| Texto Integral: |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I – RELATÓRIO
1. As Entidades Demandadas,
“MUNICÍPIO DO PORTO”, “CMPEAE – Empresa de Águas e Energia do Município do Porto, E.M.”, “CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E.M.”, “GOPORTO – Gestão e Obras do Porto, E.M.”, “C..., E.M., S.A.”, “D..., E.M., S.A.”, e “A..., E.M, S.A.”,
E a Contrainteressada “E..., S.A.”,
interpuseram recursos jurisdicionais de revista, “per saltum”, para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), ao abrigo do art. 151º nº 1 do CPTA, da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF/Porto) em 18/3/2024 (cfr. fls. 451 e segs. SITAF), que julgou totalmente procedente a ação de contencioso pré-contratual que, contra as Entidades Rés, e a referida Contrainteressada, foi proposta pela Autora “B..., S.A.”, a qual terminou com o seguinte dispositivo:
«a) Anulam-se as decisões do Vice-Presidente da Câmara Municipal do 1º Réu, que excluíram a proposta apresentada pela Autora e que adjudicaram à Contrainteressada a celebração do “Contrato para a aquisição de serviços de comunicação”;
b) Consequentemente, anulam-se todos os atos subsequentes; e,
c) Condenam-se as Entidades Demandadas a aprovar novo Relatório Final, que admita a proposta da Autora, que gradue esta em primeiro lugar e que lhe adjudique o supra identificado contrato».
2. As Entidades Rés concluíram do seguinte modo as suas alegações no presente recurso de revista (cfr. fls. 494 e segs. e 533 e segs. SITAF):
«A) O presente recurso foi interposto contra a sentença de sentença de 18 de março de 2024 que julgou totalmente procedente a ação de contencioso pré-contratual, em consequência: (i) anulou as decisões do Vice-Presidente da Câmara Municipal do Réu, aqui Recorrente, Município do Porto, que excluíram a proposta apresentada pela Recorrida e que adjudicaram à Contrainteressada E..., S.A. a celebração do contrato para a aquisição de serviços de comunicação; (ii) anulou todos os atos subsequentes; e (iii) condenou os Réus, aqui Recorrentes, a aprovar novo Relatório Final que admita a proposta da Autora e a gradue esta em primeiro lugar e lhe adjudique o contrato em litígio.
B) O aresto em recurso incorreu em notório erro de julgamento ao julgar a ação de contencioso pré-contratual procedente, podendo-se dizer que procedeu a uma incorreta qualificação jurídica do documento “Proposta Comercial”
submetido pela Recorrida, onde esta indicava, no ponto referente às “Outras condições”, que a “Informação de tarifários complementada em www.B....pt”.
C) Ficou cabalmente demonstrado que os documentos facultativos submetidos pelos operadores económicos possuem relevância jurídica, encontrando-se integrados na proposta, podendo estes ser fundamento de exclusão, caso violem aspetos de execução dos contratos submetidos à concorrência ou não submetidos à concorrência.
D) In casu, a Recorrida vincula o preenchimento de toda a informação da sua proposta quanto a tarifários a um link dinâmico, violando, assim, aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência e aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência.
E) A incerteza resultante da remissão para um link dinâmico viola, marcadamente, aspetos de execução do contrato não sujeito à concorrência, nomeadamente a obrigatoriedade da não revisibilidade de preços durante a execução contratual, resultante da não existência de um mecanismo de revisão de preços, operando a causa material de exclusão prevista no artigo 70.º, n.º 2, al. b), do CCP.
F) A remissão para o link na “Proposta Comercial” da Recorrida afeta a lista unitária de preços submetida à concorrência, violando, igualmente, um aspetos de execução do contrato submetido à concorrência, pois qualquer alteração de tarifário, admitida pela “Proposta Comercial” da Recorrida, poderia ser visto como um atributo atentatório de parâmetros base (cfr. artigo 70.º, n.º 2, al. b), do CCP).
G) Nem tão-pouco deveria a sentença recorrida ter seguido o entendimento da Recorrida na sua petição inicial, onde esta advogada que a remissão para o sítio eletrónico não possuía qualquer relevância jurídica, porquanto a Recorrida submeteu a declaração do anexo I do caderno de encargos.
H) A montagem da “Proposta Comercial”, através da remissão para o site www.B....pt, torna a proposta da Recorrida insuscetível de ser comparada, considerando a contaminação dos atributos submetidos na proposta da Autora, devendo, por isso, ser também excluída, nos termos da al. c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
I) Tal vício foi alegado e densificado pelas concorrentes, em sede da sua contestação, porém a sentença recorrida não se pronunciou sobre tal vício incorrendo numa manifesta omissão de pronúncia capaz de ditar a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC.
J) É notório que o modo como a proposta da Recorrida foi apresentada, quanto aos tarifários, ditou a impossibilidade de comparar as propostas, no que diz respeito à Lista unitárias de preços.
K) Ficou provado, contrariamente à motivação sentença recorrida, que a “Proposta Comercial” da Recorrida violava o princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas, pois não é crível para um qualquer declaratário que a mencionada remissão para o site garanta a regra da imodificabilidade das propostas, atento o risco real de incumprimento da lista unitária de preços, uma vez que os tarifários a elas adstritos podem sofrer alterações, subvertendo-se não só as condições das propostas, como os próprios atributos da proposta.
L) No mais, as condições contratuais resultantes da remissão para o site da Recorrida não se encontravam assinadas com recurso a assinatura eletrónica, comprometendo-se, desse modo, as funções identificadora, finalizadora e confirmadora adstritas à mencionada assinatura, devendo motivar a exclusão da proposta da Recorrida, de acordo com o artigo 146.º, n.º 2, al. l), do CCP.
M) Provou-se que as Recorrentes não violaram o princípio da concorrência, na sua dimensão subjetiva de favorecimento à participação, porquanto foi assegurada pela dinâmica concursal uma igualdade de participação entre os concorrentes.
N) Por último, a remissão na Proposta Comercial, quanto à possibilidade de aplicar novos tarifários constantes do site, só poderá ser lida de forma integrada, aplicando-se à totalidade da lista unitária de preços. Consequentemente, quando a Recorrida fala em “Informação de Tarifários Complementada”, tal significa, de forma indubitável, que a totalidade dos Tarifários da Recorrida previstos na lista unitária de preços poderão ser afetados e alterados pelos Tarifários previstos no site. Errou, assim, a sentença recorrida quando julgou que a remissão para o site valeria apenas para aqueles serviços que não se encontravam previstos ou não discriminados nas especificações técnicas.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso, porquanto a sentença recorrida incorreu em omissão de pronúncia, devendo, assim, ser sancionada com o desvalor de nulidade, ou, caso Vossas Excelências assim não o entendam, deverá ser revogada por manifesto erro de julgamento, com as legais consequências».
3. Por seu lado, a Recorrente (Contrainteressada) “E..., S.A.” concluiu pela seguinte forma as suas alegações (cfr. fls. 564 e segs. SITAF):
«A. O presente recurso de revista per saltum vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto no dia 18 de março de 2024, nos termos da qual este, erradamente, julgou integralmente procedente a ação administrativa de contencioso pré-contratual instaurada pela B....
B. A argumentação do Tribunal a quo assenta num pressuposto objetivamente errado: de que há uma pretensa hierarquia entre os documentos exigidos pelas peças do procedimento e os documentos que, não sendo exigidos pelas peças do procedimento, são ainda assim apresentados pelos concorrentes juntamente com a respetiva proposta e que também a integram, atribuindo uma força jurídica aos primeiros que não reconhece aos segundos, cenário que explica o desvalor que associa à circunstância de os primeiros conterem atributos e/ou termos ou condições ilegais, mas que já não associa à circunstância de os segundos – apresentados por iniciativa do concorrente – conterem atributos e/ou termos ou condições ilegais (que é o caso dos autos).
C. No entanto, desde que contenham atributos e/ou termos ou condições, e porquanto integram a proposta [à luz do previsto no artigo 57.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos (“CCP”)], a força jurídica dos documentos apresentados por iniciativa de determinado concorrente é exatamente a mesma que a dos documentos exigidos pelas peças do procedimento que contêm atributos e/ou termos ou condições; o concorrente vincula-se à proposta apresentada, com efeito, à globalidade dos documentos que a integram, independentemente da sua natureza obrigatória ou facultativa.
D. A diferença reside, apenas, na circunstância de a falta de entrega dos documentos exigidos nas peças do procedimento determinar a exclusão da proposta, o que já não decorre da falta de entrega dos documentos que, não sendo exigidos pela entidade adjudicante, são apresentados pelos concorrentes, os quais passam, naturalmente, a integrar, assim como os demais, a Proposta como um todo.
E. O legislador, no artigo 70.º, n.º 2, do CCP, não efetua qualquer distinção consoante a natureza do documento em causa: o que determina a exclusão de uma proposta é, v.g., a violação de aspetos da execução do contrato submetidos e/ou não submetidos à concorrência, independentemente do meio de revelação desta violação (desde logo, se os atributos e/ou termos ou condições ilegais constam de um documento de apresentação obrigatória ou de um documento apresentado por iniciativa do concorrente), o que se compreende na medida em que se trata, em qualquer caso, de documentos que integram a proposta.
F. O apelo a uma ideia de «sobreposição» dos documentos exigidos pelas peças do procedimento relativamente aos documentos apresentados por iniciativa do concorrente, que se encontra na sentença do Tribunal a quo, não é certo: os documentos em causa, ao integrarem a proposta, vêem-se situados num plano de horizontalidade.
G. A informação relativa à remissão para o site de internet da B... consta de um documento que integra a proposta da B..., à qual a mesma se vinculou, devendo, por conseguinte, ser objeto de análise e avaliação pelo júri do procedimento, à semelhança do que se verifica relativamente a todos os restantes documentos da proposta, como seja a «Lista de Preços Unitários».
