| 930/22.9JABRG.S1 |  |
ABUSO SEXUAL
CRIANÇA
MENOR
COABITAÇÃO
DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
PLURIOCASIONALIDADE
PENA ACESSÓRIA
IMPROCEDÊNCIA
I – Tem sido jurisprudência constante do STJ que a sindicabilidade da medida da pena por este Tribunal abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”.
II – Nos crimes de abuso sexual de crianças, as exigências de prevenção geral são elevadas, tendo em consideração o crescente número de crimes desta natureza, gerando graves consequências às vítimas e a necessidade de desincentivar o seu cometimento. O abuso sexual de crianças produz na comunidade forte sentimento de repulsa e reprovação, exigindo-se uma intervenção punitiva firme dos tribunais como forma de, pela reafirmação do Direito, apaziguar o tecido social afetado e demover potenciais delinquentes.
III - Para a determinação da medida concreta da pena conjunta é decisivo que se obtenha uma visão de conjunto dos factos que tenha em vista a eventual conexão dos mesmos entre si e a relação com a personalidade de quem os cometeu. As conexões ou ligações fundamentais, na avaliação da gravidade do ilícito global, são as que emergem do tipo e número de crimes; da maior ou menor autonomia e frequência da comissão dos delitos; da igualdade ou diversidade de bens jurídicos protegidos violados; da motivação subjacente; do modo de execução, homogéneo ou diferenciado; das suas consequências e da distância temporal entre os factos – tudo analisado na perspetiva da interconexão entre todos os factos praticados e a personalidade global de quem os cometeu, de modo a destrinçar se o mesmo tem propensão para o crime, ou se, na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, devendo a pena conjunta refletir essas singularidades da personalidade do agente.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – RELATÓRIO
1. O Ministério Público deduziu acusação contra AA, com os restantes sinais dos autos, imputando-lhe factualidade suscetível de integrar, no seu entender, a prática, como autor material e na forma consumada, de 5 (cinco) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, e de 1 (um) crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), do mesmo código.
Por acórdão do tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, o arguido foi condenado nos seguintes termos:
« Pelo exposto:
a) Condena-se o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1 al. b) do Código Penal, referente à situação aludida nos factos provados 6) a 11), na pena de dois anos e dois meses de prisão.
b) Condena-se o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1 al. b) do Código Penal, referente à situação aludida nos factos provados 12) a 15), na pena de dois anos e dois meses de prisão.
c) Condena-se o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1 al. b) do Código Penal, referente à situação aludida no facto provado 16), na pena de um ano e seis meses de prisão.
d) Condena-se o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1 al. b) do Código Penal, referente à situação aludida nos factos provados 20) a 23), na pena de dois anos e dois meses de prisão.
e) Condena-se o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1 al. b) do Código Penal, referente à situação aludida nos factos provados 24) a 26), na pena de dois anos e seis meses de prisão.
f) Condena-se o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1 al. b) do Código Penal, referente à situação aludida nos factos provados 17) a 19), na pena de cinco anos de prisão.
g) Em cúmulo jurídico, condena-se o arguido na pena única de sete anos e seis meses de prisão.
h) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, p. e p. pelo art.º 69.º-B, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 6) a 11), pelo prazo de cinco anos e quatro meses.
i) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, p. e p. pelo art.º 69.º-B, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 12) a 15), pelo prazo de cinco anos e quatro meses.
j) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, p. e p. pelo art.º 69.º-B, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida no facto provado 16), pelo prazo de cinco anos.
k) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, p. e p. pelo art.º 69.º-B, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 20) a 23), pelo prazo de cinco anos e quatro meses.
l) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, p. e p. pelo art.º 69.º-B, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 24) a 26), pelo prazo de cinco anos e seis meses.
m) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, p. e p. pelo art.º 69.º-B, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 17) a 19), pelo prazo de seis anos.
n) Em cúmulo jurídico, condena-se o arguido AA na pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo prazo de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses.
o) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, p. e p. pelo art.º 69.º-C, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 6) a 11), pelo prazo de cinco anos e quatro meses.
p) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, p. e p. pelo art.º 69.º-C, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 12) a 15), pelo prazo de cinco anos e quatro meses.
q) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, p. e p. pelo art.º 69.º-C, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida no facto provado 16), pelo prazo de cinco anos.
r) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, p. e p. pelo art.º 69.º-C, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 20) a 23), pelo prazo de cinco anos e quatro meses.
s) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, p. e p. pelo art.º 69.º-C, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 24) a 26), pelo prazo de cinco anos e seis meses.
t) Condena-se o arguido AA na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, p. e p. pelo art.º 69.º-C, n.º 2, do C.P., referente à situação aludida nos factos provados 17) a 19), pelo prazo de seis anos.
u) Em cúmulo jurídico, condena-se o arguido AA na pena acessória única de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo prazo de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses.
v) Condena-se o arguido, AA, a pagar à ofendida BB, a quantia de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), a título de reparação civil.
(…).»
2. O arguido interpôs recurso do referido acórdão, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem:
1- Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido nos presentes autos, em 26 de Fevereiro de 2025, e que condenou o Recorrente, em cúmulo jurídico, na pena única de sete anos e seis meses de prisão.
2- A decisão de que ora se recorre não se justifica, em virtude de conferir aos presentes autos uma solução que não pode deixar de se considerar atentatória dos princípios em que a justiça e a legalidade se edificam.
3- Sobe o presente recurso, a V. Exas para crítica e alteração do douto acórdão recorrido quanto à escolha da medida da pena, ou seja, da pena de prisão de sete anos e seis meses de prisão, uma vez que, a mesma peca por ser excessiva, desadequada e desproporcional, devendo ser a mesma reduzida.
4- O Arguido, ora Recorrente, colaborou com o Tribunal, confessando integralmente e sem reservas os factos pelos quais vinha acusado, não tendo desculpabilizado, nem justificado o seu comportamento. Postura, aliás, que adotou logo na fase de inquérito e que manteve durante todo o decurso do processo, pelo que, desde o início do processo, o Recorrente sempre cooperou com os agentes judiciários para a descoberta da verdade.
5- O Recorrente, também demonstrou arrependimento sincero, comportamento que, hoje, em dia, é raro, pelo que é de ser tido em conta.
6- Resulta do Relatório Social, assim como, do contrato de trabalho, ambos juntos aos autos, que o Recorrente, desde os 16 anos que mantem vínculo laboral estável, tanto no ..., país de origem, como em Portugal, encontrando-se atualmente a trabalhar para empresa S..., Lda., numa obra sita em ...Espanha, exercendo funções como ....
7- Portanto, o Recorrente demonstra motivação para o trabalho, através de um registo de precocidade na integração em meio laboral, sem registo de irregularidades ou períodos longos de desemprego, logo, o Recorrente durante todo o seu percurso de vida esteve sempre inserido, em contexto laboral, concluindo o Relatório Social nesse mesmo sentido: “….tendo-se iniciado profissionalmente durante a juventude, revelando hábitos e competências de trabalho.” (sublinhado nosso).
8- Não obstante, a gravidade dos factos praticados pelo Recorrente, os familiares do mesmo, que tiveram conhecimento dos mesmos, não se distanciaram do Recorrente, pelo que, no que concerne à vida familiar o Recorrente dispõe de uma retaguarda familiar sólida.
9- O Recorrente, após a separação da mãe da Ofendida, refez a sua vida, com uma nova companheira.
10- Resulta também da entrevista realizada à mãe da Ofendida ex-mulher do Recorrente, inserta no Relatório Social, onde a mesma relata que, apesar do distanciamento vivenciado entre o casal, o Recorrente sempre se mostrou colaborante nas lides domésticas e também a cuidar do filho menor.
11- Mais informou que, o Recorrente contribui com a pensão de alimentos ao filho menor de ambos, que se encontra à guarda da mãe, no valor de 350€ mensais e sempre manteve contatos frequentes com o descendente, mesmo agora, que se encontra a trabalhar fora do país.
12- Pelo que dúvidas não restam que, o Recorrente também conta com o apoio e retaguarda familiar.
13- Abona também a favor do Recorrente que, os factos que lhe são imputados e por ele assumidos, sem qualquer tipo de reserva, terem sido episódios isolados na sua vida, cometidos num curto espaço de tempo (quatro meses), no ano 2020.
