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A representação da Fazenda Pública (rFP) recorre de sentença, proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada, em 8 de fevereiro de 2024, que versou sobre impugnação judicial contra despacho de indeferimento de reclamação graciosa, da autoliquidação, de Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) e juros compensatórios, referente ao ano de 2022.
Na visada sentença, foi decidido. «

Em face de tudo o anteriormente exposto julga este Tribunal:
a) Recusa a aplicação do artigo 2.º, alínea d), do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2022 pelo artigo 6.º da Lei n.º 99/2021, de 31 de dezembro, julgando-se a presente Impugnação procedente, por provada, quanto ao pedido de declaração de nulidade das liquidação da CESE de 2022 e de anulação dos respetivos juros compensatórios, bem como decisão de indeferimento da Reclamação Graciosa contra aqueles deduzidas e, em consequência, se declara a nulidade do ato de liquidação de CESE impugnado e se anulam os correspondentes juros compensatórios e a decisão de indeferimento impugnada;

b) Julga-se a presente Impugnação improcedente, por não provada, quanto ao demais peticionado.

(…). »

A recorrente (rte) produziu alegação e concluiu: «

i. O Tribunal a quo decidiu declarar a nulidade da liquidação impugnada, por entender que esta enferma do vício de violação de lei, por violação do Princípio da Igualdade, na esteira do decidido no Acórdão n.º 101/2023, de 16-03-2023, no Processo n.º 480/22, (solução também defendida no voto de vencido constante do Acórdão n.º 296/2023), no qual a norma do artigo 2.º, alínea d) do regime da CESE foi julgada inconstitucional, por violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), na parte em que aquela determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.
ii. Sucede que, o entendimento vertido no Acórdão n.º 101/2013 foi infirmado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 296/2023, de 25-05-2023, no Processo n.º 1288/21, que decidiu não julgar inconstitucional o art.º 2.º, 3.º e 12.º do Regime da CESE, na versão vigente no período de 2018, assente, para além da demais fundamentação, na conclusão de que «Seria, pois, a exclusão das empresas do subsetor do gás natural do regime contributivo – solução diferenciada [como aquela que foi seguida no Acórdão n.º 101/2023] que contrastaria com os demais agentes económicos do setor energético, em contexto em que a atividade do FSSSE persiste legalmente dirigida ao domínio de atividade de todos eles –, que representaria um tratamento tributário desigual e injustificado entre operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia dizer compatível com o artigo 13.º da Lei Fundamental.».
iii. Assim, a Recorrente considera que a Sentença recorrida padece do vício de erro de julgamento de Direito, com base no qual o Tribunal a quo decidiu declarar nula a liquidação impugnada, ancorada no pressuposto da inconstitucionalidade do disposto no art.º 2.º, alínea d) do regime da CESE, decorrente de violação do princípio da igualdade previsto no art.º 13.º da CRP, sendo que o juízo de inconstitucionalidade que recaiu sobre aquela norma no âmbito do Acórdão n.º 101/2023 foi posteriormente infirmado pelo Tribunal Constitucional com o alcance referido no Acórdão n.º 296/2023.
iv. O teor do Acórdão n.º 296/2023 permite verificar que, nele o Tribunal Constitucional sindicou, para além de outras normas do regime da CESE (vigente para o ano de 2018, nos termos da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), a norma de incidência subjetiva ínsita no art.º 2.º, alínea d), do regime aprovado pelo art.º 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.
v. O disposto no art.º 2.º, alínea d) do regime da CESE, aprovado pelo art.º 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, manteve-se em vigor, no ano de 2022, nos termos art.º 6.º da Lei n.º 99/2021, de 31 de dezembro, sendo aplicável à aqui Recorrida, (quanto à liquidação de CESE relativa ao ano de 2022), por esta ser sociedade anónima, com sede em território nacional, que exerce atividade no âmbito do aprovisionamento e distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados, conforme consta da factualidade assente na alínea A) Dos Factos Provados na Sentença.
vi. No Acórdão n.º 296/2023, o Tribunal Constitucional reiterou a qualificação jurídico-tributária da CESE como contribuição financeira, acolhendo o Acórdão n.º 7/2019 que decidiu «Não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético, aprovado pelo artigo 228.º n.º 83-C/2012, de 31 de dezembro», tendo explicitado que: «É a unidade de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício do grupo, com relação à CESE e aos operadores do setor energético abrangidos pelo âmbito de incidência subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que suportam a conceptualização do tributo em causa como contribuição financeira inserida na lógica comutativa de aquisição de benefício difusa pela ação pública, esta por sua vez assente em responsabilidade de grupo pela situação carecida da atividade que a contribuição é chamada a financiar», mediante a sua alocação à atividade do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético.
vii. Acresce que, no Acórdão n.º 296/2023, o Tribunal Constitucional nega o entendimento que havia sido acolhido no Acórdão n.º 101/2023, de que, por um lado, a receita da CESE estaria dirigida essencialmente à gestão da dívida tarifária, e por outro, não seria possível reconhecer uma vantagem própria aos operadores do setor do gás natural que adviesse dessa gestão, nem um nexo de causa entre a atividade destes e o problema gerido, levaria a que esses agentes económicos ficassem afastados do espectro de incidência.
