação da medida concreta das penas, o seguinte:
«Nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Ora, atendendo ao disposto no art. 40º do mesmo diploma, que estabelece como fins das penas criminais a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, o escopo da lei será prosseguido na medida em que o restabelecimento da paz jurídica, afectada pela prática do crime, se concilie com as necessidades de prevenção geral e especial que o caso impõe.
Na vertente da pena como instrumento de prevenção geral, a sanção criminal destina-se, por um lado, a actuar (psiquicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal, estatuída pela lei, da realidade da sua aplicação e da efectividade da sua execução, falando-se a este propósito de prevenção geral negativa ou de intimidação (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais – A doutrina geral do crime, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, págs. 48 e segs.).
Por outro lado, a prevenção geral positiva, ou de integração, visada pelas sanções penais, servirá para reforçar a confiança da comunidade na validade e força de vigência das normas que compõem o ordenamento jurídico-penal e que tutelam bens jurídicos.
Na sua vertente de prevenção especial, a pena constituirá um instrumento de intimidação do agente no cometimento de novos crimes (prevenção especial negativa ou de neutralização), devendo assumir ainda como propósitos a ressocialização do delinquente e a prevenção da sua reincidência (prevenção especial positiva ou de integração).
Tendo em conta estes aspectos, há ainda a considerar que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art. 71º, nº2, do C.P.), não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, nº 2).
No caso em apreço, verificam-se elevadas as necessidades de prevenção geral, na sua vertente negativa, dada a perigosidade de condutas semelhantes, em atenção à gravidade das consequências que se podem produzir na saúde de quem acede a substâncias estupefacientes.
Quanto às necessidades de prevenção especial que, no caso, se fazem sentir, as mesmas afiguram-se particularmente elevadas quanto ao arguido AA, em face dos antecedentes criminais que lhe são conhecidos, pela prática de diversos ilícitos, entre os quais o que nestes autos está em causa. Quanto à arguida BB, as exigências de prevenção especial afiguram-se medianas, considerando que não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
Quanto à personalidade dos arguidos, resulta que os mesmos, conhecedores das consequências devastadoras que a introdução de substâncias estupefacientes acarreta na sociedade, agiram motivados pela obtenção de lucro, indiferentes aos riscos da sua actividade criminosa.
Importa considerar, ainda, que a culpa dos arguidos, que é limite inultrapassável das penas que lhes caberão, se apresenta elevada, posto que actuaram com dolo directo e, por conseguinte, intenso.
Por isso, deve o ordenamento jurídico, através da presente condenação, dissuadi-los de levar a cabo as suas propensões criminosas.
Considerando ainda que o arguido AA, não obstante ter cumprido penas de prisão, pela prática de crimes dolosos, incorreu na prática dos factos que resultaram provados, também de forma dolosa, menos de cinco anos após a última condenação, revelando, assim, que o cumprimento de tais penas não foi suficiente para a sua reintegração na sociedade e para o afastar da prática de novos factos ilícitos, deverá ser punido como reincidente, nos termos do disposto nos arts. 75º e 76º do Código Penal.
Ora, atento o disposto no art. 76º, nº 1, do Código Penal, em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável é elevado de um terço, pelo que corresponde a 5 anos e 2 meses de prisão, permanecendo inalterado o limite máximo de 12 anos de prisão.
Assim, quanto à determinação da medida concreta das penas, o Tribunal atende:
- Ao grau da ilicitude dos factos, o qual assumiu dimensão necessariamente elevada, atento o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora que violaram e o perigo inerente à proliferação de substâncias estupefacientes;
- Ao dolo com que os arguidos actuaram, na modalidade de dolo directo, porquanto agiram de acordo com o conhecimento da ilicitude que possuíam;
- À quantidade e qualidade do produto estupefaciente em causa nos presentes autos;
- À confissão dos factos que o arguido AA efectuou em julgamento, demonstrativa de um certo reconhecimento da ilicitude da sua conduta;
- Aos antecedentes criminais que o arguido AA apresenta, pela prática de diversos tipos de crimes, incluindo de crimes de tráfico de estupefacientes;
- Ao contexto social, familiar e económico em que o arguido AA se encontrava inserido, à data da prática dos factos;
- À reduzida auto-crítica apresentada pelo arguido AA;
- À ausência de antecedentes criminais conhecidos à arguida BB;
E, ponderadas todas estas considerações, julga-se adequada a aplicação das seguintes penas:
- 6 (seis) anos de prisão ao arguido AA;
- 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão à arguida BB.
