| Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
I Relatório
AA e BB, com os demais sinais dos autos, tendo intentado Providência Cautelar contra a Marinha Portuguesa, tendente “à suspensão do despacho proferido, em 02.04.2024, pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada (ALM CEMA), que lhes aplicou a pena disciplinar de suspensão de serviço, na graduação de 90 dias para o 1.° Requerente, e de 60 dias para o 2° Requerente”, inconformados com a decisão proferida em 16 de outubro de 2025 no TCA Sul, que julgou improcedente a mesma, vieram interpor Recurso de Revista para este STA, concluindo:
“I. Nos artigos 251.° a 253.°, 256.° a 262.° e 267.° a 270.° os Recorrentes alegaram vários factos - que não foram impugnados na sua materialidade (artigos 199.° a 210.° da oposição) - aliás, devidamente suportados em documentos - que também não foram impugnados no seu valor probatório e atestam as respetivas condições económicas e as resultantes do cumprimento das sanções de suspensão;
II. Tais factos são relevantes para o preenchimento dos requisitos vertidos no artigo 3.° da Lei n.° 34/2007 de 13/08, e 120.° do CPTA, interessando à boa decisão da causa, pelo que, nos termos do artigo 95.°, n.° 1, do CPTA devem ser julgados;
III. Do mesmo modo, o Tribunal omitiu apreciar o preenchimento do requisito vertido no n.° 2, do artigo 120.° do CPTA, a saber a ponderação entre interesses públicos e privados, o que também viola o disposto no n.° 1 do artigo 98.° do CPTA.
IV. Ocorreu, pois, omissão de pronúncia, causal de nulidade do acórdão - artigo 615.°, n.° 1, alínea d) do CPC ex vi artigo 1.° do CPTA;
V. Os Recorrentes iniciaram o cumprimento das sanções de 90 e 60 dias de suspensão respetivamente em 15 de Abril de 2024 e terminaram esse cumprimento em 14 de Julho e 14 de Junho de 2024, respetivamente, factos que aliás, expressamente invocaram no seu requerimento inicial;
VI. Desde 15 de Maio de 2024, que os autos estão sob a jurisdição do TCA Sul, sendo certo que só em 17 de Outubro de 2024, foi proferido acórdão;
VII. No entretanto, viram-se os Recorrentes obrigados a participar ao CSTAF quanto à forma como este processo estava a ser tramitado, tramitação que se pautava pela prática de atos inúteis ou de natureza meramente burocrática, que, consabidamente, obrigam a atos de execução por parte da Secretaria, e ao respeito dos inerentes prazos processuais, seguidos das inevitáveis conclusões, tudo aparentando movimento do processo, mas retardando a tomada da decisão sobre o fundo da causa, enquanto decorria o cumprimento das sanções;
VIII. O que, aliás, levou a que, desesperados com o decurso do tempo, sem decisão e fundo, ainda impetrassem um pedido de decretamento provisório que, pese embora ter sido espontaneamente contestado pela Marinha Portuguesa, só veio a ser decidido após a primeira das participações feita ao CSTAF, no dia 8 de Julho de 2024, com uma das sanções já cumprida e a outra a 6, digo, seis dias do seu termo;
IX. Em resposta, no acórdão de 17 de Outubro, o Tribunal a quo invocou a inexistência de ilegalidades palmares como fundamento para não apreciar o periculum in mora;
X. O qual estava verificado, sem prejuízo de, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 45°, n.° 1, 34.°, 47.°, 35.°, alínea c), 57.°47.°, alíneas a), b) e d) e 46.°, n.° 2, do EMFAR serem efeitos ainda vigentes da aplicação da sanções de suspensão, o facto de os Recorrentes ficarem atrasadas na promoção, poderem ser transferidos e atenta a perda de antiguidade e dos descontos efetuados por via da suspensão, as respetiva pensões de reforma ficarem perpetuamente afetadas;