viii. No sentido de fundamentar a negação do entendimento que fora acolhido no Acórdão n.º 101/2023, o Tribunal Constitucional explicitou no Acórdão n.º 296/2023, além do mais, o seguinte:
ix. «Nunca o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético: a prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE.»;
x. «Sobre o destino específico a cometer à receita por esta contribuição financeira no âmbito da governação do FSSSE, nenhuma alteração foi introduzida no diploma pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, porque nunca nenhuma finalidade peculiar às disponibilidades libertadas pela CESE alguma vez esteve fixada no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.»;
xi. «A alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, reduziu este teto máximo (de 2/3) para 1/3 da receita da CESE, permitindo ainda ao Governo definir uma regra orçamental que se contenha neste quadro (cfr. artigo 4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova redação). No entanto, como está bom de ver, isso não importou uma regra diferente de consignação da receita obtida pela CESE a certas despesas, já que essa regra nunca existiu: aquela permanece alocada à globalidade das despesas do Fundo, em consonância com os objetivos programáticos da entidade pública.»;
xii. «(…), a atividade regulatória do FSSSE no plano de políticas relativas ao setor energético e sua eficiência, maxime de cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), responde (também) a necessidades geradas pela atividade das entidades integradas no Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) e que dessa regulação estas extraem vantagem (…) a lógica dos tributos comutativos atribuída à CESE pela jurisprudência deste Tribunal Constitucional não se pode dizer embargada: a CESE, enquanto instrumento de assistência financeira ao FSSSE, viu preservado o nexo relevante para com as empresas do SNGN que até então se veio observando, bem como para com as demais que integram o quadro de incidência subjetiva, permitindo e impondo a sua qualificação como contribuição financeira.». […];
xiii. «O abatimento no valor da tarifa por UGS [utilização global do sistema de gás natural] do SNGN [Sistema Nacional de Gás Natural] constitui uma medida de realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do subsetor do gás natural que acresce às demais atividades compreendidas no seu escopo programático dirigidas ao conjunto do setor energético, de que os respeitos operadores serão beneficiários, (…).». […];
xiv. «Não se diga, como sugere o Acórdão do TC n.º 101/2023, que o interesse das empresas do setor de gás natural que aqui se sinaliza advém de linha “oblíqua”, ou que fosse de tal forma ténue que não se pudesse convocar como fundamento da incidência contributiva. O que se observa do exposto é a estreita interdependência entre subsetores do grande setor energético e a partilha de bases de consumo, sinalizando um mesmo feixe de interesses económicos, unitário e consistente, de onde resulta a homogeneidade de grupo que suporta a incidência da CESE, tal como vem, desde há muito, defendendo a jurisprudência do Tribunal Constitucional.» […];
xv. «(…) não colhe o argumento de que a CESE se destina exclusiva ou predominantemente a propósitos de “consolidação orçamental” ou que as entidades obrigadas, fosse esse o caso dos operadores do SNGN, dela não retiram vantagem que não seja comum a qualquer outra pessoa, singular ou coletiva, sediada em território nacional: demonstradamente e em face do respetivo regime e realidade operacional com que os operadores no setor da energia se confrontam, estamos perante situação absolutamente oposta.».
xvi. Dito isto, a evolução da jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida no Acórdão n.º 296/2023, concorre para concluir que a Recorrida, atento o exercício da atividade aprovisionamento e distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados, encontra-se integrada no grupo homogéneo composto pelos subsetores do sector energético e pode ser considerada responsável e beneficiária das prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar, pelo que a norma de incidência subjetiva prevista no artigo 2.º, alínea d) do regime da CESE, aprovado pelo art.º 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, que se manteve-se em vigor, no ano de 2022, nos termos do art.º 6.º da Lei n.º 99/2021, de 31 de dezembro, não é violadora do princípio da igualdade consagrado no art.º 13.º da CRP.
xvii. Em sentido idêntico, veja-se também a jurisprudência no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20-12-2023, no Processo 01339/20.4BELRS, cujo sumário refere lapidarmente que «As normas que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” não violam o princípio constitucional da igualdade, enquanto proibição de “tratamento igual do que é desigual”», elaborado no âmbito da apreciação da legalidade de um ato de liquidação de CESE, relativa ao ano de 2019, respeitante a um sujeito passivo dedicado ao exercício da atividade de aprovisionamento e distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados, enquadrado na previsão da alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE.
xviii. Em face do exposto, considerando o juízo de não inconstitucionalidade formulado no Acórdão n.º 296/2023, a respeito do disposto no art.º 2.º do regime da CESE vigente no ano 2018, (cujos fundamentos têm cabimento mutatis mutandis para o ano de 2022), conclui-se que a Sentença padece do vício de erro de julgamento de Direito, o qual constitui fundamento para revogar a Sentença recorrida, na parte em que decidiu recusar a aplicação do art.º 2.º, alínea d) do Regime da CESE, e declarar a nulidade dos atos impugnados, pelo que deverá ser dado provimento ao recurso, reconhecendo a legalidade das liquidações impugnadas (de CESE e juros compensatórios).