Perante a pena em que a arguida BB vai condenada, coloca-se a questão do poder-dever de aplicação do disposto no art. 50º, nº 1 do Código Penal, nos termos do qual o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A propósito deste instituto, escreveu-se no Ac. do STJ de 30/6/93, in BMJ 428, 353, citando Jescheck, que “na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se integrar na sociedade. O tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente; mas se existirem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa”.
O legislador penal traça um sistema punitivo que parte da ideia fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido ressocializador (dando uma clara preferência, desde logo, à pena de multa, quando a mesma se encontre prevista em termos alternativos à prisão - art.70º do Código Penal), afirmando expressamente no art.40º do Código Penal que as penas visam a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, ou, dito de outro modo, que as penas têm por finalidade a prevenção geral (esta na perspectiva positiva de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma, enquanto estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida) e a prevenção especial.
O sistema punitivo plasmado no Código Penal português parte da ideia nuclear de que a pena tem por objectivo a ressocialização, e que, em consequência, a efectiva aplicação das medidas detentivas apenas deverá ter lugar nos casos mais gravosos, e como ultima ratio.
A suspensão da execução da pena de prisão entronca na trave mestra do pensamento legislativo, uma vez que evita o cumprimento efectivo de uma pena de prisão, fazendo sentir ao agente a forte reprovação da sociedade pelo seu comportamento, mas dando-lhe a oportunidade de, em liberdade, se ressocializar, no sentido de moldar os seus comportamentos aos comandos jurídicos, face à censura realizada e perante a ameaça do cumprimento efectivo de uma pena de prisão.
Como é óbvio, a suspensão da execução da pena, não é, nem podia ser, uma medida de substituição automática da pena de prisão, apenas devendo ser aplicada nos casos em que o tribunal considere, em face da personalidade do agente, das condições de vida, da conduta anterior e posterior ao crime e das circunstâncias do crime que a simples censura do facto e a ameaça da prisão se bastam para afastar o agente da prática de novos factos criminalmente ilícitos.
Conforme refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, p.342-343, tal deverá operar quando “(...)o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do agente(…)”.
Todavia, acrescenta o ilustre mestre que “(…)a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime”.
No caso em apreço, atentos os bens jurídicos protegidos pela incriminação penal, são medianas as exigências de prevenção especial que subjazem à condenação da arguida, realçando-se, como acima se referiu, que não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
Assim sendo, sopesadas todas as referidas circunstâncias, justifica-se a suspensão, por período de duração igual ao d penas de prisão em que vai condenada, da execução da pena de prisão aplicada, nos termos do art. 50º, nº 1, do Código Penal.
Porém, tal suspensão de que beneficiará a arguida não poderá ser simples, sob pena de se esvaziar de sentido e de a sua imposição não determinar, para a própria, um significado simbólico, como forma de interiorização do desvalor do crime que praticou.
Por conseguinte, fica a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à arguida BB sujeita a regime de prova, nos termos do disposto no art. 53º do mesmo diploma, o qual assentará num plano de reinserção social a executar, com vigilância e apoio, e durante o período da suspensão da execução da pena, pelos serviços de reinserção social. Para tanto, deverão os competentes serviços de reinserção social proceder à elaboração do referido plano, no prazo de 30 dias, ouvida a referida arguida, e submete-lo a homologação do Tribunal (art. 494º, nº 3, do Código de Processo Penal).
Atenta a medida da pena de prisão em que vai condenado o arguido AA, não se coloca, sequer, a hipótese prevista no art. 50º do Código Penal, sendo a mesma, por conseguinte, e necessariamente, de cumprimento efectivo».
Estas considerações não nos suscitam objeção de tomo, pelo que, transpondo-as correspondentemente para a moldura penal do crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos acima enunciados, não deve a pena a aplicar à arguida BB distanciar-se da proposta no recurso do Ministério Público.
Nos termos do artigo 40.º do Código Penal, que se refere às finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Estabelece, por seu turno, o n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias relacionadas com o facto praticado (facto ilícito típico) e com a personalidade do agente (manifestada no facto), relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele considerando, nomeadamente, as indicadas no n.º 2 do mesmo preceito.