XI. O que também resulta dos artigos 1.°, 2.°. 5.°, 7.°, 9°, 15.°, 34.°, 35.°, 36.° e Anexo ao Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha (RAMMM), aprovado pela Portaria n.° 502/95, de 26/05, que faz relevar a existência de punições disciplinares para efeitos de avaliação individual;
XII. O acórdão impugnado, violou, pois, os preceitos indicados em IX e X, supra e os artigos 3.° da Lei n.° 34/2007 e 120.° do CPTA, quanto ao periculum in mora;
XIII. Ao julgar inexistirem ilegalidades manifestas nos atos suspendendos, violou o acórdão impugnado, desde logo e de forma direta, o conteúdo essencial do direito fundamental de audiência e defesa, vertido nos artigos 32.°, n.° 10 e 269.°, n, 3, da CRP, diretamente aplicável nos termos dos artigos 17.° e 18.° da CRP; Assim,
XIV. Na acusação não foi indicada a sanção em abstrato aplicável aos Recorrentes, sendo certo que o relatório final onde esteva proposta, nunca lhes foi notificado para contraditório;
XV. Os Recorrentes foram, pois, condenados em sanção que nunca puderam contraditar, o que constitui uma grosseira violação do direito constitucional ao contraditório;
XVI. Tendo, por consequência, o acórdão impugnado violado, também, o artigo 6.° da CEDH e os artigos 98.°, n.° 1 e 78.°, n.° 1, alínea a) do RDM;
XVII. De entre centenas de oficiais da Armada que podiam ser designados instrutores do processo disciplinar em apreço, o Comandante Naval, Vice Almirante CC designou o Capitão de Mar e Guerra DD, instrutor do processo;
XVIII. Tendo estes dois oficiais estado diretamente envolvidos pelos cargos que desempenhavam, de Comandante Naval e de oficial imediatamente superior ao Comandante do NRP ... e imediato subalterno daquele, na cadeia de eventos ocorrida no dia ../../2023, no ..., referentes à prontidão do NRP ...;
XIX. E que, atentas as funções, passou a investigar factos nos quais tinha - e tem - interesse pessoal e direto - e nos quais tinha - e tem - interesse pessoal e direto quem o nomeou instrutor;
XX. Não sendo, por isso, de admirar que não só o dito "instrutor" tenha indeferido toda a produção da prova requerida pelos Recorrentes, sem qualquer exceção, sob argumentos risíveis, como, até, que tenha recolhido prova "nas costas" destes e feito essa prova valer contra os mesmos (!);
XXI. Tudo atos relativamente aos quais o acórdão recorrido não viu nenhuma ilegalidade, muito menos manifesta ou palmar...;
XXII. Assim violando os artigos 98.°, n.° 1, do RDM e 69.°, n.° 1, alínea a) do CPA, na parte em que o dito instrutor indeferiu - em causa própria (!) - a prestação do seu depoimento testemunhal, que havia sido requerido na qualidade de superior hierárquico imediato do Comandante do NRP ... e participe no juízo do "prontidão" do navio no dia ../../2023;
XXIII. Os Recorrentes foram inquiridos pelo dito "instrutor" sem que este os tivesse previamente informado de que tinham o direito a guardar silencio sobre os factos que lhes eram imputados e sem terem sido informados de que tinham o direito a constituir advogado (omissões que a Marinha, aliás, admite terem ocorrido folhas 885 do pa - documento n.° 3), o que consubstancia violação frontal do artigo 93.°, n° 4 do RDM preceito que, com os artigos 10.° e 94.°, n.° 2, do RDM, 61.°, n.° 1, alínea d) e 58.°, n.° 5, do CPP e os artigos 58.°, n.° 6 do CPP e 78.°, n.° 2, do RDM, foi violado pelo acórdão impugnado;
XXIV. O "instrutor", após a produção de defesa, carreou documentos para os autos, junção de que nunca notificou os arguidos, aqui Recorrentes tendo-se, depois, em sede de relatório final, fundamentado nesse nunca sujeito a contraditório documento contra os Recorrentes;