NESTES TERMOS, requer-se a V.as Ex.as que seja dado provimento ao Recurso, assim fazendo a costumada JUSTIÇA.
Mais se requer, a V.as Ex. as, que atendendo a que o valor do recurso ser superior a € 275.000,00, seja a Fazenda Pública dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do art.º 6.º do Regulamento das Custas Processuais, tendo em consideração o valor da ação e a natureza da questão em apreço e a boa conduta processual das partes. »

A. O Acórdão do TC n.º 296/2023 – em que o recurso interposto pela AT assenta em parte – erram ao pressupor que a discussão em causa nos autos se encontra praticamente esgotada em controvérsias resolvidas desde o Acórdão n.º 7/2019 e que assim é porque a questão da conformidade constitucional da CESE estaria fundamentalmente dependente de se saber se aquela constitui um verdadeiro imposto ou antes uma contribuição financeira.
B. Com efeito, após aquele Acórdão n.º 7/2019, relativo à CESE em vigor em 2014 (o primeiro ano de vigência do tributo), este Tribunal foi construindo, reiterando e consolidando uma jurisprudência, relativa inicialmente aos anos de 2015 a 2017, da qual resulta que a justificação da CESE – mesmo admitindo que ela é uma contribuição financeira – se manteria apenas enquanto se mantivessem também as obrigações internacionais do Estado português ligadas à emergência do reequilíbrio das contas públicas, obrigações essas vertidas primeiro no Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) e depois no Procedimento por Défice Excessivo (PDE). Ora, como nem um nem outro estavam já em vigor em 2018, a consequência lógica e previsível daquela jurisprudência seria a de que a partir daquele ano a CESE teria perdido a sua razão de ser.
C. O Acórdão n.º 101/2023 (que fundamenta o presente recurso), relativo a 2018 (como os presentes autos), tem por subjacente o conteúdo dessa jurisprudência. Em parte, é um corolário ou uma consequência lógica da mesma. Isto significa que o Acórdão n.º 296/2023 não foi proferido em contradição apenas com o Acórdão n.º 101/2023: apesar de relativamente a este a contradição ser directa e completa, porque existe um contraste quanto à argumentação e ao sentido da decisão, essa contradição existe igualmente, na dimensão da argumentação, relativamente a todo o percurso jurisprudencial que desembocou naquele aresto.
D. No entanto, além de dar importância ao facto de em 2018 se terem deixado de se verificar as condições gerais de excecionalidade financeira que, segundo a jurisprudência anterior, justificavam a vigência extraordinária da CESE (designadamente a vigência do PAEF e do PDE), o Acórdão n.º 101/2023 acrescenta um outro elemento de análise fundamental: no que concerne ao contexto específico do sector energético que justificou a criação da CESE, o TC sublinha que, partir de 2018, também a trajetória de redução da dívida tarifária do SEN – o principal objetivo concreto da medida – significa que o tributo deixou de ter o mesmo sentido de urgência que tinha quando foi criado.
E. Essa aceleração da redução da dívida tarifária resultou da decisão política de transferir em 2018 a receita necessária para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético, entidade à qual cabe aplicar a receita da CESE aos fins legalmente previstos (segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril) – isto na sequência de uma alteração ao seu regime produzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de Dezembro. Antes de tal intervenção legislativa, o Fundo estava obrigado a dirigir apenas um terço daquela receita para o objetivo de redução da dívida tarifária do SEN, enquanto dois terços da mesma seriam destinados a outras políticas gerais de sustentabilidade energética. Após a alteração legal, o Fundo passou a poder aplicar à redução da dívida tarifária dois terços da receita da CESE, podendo utilizar até um terço da mesma no financiamento de outras medidas.
F. Daqui o Acórdão retira que a CESE é inconstitucional a partir de 2018 por referência às empresas que não integram o sector da produção de eletricidade. Isto é: dado que a receita da CESE passou a servir maioritariamente para financiar a redução da dívida tarifária do SEN, não faz sentido exigi-la às empresas que não são do sector eletroprodutor.
G. Neste sentido, a alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE vigente em 2022 é inconstitucional, por quebra do nexo causal entre os objectivos do tributo e os operadores que actuam no sector do gás natural, como a Recorrida.
H. A Recorrida adere ao conteúdo do Acórdão n.º 101/2023, que no seu entender deve prevalecer na ordem jurídica sobre a decisão aqui em crise, por constituir uma melhor subsunção da realidade da CESE de 2018 aos princípios constitucionais aplicáveis. De resto, assim é porque todos os demais pressupostos em que o Acórdão n.º 296/2023 assenta – e que no seu conjunto constituem uma tentativa de refutar a tese central do Acórdão n.º 101/2023 (a de que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018 produziu a mudança fundamental identificada pelo Acórdão n.º 101/2023) – são igualmente erróneos.
I. Desde logo, o Acórdão n.º 296/2023 não tem razão quando diz que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de Dezembro, não introduziu qualquer alteração à finalidade das receitas geradas pela CESE, mas apenas à finalidade de todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas. Não tem razão porque a CESE é a única receita do Fundo: não só é a única que se encontra realmente prevista (todas as demais receitas se encontram inscritas na lei enquanto meramente hipotéticas ou potenciais, em termos simplesmente programáticos) como não se conhecem que outras fontes geraram efectivamente receita para o Fundo.
J. Saliente-se, ademais, que a criação do Fundo é contemporânea da criação da CESE. Ambos foram criados no mesmo ensejo legislativo (o tributo na Lei do Orçamento do Estado para 2014, para vigorar a partir do início do ano e ser cobrado até Outubro; o Fundo no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, a tempo de vir a gerir a receita da CESE). Ora, antes da existência deste Fundo, o Estado já assumia a responsabilidade de políticas no sentido da sustentabilidade do sector energético, sem que para tal tenha tido a necessidade de criar semelhante instrumento jurídico. Só o criou então para lhe atribuir a gestão desta nova receita, a provinda da CESE. Por isso, analisar a CESE como se se tratasse de simplesmente mais uma receita do Fundo é um erro. Sem a CESE, o Fundo pura e simplesmente não existiria.