Como vem sendo consistentemente afirmado, encontra este regime os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». A privação do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (assim, J.J. Gomes Canotilho - Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra: Coimbra Ed., 2007, notas aos artigos 18.º e 27.º).
Para aferir da medida da gravidade da culpa importa, de acordo com o disposto no artigo 71.º, do Código Penal, considerar os fatores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente, nos termos do n.º 2, os fatores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objetivo e subjetivo – fatores indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) – e os fatores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os fatores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – fatores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto).
Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes em vista da satisfação de exigências de prevenção geral – traduzida na proteção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança comunitária na norma violada – e, sobretudo, de prevenção especial, as quais permitem fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento, pelo agente, de novos crimes no futuro, e assim avaliar das suas necessidades de socialização. Incluem-se aqui as consequências não culposas do facto [alínea a), v.g. frequência de crimes de certo tipo, insegurança geral ou pavor causados por uma série de crimes particularmente graves], o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e), com destaque para os antecedentes criminais] e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente [circunstâncias das alíneas e) e f)] adquire particular relevo para determinação da medida concreta da pena em vista da satisfação das exigências de prevenção especial, em função das necessidades individuais e concretas de socialização do agente, devendo evitar-se a dessocialização.
Como se tem sublinhado, é, pois, na determinação da presença e na consideração destes fatores que deve avaliar-se a concreta gravidade da lesão do bem jurídico protegido pela norma incriminadora, materializada na ação empreendida pelo agente da forma descrita nos factos provados, de modo a verificar se a pena aplicada respeita os mencionados critérios de adequação e proporcionalidade que devem orientar a sua aplicação (cfr., entre outros, os acórdãos do STJ de 26-06-2019; Proc. n.º 174/17.1PXLSB.L1.S1; de 09-10-2019; Proc. n.º 24/17.9JAPTM-E1.S1; de 03-11-2021; Proc. n.º 875/19.0PKLSB.L1.S1, e de 08-06-2022; Proc. n.º 430/21.4PBPDL.L1.S1).
De acordo com jurisprudência constante e consolidada deste Supremo Tribunal de Justiça, são elevadas, como é sabido, as exigências de prevenção geral associadas a ilícitos criminais desta natureza tendo em conta a natureza do bem jurídico violado – a saúde pública, coenvolvendo um conjunto de outros bens jurídicos, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade de escolha dos eventuais consumidores, a estabilidade dos laços sociais e familiares, a vida em sociedade –, o alarme social e a insegurança gerados pela atividade de tráfico e consequências gravosas para a comunidade, especialmente, ao nível daquele bem jurídico e das suas nefastas consequências pessoais, familiares e socioprofissionais, como a dificuldade de inserção social dos consumidores e os efeitos criminógenos de tais crimes (cfr., entre muitos outros, Acórdãos STJ de 11-11-2021; Proc. n.º 40/20.3PBRGR.S1; de 28-10-2020; Proc. n.º 475/19.4JELSB.S1; de 20-12-2017; Proc. n.º 1366/14.0TAABF.S1). O crime de tráfico de estupefacientes deve ser equacionado como um crime que concita especiais preocupações de prevenção geral e especial, atenta a indiscriminada produção dos seus efeitos e a difusão da elevada perigosidade da conduta, cuja prevenção se deve também refletir na forma do seu sancionamento, em que pontificam as finalidades de prevenção geral e especial.
A fixação de uma pena de prisão igual ao limite mínimo, suspensa na sua execução, mediante regime de prova, no caso da arguida BB, continua a justificar-se, pelas exigências de ressocialização e de prognose favorável, quanto à sua evolução e predisposição a aceitar os parâmetros normativos do reencontro com os valores do Direito, associada à circunstância de ser primária.
Apreciemos, agora, com mais detalhe, a questão (consequencial) da (determinação da) medida da pena a aplicar ao arguido AA, por força da requalificação jurídica acima efetuada.
A medida da pena a aplicar ao arguido AA estaria, também, dependente da verificação da circunstância da reincidência, pressuposto que, não tendo sido questionado no recurso, importa, todavia, revisitar neste passo, o que se faz oficiosamente.
A fixação da pena, proposta pelo Ministério Público, em pouco mais do que o limite mínimo, ou seja em 7 anos de prisão, traduziria já o efeito da confissão pelo arguido, o efeito (legal) da reincidência, além de uma censura acrescida face aos demais antecedentes criminais registados e a uma atitude de reduzido sentido autocrítico, pelo que a culpa revelada na prática dos factos e as exigências de prevenção geral e especial continuam a pontificar, assim se podendo justificar a aplicação de uma pena com aquela medida.