XXV. O que consubstancia uma grosseira violação, pelo acórdão impugnado, também, do artigo 78.° n.° 1, alínea a) do RDM e afronta copiosa jurisprudência, do Pleno do SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO de 21-03-91, Apêndice ao Diário da República de 30-03-93, e da 1.ª Secção do STA de 22-03-94, Rec. 29270, de 20-03-97, Rec. 379/07, de 27-04-99, Rec. 28.897, de 25-09-97, Rec. n.° 38658, de 10-03-98, Rec. n.° 30978, de 17-12-2003;
XXVI. O "instrutor" indeferiu toda a produção de prova requerida pelos Recorrentes, avultando, designadamente, o pedido de inquirição do anterior Comandante do NRP ..., Primeiro Tenente EE, que devia depor sobre uma missão semelhante que, meses antes, fora abortada pela hierarquia atento o estado do NRP ... (artigos 109.°, 206.° a 210.° da defesa, "sem prejuízo de outros, a indicar consoante a junção de documentos");
XXVII. Com fundamento em "não presenciaram os factos referidos na acusação (...) conforme exigido pelo artigo 128.° do Código do Processo Penal, tendo sido indicados para a manifestação de meras convicções pessoais aduzidas pela defesa como factos supérfluos e impertinentes, não sendo admissível à luz do n° 2 do artigo 130.° do mesmo Código" folhas 707 do pa;
XXVIII. Indeferiu, também a tomada de declarações testemunhais do Primeiro Sargento FF, presente aquando dos factos ocorridos no cais do ... - porque fazia parte da tripulação do NRP ... - que deveria testemunhas não só sobre as constantes avarias do navio, sua natureza e efeitos, como sobre o papel do Comandante do NRP ... aquando dos factos - escreve-se, para que não restem dúvidas - sobre o pânico que o mesmo exibiu perante a tripulação do NRP ... quanto ao cumprimento daquela missão atento o estado do navio e as condições de mar (artigos 111.° a 113.°, 188.°, 191.° a 193.°, 201.°, 213.°, 218.° a 222.°, 225.° a 249.°, sem prejuízo de outros, a indicar consoante a junção de documentos)";
XXIX. O que o "instrutor" indeferiu “por incumprimento do disposto no n° 2 do art. 102° do RDM, concretamente, por falta de indicação dos factos concretos a que a testemunha deverá responder, tendo apenas, sido efetuada correspondência, com a matéria vertida em diversos articulados” - folhas 707 do pa (documento n.° 3); 4040 Estavam em causa factos arguidos no articulado de defesa...
XXX. O referido em XXVI a XXIX determinou a violação pelo acórdão impugnado, também do artigo 78.°, n° 1, alínea c) do RDM;
XXXI. Como resulta de folhas 705 a 708 verso do pa (documento n.° 3), em 19.01.2023, o Instrutor proferiu despacho indeferindo diligências de prova e indeferindo a audiência pública pelos mesmos requerida - cf. folhas 704 a 798 verso do pa (documento n.° 3);
XXXII. Desse despacho foi interposto recurso hierárquico para o Chefe de Estado Maior da Armada, nos termos dos artigos 121.°, n.° 1 e 122.°, n.° 1, parte final, do RDM - folhas 842 a 844 verso do pa (documento n.° 3) - o qual foi admitido a subir "com a decisão final, e apenas se dela for interposto recurso, por força do disposto no artigo 123.°, n° 1, do Regulamento de Disciplina Militar)” - folhas 845 do pa (documento n.° 3);
XXXIII. O recurso hierárquico constitui uma garantia impugnatória que os artigos 121.°, n.° 1, 122.°, n.° 1, parte final, 123.°, e 124.° do RDM prevê, que para as decisões finais em matéria disciplinar, quer para as que, não o sendo, forem consideradas "lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos" - natureza que o ato de indeferimento de meios de prova e de recusa de audiência pública, ali em causa, indiscutivelmente têm;
XXXIV. No caso vertente, ocorrendo a avocação da competência por parte do Chefe de Estado Maior da Armada para decidir, como sucedeu, teria de ser conhecida a matéria do recurso hierárquico interposto, sob pena de, neste caso, o direito à impugnação administrativa consagrado nos artigos 121.° e seguintes do RDM, passar a ser letra morta - como foi;