14- Também, não de menos importância, o facto de o Recorrente ter cessado voluntariamente de praticar qualquer acto abusivo para com a Ofendida, não obstante, ambos terem permanecido a residir, na mesma habitação, até ao ano de 2022, altura em o Recorrente saiu de casa.
15- Acresce também o facto de o Arguido não mais ter contatado, por qualquer meio, com a Ofendida.
16- Pelo que dúvidas não restam que o Recorrente entendeu cessar o seu comportamento ilícito e manter um comportamento conforme aos ditames do direito- demonstrando preparação para manter futuramente uma conduta lícita, para efeitos da previsão do artigo 71º, n.º 2, alíneas e) do C.P..
17- Bem como, o ora Recorrente, não tem antecedentes criminais.
18- Face ao acima exposto, depõe a favor do Recorrente a sua situação pessoal, familiar, profissional, económica e social que apresenta, mostrando-se, neste contexto, integrado (cfr. artigo 71º, nº2, alínea d), do CP).
19- O Recorrente assumiu uma postura de colaboração com o Tribunal, que levou à descoberta da verdade, para além de também ter demostrado arrependimento sincero pelos factos praticados, afigura-se-nos que a pena aplicada é manifestamente exagerada, desproporcional e inadequada para assegurar os fins pretendidos.
20- Entende o Recorrente, com o devido respeito, que o Tribunal a quo interpretou de forma excessivamente rigorosa, as normas atinentes à escolha da pena, uma vez que, a pena que lhe foi cominada peca por excessiva, e desproporcional, violando-se dessa forma o disposto nos artigos 70.º, 71.º do Código Penal e artigo 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
21- Quanto a esta matéria fundamenta, o Tribunal a “quo”, a sua decisão de aplicação da pena, da seguinte forma( pag. 20-22): “No caso “sub júdice”: - o grau de ilicitude considera-se elevado quanto às situações do art.º 171.º, n.º 1, que integram movimentos com a mão na vagina da menor, acompanhados, ainda, de apalpões nas nádegas/seios da vítima e quanto à situação de fricção do pénis na vagina (sendo esta situação acompanhada do uso da força); médio, quanto à palmada nas nádegas, tendo o arguido entrado na casa de banho e abeirando-se da ofendida quando esta se encontrava nua, a tomar banho e elevada quanto à situação referente ao coito oral, despindo a menor, usando os lábios e a língua, ao mesmo tempo que punha a mão da menor no seu pénis ereto, por cima da roupa tendo, em momento imediatamente anterior, por baixo da roupa, feito com a sua mão movimentos para a frente e para trás na vagina daquela. Releva, ainda, todo o quadro circunstancial de atuação do arguido, ignorando a vontade expressa da ofendida de que não queria tais comportamentos e, numa das situações, aproveitando-se da circunstância da menor estar a dormir. A vítima tinha 12 anos; - o arguido revelou total indiferença à vontade manifestada pela vítima, agindo motivado, única e exclusivamente, pela satisfação dos seus instintos lascivos; - atuou com dolo direto; - não tem antecedentes criminais; - confessou integralmente e sem reservas os factos; - tem as condições pessoais descritas 30) a 43);- as exigências de prevenção geral são elevadas e prementes, atendendo ao crescente número de crimes desta natureza praticados e à necessidade de desincentivar o seu cometimento. Será, ainda, de considerar o sentimento de repulsa que comportamentos como os ora em apreço criam na sociedade em geral.(….)”;
“- quanto à prevenção especial, revela-se média alta; o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos, não tendo antecedentes criminais; contudo, demonstrou uma total indiferença aos potenciais danos causados a menor, numa área tão sensível ao desenvolvimento humano, como a da autodeterminação sexual, estando em causa seis distintas condutas, justificando a indiferença face ao bem-estar de menor que se fixem como média altas as exigências de prevenção especial.”
22- A defesa entende, da análise da fundamentação dada pelo Tribunal “a quo” à aplicação da pena, que o Tribunal valorizou muito mais as circunstâncias agravantes, desvalorizando as atenuantes, pois que, atendeu mais às exigências de prevenção social, bem como às exigências de repressão e reprovação social do crime, e pouco atendeu, ou nada, às exigências de ressocialização do agente.
23- Pois na verdade, no que respeita às considerações de prevenção especial, os factos dados como provados, atinentes ao circunstancialismo que rodeou os factos, evidenciam traços de personalidade do Recorrente que permitem fazer um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento no futuro – o Recorrente confessou os factos de que vinha acusado, demonstrou verdadeiro arrependimento, encontra-se inserido socialmente e laboralmente e não tem antecedentes criminais.
24- Ao contrário do entendimento exposto no douto acórdão, nomeadamente da fundamentação da aplicação da pena, a verdade é que na sequência dos acontecimentos dos presentes autos, o Recorrente entendeu parar, voluntariamente, de manter contacto com a Ofendida, portanto reconheceu a ilicitude do seu comportamento, bem como a existência de vítimas e de prejuízos.
25- Quanto a esta matéria expende Figueiredo dias in “Direito Penal Português, as consequências jurídicas do crime”, Editorial Notícias, pág. 210 e 245 e seguintes: “Factores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto” incluem a conduta anterior ao facto – haverá que ponderar se o ilícito surge como um episódio ocasional e isolado no contexto de uma vida de resto fiel ao direito, que poderão atenuar a pena. Como contrapartida haverá igualmente que ponderar a existência de condenações anteriores, que, como contraponto, poderão servir para agravar a medida da pena – e a conduta posterior ao facto – haverá que ponderar se o arguido procedeu ou envidou esforços no sentido de reparar as consequências do crime, e qual o seu comportamento processual.”
26- No caso em apreço, para a determinação da medida concreta da pena a aplicar ao Recorrente, deveria o Tribunal “a quo” atender não somente à culpa do agente e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte dos tipos de crime, depusessem a favor do mesmo, o que não fez.
27- Na verdade, o facto do Tribunal ter aplicado ao Recorrente uma pena de prisão efetiva de 7 (sete) anos e 6(seis) meses de prisão, evidencia que na sua determinação, o Tribunal a quo pouco, ou nada revelou, positivamente, a situação do Recorrente, já acima exposta.
28- Resulta pois que, ao aplicar ao Recorrente, que não tem antecedentes criminais, uma pena de prisão efectiva, leva-nos a acreditar que o meio prisional será mais nefasto do que ressocializador para o Recorrente, pois põe em causa a futura reintegração na sociedade, de uma pessoa que se encontra devidamente inserida na mesma, o que revela ser uma solução perigosa, por parte do Tribunal.
29- A medida da pena, além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que, na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta que se deve evitar a dessocialização do agente. (Assim, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, pag. 231).
30- Ao condenar o Recorrente, a uma pena efetiva de prisão, decidindo-se pela sua privação de liberdade, é cortar àquele, a possibilidade de manter a sua vida, o seu trabalho, as suas relações familiares, destruindo-se todos os esforços que o Recorrente empregou e está a empregar para melhorar a sua vida, pelo que, de forma alguma podemos simplesmente retirar da gravidade do crime praticado, a impossibilidade de reintegração do Recorrente, como decidiu o douto acórdão.
31- Teme ainda o Recorrente que o cumprimento de uma pena de prisão efetiva prejudique a situação financeira do agregado familiar, que a própria Ofendida integra, dada a impossibilidade de continuar a pagar a pensão de alimentos ao seu filho menor, irmão da Ofendida que integra aquele mesmo agregado.
32- Pelo que, face ao acima exposto, somos a concluir que a decisão proferida pelo Tribunal “a quo” quanto à pena aplicada ao Recorrente, para além não ter sido devidamente fundamentada, foi manifestamente exagerada quanto à medida da mesma, não tendo em consideração os factores atenuantes que militam a favor do Recorrente, assim como, propensa à dessocialização daquele.
33- Por outro lado, as razões de prevenção especial e mesmo geral, a ver do Recorrente, não exigem o cumprimento da pena que lhe foi aplicada, por excessiva, sendo do entendimento deste que a aplicação de pena menos gravosa, satisfaria essas mesmas razões de prevenção.