H. Na «Proposta Comercial» que por sua iniciativa apresentou como documento da proposta, a B... indica expressamente que, em relação aos tarifários, a sua proposta contratual é complementada pela informação constante do respetivo site da internet (cf. a alínea F) dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo), pelo que, ainda que tenha apresentado a «Lista de Preços Unitários» (cf. a alínea D) dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo), a remissão para o site da internet tem de ser considerada (na medida em que integra a proposta), uma vez que os tarifários corresponderão, no domínio específico do contrato em causa, aos preços unitários da proposta e, portanto, às “regras” que a B... pretenderia aplicar-lhes na vigência do Contrato.
I. Apresentando-se inequívoco que a informação referente à revisão dos preços propostos é uma informação complementar associada aos tarifários em causa, permitindo-se expressamente a sua alteração/revisão, só poderá concluir-se que a proposta da B..., ao inserir uma remissão expressa para as condições constantes do seu site da internet, viola aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência – como é o caso da impossibilidade de revisão de preços –, o que determina a exclusão da proposta, ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º ex vi artigo 146º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.
J. A circunstância de a B... ter apresentado a «Lista de Preços Unitários» (cf. a alínea D) dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo), aliada à circunstância de a mesma ter apresentado a «Proposta Comercial», da qual consta, em relação aos tarifários, uma remissão para o seu site da internet (cf. a alínea F) dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo), revela bem que o júri do procedimento se encontrava verdadeiramente impossibilitado de avaliar a proposta, visto que, se da «Lista de Preços Unitários» resultam determinados preços/tarifários, e se da remissão para o site da internet, prevista na «Proposta Comercial», resultam já outras condições tarifárias, assim como a possibilidade da sua alteração, o júri do procedimento não podia saber, com objetividade, quais os preços unitários aos quais a B... efetivamente se vinculou, o mesmo é dizer, quais os preços unitários que seriam aplicados durante a execução do contrato, vendo-se assim preenchida a hipótese consagrada na alínea c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (ex vi da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP).
K. Ao indicar o link do site que permanece no seu domínio, a B... manteve sob sua reserva a possibilidade de alterar, a qualquer momento, a proposta apresentada, podendo fazê-lo, inclusivamente, já depois de submetida a proposta e mesmo antes de a mesma ter sido avaliada pelo júri do procedimento, cenário que deve determinar a sua exclusão nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, visto que se vê colocado em crise o princípio da imodificabilidade das propostas.
L. Está fora de dúvida que a decisão de adjudicação adotada pelo agrupamento de entidades adjudicantes (e de exclusão da proposta apresentada pela B...) é legal: perante o cenário – real – de que a proposta em pauta (i) continha termos ou condições ilegais, visto que admitia a revisão dos preços unitários, expressamente vedada pelo caderno de encargos, (ii) de que a convivência entre a «Lista de Preços Unitários» e a «Proposta Comercial» inviabilizava uma avaliação do atributo preço, o qual parte, naturalmente, dos preços unitários propostos, (iii) e de que o facto de a B... ter integrado na sua proposta condições tarifárias plasmadas no seu site, sendo este passível de alterações a qualquer momento, denota a possibilidade de a mesma, após o término do prazo de apresentação de propostas, modificar a sua proposta, à qual se vinculou, coloca em crise o princípio da imodificabilidade ou intangibilidade das propostas; perante tudo isto, a proposta só poderia, à luz do disposto no CCP, ser excluída.
M. A declaração de aceitação integral do conteúdo do caderno de encargos não pode dar sem efeito, como se produzisse um efeito sanatório, o termo ou condição ilegal vertido na proposta apresentada pela B... (além de a proposta em apreço sofrer de outras patologias, como seja a violação do princípio da imodificabilidade ou intangibilidade das propostas, que nunca seriam, nem mesmo por via de uma construção teórica muito criativa, ultrapassáveis por via da apresentação desta declaração).
N. O princípio favor participationis deverá ser chamado à colação no que respeita a normas de interpretação duvidosa, que poderão determinar a exclusão da proposta de determinado concorrente; obviamente, não é isso que está em causa no caso dos autos: não há quaisquer dúvidas quanto à aplicação, por referência à proposta apresentada pela B..., do disposto nas alíneas b), c) e f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, ex vi da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do mesmo diploma legal – este princípio não pretende atuar como cheque em branco relativamente a propostas que, ao abrigo da lei, devem ser excluídas; defender isto, e invocá-lo num caso como o presente, comportaria, isto sim, uma violação do princípio da concorrência, a qual se pretende sã e não discriminatória, o que pressupõe que propostas violadoras do exigido pelas peças do procedimento, do disposto na lei e dos princípios da contratação pública, tenham de ser excluídas.
O. A B... não especificou que a remissão para as condições tarifárias plasmadas no seu site se reconduzia aos serviços não discriminados ou especificados, que eventualmente pudessem vir a revelar-se necessários no curso da execução do contrato; isto não foi dado como provado pelo Tribunal a quo, justamente porquanto não resultava da proposta apresentada, pelo que a referida remissão se aplica, em termos gerais, aos serviços a fornecer ao abrigo do contrato; na falta de restrição, esta é a única interpretação possível.
P. Se a B... não delimitou ou restringiu o âmbito de aplicação das condições plasmadas no respetivo site, não cabe às entidades adjudicantes, ou ao Tribunal, supor que era esta a sua intenção; se fosse, teria de a ter manifestado de forma clara, precisa e inequívoca».
4. A Recorrida/Autora “B...” contra-alegou, concluindo pela seguinte forma (cfr. fls. 595 e segs. SITAF):
«1. A Sentença recorrida, ao julgar totalmente procedente a ação proposta pela B..., corrigiu uma decisão que era, não só ilegal, como também uma má decisão administrativa, que prejudica as próprias Entidades que a tomaram.
2. A decisão de exclusão da proposta da B... assenta em pressupostos inexistentes e não comprovados, pois supõe que a B..., ao remeter para informação complementar que se pode encontrar no seu site, pretenderia impor às Entidades Adjudicantes termos e condições que se podem encontrar num dos tipos de tarifários que a B... publicita para o público em geral.
3. O público em geral a que se destinam aquelas condições, como se retira facilmente do próprio site, são meros particulares e empresas privadas, não se destinando aquelas condições a entidades públicas, o que as Recorrentes descuraram.
4. Acresce que a B... apresentou claramente os atributos, termos e condições que assumiu cumprir neste Concurso em concreto, pelo que, se dúvidas houvesse para a sua interpretação, de acordo com o princípio de que a declaração especial prevalece sobre a genérica, sempre seria seguro saber o que a B... realmente pretende cumprir na execução do Contrato que merecidamente lhe deve ser adjudicado.
5. Não faz, assim, sentido, pretender interpretar a proposta da B... olvidando o que nela está escrito e declarado de forma clara e solene, recorrendo àquilo que a B..., claramente, não quis incluir na sua proposta para este Concurso específico.
6. Assim, ao contrário do que pretendem as Recorrentes, não só a B... não visou alterar ou tornar fluída a sua proposta, como é evidente que o que nela se encontra declarado e reafirmado solenemente, e de forma especificamente destinada a este Concurso em concreto, em nada viola o Caderno de Encargos.
7. Pelo contrário, como ficou provado e neste recurso não mereceu impugnação, a B... apresentou uma proposta com toda a documentação que obrigatoriamente a tinha de instruir, e com o conteúdo que naqueles documentos se devia encontrar.
8. Ficou nomeadamente provado que a B... apresentou uma proposta com todos os atributos que deveriam ser levados à avaliação, pelo que não se vislumbra de que forma se poderá pretender que a proposta da B... é incomparável com a da E....
9. Só se o for por ser incomparavelmente melhor!
10. Mais: a B... solenemente declarou que a sua proposta deve ser integrada e lida em correção se necessário, caso se levantem questões sobre se a mesma cumpre ou visa cumprir o Caderno de Encargos.
11. Não faz, pois, sentido as tentativas de forçar uma interpretação da proposta da B... que não só não têm qualquer reflexo no que nela se encontra escrito, como, pelo contrário, na proposta da B... se declara clara e expressamente o contrário do que as Recorrentes pretendem nela ler.
12. Não ficou provado qualquer facto que permita a interpretação das declarações contratuais produzidas pela B... que sustente, mesmo que minimamente, no sentido pretendido pelas Recorrentes.
13. Deve, pois, manter-se a Sentença recorrida, por ser aquela que melhor aplica o Direito aos factos em presença, mais ainda quando a mesma leva a um resultado que beneficia, sobretudo, o interesse público.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Excelências doutamente suprirão, devem os recursos apresentados ser julgados totalmente improcedentes, e mantida a Sentença tomada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que não merece qualquer correção».
5. Por despacho de 1/9/2024 (cfr. fls. 637/638 SITAF) foram admitidos os interpostos recursos jurisdicionais de revista, “per saltum”, por se entender encontrarem-se preenchidos os requisitos exigidos no art. 151º nº 1 do CPTA.
6. O Ministério Público junto deste STA, conquanto para tanto notificado, nos termos do art. 146º nº 1 do CPTA (cfr. fls. 642 SITAF), não se pronunciou.
7. Sem vistos prévios, atenta a natureza urgente do processo - art. 36º nºs 1 c) e 2 do CPTA -, o processo vem submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.
*
II - DAS QUESTÕES A DECIDIR
8. Constitui objeto do presente recurso de revista saber:
Se a sentença recorrida, do TAF/Porto, terá – para além de alegada omissão de pronúncia - errado no seu julgamento ao anular a impugnada decisão de exclusão da proposta da concorrente Autora (e da consequente decisão de adjudicação à proposta da CI), com fundamento na remissão efetuada naquela proposta para o site da empresa: «(…) a falta de conformidade da proposta da B... que motivou a sua exclusão deve-se à previsão legal do artigo 62.º (para onde remete o 146.º, n.º 2, alínea l), bem como à violação do princípio da intangibilidade das propostas (ou estabilidade/imutabilidade das propostas), decorrente dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade (artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP), bem como do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do CCP. Por outro lado [o site da empresa] inclui condições que inevitavelmente contrariam os termos e condições definidos no Caderno de Encargos deste procedimento».