K. Essa relação é evidente no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 55/2014, seja na identificação indubitável da relação causal entre a criação da CESE e a necessidade de criar o fundo, seja no facto de apenas se referir à receita daquele tributo. Mas importa referir também que, na parte normativa do Decreto-Lei, mais concretamente na alínea b) do artigo 2º, se estatui expressamente que é “mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o objectivo “da redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”. No artigo 5º, concretiza-se depois, em pormenor, a forma como a “contribuição” deve ser aplicada àquele objectivo: segundo os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores”.
L. Perante a vontade legislativa traduzida quer no preâmbulo quer na parte dispositiva do Decreto-Lei, não se percebe como pode o TC pensar que, quando falamos do destino das receitas do Fundo, não é do destino das receitas da CESE que estamos realmente a falar.
Mais: revela-se que é errada a afirmação do Acórdão n.º 296/2023 segundo a qual “nunca o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético”.
M. O TC diz a esse propósito que a prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE. Todavia, o TC esquece o que resulta da alínea b) do artigo 2º e do artigo 5º: no que concerne às receitas do Fundo destinadas à redução da dívida tarifária do SEN, o legislador impôs que elas fossem especificamente as receitas da CESE. Em face disto, é também errada a afirmação do Acórdão n.º 296/2023 de que o valor de receita anual da CESE é apenas um “parâmetro de limitação de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final”, ou um “valor de referência para o limite à despesa com políticas do setor energético”.
N. De qualquer modo, sempre se diga que, mesmo que considerássemos como válida a interpretação do Acórdão n.º 296/2023, no sentido formalista e artificial de que a alteração legal de 2018 implicou uma mudança da chave de repartição das receitas do Fundo, e não da receita da CESE, não se compreende porque é que a conclusão quanto à inconstitucionalidade do tributo relativamente aos operadores que não são do sector eléctrico haveria de ser distinta da retirada pelo Acórdão n.º 101/2023. É que, nessa hipótese, então pelo menos a título potencial ou nocional a receita da CESE teria passado de estar afecta em um terço à redução da dívida tarifária da electricidade para está-lo na proporção de dois terços. O que, em rigor, significaria o mesmo que a Recorrida aqui defende (à semelhança do Acórdão n.º 101/2023) quanto à importância na análise da constitucionalidade da CESE da mudança no peso relativo da sua receita na prossecução dos objectivos do Fundo.
O. Prosseguindo, é igualmente errado o que o Acórdão n.º 296/2023 diz quanto ao facto de a CESE ter um nexo relevante com os operadores do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) por o regime legal do tributo prever a utilização da receita em fins específicos ligados à sustentabilidade daquele sistema, ou seja, por a receita contributiva obtida das empresas daquele sector, tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento em regime de “take-or-pay” estar alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de transporte e de distribuição.
P. Aqui, o Tribunal omite algo que é essencial e inviabiliza totalmente a conclusão retirada: é que a receita identificada não resulta do tributo em causa nestes autos, mas de um outro, em cuja base de incidência subjectiva o legislador nem sequer integrou os operadores das redes de transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural (os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) do artigo 2º do regime da CESE), como a Recorrida. Esse outro tributo especificamente dirigido ao alívio dos encargos tarifários inerentes à UGS de gás natural foi enxertado no regime da CESE após criação desta no artigo 228º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014).
Q. O tributo em causa nos presentes autos é a CESE original ou propriamente dita, criada pela Lei do Orçamento do Estado (para simplificar, podemos chamá-la de “CESE I”). Por sua vez, o tributo que serve especificamente, e em exclusivo, para a atenuação dos encargos tarifários do SNGN (um tributo que tem características que o tornam decisivamente distinto daquele primeiro, até porque diz respeito a factos que nada têm a ver com aqueles em que assenta) – chamemos-lhe “CESE II” – foi criado pela Lei n.º 33/2015, de 27 de Abril, para ser cobrada uma só vez, tendo depois sido estipulado um adicional, igualmente para ser cobrado apenas uma vez, pelo artigo 264º da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2017).
R. A CESE II foi dirigida ao (único) comercializador do SNGN titular de contratos de aprovisionamento de longo prazo em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de Julho, celebrados em data anterior à entrada em vigor da Directiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Junho, e que fornece gás ao comercializador de último recurso grossista, no âmbito da actividade de compra e venda de gás natural para fornecimento aos comercializadores de último recurso retalhistas, aos centros electroprodutores com contrato de fornecimento outorgado em data anterior a 27 de Junho de 2006 e a outras entidades. A lei encontra-se construída em termos gerais e abstractos (refere-se, no plural, às entidades que integram o sistema energético nacional como comercializadores do SNGN); porém, esta regra de incidência abrangeu efectivamente apenas um sujeito passivo, (a B..., S.A. que é a única entidade que cabe na incidência do tributo.
S. Portanto, em conclusão: o objectivo a que o Acórdão n.º 296/2023 alude – a redução dos custos de acesso à rede de gás natural, incorporados nas facturas de consumo final – não é prosseguido com a receita gerada pelo tributo aqui em causa, mas por um outro tributo distinto, que não incide sobre a Recorrida nem sobre os restantes operadores que se dedicam ao transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural. Logicamente, esse objectivo não será inviabilizado pela declaração nos presentes autos da inconstitucionalidade da norma neles analisada (a alínea d) do artigo 2º do regime da CESE). Assim sendo, é totalmente desprovida de sentido a tese do Acórdão n.º 296/2023, de que entre a CESE e a Recorrida existe uma relação de bilateralidade típica das contribuições financeiras, com base no pressuposto de que a receita do tributo por ela suportada reverte também para o fim da redução dos encargos tarifários do SNGN.
T. Seja como for, independentemente dos argumentos do Acórdão n.º 296/2023 referidos anteriormente, insiste-se ainda no aresto que os operadores do SNGN têm com o objectivo da dívida tarifária do SEN uma relação suficiente para que os consideremos integrados na “lógica grupal” da CESE. Isto na medida em que, resumidamente, como o gás tem um papel fundamental na produção de electricidade, as empresas do SNGN sofreriam um impacto grande com a redução da procura de electricidade que se verificaria caso o Estado não tivesse implementado as políticas de controlo dos preços ao consumidor que redundaram na criação da dívida tarifária e as que, financiadas pela CESE, posteriormente se dirigiram à redução dessa dívida. Também este pressuposto está errado.