Todavia, importa preambularmente indagar sobre se os pressupostos da reincidência se mostram, quanto a ele, verificados.
Na acusação deduzida pelo Ministério Público em 14-01-2022 (ref.ª Citius .......99) – ao abrigo do art. 16.º, n.º 3, do CPP, lembre-se –, a questão da reincidência foi desde logo enunciada nos seguintes termos:
«(…) o arguido AA anteriormente, já sofreu condenações, transitadas em julgado, tendo sido condenado, além do mais:
- Na pena única de dez anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, do C.P., por douto Acórdão cumulatório proferido no âmbito do processo n.º 204/06.2..., transitado em julgado em 16.04.2010, relativa a factos ocorridos em 21.05.2006.
8.º
Assim sendo, anteriormente à prática dos factos em causa nos presentes autos, o arguido já havia sido julgado e condenado em pena de prisão efectiva pela prática de factos integrantes de ilícitos penais dolosos.
9.º
No entanto tais condenações, as solenes advertências aí feitas e o cumprimento de pena de prisão efectiva não foram suficientes para obstar a que o arguido cometesse novos ilícitos penais dolosos.
10.º
Também resulta dos factos descritos que o arguido revela uma especial apetência para o crime, não se inserindo socialmente, voltando a delinquir pouco tempo depois de ter sido condenado, estando claramente desenquadrado das regras de vivência em sociedade.
11.º
Verifica-se que, entre os factos que determinaram a última condenação do arguido e aqueles pelos quais vai agora acusado não mediaram cinco anos.»
Com base em tais considerações, o Ministério Público requereu a condenação do arguido AA como reincidente.
O acórdão recorrido, por seu turno, a propósito da questão da reincidência quanto ao arguido AA, fundamentou a sua verificação nos termos seguintes:
«(…)
7. Sucede que o arguido AA, anteriormente, já sofreu condenações, transitadas em julgado, tendo sido condenado, além do mais:
- Na pena única de dez anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, do C.P., por douto Acórdão cumulatório proferido no âmbito do processo n.º204/06.2..., transitado em julgado em 16.04.2010, relativa a factos ocorridos em 21.05.2006.
8. Assim sendo, anteriormente à prática dos factos em causa nos presentes autos, o arguido já havia sido julgado e condenado em pena de prisão efectiva pela prática de factos integrantes de ilícitos penais dolosos;
9. No entanto tais condenações, as solenes advertências aí feitas e o cumprimento de pena de prisão efectiva não foram suficientes para obstar a que o arguido cometesse novos ilícitos penais dolosos;
10. Também resulta dos factos descritos que o arguido revela uma especial apetência para o crime, não se inserindo socialmente, voltando a delinquir pouco tempo depois de ter sido condenado, estando claramente desenquadrado das regras de vivência em sociedade;
11. Verifica-se que, entre os factos que determinaram a última condenação do arguido e aqueles pelos quais vai agora acusado não mediaram cinco anos;
(…)».
Os factos de que versam os presentes autos foram praticados em 13 de abril de 2021.
A circunstância qualificativa agravante comum da reincidência não opera, conforme jurisprudência dominante deste STJ e dos tribunais superiores, como mero efeito automático das anteriores condenações (suposta a sua correta narrativa), não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação (neste sentido, acórdãos do STJ, de 20-09-1995, Proc. n.º 48167; de 12-03-1998, Proc. n.º 1404/97, BMJ n.º 475, pág. 492; de 27-09-2000, Proc. n.º 1902/00-3.ª, BMJ n.º 499/132; de 15-03-2006, Proc. n.º 119/06-3.ª; de 12-07-2006, Proc. n.º 1933/06-3.ª; de 24-01-2007, Proc. n.º 4455/06-3.ª, de 09-05-2007, Proc. n.º 1139/07-3.ª e de 17-12-2014, Proc. n.º 1055/13.3PBFAR.S1 – rel. Cons. Raúl Borges).