Vem, pois, colocada pelas Recorrentes (Entidades Demandadas e CI) a questão de saber se - como defendem - a mencionada remissão impunha a exclusão da proposta da Autora, ou se, como contrariamente defende a Autora, ora Recorrida, e foi julgado em 1ª instância, tal remissão não deve ter como consequência aquela exclusão.
*
III - FUNDAMENTAÇÃO
III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
9. São os seguintes os factos que nos vêm dados como provados pelo TAF/Porto (cfr. sentença recorrida a fls. 451 e segs. SITAF):
«A) A 14/02/2023, o Vice-Presidente da Câmara Municipal do 1º Réu decidiu aprovar a abertura de um procedimento pré-contratual tendo em vista a celebração de um contrato de “Aquisição de serviços de comunicações Móveis Terrestres (voz, mensagens e dados), comunicações Fixas (voz e dados), TV por cabo e APN”.
(cf. documento junto com a contestação sob o nº 1);
B) Na decisão identificada no ponto anterior, foi aprovado o programa de procedimento, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, e no qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
“(…) 7. Preço base. 1.718.000,00 €, que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado (IVA), sendo o valor máximo que o agrupamento de entidades adjudicantes aceita pagar e que limita o preço contratual para a vigência máxima prevista no caderno de encargos, distribuído da seguinte forma pelas entidades adjudicantes: a. Município do Porto: 368.517,50 €; b. CMPEAE – Empresa de Águas e Energia do Município do Porto, E.M.: 130.171,14 €; c. CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E.M.: 40.800,00 €; d. GoPorto – Gestão e Obras do Porto, E.M.: 17.067,60 €; e. C..., E.M., S.A.: 57.443,76 €; f. D..., E.M., S.A.: 93.000,00 €; g. A..., E.M., S.A.: 11.000,00 €. 2. Os preços unitários de referência, que não incluem o imposto sobre o valor acrescentado, para cada tipologia de comunicações, são os que constam do Anexo A do presente Programa do Procedimento. (…) 4. Documentos que constituem a proposta. 1. Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas dos seguintes documentos: a. Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo I ao presente programa de procedimento; b. O Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP); c. Lista de preços unitários, que não devem incluir o IVA, a preencher de acordo com o ficheiro anexado ao presente programa, denominado «Anexo C_Lista de preços unitários». (…) 3. O Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) disponível em http://www.base.gov.pt/deucp/welcome devendo ser selecionadas as seguintes opções de preenchimento: a. «Sou um operador económico»; b. «Importar um DEUCP»; c. «Carregar documento» – selecionar o ficheiro «espd-request.xml», disponibilizado pela entidade adjudicante junto das peças procedimentais. d. Selecionar o país do concorrente; e. Preencher os campos solicitados pela entidade adjudicante; f. Guardar o documento, em formato PDF, devendo o mesmo ser assinado pelo concorrente ou pelo representante que tenha poderes para o obrigar e enviado junto com os restantes documentos da proposta. 4. Os concorrentes deverão apresentar preço unitário para todos os serviços/artigos, que constam no Anexo A do caderno de encargos, sob pena de exclusão das propostas. (…) 6. Não integram a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente, exceto os que sejam indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP. (…) 9. Critério de adjudicação. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade: Monofactor – preço, como único aspeto da execução do contrato a celebrar, sendo considerada como mais vantajosa a proposta que apresente o menor preço total ponderado, o qual resulta do somatório dos preços unitários (Pu), multiplicados pelas ponderações (P) indicadas no Anexo B deste programa, sendo a melhor proposta aquela que obtiver a pontuação mais baixa, resultante da seguinte fórmula: Preço =
[IMAGEM]
1. Regras de arredondamento: Os cálculos matemáticos implicados nas operações de avaliação das propostas serão efetuados sempre considerando oito casas decimais, processando-se o arredondamento do preço final do critério de adjudicação até à sexta casa decimal. (…) Anexo A – Preços unitários de referência. Os preços unitários propostos pelos concorrentes poderão exceder até ao máximo de 10% os preços unitários de referência (com arredondamento à 3.ª casa decimal) fixados no quadro infra, desde que salvaguardados eventuais preços máximos fixados pela entidade reguladora do sector das comunicações. (….)”.
(cf. documento constante do PA e designado “Programa do Procedimento);
C) Na decisão identificada em A), foi também aprovado o caderno de encargos, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, e do qual consta, designadamente, o seguinte:
“(…) 2ª. Prazo do contrato. 1. O contrato mantém-se em vigor pelo prazo máximo de 30 (trinta e seis) meses ou até ser atingido, durante esse prazo, o preço contratual, por cada entidade adjudicante, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato. 2. O contrato entra em vigor no dia seguinte ao da data da sua assinatura. (…) 3ª. Obrigações principais do adjudicatário. 1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente caderno de encargos ou nas cláusulas contratuais, decorrem para o adjudicatário as seguintes obrigações principais: a. Disponibilizar, no prazo máximo de 25 dias úteis após outorga de cada contrato, a totalidade dos serviços de comunicações móveis terrestres, comunicações fixas e de TV por cabo, nos termos e em conformidade com as especificações técnicas e exigências de serviço constantes do Anexo A do presente caderno de encargos, as quais fazem parte integrante do contrato; b. Não ultrapassar, após aplicação da taxa de desconto proposta, os PVP para os tipos de tráfego (fixo e móvel) não discriminados no perfil de consumo das entidades adjudicantes praticados pelo operador no mês a que os consumos digam respeito; c. Disponibilizar, sempre que solicitado pelas entidades adjudicantes, a tabela de atualizações dos PVP a que se refere a alínea anterior, assim como a respetiva taxa de desconto praticada; d. Disponibilizar a custo zero todas as comunicações «intra-conta»; e. Disponibilizar todos os serviços de comunicações sem aplicação de taxas de ativação; f. Garantir condições técnicas para a migração de serviços para outra operadora, com a antecedência mínima de 30 dias em função do término do contrato, determinado pelo prazo ou pela execução financeira, caso esta determine a extinção antecipada do contrato; g. Proceder à faturação mensal dos serviços e ao envio de relatórios de gestão, por entidade adjudicante do agrupamento, nos termos do previsto na cláusula 5.ª do presente caderno de encargos; h. Efetuar, no prazo máximo de 10 dias úteis a contar da notificação efetuada pelo(s) gestor(es) de contrato, a correção aos documentos referidos na alínea anterior, sempre que nos mesmos sejam detetadas informações não conformes; i. Nomear, para cada um dos contratos, e no prazo máximo de 5 dias úteis após outorga dos mesmos, pelo menos um gestor de conta e respetivo(s) substituto(s) afetos à gestão dos contratos, garantindo que o(s) mesmo(s) se encontra(m) contactável(eis) entre as 8h30 e as 18h30, 5 (cinco) dias por semana, para responder a questões técnicas e/ou comerciais decorrentes da execução do contrato; j. Assegurar a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização dos incidentes reportados pelas entidades adjudicantes que garanta: i. Atendimento técnico ininterrupto, 24 (vinte e quatro) horas por dia, todos os dias do ano; ii. Existência de um número telefónico único e a atribuição de um número de identificação para cada avaria reportada (CAT); iii. Tempos médios de atendimento por trimestre inferiores a 10 minutos. k. Em caso de avaria dos acessos de: i. Interligação de PPCA à rede do operador, efetuar a reposição dos serviços no prazo máximo de 4 horas após comunicação da mesma pelas entidades adjudicantes ao CAT; ii. Voz analógico, de internet e de TV por cabo, efetuar a reposição dos serviços no prazo máximo de 6 horas úteis após comunicação das entidades adjudicantes ao CAT; l. Assegurar os seguintes tempos de privação dos serviços contratados: i. Tempo máximo total de privação inferior a 8 horas por ano; ii. Tempo médio de privação inferior a 3 horas por ano; iii. Tempo entre privações do serviço superior a 12 horas; m. Assegurar a desmontagem da totalidade dos serviços de comunicações de voz aquando da cessação da prestação dos mesmos, sem custos acrescidos para a entidade adquirente, assim como a imediata suspensão da faturação; n. Disponibilizar uma matriz de escalonamento, com contactos de gestão de serviço e contactos de questões técnicas/operacionais; o. Proceder à entrega dos equipamentos terminais e cartões SIM no prazo máximo de 3 (três) dias úteis, após envio da nota de encomenda, salvo rutura de stock e de acordo com as condições definidas nas especificações técnicas constantes no referido Anexo A; p. Cumprir com todas as normas legais e regulamentares aplicáveis ao exercício da sua atividade, designadamente os requisitos funcionais e técnicos mínimos definidos na Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 16/2022, de 16 de Agosto), na sua redação atual; q. Comunicar às entidades adjudicantes os factos que tornem total ou parcialmente impossível o cumprimento de qualquer das suas obrigações, logo que deles tenham conhecimento. 2. O adjudicatário obriga-se a respeitar as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional. 3. O adjudicatário obriga-se a afetar à execução da prestação de serviços objeto do contrato trabalhadores em regime de trabalho sem termo, em cumprimento do disposto do n.º 1 do artigo 419.º-A do CCP, aplicável pela remissão do n.º 2 do artigo 451.º do CCP, cujo incumprimento constitui contra-ordenação muito grave nos termos da alínea f) do artigo 456.º também do CCP. 4. Nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 419.º-A do CCP, o disposto no número anterior não se aplica aos trabalhadores com contrato a termo de substituição celebrado nas situações previstas nas alíneas a) a d) do n.º 2 do artigo 140.º do Código do Trabalho, nem aqueles que executem tarefas ocasionais ou serviços específicos e não duradouros no âmbito da execução do contrato. 5. O adjudicatário deve entregar, no prazo máximo de 5 dias, contados desde o início da vigência do contrato, um documento com a identificação dos trabalhadores que afetará à execução do contrato e respetivo vínculo contratual, que poderá seguir o modelo constante do Anexo C do presente caderno de encargos. No caso de ocorrer, durante o tempo da prestação de serviço, alguma alteração dos trabalhadores inicialmente afetos à prestação do serviço, o adjudicatário deve, no prazo máximo de 5 dias a contar da data da sua ocorrência, apresentar novo documento com a identificação dos trabalhadores que afetará a execução do contrato e respetivo vínculo contratual. (…) 7.ª Preço contratual. 1. Pela execução dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, as entidades adjudicantes devem pagar ao adjudicatário os preços unitários constantes da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido. 2. O somatório dos preços unitários multiplicados pelas quantidades efetivas decorrentes da execução do contrato não pode, em qualquer caso, ser superior a 718.000,00 €, que constitui o respetivo preço contratual, no prazo máximo de vigência admitido (valores sem revisão de preços e sem IVA), distribuído da seguinte forma pelas entidades adjudicantes: a. Município do Porto: 368.517,50 €; b. CMPEAE – Empresa de Águas e Energia do Município do Porto, E.M.: 130.171,14 €; c. CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E.M.: 40.800,00 €; d. GoPorto – Gestão e Obras do Porto, E.M.: 17.067,60 €; e. C..., E.M., S.A.: 57.443,76 €; f. D..., E.M., S.A.: 93.000,00 €; g. A..., E.M., S.A.: 11.000,00 €. 3. A presente aquisição de serviços tem associada a disponibilização de um plafond/crédito em comunicações, com um valor de 117.091,44 € + IVA (se aplicável), para eventual aquisição de equipamentos de quatro tipologias distintas, durante a vigência do contrato: h. Equipamentos Tipo A - Telemóveis normais (voz, teclado, com e sem Bluetooth); i. Equipamentos Tipo B - Telemóveis médios (voz, teclado, GPRS/UMTS e Bluetooth); j. Equipamentos Tipo C - Telemóveis de topo (no mínimo equivalente a smartphones); k. Equipamentos Tipo D - Dispositivos de banda larga móvel (Hotspots 4G e 5G). 4. O plafond/crédito em comunicações referido no número anterior será distribuído pelas entidades adjudicantes da seguinte forma: a. Município do Porto: 60.097,83 €; b. CMPEAE – Empresa de Águas e Energia do Município do Porto, E.M.: 21.228,31 €; c. CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E.M.: 6.653,66 €; d. GoPorto – Gestão e Obras do Porto, E.M.: 2.783,39 €; e. C..., E.M., S.A.: 9.367,93 €; f. D..., E.M., S.A.: 15.166,44 €; g. A..., E.M., S.A.: 1.793,88 €. (…) Anexo A – Requisitos técnicos e outras obrigações. (…)”.