34- No que diz respeito ao cúmulo das penas, entendemos também o mesmo é excessivo, atendendo a que o douto acórdão fudamentou a sua decisão da seguinte forma (pág. 25): “Entende o tribunal que tais factos apenas se devem a uma pluriocasionalidade e não a uma personalidade desviante, dado que o arguido não apresenta antecedentes criminais, confessando integralmente e sem reservas os factos. De qualquer modo, aquando da prática dos factos, sempre se revelou indiferente à esfera de proteção de uma menor, o que potencia, fortemente, o seu são desenvolvimento, de modo a tornar-se um adulto física e psiquicamente saudável, sempre visando tão só um interesse egoísta de satisfação dos seus instintos lascivos. Em consequência, considerando conjuntamente os factos, o Tribunal estabelece a pena única de sete anos e seis meses de prisão.”(sublinhado nosso).
35- Não percebe o ora Recorrente, por que motivo o Tribunal, apesar de concluir que, os factos praticados por este se devem a uma pluriocasionalidade e não a uma personalidade desviante, não entendeu aplicar ao mesmo uma pena única, em cúmulo jurídico, mais reduzida no seu quantum, atendendo à personalidade e toda a argumentação que abona a favor do Recorrente, já profundamente analisada e descrita no presente recurso.
36- Assim, entende o Recorrente, quanto ao cúmulo jurídico, o Tribunal “a quo”, mais uma vez, não atendeu adequadamente aos factos e à personalidade do arguido, ao seu enquadramento na sociedade, o facto de ser primário, e não ser conhecida qualquer tendência ou carreira para prática de atos similares, e ainda o facto de ter abandonado “per si” as práticas que ocorreram, num curto espaço de tempo com a vitima.
37- Aqui chegados, questionamos se a situação de aplicação da pena com um sentido pedagógico e ressocializador, como é exigida no direito penal português, se alcança aqui com a aplicação de uma pena de prisão efectiva, ou se, no caso concreto seria suficiente a suspensão da execução da pena, atendendo à personalidade do Recorrente (designadamente ao seu carácter), às condições da sua vida (inserção social, profissional e familiar), à sua conduta anterior e posterior ao crime (ausência de antecedentes criminais), bem como, no que respeita à conduta posterior ao crime, designadamente, à confissão aberta e relevante, ao seu arrependimento, à prática de atos que obstem ao cometimento de futuro do crime em causa (abandonou “per si” as práticas que vinham ocorrendo, esporadicamente com a vítima).
38- Pois que, as considerações de prevenção especial têm a função de indicar a medida exata da pena que se adeque às exigências de socialização do delinquente, não apenas por contraposição aos efeitos perniciosos de uma pena excessivamente longa mas também por contraposição ao mínimo necessário para que ele interiorize a norma violada e a censura que lhe é dirigida por tal violação.
39- Pelo que, tudo ponderado no âmbito dos critérios estipulados no artigo 71º, nº 2 do CP, entendemos que a pena não deve ser superior a 5 anos, pois só assim se cumpre os princípios da proporcionalidade, justiça e adequação, preceitos elevados constitucionalmente.
40- Entendemos que o Tribunal “a quo” devia ter concluído por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do Recorrente, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizavam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos do art. 50º do C.P..
41- Assim sendo, somos a concluir que, o douto acórdão violou o disposto nos artigos 40º, 70º, 71º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, e o art. 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
42- Pelas expostas razões, entendemos também que, não foi respeitado o princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade entre a conduta e a consequente pena de prisão de 7 (sete) anos e 6(seis) meses de prisão, assim como o princípio da igualdade de todos perante a lei também impõe, pela circunstância decorrente da personalidade do Recorrente e do justificativo racional que este oferecia para as condutas imputadas.
43- Pelo exposto, o douto Acórdão violou ainda os princípios da proporcionalidade, igualdade e garantias estatuídos nos artigos 13º, 18º e 32º da Constituição da República Portuguesa.
44- Deve, portanto, ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se o acórdão recorrido no sentido de:
- redução do quantum das penas parcelares aplicadas ao Arguido, para próximo dos limites mínimos da moldura penal;
- redução do quantum da pena única aplicada em cúmulo jurídico, para um limite mínimo da moldura penal, que permita a suspensão da sua execução.
- e, por consequência, da redução do quantum da penas acessórias aplicadas, para um limite mínimo da moldura penal.
45- Nesta conformidade, tendo em conta o sentido das conclusões anteriores, deverá a Douta Sentença ser revogada e substituída, por outra, e a pena de prisão determinada ao Recorrente ser suspensa na sua execução, condicionando, se assim o entenderem, também a redução da medida das penas acessórias aplicadas.
3. O Ministério Público, junto da 1.ª instância, respondeu ao recurso, pronunciando-se no sentido de que o acórdão recorrido deve ser confirmado, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1. Segundo o artigo 71º, n.º 1, do Código Penal, a determinação da pena far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2. A culpa reflecte a vertente pessoal do crime, assegurando que a pena não irá violar a dignidade da pessoa do arguido.
3. As exigências de prevenção na determinação da pena reflectem-se em dois domínios:
- no domínio da sociedade, visando restabelecer nela a confiança na norma violada e a sua vigência (prevenção geral positiva);
- no domínio pessoal do agente, tentando a sua reintegração e o respeito pelas normas jurídicas (prevenção especial positiva).
4. Os vectores da medida da pena previstos no artigo 40º do Código Penal são concretizados pelos factores de determinação da medida concreta da pena que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
5. Alguns desses factores são elencados no artigo 71º, n.º 2, do Código Penal, a título exemplificativo.
6. Sendo assim, na determinação da medida concreta da pena valorar-se-ão o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, a intensidade dolosa do agente, as suas condições pessoais, a sua conduta anterior e posterior ao facto, as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, tendo em conta as exigências de futuros crimes.
7. No caso em apreço, o Tribunal a quo considerou, e bem:
- o grau de ilicitude médio, elevado e muito elevado revelado, consoante as diversas condutas imputadas.
- releva ainda em seu desfavor o quadro circunstancial de atuação do arguido, ignorando a vontade expressa da ofendida, que não queria tais comportamentos e, numa das situações, aproveitando-se da circunstância da menor estar a dormir. De notar ainda que a vítima tinha 12 anos de idade.
- que o arguido revelou total indiferença à vontade manifestada pela vítima, agindo motivado, única e exclusivamente, pela satisfação dos seus instintos lascivos.
- a elevada intensidade do dolo, porque directo.
- em favor do arguido a circunstância de não ter antecedentes criminais e ter confessado integralmente e sem reservas os factos imputados.
- as exigências de prevenção geral que são elevadas e prementes, atendendo ao crescente número de crimes desta natureza praticados e à necessidade de desincentivar o seu cometimento. Será, ainda, de considerar o sentimento de repulsa que comportamentos como os ora em apreço criam na sociedade em geral.
- as necessidades de prevenção especial que também se revelam prementes, considerando a total indiferença que o arguido demonstrou quanto aos potenciais danos causados à menor numa área tão sensível ao desenvolvimento humano, como a da autodeterminação sexual, estando em causa seis distintas condutas.
8. Ponderando todas as circunstâncias supra descritas, entendemos como correctas e adequadas todas as penas parcelares aplicadas.
9. Impunha-se a realização de cúmulo das penas aplicadas, sendo que a pena aplicável ao concurso terá, no caso concreto, o limite mínimo de 5 anos de prisão e o limite máximo de 15 anos e 6 meses de prisão.
10. Dentro desta moldura da pena do concurso encontrada, nos termos do artigo 77º, n.º 2, do Código Penal, cumpre determinar a pena única, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, como prescreve o artigo 77º, n.º 1, do Código Penal.
11. Neste conspecto, o Tribunal a quo considerou, e bem:
- que os factos em apreciação estão interligados, formando uma ilicitude global, uma vez que foram praticados em datas próximas, dentro do mesmo contexto situacional, assumindo o conjunto dos mesmos uma gravidade elevada.
- a pluriocasionalidade dos factos cometidos, considerando que o arguido não apresenta antecedentes criminais, confessando integralmente e sem reservas os factos.
- a circunstância de, aquando da prática dos factos, sempre se ter revelado indiferente à esfera de proteção de uma menor, o que coloca em causa o seu são desenvolvimento, de modo a tornar-se um adulto física e psiquicamente saudável, sempre visando tão só um interesse egoísta de satisfação dos seus instintos lascivos.