U. Para se perceber porquê, convém lembrar o que é que na realidade essa “lógica grupal” das contribuições financeiras significa. O que ela significa é que, para cumprimento do princípio da equivalência (concretizador do princípio da Igualdade), este tipo de tributos tem de representar a contrapartida de prestações de que os respectivos sujeitos passivos são presumíveis causadores ou presumíveis beneficiários.
V. Quanto à primeira das relações aludidas – a relação de presumível causalidade existente entre uma contribuição e os seus sujeitos passivos –, ela deve ser uma relação de causalidade especial entre a actividade pública que é preciso financiar e a actividade do universo de agentes económicos que lhe dá origem. E, quando se diz que a causalidade tem de ser especial, quer-se dizer que a necessidade de intervenção regulatória dos poderes públicos tem de decorrer directamente da natureza da actividade dos particulares ou da natureza das opções estratégicas destes.
W. Portanto, se por referência devemos ter a actividade dos particulares, enquanto factor que gera a situação de desequilíbrio ou o risco de sustentabilidade que determinam a intervenção pública, então a lógica das contribuições pressupõe que os universos de sujeitos passivos considerados sejam grupos económicos bem delimitados. Isto é, necessitasse que o universo de sujeitos passivos de uma determinada contribuição se limite àqueles que, em virtude da natureza da sua actividade ou das suas opções estratégicas, forçaram directamente a intervenção das entidades públicas. Dito de modo reflexo: não tem lógica exigir a determinados operadores o pagamento desse tributo se ele servir para colmatar uma falha de mercado para a qual aqueles não contribuíram directamente.
X. Pois bem: a dívida tarifária, cuja atenuação o legislador identifica como objectivo da CESE, define-se, latu sensu, como a diferença entre o custo real da geração de energia eléctrica, do seu transporte, distribuição e comercialização, e os custos recuperados pelas tarifas aplicadas em razão do consumo da mesma. É verdade que, como se diz no Acórdão n.º 296/2023, ela “é produto directo da forma como foi liberalizado o mercado de energia”. No entanto, não é um produto das opções dos sujeitos passivos da CESE. A dívida tarifária é o resultado de opções políticas exclusivas do Estado tomadas no âmbito dessa liberalização do mercado da energia (da energia eléctrica, bem entendido), conjugadas depois com opções políticas e legislativas no sentido de impedir a formação livre dos preços da actividade do sector eléctrico e a total repercussão de custos, também estes fixados por decisão administrativa.
Y. Quer isto dizer que o que deu lugar ao problema em causa não foi a qualquer aspecto concreto da actividade dos operadores privados – qualquer aspecto intrínseco ou decorrente de decisões tomadas em regime de liberdade estratégica. Mais: se assim é quando estamos a falar dos próprios operadores do sector electroprodutor, por maioria de razão o é com ainda mais intensidade quando falamos dos operadores do sector do gás natural ou de outro qualquer sector, que não da electricidade: a dívida tarifária não resultou de quaisquer opções político-legislativas dirigidas a esses sectores. Estes não podem ser considerados, pois, efectivos ou presumíveis causadores, directos ou especiais, do problema da dívida tarifária (a dívida tarifária não é um fenómeno comum a todo o sector económico da energia, sendo antes o produto da forma como ao longo dos anos foi sendo estruturado – apenas – o subsector da produção de electricidade).
Z. De resto, que sentido faz a afirmação do Acórdão n.º 296/2023, segundo a qual a dívida tarifária é “filha da privatização e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública”? Estamos a falar da privatização ocorrida no sector eléctrico. Portanto, mesmo aceitando para benefício da discussão que nesse processo houve uma “oportunidade de negócio capturada” por algumas empresas, não é verdade o que o TC escreve logo a seguir – que essa oportunidade foi “capturada pelas empresas que atuam no setor energético”, em geral. Como é óbvio, as empresas do sector do gás natural não “capturaram” negócio algum na privatização do sector da electricidade.
AA. No que concerne, agora à segunda relação que também pode legitimar a criação de contribuições – a relação de presumível benefício –, ela implica que haja uma relação de benefício também especial entre os sujeitos passivos e a intervenção pública, no sentido em que os primeiros são beneficiados directamente pela segunda. Daí, de novo, a indispensabilidade de um grupo de sujeitos passivos limitado ao sector a que as entidades públicas pretendem dar mais sustentabilidade ou equilíbrio, e em cujas regras mexem directamente. Não é possível integrar no âmbito de sujeição de uma contribuição operadores económicos que retirem apenas um benefício reflexo da actividade financiada pelo tributo. Nesse caso, estaremos a falar de operadores de sectores em cujas regras a actividade pública financiada pela contribuição não toca.
BB. Remetendo para o caso vertente, é óbvio que as políticas públicas orientadas para o controlo dos preços da electricidade – quer as que originaram o diferimento dos custos através da constituição da dívida tarifária quer as que depois serviram para reduzir essa dívida – beneficiam em geral toda a economia. O Acórdão n.º 296/2023 até refere, no lote dos beneficiários, a “indústria” e o “público consumidor”. É inevitável que assim seja, porque é da razão de ser da electricidade (uma fonte de energia de importância central) que as vicissitudes do seu custo constituam reflexamente vicissitudes nos custos de produção de todos os sectores económicos – e que se repercutam em todo o “público consumidor”. Vemo-lo perfeitamente na actualidade: a crise inflacionista a que assistimos, traduzida no aumento de preços generalizado em todos os sectores, deriva em boa parte do aumento dos custos de produção das fontes de energia. Porém, significa isso que seria legítimo criar uma contribuição financeira, aplicável a toda a economia, para combater os custos da inflação? Certamente que não. Esse tributo seria ou uma contribuição inconstitucional, por violação do princípio da equivalência, ou então um puro imposto extraordinário.