(cf. documento constante do PA e designado “Caderno de Encargos);
D) A 08/05/2023, a Autora apresentou a sua proposta, no valor global de € 718.000,00, a qual era composta pelos seguintes documentos: lista de preços unitários, o designado “Anexo I”, de expressa aceitação das condições expressas no caderno de encargos; a certidão permanente; declaração a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º do CCP; o designado “Documento Europeu Único de Contratação Pública”; um documento designado “Proposta Comercial”, e ainda procuração, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
(cf. pasta designada “Proposta B...”, constante do PA);
E) Na declaração exigida pelo artigo 57º, nº 1, alínea a), do CCP, indicado no ponto anterior, pode ler-se, designadamente, o seguinte:
“(…) declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. 2. Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos
nos seguintes documentos, que junta em anexo: - Proposta Comercial; - Outros documentos que sejam exigidos e, por conseguinte, integrem a Proposta. (…)”.
(cf. idem);
F) Já no documento designado “Proposta Comercial”, consta, designadamente, o seguinte:
“(…) Validade da Proposta. – Esta Proposta é válida por um período de 66 dias úteis a contar do termo do prazo para apresentação das propostas. Faturação: - Os valores apresentados ao longo deste documento não incluem IVA, salvo indicação em contrário. – Os serviços propostos serão objeto de faturação com periodicidade mensal com prazo de pagamento de acordo com o estabelecido nas peças concursais. Vigência contratual: O prazo contratual é o estabelecido nas peças concursais. Plafond: - O valor de plafond total para equipamentos é de 117.091,44 € + IVA. Outras condições: - Informação de tarifários complementada em www.B....pt. (…)”.
(cf. idem);
G) Na mesma data, a CI apresentou a sua proposta, com o valor base de € 718.000,00, a qual se dá por integralmente reproduzida.
(cf. pasta designada “Proposta NOS”, constante do PA);
H) A 12/05/2023, o júri do procedimento concursal elaborou o relatório preliminar, no qual foram admitidas as propostas da Autora e da CI, e que procedeu à seguinte análise:
“(…)
[IMAGEM]
10. Ordenação das Propostas: Critério de adjudicação estipulado: Monofactor – preço, como único aspeto da execução do contrato a celebrar, sendo considerada como mais vantajosa a proposta que apresente o menor preço total ponderado, o qual resulta do somatório dos preços unitários (Pu), multiplicado pelas ponderações (P) indicadas no Anexo B do Programa do Procedimento. (…) 12. Proposta de Adjudicação. B..., S.A., Valor s/IVA – 718.000,00 €; 36 meses. (…)”.
(cf. pasta designada “Relatório Preliminar” constante do PA);
I) A 22/05/2023, a CI exerceu o seu direito de audição prévia, no qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
“(…) 2. Porém, considera-se que a proposta da B... não cumpre o estipulado no Caderno de Encargos, não podendo a E… aceitar a proposta de decisão apresentada pelo Exmo. Júri. 3. Com efeito, a proposta da B..., não obstante integrar a declaração alusiva à aceitação integral do conteúdo do Caderno de Encargos, insere particularmente uma remissão expressa para a informação contida no respetivo site institucional, indicando, no capítulo «Condições Gerais», sub capítulo «Outras Condições» o seguinte: «Informação de tarifários complementada em www.B....pt». 4. Esta remissão expressa apresenta-se relevante no presente procedimento e fundamenta a exclusão da proposta da B... na medida em que acedendo ao link em apreço verificam-se estarem em causa condições gerais, designadamente de natureza comercial, associadas a tarifários, que são de aplicação transversal a quaisquer Clientes e que a B... não cuidou de excecionar na sua proposta. (…) 6. Com tal declaração negocial, inserida expressamente na sua proposta, a B... está a transmitir à entidade adjudicante que a sua proposta será complementada pelas condições gerais associadas a tarifários que em cada momento estejam vigentes. 7. E tais condições integram, designadamente, a possibilidade de alteração dos preços apresentados, o que é inequivocamente proibido durante a execução do contrato, a celebrar ao abrigo do presente procedimento conforme resulta da cláusula 7ª, nº 2 do Caderno de Encargos. 8. Veja-se o que é referido https://www.B....pt/info/termoscondicoes/servico-movel-pos-pago.html. «De modo a suportar os investimentos anuais efetuados na rede e nos produtos e serviços que a B... presta, os preços aplicáveis ao serviço serão atualizados no 1º trimestre de cada ano, por referência à taxa de inflação calculada com base no Índice de Preços no Consumidor, publicado em cada ano pelo Instituto Nacional de Estatística (INE), no valor mínimo de 50 cêntimos (IVA incluído).» 9. A proposta da B..., na verdade, ao remeter expressamente para www.B....pt no que respeita à informação complementar dos tarifários apresentados na sua proposta, está, então, a assumir que toda essa informação complementar e que consta do referido link será aplicável ao contrato a celebrar no âmbito do presente procedimento. 10. Sendo inequívoco que a informação referente à alterações dos preços propostos é uma informação complementar associada aos tarifários em causa porquanto permite a sua alteração. 11. Pelo que a proposta da B..., ao inserir uma remissão expressa para condições constantes do referido link, viola aspetos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência – a impossibilidade de revisão de preços -, o que determina a exclusão da mesma proposta, ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do ex vi artigo 146.º, n.º 2 alínea o), ambos do CCP. 12. E não se defenda que em face do critério de adjudicação fixado, monofactor, associado ao mais baixo preço proposto, perde relevância a análise dos termos ou condições das propostas associadas a aspetos do contrato a celebrar não submetidos à concorrência. 13. De facto, é jurisprudência dominante que tais termos ou condições devem sempre, ainda que não para efeitos adjudicatórios, ser analisados para efeitos de análise e da respetiva decisão de admissão ou exclusão das propostas. (…) 16. Ademais, não poderá o júri, oficiosamente, ou a B..., se para tal – ilegitimamente – notificada, vir defender que a referida remissão para o site da B... na parte associada à informação complementar aos tarifários (na qual se inclui a alteração dos mesmos), na verdade, apenas é aplicável na parte em que não contradiga o disposto no Caderno de Encargos. 17. Com efeito, permitir-se ou aceitar-se tal argumento implicará uma operação de alteração da proposta, a qual é inadmissível: (…). Termos em que se requer: a exclusão da proposta da B..., por violar aspetos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.”.