12. Ora, ponderando todas as circunstâncias supra descritas, entendemos como correcta e adequada a pena única de sete anos e seis meses de prisão.
13. Naturalmente que, atendendo ao disposto no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, tal pena não é passível de ser suspensa na sua execução.
14. O recorrente sindica ainda a medida das penas acessórias aplicadas mas não fundamenta tal pretensão.
15. No entanto, tendo em conta a natureza dos atos praticados pelo arguido, o seu circunstancialismo e grau de gravidade, a culpa do arguido e as necessidades de prevenção que no caso se fazem sentir, enunciadas na decisão recorrida, entendemos como correctas e adequadas as penas parcelares e penas únicas acessórias aplicadas.
16. A decisão recorrida não violou quaisquer normativos legais, designadamente os invocados pelo recorrente.
17. A decisão recorrida não merece qualquer censura, nomeadamente na parte ora sindicada pelo recorrente AA.
4. Também a assistente, mãe da ofendida, respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento.
5. O tribunal de 1.ª instância admitiu o recurso, mas a subir ao Supremo Tribunal de Justiça, por considerar ser este o tribunal competente.
6. Neste Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ), o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de CPP), emitiu parecer em que se pronunciou no sentido de que o recurso não merece provimento, devendo, em consequência, ser confirmado o acórdão recorrido.
7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do CPP, não foi apresentada resposta ao parecer. Procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do CPP, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido, constituindo entendimento constante e pacífico que o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões suscitadas no recurso são as da determinação das penas impostas – principais parcelares, única e acessórias -, pretendendo-se a sua redução e a suspensão da execução da pena única de prisão.
2. Do acórdão recorrido
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição):
1. BB nasceu no dia .../.../2008 e é filha de CC e de DD.
2. No ano de 2015, quando BB contava com sete anos de idade, a sua mãe, DD, casou com arguido AA.
3. Desde tal altura que o arguido ficou desde logo ciente da data de nascimento de BB e, por essa via, da sua menoridade.
4. No ano de 2019 o arguido, juntamente com a mulher DD, o filho comum do casal EE, e BB, imigraram para Portugal, país onde passaram a residir, tendo no ano de 2020 fixado residência na habitação sita na Rua ....
5. Em datas não concretamente apuradas, mas situadas entre setembro de 2020 e dezembro de 2020, o arguido teve seis comportamentos de cariz sexual com BB, na data com 12 anos de idade.
6. Neste contexto, em data e hora não concretamente apuradas, mas ocorrido no período compreendido entre setembro e dezembro de 2020, aproveitando a ausência da progenitora da menor no trabalho, o arguido, que estava deitado de barriga para cima num colchão colocado no chão da sala, pegou na menor que também ali se encontrava deitada, e deitou-a sobre o seu corpo, ficando de frente um para o outro.
7. Seguidamente, o arguido colocou as mãos nas nádegas da menor, apertando e apalpando, o que fez por cima da roupa.
8. Perante o comportamento do arguido descrito em 6) e 7), a menor disse ao arguido “o que está acontecendo? você está bem? Isto não tem problema?”, tendo pedido ao arguido que parasse, ao que este nada respondeu, tendo começado a fazer cócegas na barriga da menor.
9. Após, o arguido colocou a sua mão no interior das calças da menor, até alcançar a sua vagina, e efetuou movimentos para a frente e para trás, ao mesmo tempo que questionou a menor se “ali também tinha cócegas”.
10. A menor ficou incomodada, respondeu que “não gostava daquilo” e logrou sair de cima do arguido, afastando-se do mesmo.
11. Após, o arguido dirigiu-se à casa de banho.
12. Em data não concretamente apurada compreendida no período referido em 5), ao final da tarde, na cozinha, o arguido, que se encontrava sentado numa cadeira, aproveitando a ausência da progenitora da menor no trabalho, puxou a menor pela mão numa tentativa de a sentar no seu colo, tendo a menor dito para ele parar e que não queria aquilo.
13. Após, o arguido disse à menor “ah vem, não tem problema, a sua mãe ainda não chegou, não tem problema, é normal”, tendo a menor dito novamente ao arguido para parar aquele comportamento e que não queria aquilo.
14. Ato contínuo, o arguido, usando da sua força, puxou a menor e sentou-a no seu colo, de frente para si, agarrou-a nas ancas e começou a movimentá-la, para trás e para a frente, de forma a friccionar o seu pénis na vagina daquela.
15. A menor ficou incomodada e disse ao arguido que “que a sua mãe devia estar a chegar, que ela era filha dele, e que ele era casado” ao mesmo tempo que se tentou afastar do arguido, sem sucesso, uma vez que este usando da força a puxava para si.
16. Em data não concretamente apurada, o arguido, com o pretexto de que se havia esquecido de roupa sua na casa de banho, bateu à porta e entrou na casa de banho e, com a sua mão, deu uma palmada nas nádegas da menor, que se encontrava nua na banheira a tomar banho.
17. Em data não concretamente apurada, ao final da tarde, o arguido, aproveitando a ausência da progenitora da menor no trabalho, abeirou-se da menor que se encontrava deitada no sofá da sala, ajoelhou-se ao lado desta e introduziu a sua mão por dentro da roupa da menor, até alcançar a vagina da menor, e efetuou nesta movimentos para a frente e para trás.
18. De seguida, o arguido despiu a roupa que a menor tinha vestida da cintura para baixo, e com os lábios e a língua, começou a beijar e a lamber a vagina da menor, ao mesmo tempo que perguntava se “estava a gostar” e colocava a mão da menor sobre o seu pénis ereto, por cima da roupa.
19. Após, o arguido dirigiu-se à casa de banho.
20. Em data não concretamente apurada, o arguido estava na cama a ver um filme juntamente com a mãe da menor e o filho do casal, encontrando-se a menor deitada num colchão no chão.
21. O arguido, aproveitando o facto de a progenitora da menor e do irmão terem adormecido, deitou-se no colchão, ao lado da menor, que se encontrava deitada de barriga para cima.
22. Após, o arguido colocou-se em cima da menor, ficando de frente para esta, movimentando-se para cima e para baixo, de forma a friccionar o seu pénis ereto na vagina da menor, ao mesmo tempo que colocou as suas mãos nos seios da menor e os apertou, tudo por cima da roupa.
23. Após, o arguido dirigiu-se à casa de banho.
24. Em data não concretamente apurada, na sala, o arguido estava deitado num colchão a ver um filme juntamente com a mãe da menor e a menor.
25. O arguido, aproveitando o facto de a menor e a progenitora da menor terem adormecido, abeirou-se da menor, despiu a roupa que esta tinha vestida da cintura para baixo, e colocou as suas mãos na vagina da menor fazendo movimentos para a frente e para trás.
26. O arguido apenas cessou o seu comportamento porque a menor despertou e retirou a mão do arguido da sua vagina, tendo-se vestido.
27. Ao atuar do modo descrito, AA agiu com o propósito concretizado de praticar atos de cariz sexual com BB, apalpando-lhe a vagina, tocando-lhe nas nádegas, friccionando o seu pénis na vagina da menor e fazendo-lhe coito oral, assim logrando satisfazer os seus desejos sexuais e os seus instintos lascivos, o que quis.
28. Ao agir da forma descrita, quis e conseguiu AA tirar proveito da relação de família que tinha com a menor e manter com esta, nas diversas ocasiões de tempo e lugar supra descritas, atos de cariz sexual, tendo perfeita consciência de que a mesma era menor de 14 anos de idade e que, por força da idade, esta não tinha o necessário discernimento para se autodeterminar e livremente consentir na prática de quaisquer atos de cariz sexual, mais sabendo que assim a molestava na sua autodeterminação sexual e, não obstante, não se coibiu de o fazer.
29. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
30. AA, natural e residente no ..., em 2015, divorciado, com três relações afetivas anteriores e cinco filhos, iniciou uma relação com DD.
31. Na constância do matrimonio nasceu o filho do casal, mantendo o núcleo familiar residência em casa do agregado de origem do arguido, que partilhava com o filho dele mais velho.
32. Decorridos cerca de quatro anos, na procura de melhores condições de vida, o arguido, acompanhado por dois amigos, viajou para Portugal.