Com a opção empreendida no Código Penal de 1982, reiterada na revisão de 1995, incluiu-se na reincidência a sucessão de crimes, circunstâncias qualificativas previstas nos artigos 35.º e 37.º do Código Penal de 1886, equiparando-se as duas figuras, abandonando-se a exigência da prática de crimes – anterior e posterior – da mesma natureza, isto é, protegendo idêntico interesse jurídico, para configuração da reincidência, assim se tendo ultrapassado a distinção entre a reincidência específica, própria ou homótropa e a genérica, imprópria ou polítropa. No Código Penal de 1886 a verificação da reincidência dependia só de requisitos objetivos «após condenação por sentença passada em julgado por algum crime, prática de outro crime da mesma natureza, antes de terem passado oito anos desde a anterior condenação, ainda que a pena do primeiro crime tivesse sido prescrita ou perdoada» - assim dizia o artigo 35.º. O Código Penal de 1982 introduziu um novo requisito de índole subjetiva «se as circunstâncias do caso mostrarem que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção contra o crime» - artigo 76.º, o qual, com ligeira alteração de redação, foi mantido no Código Penal de 1995.
Como se refere no acórdão deste STJ de 19-11-1997, proferido no processo n.º 988/97-3.ª, SASTJ n.º 15 e 16, vol. II, pp. 175/6: “Presentemente, pode haver reincidência no caso de crimes de natureza diversa e quando aqueles são da mesma natureza não ser de a considerar, tudo dependendo da averiguação se perante as circunstâncias do caso ele merece censura agravativa”.
Como também assinalava Victor Sá Pereira, ao comentar o então artigo 76.º do Código Penal de 1982, desaparecida a distinção, que antes se fazia, entre reincidência genérica (sucessão de crimes) e reincidência específica, o instituto passava a funcionar sob condição, como decorria da parte final do n.º 1. A averiguação do efeito da condenação ou condenações anteriores tem a ver ainda com a problemática da capacidade do agente para ser influenciado pelas penas (artigo 20.º) [n.º 3, do Código Penal] (Código Penal, Lisboa, Livros Horizonte, 1988, p. 126). E acrescentava: “A nova condenação poderá traduzir simples pluri-ocasionalidade, resultante de causas fortuitas ou exógenas, e então não se verifica a reincidência. Esta baseia-se na culpa e encontra-se, ademais, ao serviço da prevenção especial. O que legitima o abandono da actuação ope legis, à luz da certeza de que a modificação não funciona automaticamente” (loc. cit.).
A reincidência denuncia a insuficiência da prevenção contra o crime da condenação anterior.
Como ensinava o Professor Eduardo Correia, para além ou em vez da propensão criminosa, a que a declaração de habitualidade também atende, há sempre, assim, que considerar o desrespeito pela advertência contida na condenação, o qual legitima particular censura (Direito Criminal, vol. II, p. 162).
Refere, por seu turno, o Professor Figueiredo Dias: «É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento “não automático” - da reincidência» (Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, p. 268).
No condicionalismo da parte final do n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal encontra-se espelhado o núcleo essencial da reincidência, sendo exatamente face à necessária análise casuística, que se distinguirá o reincidente do multiocasional.
Como tem sido entendido, é de rejeitar uma conceção puramente fáctica da reincidência, que a faça resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais, sendo necessária uma específica comprovação factual e uma avaliação judicial concreta, sendo de exigir ponderação em concreto sobre a verificação ou não verificação do referido pressuposto material, exatamente o de funcionamento não automático, com vista à demonstração de que as condenações anteriores não tiveram a suficiente força dissuasora para afastar o arguido do crime.
Como se referia no acórdão do STJ de 04-10-1989, in Colectânea de Jurisprudência (CJ) 1989, t. 4, p. 11, relatado pelo Conselheiro Maia Gonçalves, para verificação da reincidência é essencial a existência de averiguação em matéria de facto, com respeito pelo contraditório, que demonstre que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para não continuar a delinquir, havendo por outro lado que estabelecer a relação entre a falta de efeito da anterior condenação e a prática do novo crime.
Como, por outro lado, se refere no acórdão do STJ de 22-10-2008; proc. n.º 215/08 – rel. Cons. Raúl Borges:
“(…)
Só através da análise do caso concreto, do seu específico enquadramento, de uma avaliação judicial concreta do pleno das circunstâncias que enformam a vivência do arguido no período em causa, poder-se-á concluir estarmos perante um caso de culpa agravada, devendo o arguido ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, ou antes, face a uma falta de fundamento para a agravação da pena, por se estar perante simples pluriocasionalidade.