(cf. pasta designada “Pronúncia E...” constante do PA);
J) A 25/05/2023, o júri do procedimento concursal elaborou o 1º relatório final, no qual propôs a exclusão da proposta apresentada pela Autora e a adjudicação do contrato à CI, tendo por base os seguintes fundamentos:
“(…) Na sequência da pronúncia da concorrente NOS, e reanalisada a proposta da B..., verifica-se que da mesma consta um documento, designado «Proposta Comercial», onde aquela elenca algumas das condições da sua proposta, ainda que relativamente a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (o único aspeto avaliado neste contrato é o preço, nos termos do ponto 16 do Programa do Procedimento). De entre estas condições, consta o parâmetro «Outras condições - Informação de tarifários complementada em www.B....pt». Parece-nos que tal circunstância representa, antes de mais, uma violação do princípio da intangibilidade das propostas (ou estabilidade/imutabilidade das propostas). Este princípio determina, como decorrência dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade (artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP), e do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do CCP, que uma vez ultrapassado o prazo para apresentação/entrega das propostas, o concorrente fica vinculado a elas, não as podendo retirar - efeito de indisponibilidade - nem alterar - efeito de congelamento ou petrificação. Ora, considerando que a proposta da B... se compõe de diversos documentos, devidamente submetidos na plataforma de contratação, mas também das condições constantes do endereço www.B....pt, para as quais a B... remete expressamente, não se vislumbra como tal se coaduna com o referido princípio da intangibilidade das propostas, porquanto não nos é possível saber, com certeza, qual o conteúdo total e exato da proposta da B... à data do termo para apresentação das propostas deste procedimento. Este modo de apresentação da proposta da B..., através da remissão para um endereço web (naturalmente dinâmico), não assegura o cumprimento das exigências quanto ao modo de apresentação das propostas, prescritas no artigo 62.º do CCP. Refira-se que este preceito, ao determinar regras específicas para a apresentação dos documentos das propostas, em plataforma eletrónica e de acordo com a regulamentação da Lei n.º 96/2015 de 17.08, visa conferir, não só segurança e autenticidade, mas também integridade às propostas apresentadas, salvaguardando-as de qualquer alteração posterior. Deste modo, pretende-se acautelar também os princípios da concorrência, da igualdade e da transparência, donde decorre o referido princípio da intangibilidade das propostas. Assim, cremos, s.m.o., que a indicação desta remissão na proposta da B... implica a sua exclusão, nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP. Mais se dirá, no entanto, que ainda que fosse possível a «cristalização» do conteúdo da proposta da B... à data do termo de apresentação das propostas, assegurando-se o conteúdo do endereço www.B....pt, este contém (pelo que nos é possível apurar à data de hoje), condições que inevitavelmente contrariam os termos e condições definidos no Caderno de Encargos deste procedimento. A E… refere na sua pronúncia as condições relativamente à atualização de preços constantes do endereço da B... (em particular, https://www.B....pt/info/termos-condicoes/servico-movel-pos-pago.html) que contrariam o disposto no Caderno de Encargos, que não prevê qualquer mecanismo de revisão de preços, vinculando a entidade ao preço contratual constante da proposta adjudicada (cláusula 7.ª, n.º 2). Tal consubstancia uma violação de aspetos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência - impossibilidade de revisão de preços - que determina a exclusão da proposta, ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, todos dos CCP. Por fim, concordamos também com o entendimento da pronunciante, sustentado na jurisprudência do TCAN (Acórdão de 19.02.2021, processo n.º 00983/20.4BEBRG), de que a «circunstância de ser apenas o preço o único aspeto a avaliar, de acordo com o critério de adjudicação, tal não retira que as propostas não devessem ser analisadas quanto aos aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, mormente para efeito de aferir se apresentavam quaisquer termos ou condições que violassem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, exatamente por tal constituir motivo de exclusão das propostas, nos termos do artigo 70.º n.º 2 alínea b) do CCP, de acordo com o qual «são excluídas as propostas cuja análise revele (...) que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência», e dos artigos 146.º n.º 2 alínea o) e 148.º n.º 1 do CCP, de acordo com os quais o júri deve propor a exclusão das propostas «...cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º do CCP». De facto, e conforme se conclui naquele Acórdão, a subscrição do Anexo I ao Programa do Procedimento - em que a B... declara que se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas - não implica que se possa desconsiderar os restantes elementos da sua proposta, como seja a remissão para as condições do endereço www.B....pt, que integram assim a sua declaração negocial apresentada neste procedimento. Do mesmo modo, a regra de prevalência prevista no n.º 5 do artigo 96.º do CCP não poderá ser aplicada, porquanto respeita à fase de celebração e execução contrato. Considerando tudo o exposto acima, entende-se, s.m.o., que a B..., integrando nos seus documentos da proposta a remissão para um endereço (www.B....pt), cujo conteúdo não permite consolidar o conteúdo da proposta nem assegurar a sua integridade, não observou as formalidades previstas no artigo 62.º do CCP, o que determina a exclusão da sua proposta, nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP. Reitere-se que, além do preceito referido, esta situação implica uma violação do princípio da intangibilidade das propostas (ou estabilidade/imutabilidade das propostas), decorrente dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade (artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP), e do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do CCP, porquanto impossibilita qualquer determinação e consequente estabilização da proposta. (…)”.
(cf. pasta designada “1º Relatório Final” constante do PA);
K) A 12/06/2023, a Autora exerceu o seu direito de pronúncia, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(…) 13. No documento intitulado «Anexo C _Lista de Preços Unitários» a concorrente B... apresentou todos os preços cuja indicação era obrigatória nos termos do Anexo A e o Anexo B do Caderno de Encargos. 14. A B... declarou ainda, na página 11 da sua proposta, «(…) aceitar a prevalência em caso de contradição, dúvida ou omissão na nossa proposta, os requisitos definidos no Vosso Caderno de Encargos e restantes peças concursais, aceitando, sem reservas, todas as cláusulas aí mencionadas». 15. Tendo em consideração o supra exposto, isto é, (i) a inserção de todos os preços cuja indicação era obrigatória e (ii) a declaração de que o Caderno de Encargos prevalece em caso de divergência, resulta claro que a informação complementar constante da página 13, ponto «Outras Condições» da proposta da B... deve ser afastada através das regras de interpretação da declaração negocial. 16. Assim, em conformidade com o regime dos artigos 236.º e 238.º do Código Civil, se a B... declara que aceita a prevalência do Caderno de Encargos e restantes peças concursais em qualquer caso de contradição, dúvida ou omissão da proposta, não há fundamento legal para assim não proceder. 17. Isto é, face à eventual contradição existente entre a declaração constante do ponto «Outras Condições» da página 13 da proposta e os termos do Caderno de Encargos, devem prevalecer os termos do Caderno de Encargos (e restantes peças do procedimento). (…) 26. Por tudo o que ficou exposto e resulta da proposta da B..., estamos em face de um aspeto não essencial da proposta contratual, e por isso expressamente referido como complementar, que poderá ser tido como não escrito – com isso, sublinhe-se, não ficando prejudicada a viabilidade dessa proposta –, não passando a constar, nessa medida, do contrato a celebrar. 27. Diga-se, ademais, que no «(…) domínio da contratação pública, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie
a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta», conforme resulta do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.04.2021, processo 0188/20.4BELLE, disponível para consulta em www.dgsi.pt. (…) Nestes termos, requer-se que o Excelentíssimo Júri proceda à reanálise da proposta, sendo a B... classificada em 1º lugar, com as demais consequências legais. (…)”.
(cf. pasta designada “Pronúncia B...” constante do PA);
L) A 20/06/2023, e na sequência de tal pronúncia, o júri do procedimento concursal elaborou o 2º relatório final, no qual propõe a adjudicação do contrato à CI, pelo valor, sem IVA, de € 718.000,00, e pelo prazo de 36 meses, e no qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
“(…) Analisada a pronúncia da concorrente B..., S.A., entende-se que não foram carreados novos elementos, de facto ou de direito, suscetíveis de alterar o projeto de decisão do júri em sede do 1.º relatório final. Efetivamente, no 1.º relatório final, o júri propôs a exclusão da proposta da B... por força do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea l), do CCP, por inobservância das formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º. Tal deveu-se, como aí referimos, ao facto da concorrente ter integrando nos seus documentos da proposta a remissão para um endereço (www.B....pt), cujo conteúdo não permite consolidar o conteúdo da proposta nem assegurar a sua integridade. Perante esta qualificação, a concorrente apenas indica que não concorda com tal entendimento e que a sua proposta foi apresentada com a formalidade exigida pelo ponto 7. do Programa do Procedimento bem como pelo artigo 62.º do CCP (cfr. ponto 10 da pronúncia). A este respeito, cumpre-nos referir que, apesar do Programa do Procedimento prever regras sobre o modo de apresentação das propostas (cfr., por exemplo, na sua cláusula 14.ª), a falta de conformidade da proposta da B... que motivou a sua exclusão deve-se à previsão legal do artigo 62.º (para onde remete o 146.º, n.º 2, alínea l), bem como à violação do princípio da intangibilidade das propostas (ou estabilidade/imutabilidade das propostas), decorrente dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade (artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP), bem como do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do CCP. Por outro lado, tal como referido no 1.º relatório final, ainda que fosse possível a «cristalização» do conteúdo da proposta da B... à data do termo de apresentação das propostas, assegurando-se o conteúdo do endereço www.B....pt, este inclui (pelo que nos é possível apurar à data de hoje) condições que inevitavelmente contrariam os termos e condições definidos no Caderno de Encargos deste procedimento. A este respeito, a concorrente menciona o disposto na página 11 da sua proposta, onde declara «aceitar a prevalência em caso de contradição, dúvida ou omissão na nossa proposta, os requisitos definidos no Vosso Caderno de Encargos e restantes peças concursais, aceitando, sem reservas, todas as cláusulas aí mencionadas», entendendo que, de acordo com as regras de interpretação da declaração negocial, aquela remissão deve então ser afastada. Quanto a este ponto, refira-se que o n.º 1 do artigo 56.º do CCP determina que a proposta «é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo». No procedimento em causa, e conforme prevê a cláusula 11 do Programa do Procedimento, a B... apenas teria que remeter uma declaração emitida conforme modelo constante do Anexo I ao presente programa de procedimento; o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP); e a Lista de preços unitários, aceitando assim todas as cláusulas que constam do Caderno de Encargos do Procedimento. No entanto, a B... decidiu submeter um documento adicional, onde refere características da sua proposta, e no qual remete ainda para o referido endereço (www.B....pt). Não se antevê, portanto, que outro motivo teria a concorrente para apresentar este documento se não pretendesse que o mesmo fosse considerado. S.m.o., parece-nos que, ainda que pudéssemos considerar a proposta da B..., consolidando seu conteúdo, a mesma integra elementos contraditórios que permitem equacionar declarações negociais distintas, pelo não poderia ser considerada séria nem firme, não manifestando qualquer vontade determinada para efeitos do referido n.º 1 do artigo 56.º. Assim, tal como supra mencionado, entende-se ser de manter o entendimento constante do 1.º relatório final, por não terem sido apresentados novos elementos, de facto ou de direito, suscetíveis de alterar o projeto de decisão proposto. (…)”.