33. Neste país, fixou residência em ..., num apartamento arrendado, T4 e, decorridos 3 meses, o cônjuge, o filho e a enteada vieram para Portugal, passando a então mulher do arguido a trabalhar numa Loja de pronto-a-vestir, sob um vencimento mensal de 700€.
34. AA iniciou-se profissionalmente com 16 anos de idade, a trabalhar com o pai, ..., e, decorrido pouco tempo, empregou-se na ....
35. O arguido veio para Portugal a 12-02-2019, empregou-se na empresa ..., em ..., posteriormente, na ..., em ... na ..., e na ..., na zona portuária de ....
36. Entretanto, alterou a residência para ..., empregou-se na ... e na ..., sob contrato a termo, a auferir 900€.
37. Tendo por referência o período dos factos descritos na acusação, AA expressa a desarmonia relacional vivenciada ao longo do matrimónio com DD, referindo esta que, desde o início da coabitação, o arguido deixou de se mostrar alegre e festeiro e passou a mostrar uma personalidade séria, ciumenta, controladora, considerando que parecia outra pessoa, tendo-se distanciado física e relacionalmente da mulher.
38. Sempre se manteve colaborante nas lides/artes domésticas e a cuidar dos menores.
39. Atualmente, o arguido reside num quarto arrendado, numa moradia partilhada com outros, sob o pagamento de uma renda mensal de 350€, e tem cumprido o pagamento da pensão de alimentos ao seu filho menor, e que se encontra junto da mãe.
40. Celebrou contrato de trabalho a termo incerto em 22/11/2024 para exercer funções como ... em obra sita em Espanha (...).
41. Prevê mudar-se para ..., para junto da atual companheira, que tem uma filha de cinco anos de idade.
42. AA revela um discurso comedido.
43. Mostrou-se conhecedor da ilicitude, embora evidenciando dificuldades em percecionar o impacto e os danos potencialmente causados a vitimas.
44. Concordou com eventual integração em programa para ofensores sexuais, embora afirmando não ter necessidades de intervenção na área da sexualidade.
45. O arguido não apresenta qualquer condenação criminal.
46. Confessou integralmente e sem reservas os factos.
*
3. Apreciando
3.1. O recurso foi admitido como direto para o STJ e tem por objeto o acórdão proferido pelo tribunal coletivo que condenou o arguido/recorrente em diversas penas principais parcelares não superiores a 5 anos e numa pena única resultante de cúmulo jurídico de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, para além de penas acessórias, sendo restrito a matéria de direito.
Conforme acórdão de fixação de jurisprudência n.º 5/2017, de 23 de junho:
“A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo‑lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.”
É inquestionável a competência do STJ para o conhecimento do recurso [artigos 432.º, n.ºs 1, al. c), e 2, e 434.º do CPP], não tendo sido invocados os fundamentos previstos no n.º 2, do artigo 410.º [cf. parte final da alínea c) do n.º 1, do artigo 432.º, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro], os quais, a partir do texto da decisão de facto e da análise da respetiva motivação, também não se evidenciam.
3.2. Vejamos o que consta no acórdão recorrido quanto à determinação das penas.
Diz-se, a esse propósito:
« A escolha e a determinação da medida da pena são operações subordinadas a princípios constitucionais, nomeadamente, o da legalidade, proporcionalidade e aplicação da lei mais favorável.
Do crime de abuso sexual de crianças agravado (177.º, n.º 1, al. b)) referente ao artigo 171.º, n.º 1, do C.P.:
A conduta do agente é punida, quanto a cada um dos crimes, com pena de prisão entre 1 e 4 meses e 10 anos e 8 meses.
Do crime de abuso sexual de crianças agravado (177.º, n.º 1, al. b)) referente ao artigo 171.º, n.º 2, do C.P.:
A conduta do agente é punida com pena de prisão entre 4 e 13 anos e 4 meses.
A aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a medida da pena ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa. Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, que fixará o seu limite máximo – cfr. artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal (“nulla poena sine culpa”).
Para a determinação da medida concreta da pena seguir-se-á o critério fornecido pela lei penal no artigo 71.º, n.º 1: “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”
Significa isto que, até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar a medida da pena. A necessidade de tutela dos bens jurídicos permite estabelecer uma espécie de “moldura de prevenção”, cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do “quantum” de pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias.
Dentro daquela “moldura de prevenção” atuam as finalidades de prevenção especial com o objetivo de se encontrar o “quantum” exato da pena.
O tribunal deve tomar em conta todas as circunstâncias previstas no art.º 71.º, n.º 2, do Código Penal, a não ser que elas já façam parte da descrição do tipo ou de alguma das circunstâncias modificativas. Dir-se-á que a natureza e o grau de ilicitude do facto impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor alarme social, e que as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento interessam, sobretudo, aos níveis de prevenção especial a ter em conta.
No caso “sub júdice”:
- o grau de ilicitude considera-se elevado quanto às situações do art.º 171.º, n.º 1, que integram movimentos com a mão na vagina da menor, acompanhados, ainda, de apalpões nas nádegas/seios da vítima e quanto à situação de fricção do pénis na vagina (sendo esta situação acompanhada do uso da força); médio, quanto à palmada nas nádegas, tendo o arguido entrado na casa de banho e abeirando-se da ofendida quando esta se encontrava nua, a tomar banho e elevada quanto à situação referente ao coito oral, despindo a menor, usando os lábios e a língua, ao mesmo tempo que punha a mão da menor no seu pénis ereto, por cima da roupa tendo, em momento imediatamente anterior, por baixo da roupa, feito com a sua mão movimentos para a frente e para trás na vagina daquela. Releva, ainda, todo o quadro circunstancial de atuação do arguido, ignorando a vontade expressa da ofendida de que não queria tais comportamentos e, numa das situações, aproveitando-se da circunstância da menor estar a dormir. A vítima tinha 12 anos;
- o arguido revelou total indiferença à vontade manifestada pela vítima, agindo motivado, única e exclusivamente, pela satisfação dos seus instintos lascivos;
- atuou com dolo direto;
- não tem antecedentes criminais;
-confessou integralmente e sem reservas os factos;
- tem as condições pessoais descritas 30) a 43);
- as exigências de prevenção geral são elevadas e prementes, atendendo ao crescente número de crimes desta natureza praticados e à necessidade de desincentivar o seu cometimento. Será, ainda, de considerar o sentimento de repulsa que comportamentos como os ora em apreço criam na sociedade em geral. Como se fundamentou no Ac. do STJ de 10-10-2012 in www.dgsi.pt., proc. n.º 617/08.5PALGD.E2.S1: “O abuso sexual de crianças repugna à consciência colectiva , tanto no plano ético como moral , por um lado por ser um grave atentado a seres indefesos, sendo salutar e desejável, em termos de interesse comunitário, que as crianças cresçam e se desenvolvam harmonicamente, por outro por ser frequente a prática de crimes desta natureza, gerando graves consequências à pessoa das vítimas, e também alarme e intolerância social, ataque à paz social, não se dispensando uma intervenção firme dos tribunais , como forma de apaziguar o tecido social afectado e demover potenciais delinquentes”;
- quanto à prevenção especial, revela-se média alta; o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos, não tendo antecedentes criminais; contudo, demonstrou uma total indiferença aos potenciais danos causados a menor, numa área tão sensível ao desenvolvimento humano, como a da autodeterminação sexual, estando em causa seis distintas condutas, justificando a indiferença face ao bem-estar de menor que se fixem como média altas as exigências de prevenção especial.
De todo o exposto, ponderados todos os fatores, as exigências de prevenção geral positiva e as exigências de prevenção especial, julga-se adequado aplicar ao arguido:
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 6) a 11), uma pena de dois anos e dois meses de prisão;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 12) a 15), uma pena de dois anos e dois meses de prisão;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado ao facto 16), uma pena de um ano e seis meses de prisão;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 20) a 23), uma pena de dois anos e dois meses de prisão;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 24) a 26), uma pena de dois anos e seis meses de prisão;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 17) a 19), uma pena de cinco anos de prisão.
*
Do cúmulo jurídico:
Torna-se agora necessário fixar a moldura penal do concurso, para ser aplicada uma pena única ao arguido, uma vez que o mesmo praticou dois crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer um deles (artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal).