CC. Por outro lado, conforme refere o Acórdão n.º 296/2023, os custos da electricidade também têm influência no universo dos fornecedores das empresas electroprodutores, sejam elas fornecedoras de gás ou de qualquer outro bem, porque, se o aumento do preço da energia eléctrica tem o efeito previsível de reduzir a sua procura, terá igualmente o efeito reflexo de reduzir a necessidade de aquisição de matérias-primas e outros factores de produção. Só que, de novo, se estamos perante uma contribuição financeira, que serve para financiar uma actividade estadual regulatória dirigida a (e provocada por características próprias de) um determinado sector económico, não faz sentido incluir no escopo do tributo o universo de fornecedores das empresas que o constituem (empresas fora do sector), ou parte dele, com o argumento de que, “em potência”, os bens ou serviços que estas últimas empresas fornecem se acabarão por transformar no bem que o sector intervencionado produz.
DD. O TC presume, pois, que, em todo o longo processo de intervenção estadual que aqui temos em conta – o que começou com a liberalização do sector eléctrico, prosseguiu com as políticas de controlo de custos na factura dos consumidores finais, com a criação da dívida tarifária e da CESE –, o legislador teve em mente uma interligação ou uma relação de solidariedade natural entre os operadores do SEN e do SNGN. Sucede que, para além de essa relação não poder legitimar a CESE fora do campo das empresas do sector eléctrico (pelo menos, a partir de 2018), nos termos do exposto, a verdade é que essa hipotética relação nunca esteve na mente do legislador.
EE. Ela não esteve na mente do legislador, desde logo, quando o sector eléctrico e o sector do gás natural tiveram processos de liberalização completamente autónomos e com regras completamente distintas. Por exemplo, a renegociação dos contratos em que assenta a actividade das concessionárias do subsector do gás não desembocou no pagamento às mesmas de quaisquer compensações: pelo contrário, o equilíbrio económico dos contratos de concessão do subsector do mercado do gás natural foi obtido através da solução de alargamento do prazo das concessões e da reavaliação dos activos afectos à prossecução das actividades concessionadas.
FF. Além disso, que o legislador não teve em mente qualquer relação de solidariedade natural e inevitável entre o SEN e o SNGN resulta óbvio, igualmente, do facto de que, como vimos acima, quando se tratou de criar um tributo para financiar uma intervenção regulatória em ordem à sustentabilidade do SNGN, o legislador criou uma CESE específica (a CESE II) cobrada apenas ao sector do gás natural. Seguindo a lógica do Acórdão n.º 296/2023, o legislador poderia ter decidido cobrar também a CESE II ao sector da electricidade, usando por exemplo o argumento de que, face à percentagem que o gás representa no cômputo das matérias-primas da produção de electricidade, então a sustentabilidade do sector eléctrico depende da sustentabilidade do sector do gás natural. Não fez, claro, precisamente porque às contribuições financeiras tem de subjazer uma relação de causalidade especial e benefício directo, que não se compadece com considerações de causalidade ou benefício reflexos ou indirectos, acerca da situação de sujeitos fora do perímetro do sector económico intervencionado com a receita de uma determinada contribuição.
GG. Após a discussão anterior, que parte de pressupostos relacionados com a incidência subjectiva da CESE, o Acórdão n.º 296/2023 acrescenta por fim que o facto de a base de incidência objectiva da CESE ser o valor global dos activos das empresas abrangidas não implica também a quebra de nexo entre a medida e os sujeitos passivos, uma vez que aquele valor representa a dimensão das empresas e, quanto maior essa dimensão, maior é o seu impacto potencial na sustentabilidade do sector energético, cuja garantia é função da CESE. Nestes termos, conclui o Acórdão, também por esta via se cumpre a regra da equivalência ou bilateralidade subjacente às contribuições financeiras.
HH. Esta tese do Acórdão n.º 296/2023 não pode prevalecer. Além de, em geral, um critério ad valorem como este ser próprio dos impostos (ele serve para captar a capacidade contributiva e implica, consequentemente, uma dupla tributação dos lucros – directamente, por via do IRC, e presuntivamente, por via da tributação do valor dos activos), o mais importante, na lógica da presente discussão é lembrar que o valor do activos das empresas do sector energético não é directamente proporcional ao impacto potencial que elas representam na sustentabilidade do mesmo. Daí que o valor do activo não seja um critério adequado, quando apreciado à luz dos objectivos da própria CESE. Ou seja, é contraditório com a própria teleologia da medida.
II. Repare-se, com efeito, antes de mais, que a CESE abrange de modo igual actividades com impacto e risco totalmente distintos, em sectores diversos (petróleos, electricidade, gás, armazenagem, transporte, refinação, etc.). Uma determinada actividade pode significar um risco ou um impacto muito maior ou muito menor do que o que é representado pelo valor dos activos de uma qualquer empresa que a prossiga. Termos em que o risco ou impacto não é de todo medido pelo valor dos activos.
JJ. Depois, em regra, os activos de maior valor são aqueles que apresentam menor risco e impacto na sustentabilidade do sector energético: se determinados activos das empresas energéticas têm um valor elevado, por comparação com outros, pode perfeitamente ser porque são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, caso em que o seu valor está contabilisticamente menos amortizado ou depreciado. Ora, se são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, então são mais eficientes e menos poluentes. Isto é, são mais valiosos porque são mais sustentáveis. Isto é, podemos dizer que, em boa medida, o valor dos activos é inversamente proporcional ao seu impacto na sustentabilidade ambiental e energética.
KK. Como conclusão de tudo o que vem dito, deve o Acórdão n.º 296/2023 ser anulado – e, nessa medida, desembocar na anulação dos actos tributários impugnados nos presentes autos –, prevalecendo neste Tribunal a posição segundo a qual a alínea d) do artigo 2.º do regime jurídico da CESE, vigente em 2022 é inconstitucional, em face pelo menos da aprovação do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, o qual significou que a CESE deixou de constituir um tributo ao qual subjaz uma relação de bilateralidade constitucionalmente aceitável entre a receita gerada e os sujeitos passivos do subsector do gás natural.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, REQUER-SE A V. EXAS. QUE SE DIGNEM CONSIDERAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE O RECURSO INTERPOSTO PELO RECORRENTE, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, MORMENTE A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA E A CONSEQUENTE ANULAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO IMPUGNADA. »