(cf. documento junto com a petição inicial sob o nº 2);
M) A 29/06/2023, o Vice-Presidente da Câmara Municipal do 1º Réu determinou a adjudicação do procedimento concursal à CI.
(cf. pasta designada “Adjudicação” constante do PA);
N) A 31/07/2023, a Autora remeteu ao Presidente da Câmara Municipal do 1º Réu uma designada “impugnação administrativa”, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida.
(cf. pasta designada “Impugnação administrativa”, constante do PA);
O) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 07/08/2023.
(cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).
*
Factos não provados:
Com pertinência para o conhecimento da lide, não se deram quaisquer factos como não provados.
*
Motivação da decisão sobre a matéria de facto:
Ao declarar quais os factos que considera provados, o juiz deve proceder a uma análise crítica das provas, especificar os fundamentos que foram decisivos para radicar a sua convicção e indicar as ilações inferidas dos factos instrumentais.
A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto provada baseou-se na prova documental oferecida pelas partes, como foi sendo especificamente indicado ao longo do probatório coligido, prova esta que não foi impugnada».
III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Da alegada nulidade da sentença por “omissão de pronúncia”
10. As Entidades Demandadas começam, no seu recurso, por imputar à sentença recorrida nulidade por omissão de pronúncia.
Alegam que tal sucede por falta de apreciação do vício de insusceptibilidade de comparação apontado à proposta da “B...”.
Referem, a este propósito, nas conclusões H, I e J das suas alegações de recurso (acima transcritas no ponto 2 supra):
«(…) H) A montagem da “Proposta Comercial”, através da remissão para o site www.B....pt, torna a proposta da Recorrida insuscetível de ser comparada, considerando a contaminação dos atributos submetidos na proposta da Autora, devendo, por isso, ser também excluída, nos termos da al. c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
I) Tal vício foi alegado e densificado pelas concorrentes, em sede da sua contestação, porém a sentença recorrida não se pronunciou sobre tal vício incorrendo numa manifesta omissão de pronúncia capaz de ditar a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC.
J) É notório que o modo como a proposta da Recorrida foi apresentada, quanto aos tarifários, ditou a impossibilidade de comparar as propostas, no que diz respeito à Lista unitárias de preços».
A Recorrida “B...” teve oportunidade de, nas suas contra-alegações, contrariar as Recorrentes afirmando que:
«(…) Por fim, não é verdade que a Sentença incorra em qualquer nulidade, muito menos por omissão de pronúncia, como defendem as Recorrentes, pelo facto de se não mencionar expressamente a questão levantada sobre a impossibilidade de se compararem as propostas.
Em primeiro lugar, como já se transcreveu, o Tribunal a quo entendeu:
“Do que vem de se expor se retira a máxima importância da chamada “lista de preços unitários”, que consubstancia o documento da proposta contendo os montantes pelos quais os concorrentes estão dispostos a prestar cada um dos serviços pretendidos adquirir.
A Autora apresentou tal documento, indicando cada um dos montantes a cobrar quanto a cada um dos serviços de comunicações e de serviço de televisão elencados no Anexo A do programa de procedimento e no Anexo A do caderno de encargos, dando assim pleno cumprimento ao exigido por tais peças concursais”.
Fica claro para qualquer pessoa que na sentença se dá a proposta da B... como corretamente apresentada, com todos os elementos que nela deviam constar para que a mesma fosse avaliada, ou seja, com todos os atributos exigidos».
O TAF/Porto sustentou a sentença proferida, não reconhecendo a alegada nulidade, no despacho constante de fls. 627 e segs. SITAF, onde referiu:
«(…) Sumariamente, afirma este Tribunal que, contrariamente ao propugnado pelos Recorrentes, não existe qualquer nulidade da sentença, porquanto se pronunciou esta, expressamente, sobre os princípios da intangibilidade, da imutabilidade e da comparabilidade das propostas, princípios estes ínsitos na alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP, pelo que não se verifica a circunstância elencada na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC (aplicável ex vi artigo 1º do CPTA).
Sempre se diga que, não obstante terem os Réus, ora Recorrentes, invocado a violação das alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 70º do CCP, por forma a justificar a exclusão da proposta da Autora, a verdade é que o fundamento ínsito é apenas um, qual seja, o da admissibilidade do constante no documento que compunha a proposta desta, designado “Proposta Comercial”, matéria sobre a qual este Tribunal sobejamente se pronunciou».
Apreciando, não vemos que se verifique a alegada “omissão de pronúncia”, supostamente causadora de nulidade da sentença proferida pelo TAF/Porto.
Na verdade, a “omissão de pronúncia” - causa de nulidade de sentença contemplada na alínea d) do nº 1 do art. 615º do CPC - relaciona-se com o incumprimento do disposto no nº 2 do art. 608º do mesmo diploma, consistindo na circunstância de o juiz “ter deixado de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar”, isto é, “todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação”, mas “excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)”.
Ora, como resulta bem claro da sentença em causa, o TAF/Porto concluiu - contrariamente ao defendido pelas ora Recorrentes - que o documento de natureza facultativa apresentado pela “B...”, denominado “Proposta Comercial”, «não é de molde a afastar, ou, melhor dizendo, afetar (pôr em causa) o documento que contém o atributo da proposta, especificamente, a lista de preços unitários, e que contém os termos a que aquela se obriga a prestar às Entidades Demandadas os serviços contratados».
Mas, sendo assim, isto é, tendo-se julgado que aquele documento facultativo apresentado não é suscetível de pôr em causa o atributo da proposta (consubstanciado, “in casu”, na lista de preços unitários oferecida), resulta inerentemente considerado que a proposta mantém integralmente a sua comparabilidade face a outras quaisquer propostas apresentadas, nomeadamente a da Contrainteressada “E...”.
Só assim não seria no caso de o documento facultativo apresentado afetar a lista de preços unitários oferecida. Porém, não foi este o julgamento efetuado pela sentença, pelo que a decisão da questão suscitada, quanto à comparabilidade da proposta, se deve ter por logicamente “prejudicada”, em face daquele julgamento.
E se é certo que as Recorrentes discordam daquele julgamento, defendendo que o documento facultativo apresentado afeta a lista de preços unitários apresentada, o que vem, então, pelas mesmas colocado, é um eventual “erro de julgamento” por parte da sentença em causa (de que se tratará abaixo), e não uma sua “omissão de pronúncia”.
Improcede, pois, nestes termos, a nulidade apontada à sentença recorrida.
Dos alegados “erros de julgamento” da sentença recorrida
11. As Recorrentes (Entidades Adjudicantes e Contrainteressada “E...”) alegam, nos seus recursos de revista, que a sentença recorrida errou ao julgar que a apresentação, pela Recorrida/Autora “B...”, do documento facultativo “Proposta comercial” não é motivo de exclusão da respetiva proposta.
Desde logo, alegam que a sentença errou ao considerar que aquele documento, por se não tratar de um documento de apresentação obrigatória, não teria relevância para invalidar ou afetar o conteúdo dos documentos obrigatoriamente exigidos nas peças do concurso.
Depois, alegam que tal documento facultativo viola, simultaneamente, aspetos de execução do contratos sujeitos à concorrência e aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, o que deve determinar a exclusão da proposta – cfr. art. 70º nº 2 b) do CCP. No primeiro caso, por afetar a lista unitária de preços (submetida à concorrência), atentando contra os parâmetros base; no segundo caso, por violar a regra de não revisibilidade de preços durante a execução contratual (cfr. art. 300º do CCP). E, do mesmo passo, por violar o princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas.
Alegam, ainda, que a remissão para o conteúdo do referido documento facultativo apresentado torna a proposta insuscetível de ser comparada, considerando a afetação dos atributos submetidos, o que consubstancia, também, motivo de exclusão nos termos do art. 70º nº 2 c) do CCP.
Por último, alegam que as condições contratuais resultantes da remissão para o “site” da Autora/Recorrida não se encontravam assinadas com recurso a assinatura eletrónica, comprometendo-se, desse modo, as funções identificadora, finalizadora e confirmadora (cfr, arts. 62º do CCP e 54º da Lei nº 95/2015, de 17/8), motivando, também por este motivo, a exclusão da proposta – cfr. art. 146º nº 2 l) do CCP.
Terminam afirmando – contrariamente ao julgado em 1ª instância – que, perante estas circunstâncias, não tem cabimento apelar aos princípios da concorrência ou do “favor participationis”, uma vez que os vícios da proposta da Recorrida/Autora “B...” impõem, por lei, a sua exclusão; e que tais vícios não são sanáveis, ou ultrapassáveis, por via da apresentada declaração de aceitação integral do conteúdo do Caderno de Encargos.
12. Vejamos.
Está em causa um procedimento pré-contratual, lançado pelas Entidades Adjudicantes (Rés, ora Recorrentes) – Município do Porto e 6 empresas municipais -, tendo em vista a celebração de um contrato de “Aquisição de serviços de comunicações Móveis Terrestres (voz, mensagens e dados), comunicações Fixas (voz e dados), TV por cabo e APN”.
Nos termos das peças do procedimento, trata-se de um concurso monofator, em que o preço constitui o único atributo sujeito à concorrência:
«9. Critério de adjudicação. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade: Monofator – preço, como único aspeto da execução do contrato a celebrar»
(cfr. ponto 9 do Programa do Procedimento, reproduzido supra sob B da matéria de facto).
No mesmo Programa do Procedimento (ponto 7) encontra-se estipulado um preço base de 718.000,00€: «(…), que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado (IVA), sendo o valor máximo que o agrupamento de entidades adjudicantes aceita pagar e que limita o preço contratual para a vigência máxima prevista no caderno de encargos».