XXXV. Ao assim não entender violou o acórdão o disposto nos 121.°, n.° 1, 122.°, n.° 1, parte final, 123.°, e 124.° do RDM e 52.°, n.° 1, da CRP;
XXXVI. Os Recorrentes requereram o julgamento disciplinar público, nos termos do disposto no artigo 6.° da CEDH, o que lhes foi negado;
XXXVII. Ao assim decidir, violou o acórdão impugnado, também o sobredito artigo 6.° da CEDH;
XXXVIII. De entre os vários supostos factos de que foi acusado o Recorrente AA, contam-se os que integram uma putativa violação do dever de correção, alegando-se ter-se o mesmo apresentado em calções ao seu Comandante e ter falado em voz alta;
XXXIX. Tal infração, a existir, foi manifestamente amnistiada pela Lei n.° 38-A/2023, de 2/08;
XL. Todavia, esses factos e todos os restantes não amnistiados, fundamentaram o ato sancionatório, em violação do disposto nos artigos 1.° e 6.° da mesma lei e dos artigos 54.°, alínea d) e 58.° do RDM, conforme decidido no Acórdão do SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO de 16-11-1999 (Cons. JOÃO BELCHIOR), Rec. n.° 041148, preceitos que o acórdão impugnado também violou;
XLI. O acórdão impugnado violou, também, os artigos 39.° do RDM e 71.° do Código Penal (aplicável por remissão do artigo 10.° do RDM), na medida em que os atos punitivos suspendendo não apreciaram, ao arrepio do legalmente vinculante nem "condições pessoais do agente a sua situação económica", nem "personalidade do infrator", nem "resultados perturbadores da disciplina";
XLII. O acórdão impugnado, violou, também o disposto nos artigos artigo 44.° do RDM e o artigo 77.° do Código Penal (aplicável por remissão do artigo 10° do RDM), designadamente as regras de concurso de penas, que não observou;
XLIII. O acórdão impugnado violou o princípio constitucional da garantia ao mínimo de subsistência extraível dos artigos 1.° e 63.°, n.° 3, da Constituição, em conjugação com o princípio da proporcionalidade, ínsito no princípio do Estado de direito democrático consagrado no respetivo artigo 2.°, e, bem assim expressamente convocado pelo artigo 39.° do RDM, no que tange à apreciação vinculante dos efeitos da sanção no que à garantia daquele mínimo diz respeito;
XLIV. Destarte violou o acórdão impugnado o disposto na alínea a) do n.° 1, do artigo 3.° da Lei n.° 34/2007, de 13/08;
XLV. Estão verificados os requisitos vertidos no n.°2, do artigo 120.° do CPTA, requisito violados pelo acórdão recorrido, porquanto, tendo os factos tido lugar em ../../2023, só mais de um ano depois foram praticados os atos punitivos, sem que os Recorrentes tivessem sido preventivamente suspensos, nem deixassem de exercer funções, o que bem evidencia poderem manter-se ao serviço na pendencia da Ação principal;
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando- se o acórdão recorrido e ordenando-se a suspensão de eficácia dos atos punitivos.
A Marinha Portuguesa veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 3 de dezembro de 2024, concluindo:
“A. Os Recorrentes interpuseram recurso para o Colendo Tribunal ad quem, por permanecerem convictos que o ato suspendendo é manifestamente ilegal, discordando, de igual modo, do facto de o Venerando Tribunal a quo ter-se escusado a apreciar os restantes requisitos de que depende a concessão da providência, à luz do que preconiza o artigo 3.° da Lei n.° 34/2007, de 13.08.
B. Examinada a factualidade trazida à liça e os argumentos dos Recorrentes de modo perfuntório e indiciário, como impõe a lide cautelar, considerou o Venerando Tribunal a quo, que o ato suspendendo não se afigura como manifestamente ilegal, não antevendo, assim, como provável a procedência da ação principal.