Nesta fase o tribunal tem que encontrar a moldura penal do concurso, sendo que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. (artigo 77.º, n.º2, do Código Penal).
Assim, o limite máximo da pena é de 15 anos e 6 meses e o limite mínimo de 5 anos de prisão.
Estabelecida a moldura penal do concurso, cumpre agora determinar a medida da pena dentro destes limites, sendo que “na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (artigo 77.º, n.º2, do Código Penal).
O cúmulo deve ser o resultado da ponderação dos factos, em geral, e da personalidade do agente. Trata-se de um elemento específico relativamente aos que, em geral (art.º 71.º, do Código Penal), são tidos em conta para a determinação da medida da pena. No ac. STJ de 06/05/2004, in CJSTJ, T2, pág. 191 diz-se: “Não se deve confundir a fundamentação que deve presidir à escolha e medida de cada uma das penas singularmente consideradas com aquela outra que a lei exige para a fixação, em cúmulo jurídico, da pena unitária, já que, nesta, o que releva e interessa considerar é , sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz, nomeadamente, uma personalidade propensa ao crime ou é, antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido”.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. Citando o ac. STJ de 3/7/03, proc. 03P2153, in www.dgsi.pt: «tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique», ao mesmo tempo que «na avaliação da personalidade (unitária) do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade - só na primeira hipótese é de atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta)». Pode dizer-se que o que marca decisivamente a pena unitária é a circunstância dos factos serem considerados apenas como referentes ou significantes da personalidade que se quer punir, sem possuírem - cada um deles – um relevo autónomo e quantificado dentro da pena do concurso.
Na consideração da personalidade (que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos), devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projeta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente, ou seja, na determinação concreta da pena correspondente ao concurso, há um afloramento da culpa na formação da personalidade, critério afastado, segundo o art.º 71.º, em termos gerais.
Os factos são ponderados segundo as circunstâncias da época em que se verificaram; mas a avaliação da personalidade do arguido terá de abarcar todo o período decorrido desde o primeiro crime até à data do último julgamento.
A pena única do cúmulo jurídico é uma realidade substancialmente diferente das penas parcelares que o compõem. A unidade própria do concurso efetivo de infrações apresenta-se como uma unidade de relação. Poderá falar-se, assim, de um ilícito-típico próprio do concurso verdadeiro de infrações e de uma culpa própria desse concurso também. O ilícito que se torna global, com os contornos fixados pela moldura do concurso, para que a ele se possa referir a censura subjetiva a dirigir ao agente. A culpa que se liberta também dos anteriores juízos parciais e é autonomamente avaliada.
Verifica-se que os factos ora em apreciação estão interligados, formando a tal ilicitude global já atrás mencionada, uma vez que foram praticados em datas próximas, dentro do mesmo contexto situacional, assumindo o conjunto dos mesmos uma gravidade elevada.
Caberá agora apreciar se se devem os mesmos a uma personalidade desviante ou apenas a uma pluriocasionalidade.
Entende o tribunal que tais factos apenas se devem a uma pluriocasionalidade e não a uma personalidade desviante, dado que o arguido não apresenta antecedentes criminais, confessando integralmente e sem reservas os factos. De qualquer modo, aquando da prática dos factos, sempre se revelou indiferente à esfera de proteção de uma menor, o que potencia, fortemente, o seu são desenvolvimento, de modo a tornar-se um adulto física e psiquicamente saudável, sempre visando tão só um interesse egoísta de satisfação dos seus instintos lascivos.
Em consequência, considerando conjuntamente os factos, o Tribunal estabelece a pena única de sete anos e seis meses de prisão.
*
Penas acessórias:
O n.º 2, do artigo 69.º-B, do CP, sob a epígrafe “Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual”, determina que pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.
À data dos factos, a norma estabelecia a obrigatoriedade da imposição de tal pena acessória.
Por sua vez, o n.º 2, do artigo 69.º-C, sob a epígrafe “Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais”, preceitua que pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.
À data dos factos, a norma estabelecia a obrigatoriedade da imposição de tais penas acessórias.
Aferindo da necessidade de aplicação das penas acessórias à luz da redação daqueles normativos atualmente em vigor, dir-se-á que os crimes pelos quais o arguido será condenado encontram-se no catálogo previsto nos artigos 69.º-B e 69.º-C.
Por outro lado, é sabido que o cometimento deste género de crime tem na sua génese a desconsideração da pessoa que deles é vitima, o que sempre justificaria, do ponto de vista da prevenção especial, a necessidade de aplicação destas penas.
Ademais, no caso, os crimes foram perpetrados pelo arguido relativamente a menor com quem coabitava.
Face a todo o factualismo descrito, conclui-se que devem ser aplicadas as referidas penas acessórias ao arguido.
A determinação da medida da pena acessória obedece aos mesmos fatores da pena principal, estabelecidos no artigo 71º do CP.
No entanto apesar da identidade de critérios (para a pena principal e a pena acessória) tratando-se de realidades complementares e distintas, não pode deixar de se ter conta a natureza e finalidades próprias da pena acessória, por forma a que a pena acessória aplicada em concreto se mostre ajustada às suas finalidades específicas dentro do programa político-criminal em matéria dos fins das penas enunciado pelo art. 40.º do CP.
Daí que a determinação da pena acessória deva operar-se mediante recurso aos critérios gerais constantes do artigo 71.º do CP, com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que a pena acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral.
Ora, tendo em conta a natureza dos atos praticados pelo arguido, o seu circunstancialismo e grau de gravidade, a culpa do arguido e as necessidades de prevenção, que se deixaram acima enunciadas, afigura-se necessário, adequado e proporcional, aplicar ao arguido as faladas penas acessórias, nos seguintes termos:
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 6) a 11), penas acessórias correspondentes a 5 anos e 4 meses;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 12) a 15), penas acessórias correspondentes a 5 anos e 4 meses;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado ao facto 16), penas acessórias correspondentes a 5 anos;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 20) a 23), penas acessórias correspondentes a 5 anos e 4 meses;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 24) a 26), penas acessórias correspondentes a 5 anos e 6 meses;
- pelo crime de abuso sexual de criança reportado aos factos 17) a 19), penas acessórias correspondentes a 6 anos.
À luz do regime em vigor à data da prática dos factos seriam igualmente aplicáveis as penas acessórias supra elencadas.
*
Cúmulo jurídico das penas acessórias.
Importa agora proceder ao cúmulo jurídico das referidas penas acessórias (cfr. artigo 77.º, n.ºs 1 e 2 do CP e Ac. de Uniformização de Jurisprudência n.º 2/2018, de 11-01).
Quanto à moldura abstrata a aplicar a cada um dos cúmulos, cita-se a jurisprudência vertida no ac. TRP referente a cúmulo jurídico de penas acessórias previstas no art.º 69.º, n.º 1, do C.P., pr. n.º 907/21.1T9OVR.P1, disponível in www.dgsi.pt:
“Já quanto à construção do limite máximo da moldura abstrata do concurso das penas acessórias, não estabelecendo o legislador penal qualquer norma que especificamente o regule, julgamos que a norma paralela constante do artigo 77.º, n.º 2 do CP, unicamente prevista para as penas principais de prisão e de multa, não pode ser transposta para o âmbito daquelas diversas penas, seja por analogia ou interpretação extensiva, por forma a preservar o princípio da legalidade na determinação da pena (cf. artigos 1.º, n.º 3 e 29.º, n.ºs 3 e 4, da CRP).
Consideramos, assim, que devendo partir-se das penas parcelares para a fixação do limite mínimo da moldura abstrata – pois, como é evidente, não faria sentido que tal limite mínimo pudesse ser inferior à mais baixa das penas aplicadas pelos crimes em concurso – o limite máximo terá de conter-se nas fronteiras estabelecidas no artigo 69.º, n.º 1 do Código Penal, com a consequência de que o limite máximo da pena conjunta não poderá exceder 3 anos, independentemente da quantidade e expressão numérica das penas parcelares integrantes do cúmulo jurídico a efetuar.”.
Assim, as molduras abstratas quanto às diferentes penas acessórias a aplicar serão de 6 anos a 20 anos.