Porém, o cálculo do “preço concursal”, como único critério de adjudicação, é efetuado de acordo com a fórmula matemática constante do indicado ponto 9 do Programa do Procedimento: «(…) sendo considerada como mais vantajosa a proposta que apresente o menor preço total ponderado, o qual resulta do somatório dos preços unitários (Pu), multiplicados pelas ponderações (P) indicadas no Anexo B deste programa, sendo a melhor proposta aquela que obtiver a pontuação mais baixa, resultante da seguinte fórmula (…)».
Ou seja, ainda que se preveja um preço base, correspondente ao preço máximo que as Entidades Adjudicantes se mostram disponíveis para pagar durante toda a execução do contrato (nos termos do art. 47º nº 1 do CCP), a fórmula que define o “preço” oferecido nas propostas (como único fator/critério de adjudicação) resulta dos preços unitários nelas indicados (multiplicados pelos fatores estabelecidos no Programa).
Isto compreende-se por não se saber, “a priori”, a quantidade de serviços (comunicações) que vão ser efetuados por cada uma das 7 Entidades Adjudicantes, durante a execução do contrato. Donde resulta a necessidade de acautelar um “plafond” quanto ao preço total a pagar (718.000,00€). E donde resulta, também – como a sentença de 1ª instância bem observou -, a importância decisiva da lista de preços unitários apresentada por cada proposta, pois é ela que, de acordo com a fórmula matemática estabelecida, irá, afinal, definir o “preço” por elas oferecido como fator único de comparação para adjudicação.
Isto mesmo resulta comprovado da circunstância de, no Relatório Preliminar elaborado pelo júri do concurso, a proposta da Autora/Recorrida “B...” ter ficado colocada em 1º lugar, com a pontuação mais baixa de 1,796724 pontos, e a proposta da Contrainteressada/Recorrente “E...” em 2º lugar, com 1,957010 pontos, tendo em consideração a soma dos preços unitários ponderados e a aplicação da fórmula matemática estabelecida, não obstante ambas as propostas terem oferecido um idêntico preço global de 718.000,00€.
13. O Programa do Procedimento estabelece quais os (três) documentos que os concorrentes deveriam obrigatoriamente apresentar, sob pena de exclusão (cfr. supra, ponto B da matéria de facto):
«Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas dos seguintes documentos:
a. Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo I ao presente programa de procedimento;
b. O Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP);
c. Lista de preços unitários, que não devem incluir o IVA, a preencher de acordo com o ficheiro anexado ao presente programa, denominado “Anexo C-Lista de preços unitários”».
A Autora/Recorrida “B...” apresentou todos estes documentos exigidos no Programa do Procedimento. Apresentou, ainda, um documento, não exigido, denominado “Proposta comercial” onde se inclui uma referência a «Outras condições > Informação de tarifários complementada em www.B....pt».
Esta referência, contida nesse documento facultativamente apresentado pela “B...”, levou a que o Júri do Concurso, ainda que apenas nos Relatórios finais (contrariamente ao que, antes, tinha entendido no seu Relatório Preliminar), viesse a decidir pela exclusão da proposta, aceitando e reproduzindo os fundamentos adiantados pela CI “NOS” aquando da sua pronúncia.
Efetivamente, o Júri, após a pronúncia da CI, reverteu o seu entendimento – que era no sentido da admissibilidade da proposta da “B...” e da sua colocação em 1º lugar – e passou a entender que a apresentação do documento “Proposta comercial” representava, antes de mais, uma violação do princípio da intangibilidade das propostas (ou estabilidade/imutabilidade das propostas), porquanto não seria possível saber qual o conteúdo total e exato da proposta da B... à data do termo para apresentação das propostas e não assegurava o cumprimento das exigências quanto ao modo de apresentação das propostas, prescritas no artigo 62.º do CCP, que determina regras específicas para a apresentação dos documentos das propostas, em plataforma eletrónica e de acordo com a regulamentação da Lei 96/2015, de 17/8, visando conferir não só segurança e autenticidade, mas também integridade às propostas apresentadas, salvaguardando-as de qualquer alteração posterior.
Entendeu, pois, que esta remissão na proposta da B... implicava a sua exclusão, nos termos da alínea l) do nº 2 do artigo 146º do CCP. E, ainda que fosse possível a “cristalização” do conteúdo da proposta da B... à data do termo de apresentação das propostas, assegurando-se o conteúdo do endereço www.B....pt, este conteria condições que inevitavelmente contrariavam os termos e condições definidos no Caderno de Encargos deste procedimento, o qual não prevê qualquer mecanismo de revisão de preços, vinculando a entidade ao preço contratual constante da proposta adjudicada (cláusula 7ª, nº 2). Tal consubstanciaria uma violação de aspetos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência - impossibilidade de revisão de preços - que determinaria a exclusão da proposta, ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artigo 70º, por remissão da alínea o) do nº 2 do artigo 146º, todos dos CCP
Mais entendeu que a subscrição do Anexo I ao Programa do Procedimento - em que a B... declara que se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual afirma aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas - não implica que se possa desconsiderar os restantes elementos da sua proposta, como seja a remissão para as condições do endereço www.B....pt, que integram, assim, a sua declaração negocial apresentada no procedimento. Do mesmo modo, a regra de prevalência prevista no n.º 5 do artigo 96.º do CCP não poderia ser aplicada, porquanto respeita à fase de celebração e execução contrato.
Em conclusão: o Júri considerou, no seu 1º Relatório Final, que a “B...”, integrando nos seus documentos da proposta a remissão para um endereço (www.B....pt), cujo conteúdo não permite consolidar o conteúdo da proposta nem assegurar a sua integridade, não observou as formalidades previstas no artigo 62º do CCP e na Lei 96/2015, de 17/8 , o que determina a exclusão da sua proposta, nos termos da alínea l) do nº 2 do artigo 146º do CCP. Reiterando que, além do preceito referido, esta situação implica uma violação do princípio da intangibilidade das propostas (ou estabilidade/imutabilidade das propostas), decorrente dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade (artigo 1º-A, nº 1, do CCP), e do disposto no artigo 72º, nº 2, do CCP, porquanto impossibilita qualquer determinação e consequente estabilização da proposta.
Após a audição da “B...” sobre a intenção de exclusão da sua proposta, o Júri manteve, no seu 2º Relatório Final (definitivo) o mesmo entendimento, corroborando a fundamentação utilizada no 1º Relatório Final, concluindo pela exclusão da proposta da “B...”.
14. Desde logo, começamos por verificar que o fundamento da não observância de requisitos formais quanto à remissão efetuada para as condições constantes do site da Autora/Recorrida pelo documento facultativo “Proposta comercial”, em indicado desrespeito pelo disposto no art. 62º do CCP e na Lei 96/2015, de 17/8, afigura-se pouco compreensível e aceitável no sentido de, conforme entendido pelo Júri e defendido pelas Recorrentes, acarretar, por si, a sanção da exclusão total da proposta em questão.
Não havendo dúvida que todos os (três) documentos obrigatoriamente exigidos pelas peças procedimentais foram corretamente entregues pela Autora/Recorrida “B...” através da plataforma eletrónica, o não cumprimento deste requisito formal relativamente ao conteúdo de um “site” por remissão efetuada através de um documento facultativamente apresentado apenas pode, e deve, justificar a não consideração de tais condições – do documento facultativo apresentado, em suma -, e já não a exclusão de toda a proposta.
Na verdade, a exclusão total da proposta só seria admissível, e então inevitável, se a amputação desse documento implicasse, de alguma forma, a inadmissibilidade da proposta. Não sendo este manifestamente o caso, uma vez que se trata de documento facultativo, cuja não admissão, ou não consideração, não coloca em causa a completude da proposta, e considerando que todos os demais documentos da proposta, procedimentalmente exigidos, foram corretamente apresentados, nos termos formais legalmente previstos, a decisão correta seria (será) a não admissão desse documento facultativo – “rectius”, das condições para que ele remete -, por deficiência formal, e nunca a exclusão de toda a proposta (solução de sacrifício máximo, desajustada ao princípio do aproveitamento dos atos e, especificamente, aos princípios do “favor participationis” e da concorrência).
Como, de forma lógica, contra-alega a Autora/Recorrida “B...”:
«(…) significaria afinal que a B... não teria apresentado um determinado documento de acordo com as formalidades exigidas na Lei, pelo que o mesmo não poderia ser aceite, devendo ser dado como não apresentado, o mesmo é dizer, como não escrito.
Mas como o referido documento não era de apresentação obrigatória, a sua não apresentação não relevava para efeitos de admissão ou exclusão da proposta, pois que os restantes documentos não tinham esse problema de não cumprirem a formalidade exigida, e esses documentos é que deviam constar da proposta obrigatoriamente.
Significaria, por outro lado, que a B... não se teria comprometido formalmente com os tais termos e condições que supostamente violavam o Caderno de Encargos, pelo que então tais declarações nada valem para o Concurso».
Como assertivamente explica Pedro Fernández Sánchez (in “Direito da Contratação Pública”, vol. II, AAFDL, 2021, reimpressão, pág. 113), quanto a documentos facultativos apresentados por iniciativa do concorrente:
«(…) Naturalmente, se tais documentos são apresentados por estrita iniciativa de um concorrente, nenhum dos demais concorrentes que não apresente documentos que a entidade adjudicante jamais solicitou poderá ser penalizado por esse facto.
Daí também resulta que os vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos não devem originar exclusão da proposta. É razoável concluir que, se a falta de um documento não origina a exclusão da proposta (precisamente porque a entidade adjudicante nunca o exigiu), tão-pouco a sua apresentação em desconformidade com as formalidades previstas nas peças do procedimento deve conduzir a tal exclusão.