C. Os fundamentos do recurso não merecem provimento, desde logo, quando alegam que o douto Acórdão a quo deveria ter dado como provados os factos do R.I. não impugnados pela Entidade Recorrida, pois, olvidam que o n.° 4 do artigo 83.° do CPTA não estabelece o ónus de impugnação especificada, pelo que a falta de impugnação não gera a confissão de factos alegados, ficando, antes, sujeita ao princípio da livre apreciação de prova por parte do Tribunal.
D. Também soçobra o vício de omissão de pronúncia, decorrente do Venerando Tribunal a quo não ter apreciado o requisito do periculum in mora, pois, uma vez demonstrada a falta de preenchimento do fumus boni iuris, revela-se inútil aferir da verificação dos demais pressupostos previstos no artigo 3.° da Lei n.° 34/2007, de 13.08., e subsidiariamente nos n.°s 1 e 2 do artigo 120.° do CPTA.
E. Sobre as imputações dirigidas ao Venerando Tribunal a quo pelo alegado atraso na decisão do processo cautelar, a Entidade Recorrida entende, por decoro e dever deontológico, não se pronunciar, realçando apenas que os inúmeros vícios suscitados pelos Recorrentes e a prévia interposição da ação em Tribunal hierarquicamente incompetente para o conhecer, por certo, não abonaram à celeridade e utilidade da causa.
F. No que concerne aos efeitos das penas ao nível da carreira militar, designadamente, do atraso na promoção e da perda da antiguidade, tratam-se de vicissitudes que decorrem da mera aplicação da lei, existindo, porém, a possibilidade de se operar a reconstituição da carreira, caso a ação principal venha a ser julgada procedente.
G. Sobre o impacto do ato suspendendo para efeitos de avaliação individual, não se pode deixar de aludir ao facto dos Recorrentes se referirem ao RAMM, aprovado pela Portaria n.° 502/95, de 26.05., que há muito foi revogado pela Portaria n.° 301/2016, de 30.11., diploma que reformulou, por completo, os sistemas de avaliação do mérito dos militares das Forças Armadas.
H. Acerca das alegações em torno do fumus boni iuris, é igualmente manifesto que só podem improceder, na medida em que o Venerando Tribunal a quo, após examinar o processo disciplinar em crise, não detetou qualquer preterição ou afetação do direito de audiência e defesa dos Recorrentes.
I. Desde logo, bem andou o douto aresto recorrido, ao ter vertido que a acusação deduzida aos Recorrentes cumpriu de forma impoluta o disposto no artigo 98.° do RDM, e que ao contrário do que estes defendem, os factos provados e a pena disciplinar a aplicar, apenas devem constar, respetivamente, do relatório e do despacho final, nos termos dos artigos 104.° a 106.° do RDM.
J. O Venerando Tribunal a quo também corroborou, sem mácula, que a intervenção do CMG DD na cadeia dos factos do dia ../../2023, por ter ocorrido exclusivamente no âmbito do exercício de funções militares como Comandante da Zona Marítima ... (CZM...), não constitui causa bastante para se concluir, sem mais, que não estava em condições de garantir a imparcialidade e isenção enquanto oficial instrutor do processo disciplinar.
K. A afirmação dos Recorrentes, de que o oficial instrutor indeferiu a prova requerida em sede de defesa porque teria um interesse pessoal e direto (!) no desfecho do processo disciplinar, além de conclusiva e falaciosa, carece de sustentabilidade, uma vez tratar-se de uma decisão com o devido sustento legal, para o efeito fundamentada à luz do preconizado pelo n.° 2 do artigo 103.° do RDM.
L. Afigura-se, de igual modo, válida a ulterior decisão do instrutor de promover, por sua livre iniciativa, a realização de diligências complementares de prova, na medida em que decorre do disposto no n.° 4 do artigo 103.° do RDM.