Ora, procedendo ao cúmulo das penas acessórias vindas de fixar, nos termos do artigo 77º, n.ºs 1 e 2, do CP, e tendo presente os critérios anteriormente convocados na determinação da pena (principal) única de prisão;
- Fixa-se a medida da pena acessória única prevista pelo n.º 2, do artigo 69.º-B, do CP, em 9 (nove) anos e (seis) meses;
- Fixa-se a medida da pena acessória única prevista pelo n.º 2, do artigo 69.º-C, do CP, em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses.»
3.2.1. Enquadramento geral do procedimento de determinação da pena.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas se reconduzem à proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cf., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exato de pena.
Estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, relevantes para a medida concreta da pena, pela via da culpa e/ou pela da prevenção, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjetiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstrata procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida ótima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção atuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 227 e ss.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002, pp. 181 e 182), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»
De acordo com o referido artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, há que considerar os fatores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os fatores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objetivo e subjetivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os fatores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os fatores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade e condições pessoais e económicas – fatores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de proteção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e bem assim as relevantes no plano da prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se aqui o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)] e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.
Em suma, os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena: tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial, ao mesmo tempo que também transmitem indicações para apreciar e avaliar a culpa do agente.
3.2.2. O arguido/recorrente não questiona o enquadramento jurídico-penal dos facos, insurgindo-se, tão somente, contra as penas aplicadas.
3.2.2.1. Relativamente às penas (principais) parcelares, o recurso pouco adianta para além de que devem ser reduzidas “para próximo dos limites mínimos da moldura penal”, pois o seu foco parece estar na pena única resultante de cúmulo jurídico, defendendo que a mesma não deve ser superior a 5 anos, com suspensão da sua execução.
Estão em causa seis crimes de abuso sexual agravado: 5 (cinco) crimes p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal; 1 (um) crime p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), do mesmo compêndio legal.
Em apertada síntese, o arguido, em cinco distintas vezes, num período em que a menor, filha da sua mulher, com quem coabitava, tinha 12 anos de idade, praticou atos sexuais de relevo com a menor, como sejam:
- pegar na menor e deitá-la sobre o seu corpo, ficando de frente um para o outro; colocar as mãos nas nádegas da menor, apertando e apalpando, por cima da roupa; após, colocar a sua mão no interior das calças da menor, até alcançar a sua vagina, e efetuar movimentos para a frente e para trás (factos 6 a 11);
- puxar a menor e sentá-la no seu colo, de frente para si, agarrando-a nas ancas e começando a movimentá-la, para trás e para a frente, de forma a friccionar o seu pénis na vagina daquela, puxando-a para si (factos 12 a 15);
- entrar na casa de banho e com a sua mão dar uma palmada nas nádegas da menor, que se encontrava nua na banheira a tomar banho (facto 16);
- colocar-se em cima da menor, ficando de frente para esta, ambos deitados, movimentando-se para cima e para baixo, de forma a friccionar o seu pénis ereto na vagina da menor, enquanto colocava as suas mãos nos seios da menor e os apertava, tudo por cima da roupa (factos 20 a 23);
- abeirar-se da menor, aproveitando a ocasião desta ter adormecido, despir a roupa que esta tinha vestida da cintura para baixo, e colocar as suas mãos na vagina da menor fazendo movimentos para a frente e para trás (factos 24 a 26).
Noutra situação, tendo a menor, igualmente, 12 anos de idade, o arguido, abeirando-se daquela, que se encontrava deitada no sofá da sala, ajoelhou-se ao lado da mesma e introduziu a sua mão por dentro da roupa da menor, até alcançar a vagina da menor, e efetuou nesta movimentos para a frente e para trás. De seguida, o arguido despiu a roupa que a menor tinha vestida da cintura para baixo e, com os lábios e a língua, começou a beijar e a lamber a vagina da menor, enquanto perguntava se “estava a gostar” e colocava a mão da menor sobre o seu pénis ereto, por cima da roupa (factos 17 a 19).
Nos termos do artigo 71.º, n.º3, do Código Penal, como já se assinalou, na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena. O dever de fundamentação da pena – de base constitucional (artigo 205.º, n.º1, da Constituição da República) e legal (artigo 97.º, n.º5, do CPP) - tem por finalidade, além do mais, tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação e limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
A mera leitura do acórdão recorrido é elucidativa quanto ao efetivo cumprimento do dever de fundamentação por parte do tribunal recorrido, com referência aos critérios de determinação concreta da medida da pena e adequada explicitação do juízo formulado pelo tribunal na aplicação desses critérios.
O arguido-recorrente pode dissentir do tribunal a quo e sustentar que as penas são excessivas, mas carece de razão quando refere uma pretensa falta de fundamentação quanto à sua determinação.
Acatados e respeitados os critérios de determinação concreta da medida da pena, há uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável,
Tem sido jurisprudência constante do STJ que a sindicabilidade da medida da pena por este Tribunal abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., 1993, §254, p. 197; ver, também, acórdão do STJ, de 8.11.2023, no processo n.º 808/21.3PCOER.L1.S1, sem prejuízo, naturalmente, da amplitude sindicante dos tribunais de recurso, quando, ainda assim, concluam pela injustiça da pena, por desproporcional ou desnecessidade, como se afirmou, v. g., no acórdão de 14.06.2007, proferido no processo n.º 07P1895, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, como outros que sejam citados sem diversa indicação).
No que toca aos 5 (cinco) crimes p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, a moldura penal aplicável a cada um é de prisão entre 1 (um) ano e 4 (quatro) meses e 10 (dez) anos e 8 (oito) meses.
O tribunal recorrido fixou as penas em:
- dois anos e dois meses de prisão, quanto aos factos 6) a 11);
- dois anos dois meses de prisão, quanto aos factos 12) a 15);
- um ano e seis meses de prisão, quanto ao facto 16);
- dois anos e dois meses de prisão, quanto aos factos 20) a 23);
- dois anos e seis meses de prisão, quanto aos factos 24) a 26).
Por sua vez, no que concerne ao crime p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), do mesmo compêndio legal, a moldura penal aplicável é de prisão entre 4 (quatro) anos e 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses, tendo tribunal recorrido fixado a pena em 5 (cinco) anos.
O acórdão recorrido graduou a ilicitude como elevada quanto às situações que integram movimentos com a mão na vagina da menor, acompanhados, ainda, de apalpões nas nádegas/seios da vítima e quanto à situação de fricção do pénis na vagina (sendo esta situação acompanhada do uso da força); média, quanto à palmada nas nádegas, tendo o arguido entrado na casa de banho e abeirando-se da ofendida quando esta se encontrava nua, a tomar banho; elevada quanto à situação referente ao coito oral, despindo a menor, usando os lábios e a língua, ao mesmo tempo que punha a mão da menor no seu pénis ereto, por cima da roupa, tendo, em momento imediatamente anterior, por baixo da roupa, feito com a sua mão movimentos para a frente e para trás na vagina daquela.
Como se assinala no acórdão recorrido, o arguido agiu com dolo direto, motivado, única e exclusivamente, pela satisfação dos seus instintos lascivos, tendo ignorado a vontade expressa da ofendida no sentido de que não queria tais comportamentos, verificando-se que, numa das situações, aproveitou-se da circunstância de a menor estar a dormir. Quer isto dizer que o arguido agiu, nas diversas condutas, com dolo intenso, revelador de forte resolução criminosa.
Trata-se de um adulto, à data com 38 anos, a agir sobre uma menina de 12 anos.
Relevam, ainda, as condições sociais, económicas, profissionais e familiares do arguido, tendo celebrado contrato de trabalho a termo incerto em 22/11/2024 para exercer funções como ... em obra sita em Espanha, prevendo mudar-se para ..., para junto da atual companheira, que tem uma filha de cinco anos de idade.
Em benefício do arguido, a sua confissão integral e sem reservas e a ausência de antecedentes criminais.
As exigências de prevenção geral são elevadas, como reconhece o acórdão recorrido, tendo em consideração o crescente número de crimes desta natureza, gerando graves consequências às vítimas e a necessidade de desincentivar o seu cometimento. O abuso sexual de crianças produz na comunidade forte sentimento de repulsa e reprovação, exigindo-se uma intervenção punitiva firme dos tribunais como forma de, pela reafirmação do Direito, apaziguar o tecido social afetado e demover potenciais delinquentes.