Sendo assim, caso a entidade adjudicante verifique que um documento apresentado ao abrigo do nº 3 do artigo 57º padece de um vício que impede a sua apreciação, deve apenas “desconsiderar” esse documento sem, contudo, prejudicar a apreciação dos documentos corretamente apresentados».
E a verdade é que tal solução, única adequada, de não admissão do documento facultativo, por deficiência formal, resolve, neste nosso caso - removendo-as -, todas as questões, de índole substancial ou material, colocadas pelo júri e pelas Entidades Adjudicantes, ora Recorrentes (na sequência da pronúncia da CI), já que, em face, apenas, dos documentos apresentados pela “B...”, correspondentes aos documentos procedimentalmente exigidos, nenhum obstáculo se coloca, ou foi colocado, quanto à admissão (e à análise, à avaliação e à adjudicação) da respetiva proposta.
15. A sentença de 1ª instância, do TAF/Porto, julgou que o Júri do concurso errara ao decidir que as condições contratuais para que remete o documento facultativo “Proposta comercial” apresentado pela Autora “B...” não foram apresentadas em termos formalmente válidos, o que erigiu como um dos fundamentos da sua decisão de exclusão da proposta em causa – ao abrigo dos arts. 62º e 146º nº 2 l) do CCP, e do disposto na Lei 96/2015, de 17/8.
Disse, apenas, a sentença a este propósito:
«(…) Em primeiro lugar, não alcança este Tribunal de que forma é que sai violado o artigo 62º do mesmo diploma legal, violação essa que o júri do procedimento se exime de explicar. Na realidade, procedeu a Autora à junção dos documentos que constituem a proposta por via de plataforma eletrónica utilizada pelas Entidades Adjudicantes».
Isto é, a sentença entendeu que não haveria a apontada deficiência formal uma vez que os documentos (obrigatórios e facultativo) foram apresentados por via da plataforma eletrónica.
O entendimento do Júri, como se viu, fora diferente, já que considerou que ao remeter, o documento facultativo (ainda que entregue por via eletrónica), para condições contratuais plasmadas fora desse documento, constantes de um “site” exterior, não é possível considerar que tais condições contratuais foram apresentadas com os documentos da proposta (por via eletrónica) - o que, em seu entender, configura uma causa de exclusão da proposta.
E, como também vimos, as Recorrentes, nas suas alegações de recurso, defendem a correção daquele entendimento do Júri, pois também alegam que a proposta da Autora/Recorrida deve ser, desde logo, excluída por incluir condições contratuais apresentadas de forma não admissível (constantes de um “site” exterior para o qual remete um documento facultativo apresentado).
16. Esta posição das Recorrentes seria lógica se o resultado do alegado incumprimento formal da apresentação de condições contratuais tivesse como consequência a exclusão da proposta em causa; como, aliás, elas próprias defendem, na senda do que foi decidido perlo Júri do concurso.
Porém, já acima vimos que não deve ser assim. Ou seja, que a consequência da apresentação formalmente irregular de um documento facultativo – sem o qual a proposta se mantém válida e completa – não deve ser a exclusão da proposta, mas sim a desconsideração desse documento facultativo irregularmente apresentado.
Desta forma, há que concluir que as alegações, nesta parte, das Recorrentes levam a que se desconsidere o documento facultativo apresentado pela Autora/Recorrida e, em consequência, que caiam por terra todas as questões substanciais apontadas pelas Recorrentes (na senda do decidido pelo Júri do concurso) como fundamento de exclusão da proposta daquela, já que desconsiderado o conteúdo do aludido documento facultativo e do “site” para que o mesmo remete, nenhuma suscitada causa de exclusão da proposta sobrevive.
17. Em todo o caso, sempre se dirá que a sentença de 1ª instância não merece as críticas que as Recorrentes lhe endereçam quando - ainda que aceitando e considerando o documento particular e o seu conteúdo – julgou que o Júri errara ao excluir a proposta da Autora/Recorrida pelos restantes fundamentos.
Desde logo, as Recorrentes criticam a sentença por esta ter julgado que o documento facultativo não seria relevante por não se integrar na hipótese prevista no nº 3 do art. 57º do CCP:
Efetivamente, decidiu-se, quanto a esta parte, na sentença, que:
«O que releva são os documentos caraterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados».
Já na tese das Recorrentes – de que a Autora/Recorrida “B...” inclui, na remissão efetuada no documento facultativo que apresentou, condições contratuais que afetam a lista de preços unitários oferecida -, tal documento incluir-se-ia na previsão daquele nº 3 do art. 57º do CCP, já que os preços unitários se configuram, como vimos, como atributo da proposta.
Mas, ainda que assim seja, não deixa de ter razão a sentença – contrariamente ao defendido pelas Recorrentes nos seus presentes recursos - quando julgou que o documento facultativo apresentado, ou o conteúdo do “site” para que este remetia, nunca seria suscetível de afetar a lista de preços unitários oferecidos pela “B...” nos documentos obrigatórios apresentados.
E fê-lo sustentando-se na circunstância de o Caderno de Encargos prever a possibilidade de exigência, durante a execução do contrato, de prestação de serviços não discriminados na lista de preços unitários, pelo que seria para esses casos que valeriam as condições contratuais para que remete o documento facultativo, e não, obviamente, para os itens previstos na lista de preços unitários, a qual, por isso, não era, de nenhuma forma afetada. E, segundo a sentença., tal estaria de acordo com a designação de “Informação de tarifários complementada”, a qual revela que a intenção não era a de substituir ou de afetar a “informação” anterior, constante da lista de preços unitários apresentada como documento obrigatório, mas sim a de a “complementar” relativamente a serviços não incluídos ou discriminados nessa lista de preços unitários, de acordo com a previsão do próprio Caderno de Encargos.
E não vemos, na verdade, que se possa retirar conclusão diferente, não fazendo qualquer sentido, como defendem as Recorrentes, que a concorrente apresente uma proposta em que, num dos documentos obrigatoriamente exigidos, indique os preços unitários que está disposta a praticar relativamente aos serviços que as Entidades Adjudicantes entenderam dever discriminar nessa lista, e que, num documento particular, viesse, não simplesmente “complementar” condições relativamente a outros serviços não discriminados (como previsto no C.E.) , mas pretender substituir, alterar ou afetar aquela lista de preços unitários entregue no documento obrigatoriamente exigido.
Alegam as Recorrentes que, sendo assim, a “B...” deveria ter expressa e claramente avisado que era essa a finalidade da entrega do documento facultativo e que, não o tendo feito, o tribunal não se lhe pode substituir e chegar à conclusão que chegou através de uma presunção nesse sentido. Mas não têm qualquer razão, pois que o que aqui se trata é, apenas, de proceder à interpretação da proposta em questão, da Autora/Recorrida “B...”, tarefa que o tribunal (como, precedentemente, o Júri do concurso) não só não estava impedido de fazer, como devia fazer (como fez).
Aliás, como este STA tem reiteradamente salientado, cfr., v.g., Ac. de 7/5/2015, proc. 01355/14:
«A “proposta” apresentada no âmbito de procedimento de contratação pública configura uma declaração negocial, e, enquanto tal, está sujeita (…) à “tarefa hermenêutica”, como qualquer outra declaração de vontade, sendo-lhe aplicáveis, na falta de norma especial nesta matéria, as regras gerais do Código Civil (…)».
Ou no Ac. de 22/3/2011, proc. 01042/10:
«O facto de se tratar de um procedimento formal, regulado na lei, e das propostas dos concorrentes deverem respeitar as regras imperativas do concurso previamente estabelecidas no respetivo programa de concurso e no caderno de encargos (…), isso não obsta a que, para determinar o sentido da proposta, na falta de critérios de interpretação especialmente previstos na lei para o efeito, se faça uso dos critérios previstos nos arts. 236º e segs. do Código Civil para a interpretação das declarações negociais, uma vez que ali se consagram princípios gerais de direito, por isso, aplicáveis em qualquer ramo de direito e designadamente no direito administrativo especial de contratação pública (artº 295 do Código Civil)».
Ora, ainda que a Autora/Recorrida “B...” não o tenha dito expressamente, resulta inequivocamente da interpretação da sua “proposta” globalmente considerada – isto é, dos documentos obrigatoriamente exigidos (incluindo a lista de preços unitários) e do documento facultativo apresentado – em confronto com o conteúdo das peças procedimentais (designadamente, a previsão, no Caderno de Encargos, da possibilidade de prestação de serviços não discriminados na lista de preços unitários) – que as condições contratuais constantes do “site” exterior para que remete o documento facultativo não invalidam, não substituem nem afetam o conteúdo da lista de preços unitários apresentados na mesma proposta, num dos três documentos obrigatoriamente exigidos, apenas tendo intenção de a “complementar”, como, de resto, expressamente indicado.
E, sendo assim, não resultando afetada a lista de preços apresentada nessa proposta, ficam logicamente prejudicadas as alegações referentes à violação dos princípios da não revisibilidade de preços ou da imutabilidade ou comparabilidade das propostas.
18. Por tudo o exposto, seja porque a invalidade formal da apresentação das condições contratuais para que remete o documento em questão apenas tem como consequência a desconsideração dessas condições (desse documento facultativo, em suma) e nunca a exclusão, como defendem as Recorrentes, da proposta em causa; seja porque, ademais, a interpretação, conjugada e circunstanciada, de toda a “proposta” não leva a concluir que tais condições contratuais afetem a lista de preços unitários oferecida; é de concluir que os presentes recursos de revista das Recorrentes (Entidades Adjudicantes e Contrainteressada) não merecem provimento, sendo, pois, de confirmar tudo o decidido pelo TAF/Porto, com a presente fundamentação.
*
IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:
Negar provimento aos presentes recursos de revista interpostos pelas Recorrentes (Entidades Adjudicantes e Contrainteressada), confirmando-se, assim, com a fundamentação supra, o decidido na sentença do TAF/Porto recorrida.
Custas a cargo das Recorrentes.
D.N.
Lisboa, 6 de novembro de 2024. – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – Helena Maria Mesquita Ribeiro – Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho. |