Na verdade, a agravação da pena assenta, essencialmente, numa maior disposição para o crime, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de ter sido condenado em prisão efectiva, o agente insistir em delinquir, donde resulta um maior grau de censura, por aquela não ter constituído suficiente advertência, não se ter revelado eficaz na prevenção da … reincidência.
A pluriocasionalidade verifica-se quando a reiteração na prática do crime seja devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não se radicam na personalidade do agente, em que não se está perante a formação paulatina do hábito enraizada na personalidade, tratando-se antes de repetição, de renovação da actividade criminosa, meramente ocasional, acidental, esporádica, em que as circunstâncias do novo crime não são susceptíveis de revelar maior culpabilidade, em que desaparece a indiciação de especial perigosidade, normalmente resultante da reiteração dum crime.
A pluriocasionalidade fica atestada, certificada, face à mera constatação da «sucessão» de crimes.
Com tanto não se basta a reincidência, cuja certificação está dependente de apreciação e decisão judicial”.
Há que fazer operar a verificação concreta, feita com observância do contraditório, de que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção contra o crime e se a conexão existente deve, ou não, considerar-se relevante do ponto de vista de maior censura e de culpa agravada.
Não sendo de aplicação automática, a agravante da reincidência está sempre sujeita a avaliação judicial, dado tratar-se de uma circunstância qualificativa que depende da verificação de pressupostos de facto e da formulação de um juízo sobre o insucesso da admonição que as condenações anteriores constituíram, indiciando uma maior culpa relativa ao facto, podendo ser sinal de maior perigosidade, mobilizadora e indiciadora da prevenção especial.
A circunstância modificativa agravante comum da reincidência tem, assim, os seguintes pressupostos legais, materiais e formais:
i) a prática de crimes dolosos em íntima conexão com os anteriores e que devam ser punidos com prisão efetiva superior a seis meses, depois de o agente ter sido condenado, por decisão transitada em julgado aquando do cometimento dos crimes reiterados, em pena de prisão efetiva superior a seis meses;
ii) não caducidade (não podem ter decorrido mais de cinco anos entre a data da prática dos factos criminosos anteriores e os que se apreciam, descontando-se neste período o tempo de cumprimento de medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade) da reincidência;
iii) não interiorização pelo agente da admonição contra a prática de crimes contida na condenação anteriormente sofrida (artigos 75.º e 76.º, do CP).
A sua verificação e aplicação deve, por outro lado, observar a seguinte metódica, esclarecidamente exposta no Ac STJ de 03-12-2020; proc. n.º 988/19.8PBSTR.S1- rel. Cons. Isabel São Marcos:
«(…), se a agravação da pena em caso de reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores, como ensinam Jorge de Figueiredo Dias, e Maria João Antunes, e também anota Paulo Pinto de Albuquerque, para efeitos de determinação da pena do reincidente, importa, de facto, proceder a uma operação que comporta quatro fases, de sorte que: - Na primeira fase deverá o tribunal determinar, de acordo com critérios gerais, maxime os previstos nos artigos 70.ºe 71.º do Código Penal, a pena que concretamente aplicaria ao arguido se ele não fosse reincidente. Procedimento que, permitindo verificar se no caso se preenche o pressuposto formal da reincidência atinente à exigência de o crime reiterado ser punido com pena de prisão efectiva superior a seis meses, possibilitará ainda a realização da quarta e última fase da dita operação, imposta pelo segundo segmento da norma do número 1 do artigo 76.º do Código Penal; - Na segunda fase há-de o tribunal estabelecer a moldura penal da reincidência que, como referido, tem como o limite mínimo o limite mínimo legalmente previsto para o tipo de crime, elevado de um terço por via do desrespeito manifestado pelo agente pela advertência contida na condenação ou nas condenações anteriormente sofridas, e como limite máximo o limite máximo previsto pela lei para o mesmo crime; - Na terceira fase da dita operação o tribunal determinará, no âmbito da moldura penal da reincidência, a medida concreta da pena cabida ao facto ilícito típico, observando os já mencionados critérios gerais previstos nos artigos70º e 71º do Código Penal. E fá-lo-á sem perder de vista, por um lado, que o limite mínimo da moldura penal abstracta encontra-se ora elevado de um terço e o limite máximo de pena concreta consentido pela culpa será, por princípio, mais elevado, e tendo em atenção, por outro lado, que as exigências de prevenção especial e também geral se representam muito provavelmente mais elevadas. Condicionalismo que, como é bom de ver, dará azo a que a pena seja, por força, mais elevada do que seria se o agente não fosse reincidente; Na quarta e última fase da mesma operação, tendente à determinação da medida concreta da pena do reincidente, impor-se-á ao tribunal comparar a medida da pena que alcançou sem entrar em linha de conta com a reincidência com a que achou dentro da moldura da reincidência. E o tribunal sempre deverá proceder assim considerando que, de harmonia com estatuído no referenciado segundo segmento da norma do número 1 do artigo 76.º do Código Penal, a agravação determinada pela reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores. Limitação absoluta e externa que, como refere Maria João Antunes, podendo levar a que a medida concreta da pena do reincidente fique aquém do limite mínimo da moldura penal da reincidência, no dizer de Jorge de Figueiredo Dias, “deriva do desejo compreensível de evitar que uma condenação anterior numa pena pequena possa, por efeito da reincidência, ir ter a consequência de agravar desproporcionadamente a medida da pena pelo crime anterior”, o que vale por dizer “evitar agravamentos reputados demasiado severos da pena da reincidência”.»