Quanto às exigências preventivas especiais de socialização, concorrem a favor do arguido/recorrente, como já se disse, a ausência de antecedentes criminais e a confissão dos factos que, sendo integral e sem reservas, terá tido relevância para o apuramento da verdade.
Ainda assim, diz-se na factualidade provada que o arguido evidenciou “dificuldades em percecionar o impacto e os danos potencialmente causados a vitimas”, o que não pode deixar de ser ponderado no plano da prevenção especial, pois como se afirma no acórdão recorrido, o arguido “demonstrou uma total indiferença aos potenciais danos causados à menor, numa área tão sensível ao desenvolvimento humano, como a da autodeterminação sexual, estando em causa seis distintas condutas”.
Sopesando todos os fatores de ponderação no quadro da culpa e da prevenção, o tribunal recorrido aplicou as diversas penas acima indicadas, verificando-se que as relativas aos crimes p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), foram fixadas dentro do primeiro ¼ da moldura.
Por sua vez, a pena relativa ao crime p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), foi fixada em 5 (cinco) anos de prisão, dentro de uma moldura penal abstrata entre 4 (quatro) anos e 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses, ou seja, ainda relativamente próxima do limite mínimo (dentro do primeiro 1/6 da moldura e inferior a esse marco).
Entendemos tratar-se de penas equilibradas, adequadas às exigências de prevenção e consentidas pela culpa do arguido, razão por que inexiste razão que justifique a sua diminuição.
3.2.2.2. Estabelece o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal:
«Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.»
O direito português afastou o sistema da acumulação material de penas, optando por acolher um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico (Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 283 e seguintes e Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, Almedina, 2024, pp. 72-73).
A pena única referida no artigo 77.º, n.º1, corresponde, assim, a uma pena conjunta que tem por base as correspondentes aos crimes em concurso, segundo um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha das penas parcelares, a partir das quais se obtém a moldura penal do concurso.
A pena aplicável aos crimes em concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa, e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal).
Na determinação da medida concreta da pena conjunta do concurso, aos critérios gerais contidos no artigo 71.º, n.º1, acresce um critério especial fixado no artigo 77.º, n.º1, 2.ª parte, do Código Penal: “serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
Refere Cristina Líbano Monteiro (A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, pp. 151-166) que o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
Como se diz no acórdão do STJ, de 31.03.2011, proferido no Proc. 169/09.9SYLSB.S1, a pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Lê-se no referido acórdão:
«Por outro lado, na confeção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efetue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a deteção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.»
Explicita Figueiredo Dias (ob. cit., pp. 291-292):
«Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).»
Em suma, para a determinação da medida concreta da pena conjunta é decisivo que se obtenha uma visão de conjunto dos factos que tenha em vista a eventual conexão dos mesmos entre si e a relação com a personalidade de quem os cometeu.
As conexões ou ligações fundamentais, na avaliação da gravidade do ilícito global, são as que emergem do tipo e número de crimes; da maior ou menor autonomia e frequência da comissão dos delitos; da igualdade ou diversidade de bens jurídicos protegidos violados; da motivação subjacente; do modo de execução, homogéneo ou diferenciado; das suas consequências e da distância temporal entre os factos – tudo analisado na perspetiva da interconexão entre todos os factos praticados e a personalidade global de quem os cometeu, de modo a destrinçar se o mesmo tem propensão para o crime, ou se, na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, devendo a pena conjunta refletir essas singularidades da personalidade do agente.
A revelação da personalidade global emerge essencialmente dos factos praticados, mas também importa ponderar as condições pessoais e económicas do agente e a sua recetividade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado, elementos particularmente relevantes no apuramento das exigências de prevenção.
A moldura da pena do cúmulo é a de prisão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses.
Os factos ocorreram em datas situadas entre setembro de 2020 e dezembro de 2020 e existe uma conexão entre os mesmos, no plano da motivação subjacente e do modo de execução, pois foram praticados em datas próximas, dentro do mesmo contexto situacional.
O conjunto dos factos assume uma gravidade significativa, sendo que a culpa, enquanto limite da pena reportada ao facto, é bastante acentuada, no quadro global da ação desvaliosa do concurso de crimes, empreendida com energia e reiteração, cuja ressonância ética e social implica um juízo de censurabilidade reforçado.
Entendeu o tribunal recorrido que os factos se devem a uma pluriocasionalidade e não a uma personalidade desviante, a uma tendência para o crime, “dado que o arguido não apresenta antecedentes criminais, confessando integralmente e sem reservas os factos”.
Porém, a pluriocasionalidade demonstrada é preocupante, verificando-se que o arguido “sempre se revelou indiferente à esfera de proteção de uma menor, o que potencia, fortemente, o seu são desenvolvimento, de modo a tornar-se um adulto física e psiquicamente saudável, sempre visando tão só um interesse egoísta de satisfação dos seus instintos lascivos”. Na verdade, ainda que o arguido não evidencie uma tendência para o crime, o conjunto global dos factos revela o puro propósito de satisfação dos seus desejos sexuais, sem respeito pela idade da menor, filha da sua esposa, e consideração do sofrimento alheio e de possíveis efeitos nefastos no desenvolvimento da menor.
Como já se disse, as necessidades de prevenção geral - como prevenção positiva ou de integração, tendo em vista a estabilização das expectativas na validade das normas violadas - são muito acentuadas, pela necessidade comunitariamente sentida de preservar com eficácia os bens jurídicos tutelados pelos crimes em causa, que têm como vítima uma criança e causam natural repulsa na comunidade.
As necessidades de prevenção especial, não sendo despiciendas, são atenuadas em razão da confissão e ausência de antecedentes.
A integração social, familiar e profissional do arguido, devendo ser ponderada, não o impediu, porém, da prática dos crimes em causa.
No contexto da moldura legal, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto todos os factos em presença, a sua relacionação com a personalidade unitária do recorrente que neles se documenta e os fins das penas, entendemos não se evidenciar como excessiva a pena única conjunta de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão que foi imposta pelo tribunal recorrido, razão por que não se justifica a pretendida redução dessa pena, o que torna dispensável qualquer consideração quanto à aplicação de pena de substituição.
Não se vislumbra qualquer violação dos princípios da proporcionalidade, igualdade e garantias estatuídos nos artigos 13.º, 18.º e 32.º, da Constituição da República Portuguesa.
3.2.2.3. Relativamente às penas acessórias, o recorrente não apresenta um único argumento que sustente a sua redução, limitando-se a dizer, conclusivamente:
«Deve, portanto, ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se o acórdão recorrido no sentido de:
- redução do quantum das penas parcelares aplicadas ao Arguido, para próximo dos limites mínimos da moldura penal;
- redução do quantum da pena única aplicada em cúmulo jurídico, para um limite mínimo da moldura penal, que permita a suspensão da sua execução.
- e, por consequência, da redução do quantum da penas acessórias aplicadas, para um limite mínimo da moldura penal.»
Parece, pois, que para o arguido/recorrente a redução das penas acessórias seria uma simples decorrência da redução das penas parcelares e única (principais), sem necessidade de apresentação de qualquer fundamentação particular.
Ora, sendo de manter as penas principais e não apresentando o arguido/recorrente qualquer razão independentemente daquelas que sustente a redução das penas acessórias – um argumento que seja -, são dispensáveis quaisquer considerações adicionais sobre a questão.
Ainda assim, sempre se adianta que o acórdão recorrido fundamenta adequadamente a aplicação das penas acessórias, graduando-as criteriosamente dentro dos limites legais e procedendo a diversos cúmulos jurídicos, pois estão em causa dois tipos de natureza distinta de penas acessórias, respetivamente previstas nos artigos 69.º-B e 69.º-C, do Código Penal (cf. acórdão deste STJ, de 12.07.2023, proc. 100/18.0PBSRQ.L2.S1).
Concluindo: o recurso não merece provimento.
*
III - DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto por AA e, em consequência, manter integralmente o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (cf. artigos 513.º do CPP e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26.02 e Tabela III anexa).
Dê conhecimento ao tribunal recorrido.
Supremo Tribunal de Justiça, 9 de julho de 2025
(certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP)
Jorge Gonçalves (Relator)
Celso Manata (1.º Adjunto)
José Piedade (2.º Adjunto)