M. O douto Acórdão recorrido bem andou ao conferir que o RDM não prevê que os arguidos sejam notificados da junção de prova documental após a fase de defesa à acusação, bem como do relatório final exarado, o que se justifica em nome da efetividade e proficiência do processo disciplinar, de nada valendo a jurisprudência citada pelos Recorrentes, por ser inaplicável ao direito castrense.
N. Concomitantemente, ficou demonstrada a impercetibilidade e manifesta improcedência de parte substancial dos vícios invocados pelos Recorrentes, tais como a alegada violação do direito ao silêncio e à prévia constituição de advogado, do direito ao recurso hierárquico e a um julgamento disciplinar público.
O. De igual modo se vincou que, o ato de insubordinação por desobediência que justificou a instauração do processo disciplinar e deu origem à pena disciplinar aplicada, por consubstanciar, em simultâneo, um ilícito disciplinar e criminal, punível com pena de prisão superior a 1 ano, não pode ser amnistiado, por força do disposto no artigo 6.° da Lei n.° 38-A/2023, de 02.08.
P. Na mesma bitola, encontram-se votadas ao insucesso todas as alegações que entroncam no vício de violação de lei, designadamente, sobre a violação dos critérios vinculantes do ato punitivo; das regras de concurso de penas e do princípio da garantia ao mínimo de subsistência, porquanto, baseiam-se em normas próprias do direito penal que não são transponíveis para a jurisdição disciplinar militar.
Q. Ainda que o requisito da ponderação de interesses fosse escrutinado, estamos em crer que o Venerando Tribunal a quo sempre declinaria a sua verificação, uma vez que o ocorrido no NRP ... foi amplamente noticiado pelos meios de comunicação social, pelo que uma eventual suspensão dos efeitos das penas disciplinares, além de lesiva da importância da disciplina nas Forças Armadas, afetaria o prestígio e respeitabilidade da Marinha junto da comunidade nacional.
R. Termos em que, por se ter demonstrado a inadmissibilidade dos Recorrentes correlacionarem e justificarem o incumprimento de uma ordem superior com o estado operacional do NRP ..., e que nenhum vício invalidante foi cometido na pendência da instrução do processo disciplinar, é inequívoco que não se mostram preenchidos os requisitos cumulativos de que dependem a concessão da providência cautelar requerida, com enfoque para o fumus boni iuris na sua intensidade máxima, nos termos em que prevê a alínea a) do artigo 3.° da Lei n.° 34/2007, de 13.08.
Termos em que, pelo douto suprimento que se invoca, se requer seja negado provimento ao recurso e, em consequência, seja mantido o mui douto Acórdão recorrido, com o que Vossas Excelências praticarão a costumada e sempre brilhante Justiça.”
O presente Recurso foi admitido no TCAN, por Despacho de 23 de dezembro de 2024, mais tendo sido sustentada a decisão, atenta a nulidade suscitada.
II. DE FACTO
Com relevância para o objeto desta ação foram no TCAN fixados os seguintes factos:
“1. O Requerente, AA é militar da Marinha - ...01 Primeiro-Sargento MQ - a prestar serviço no N.R.P “...”, da Zona Marítima ... (por acordo);
2. O Requerente, BB é militar da Marinha -...00 Primeiro-Sargento MQ - a prestar serviço no N.R.P “...”, da Zona Marítima ... (por acordo);
3. 3. No dia ../../2023, pelas 21.13horas o Comandante do N.R.P. “...” recebeu ordem para largar do cais pesca do ..., com vista a intercetar um navio ... (cfr. Processo Administrativo (PA) (1ª parte) junto a fls.2868 e segs da paginação eletrónica);
4. Pelas 22.45 horas do dia referido no ponto antecedente, após ter sido estabelecida a C.G.8 -Faina Geral, 13 militares, entre os quais os referidos nos pontos 1 e 2, encontravam-se formados no cais (cfr. PA (1ª parte) junto a fls. 2868 e segs da paginação eletrónica);
5. Na sequência do referido no ponto anterior, não foi possível ao NRP ... largar para cumprir com a missão que lhe estava atribuída (cfr. PA (1ª parte) junto a fls. 2868 e segs. da paginação eletrónica);
6. Pelas .. horas de ... de 2023 foi registada na ... a “Participação de Ocorrência de ../../2023”, dirigida ao COMNAV, de cujo teor, para além do mais, se retira:
“(...) 1. ACORDO REF. ... E ..., O NRP ... ENCONTRA-SE DE MISSÃO NA ZM....