Face ao exposto, por concorrer erro de julgamento quanto à questão da constitucionalidade da norma jurídica legal constante da alínea d), do artigo 2.º do RCESE, e por causa a “violação do artigo 13.º da Constituição”, pois a integração dos agentes económicos do subsetor do gás natural como sujeitos passivos da CESE, não viola do princípio da igualdade perante a lei, enquanto proibição do “tratamento arbitrariamente igual do que é essencialmente desigual (Constituição, art. 13.º, n.º 1), o Ministério Público é de parecer que, concedendo provimento ao presente recurso de revista é, consequentemente, de revogar a douta sentença recorrida, do TAF de Almada / Juízo Tributário Comum, em 8 de fevereiro de 2024, e substituir a mesma por acórdão que negue provimento à impugnação judicial contra o despacho de indeferimento da reclamação graciosa, proferido pelo Chefe de Divisão da Direção de Finanças de Setúbal (objeto imediato), referente ao ato de autoliquidação da CESE, relativo ao ano de 2022, e respetivos juros (288.º, n.º 1, do CPPT). »

Na sentença recorrida, consta: «

A) – DOS FACTOS PROVADOS

Compulsados os autos e analisada a prova documental apresentada, encontram-se assentes, por provados, os seguintes factos com interesse para a decisão de mérito:

A) A Impugnante, A..., S.A., é uma sociedade anónima, com sede em território nacional, que integra o setor energético nacional, desenvolvendo a sua atividade no âmbito do aprovisionamento e distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados (facto não controvertido, que se extrai da petição inicial - artigo 2.º - e admitido na contestação – artigo 5.º);

B) Em 28.10.2022, a Impugnante apresentou a Declaração Modelo 27, referente ao ano de 2022, na qual efetuou a autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético, da qual resultou o valor a pagar de € 1.194.730,25 (cfr. Declaração modelo 27 e documento de cobrança, de fls. 1090 a 1091 e 1092 dos autos);