Face à fundamentação da relevância da circunstância da reincidência exposta no acórdão recorrido, e apesar dos expressivos antecedentes criminais registados pelo arguido AA, constata-se que a mesma enferma de défices que se afiguram insupríveis.
Na verdade, na fundamentação do acórdão recorrido não se encontra, desde logo, identificado o “crime doloso” anteriormente praticado, uma vez que se faz apenas referência a uma pena única «(…) de dez anos de prisão, pela prática de um crime de roubo» (?), o que suscita dúvidas sobre se se está atender a uma pena única (em princípio resultante de um cúmulo jurídico) ou a um específico e concreto crime de roubo, em qualquer caso não identificado na economia da fundamentação. O que, porém, releva para a aferição de uma situação de reincidência será sempre a prática de um ou mais crimes dolosos em concreto, anteriormente praticados, o que não se mostra esclarecido.
Por outro lado, nada se refere sobre o período em que tal pena, supostamente relevante para o cômputo do período a descontar, teria sido efetivamente cumprido (cfr. n.º 2 do artigo 75.º do CP).
Refere-se, ainda, que tal pena única (de 10 anos) terá sido aplicada em acórdão proferido no processo n.º 204/06.2..., transitado em julgado em 16-04-2010, relativa a factos ocorridos em 21-05-2006. Admitindo que os factos determinantes da condenação ocorreram nessa data (21-05-2006), mas ignorando-se a circunstância da duração do período do efetivo cumprimento dessa pena (de 10 anos) – na qual poderiam integrar-se efetivamente as penas parcelares do(s) crime(s) anteriores relevantes para a reincidência (o que não se explicitou) –, não se podem dar como demonstrados os pressupostos objetivos da reincidência. Importaria, na verdade, determinar tal elemento para se poder aferir do pressuposto formal da reincidência referido no n.º 2 do artigo 75.º do CP, i. e, o que consiste na exigência de não terem decorrido mais de 5 anos entre a prática do crime anterior – que se ignora qual seja em concreto – e o crime seguinte (apreciado nos presentes autos).
Por último, dir-se-á que a decisão recorrida, no tocante à reincidência, encerra uma fundamentação de natureza marcadamente conclusiva, reproduzindo os termos em que a acusação, de forma incipiente, os menciona.
Tal não satisfaz as exigências de fundamentação dos pressupostos de natureza formal e material da reincidência.
É de referir que tal défice provém já dos termos em que foi formulada a acusação, sendo que qualquer tentativa de suprimento do mesmo, nesta fase recursiva, representaria afronta aos princípios do acusatório e da vinculação temática, pelo que terá de se concluir pela revogação do acórdão recorrido quanto ao julgamento do arguido AA como reincidente.
Será, a nosso ver, de determinar a pena concreta que caberá ao arguido AA neste Supremo Tribunal de Justiça, sem considerar a reincidência.