2. NO DIA /.../23, PELAS 2113,0 NRP... RECEBEU ORDEM PARA LARGAR DO CAIS PESCA -..., POR FORMA A INTERCETAR UM NAVIO ....
3. PELAS 2245, APÓS TER SIDO ESTABELECIDA A C. G. 8-FAINA GERAL, CONSTATOU-SE QUE OS SEGUINTES MILITARES SE ENCONTRAVAM FORMADOS NO CAIS (...):
- ...01/ 1SAR/MQ/AA
- ...08/2SAR/EM/GG
- ...18/2SAR/ETI/HH -...00/ 1SAR/L/ BB
-...97/CAB/CM/II -...98/CAB/E/JJ -...05/CAB/M/KK
- ...07/CAB/M/LL -...16/1 MAR/EM/MM -...51 7/1 MAR/EM/NN -...19/2MAR/C/ OO ...
- ...19/2MAR/M/PP
4. DEVIDO A NÃO COMPARÊNCIA DOS MILITARES ACIMA INDICADOS NOS POSTOS DE C.G.8- FAINA GERAL, E PELAS FUNÇÕES QUE CADA UM DESEMPENHA A BORDO DO NAVIO A NAVEGAR, NÃO FOI POSSÍVEL LARGAR O NAVIO E CUMPRIR COM A MISSÃO ATRIBUÍDA.
5. ACRESCENTA-SE AINDA QUE, ANTES DA OCORRÊNCIA, FORAM REALIZADAS DUAS FORMATURAS GERAIS COM O COMANDANTE DO NAVIO.
NA PRIMEIRA, APÓS SER TRANSMITIDA A GUARNIÇÃO A MISSÃO QUE O NAVIO RECEBERA, DIVERSOS MILITARES DOS QUE CONSTAM ANTERIORMENTE, EXPRESSARAM A SUA INTENÇÃO DE FORMAR NO CAIS.
NA SEGUNDA FORMATURA, FOI DADO CONHECIMENTO À GUARNIÇÃO DAS REPERCUSSÕES QUE PODERIAM RESULTAR DA SUA AÇÃO, NUMA TENTATIVA DE DEMOVER ESTES MILITARES.
6. ESTA REAÇÃO OCORREU APÓS O CTE DO NAVIO TER DADO GARANTIA DE QUE O NAVIO DISPUNHA DE CONDIÇÕES DE SEGURANÇA PARA SAIR PARA O MAR E DE GARANTIR POSSUIR INSTRUÇÕES DO COMANDANTE NAVAL PARA SAIR E AVALIAR AS CONDIÇÕES DE MAR DURANTE O TRÂNSITO, DEIXANDO AO SEU CRITÉRIO UM EVENTUAL REGRESSO AO PORTO ... CASO AS MESMAS NÃO ESTIVESSEM FAVORÁVEIS.
(...)” (cfr. Fls. 1 e 2 do PA, constante de fls. 2866 e segs. da paginação eletrónica);
7. Em ... de 2023 o Comandante Naval CC VALM, no próprio documento referido no ponto antecedente, emitiu despacho (manuscrito) do seguinte teor:
“1. Atento o conteúdo da presente participação de ocorrência instaure-se procedimento disciplinar contra os militares identificados no n.°3 desta participação, ao abrigo do n. ° 64 conjugado com o 88.° do RDM.