C) Em 09.11.2022, foi emitida, pela Autoridade Tributária e Aduaneira, a liquidação de juros compensatórios n.º ...93, no valor de € 1.328,61, relativa à CESE a que alude a alínea anterior, com data limite para pagamento em 27.12.2022 (cfr. documento de fls. 771 dos autos);

D) Em 10.11.2022, a Autoridade Tributária e Aduaneira instaurou contra a Impugnante o processo de execução fiscal n.º ...65, para cobrança coerciva da CESE identificada na alínea B) (cfr. documento de fls. 772 dos autos);
E) Em 21.12.2022, a Impugnante prestou garantia, sob a forma de fiança, no processo de execução fiscal referido na alínea anterior (cfr. documento de fls. 834 a 837 e 840 dos autos);

F) Em 07.01.2023, a Autoridade Tributária e Aduaneira instaurou contra a Impugnante o processo de execução fiscal n.º ...12, no montante de € 1.328,61, para cobrança coerciva dos juros compensatórios identificados na alínea C) (cfr. documento de fls. 773 dos autos);

G) Em 25.01.2023, a Impugnante apresentou reclamação graciosa contra as liquidações a que se referem as alíneas B) e C), que deu origem ao processo de reclamação graciosa n.º ...79 (cfr. documento de fls. 1445 e 1452 dos autos);

H) Em 16.02.2023, a Impugnante prestou garantia, sob a forma de fiança, no processo de execução fiscal referido na alínea F) (cfr. documento de fls. 857 a 860 e 863 dos autos);

I) Em 22.02.2023, a Divisão de Justiça Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes elaborou a “INFORMAÇÃO N.º ...23”, propondo o indeferimento da reclamação graciosa apresentada pela Impugnante, da qual, com relevo para os autos, se extrai o seguinte:
(…)
34. Os argumentos até agora expendidos não têm sido suficientes para colocar em crise aquela que tem sido a orientação unânime do Tribunal Constitucional (ainda que, com referência aos anos de 2014 a 2017), não se vislumbrando à data actual que, estando em causa o ano de 2022, a mesma possa vir a ser afastada.
Nestes termos,
35. Através de uma adequada ponderação dos interesses em causa, e atendendo que a própria AT se limitou a fazer a interpretação das normas aplicáveis aos factos, sempre sob o espetro do princípio da legalidade, em nossa opinião, face ao que até aqui foi dito, não subsistem razões atendíveis para os termos e efeitos de anulação do ato tributário ora colocado em crise pela Reclamante.(...)
Em conformidade com o anteriormente exposto, propõe-se o indeferimento do pedido formulado nos autos, de acordo com o teor do "quadro-síntese" desde logo melhor identificado no introito desta informação, com todas as consequências legais."(…)
(cfr. informação de fls. 1459 a 1465 e 1468 dos autos);
J) Em 21.03.2023, a Divisão de Justiça Tributária, da Unidade dos Grandes Contribuintes, elaborou “INFORMAÇÃO N.º ...23”, propondo a conversão do projeto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa em decisão definitiva (cfr. documento de fls. 1474 a 1479 e 1482 dos autos);

K) Em 21.03.2023, o Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes proferiu despacho de concordância com a “INFORMAÇÃO” a que se refere a alínea anterior, indeferindo o pedido formulado no procedimento de reclamação graciosa referida em G) (cfr. documento de fls. 1474 dos autos);

ii. A Impugnante tenha suportado encargos com a prestação de garantia para suspensão dos processos de execução fiscal. »

O supra coligido acórdão, do TC, decidiu, em primeira linha, “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.° da Constituição, artigo 2.°, alínea d), do regime jurídico da CESE, criada pelo artigo 228.° da Lei n.° 83.°-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante em 2022 pelo artigo 6.° da Lei n.° 99/2021, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.° 1 do artigo 3.°, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicilio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2022, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural;”.

Neste circunstancialismo (Não olvidando, ainda, ser incontestável que a impugnante/rda “é uma sociedade anónima, com sede em território nacional, que integra o setor energético nacional, desenvolvendo a sua atividade no âmbito do aprovisionamento e distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados”.), por imposição, decisiva, nomeadamente, do disposto nos artigos (arts.) 221.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) (“O Tribunal Constitucional é o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional.”) e 2.º, 80.º n.ºs 1 e 2 da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LOFPTC), as liquidações, de quantias (CESE e juros compensatórios) impugnadas nestes autos (Cf. pontos B) e C) dos “FACTOS PROVADOS”.), sofrem, sem escapatória, os efeitos de, o “artigo 2.°, alínea d), do regime jurídico da CESE, criada pelo artigo 228.° da Lei n.° 83.°-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante em 2022 pelo artigo 6.° da Lei n.° 99/2021, de 31 de dezembro”, haver sido julgado inconstitucional, ou seja, não podem subsistir na ordem jurídica, por falta de conforto legal.
Consequentemente, sem mais delongas, impõe-se desatender o recurso da rFP, com a inerente manutenção do decidido na sentença sob escrutínio.

Face ao exposto, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, acordamos negar provimento a este recurso jurisdicional.