Uma vez que apesar de o modelo de intervenção desta Instância não ser o de cassação, mas sim o de substituição, a verdade é que, havendo um fator inovatório que concorre para tal finalidade – a não verificação da reincidência, o qual não foi questionado no recurso do Ministério Público nem no parecer neste STJ – ao lado do objeto principal do recurso – a (re)qualificação jurídica dos factos – mas sendo tal fator favorável ao arguido, não se mostra, por isso, exigível a fixação da pena pelo tribunal recorrido, a fim de salvaguardar o eventual direito ao recurso (neste sentido, Ac. STJ de 04-07-2018; Proc. n.º 461/15.3JAPDL.S1 – rel. Cons. Helena Moniz).
Nessa medida, importará fixar a pena ao arguido, de acordo com a requalificação jurídica operada supra, sem atender à circunstância modificativa agravante comum da reincidência, o que se fará em seguida.
Dando-se por reproduzidos os critérios de fixação da pena concreta acima enunciados, relativamente à arguida BB, importará ajustá-los à situação processual atinente ao arguido AA.
Os factos provados denunciam um grau elevado de ilicitude e um dolo direto, sendo a quantidade de Canabis traficada objetivamente pouco elevada.
Reproduzindo-se, agora, as concretas circunstâncias que no acórdão recorrido sustentam a determinação da medida da pena do arguido AA, com as quais se concorda:
«- À confissão dos factos que o arguido AA efectuou em julgamento, demonstrativa de um certo reconhecimento da ilicitude da sua conduta;
- Aos antecedentes criminais que o arguido AA apresenta, pela prática de diversos tipos de crimes, incluindo de crimes de tráfico de estupefacientes;
- Ao contexto social, familiar e económico em que o arguido AA se encontrava inserido, à data da prática dos factos;
- À reduzida auto-crítica apresentada pelo arguido AA;».
Os expressivos antecedentes criminais registados do arguido AA, associados a uma personalidade algo desvinculada dos valores da normatividade social, revelando uma indiferença para com as condenações anteriormente sofridas, mas também uma indisfarçável falta de motivação para adotar um comportamento socialmente adequado (Factos provados 12. a 20.), justificará a aplicação de uma pena algo distanciada do limite mínimo da moldura penal, que se fixa entre 5 e 15 anos de prisão (artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Dec.-Lei n.º 15/93). Daqui decorre a verificação de significativas exigências de prevenção geral e especial.
Fazendo, então, o balanço de tudo isto e do mais que para trás se referiu, conclui-se que, no âmbito da respetiva moldura penal abstrata (que, como referido, é de 5 a 15 anos de prisão), a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, mostrando-se mais adequada à culpa do arguido e proporcional às exigências de prevenção, cumpre de forma satisfatória as finalidades da punição.
Pelo exposto, em consequência das precedentes considerações, considera-se, nesta parte, parcialmente procedente o recurso do Ministério Público quanto à determinação da medida da pena a aplicar à arguida BB, mas, no que respeita à determinação da medida da pena ao arguido AA, será o acórdão recorrido revogado na parte em que o julga como reincidente, alterando-se a pena aplicada para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes Conselheiros desta Secção Criminal em julgar parcialmente procedente o recurso do Ministério Público e, em consequência,
i) alterar a qualificação jurídica do crime pelo qual os arguidos foram condenados, passando o mesmo a ser o de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do disposto nos artigos 21.º, n.º 1e 24.º, al. h), do Dec.-Lei n.º 15/93;
ii) nessa medida, alterar-se a pena aplicada à arguida BB para cinco (5) anos de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, mediante regime de prova, nos termos já determinados no acórdão recorrido, e,
iii) revogar-se o acórdão recorrido na parte em que julga o arguido AA como reincidente, alterando-se a pena ao mesmo aplicada para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Sem tributação.
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Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 09-07-2025
Texto elaborado e informaticamente editado, integralmente revisto pelo Relator (art. 94.º, n.ºs 2 e 3, do CPP), sendo assinado eletronicamente pelo próprio e pelos Senhores Juízes Conselheiros Adjuntos.
Os juízes Conselheiros
Jorge dos Reis Bravo (relator)
Jorge Gonçalves (1.º adjunto)
Ernesto Nascimento (2.º adjunto)
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1. No texto do parecer encontra-se uma nota de roda-pé com o n.º 2, do seguinte teor: «Cfr. ainda, no mesmo sentido, de entre outros, o acórdão de 21.03.2024, igualmente do S.T.J., proferido no processo n.º 67/21.8JELSB.S1, da 5.ª Secção, Relator: Conselheiro Agostinho Torres, in https://www.dgsi.pt/jstj.».