2. Nomeio, nos termos do n.°1 do art.° 90.° do RDM, o ... CMG DD instrutor do presente processo disciplinar.
3. Considerando o disposto na alínea a. do Despacho do ALM CEMA n.º ...5 de 13 Outubro, por fundadas suspeitas da prática de crimes estritamente militares, nomeadamente o crime de insubordinação militar, deverá a presente participação de ocorrência comunicada a PJM, dando cumprimento ao procedimento previsto na alínea b) do n.° 1 do referido Despacho” (cfr. Fls. 2 do PA constante de fls. 2866 e segs. da paginação eletrónica)
8. Em ... de 2023 foi instaurado processo disciplinar aos militares identificados nos factos descritos na Participação de Ocorrência, mencionada no ponto 6, onde estão incluídos os Requerentes, autuado sob o Número Único de Identificação de Processos de Marinha (NUIPM) ... a ... (cfr. Fls. 3 e segs. do PA constante de fls. 2866 e segs. da paginação eletrónica);
9. Em 13.03.2023 por despacho emanado do Vice-almirante Comandante (VALM COMNAV), no âmbito do processo disciplinar mencionado no ponto antecedente, foram os Requerentes, conjuntamente com os 11 (onze) militares identificados no ponto 6, constituídos arguidos (cfr. Fls. 3 e segs. do PA constante de fls. 2866 e segs. da paginação eletrónica);
10. Na instrução levada a cabo no âmbito do NUIPM ... a ..., para além de outras diligências, foram tomadas declarações aos arguidos/Requerentes, inquirido o participante e testemunhas e juntos documentos, como resulta Fls. 3 a 401 do Processo Administrativo, bem como do Relatório posteriormente elaborado, em 08.02.2024, tudo aqui dado por integralmente reproduzido, (cfr. Fls. 3 e segs. do PA constante de fls. 2866 e segs. da paginação eletrónica, bem como de Fls. 862 e segs do PA em suporte físico);
11. Em ... 2023 o Instrutor do Processo Disciplinar deduziu contra o Requerente AA, a seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
12. Em ... 2023, como resulta do ponto anterior, foi entregue um exemplar da acusação que antecede ao Requerente, AA que o recebeu e assinou;
13. ...2023 o Instrutor do Processo Disciplinar deduziu contra o Requerente BB a seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
14. Em 15 de junho de 2023, como referido no ponto 13, foi entregue um exemplar da acusação que antecede ao Requerente BB, que o recebeu e assinou.
15. Em 25.07.2023, os Requerentes apresentaram defesa à acusação, suscitando, entre outros, a nulidade ou invalidade do processo disciplinar e a realização de novas diligências probatórias (cfr. fls. 516 a 697 do PA.)
16. Em 19.01.2024, o Oficial Instrutor proferiu despacho, onde admitiu parte da prova documental e testemunhal requerida em sede de defesa dos Requerentes, recusando outras, nomeadamente a prova pericial, nos termos do n.° 2 do artigo 103.° do RDM (cfr. fls. 705 a 708 do PA em suporte físico e fls. 1345 a 1352 da paginação eletrónica).
17. Em 02.02.2024, os Requerentes apresentaram recurso hierárquico do despacho proferido pelo oficial instrutor mencionado no ponto antecedente (Cf. fls. 842 a 844 do PA em suporte físico e fls. 1547 a 1552 da paginação eletrónica).
18. Em 05.02.2024, através de ofício emanado do Chefe do Gabinete do ALM CEMA, foram os Requerentes informados que o recurso hierárquico subiria com a decisão final, nos termos do n.° 1 do artigo 123.° do RDM (Cf. fls. 845 do PA em suporte físico e fls.1553 da paginação eletrónica).
19. Em 08.02.2024, o oficial instrutor elaborou o Relatório Final do processo disciplinar único, com os NUIPM ... a ..., referente aos 13 militares identificados no Ponto 6, onde são referidos, nomeadamente: “B- DILIGÊNCIAS INSTRUTÓRIAS EFETUADAS” “C-DOS FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS”, D -DA QUALIFICAÇÃO DOS FACTOS COMO INFRAÇÃO DISCIPLINAR E DO GRAU DE CULPA DOS ARGUIDOS”, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. Fls. 862 a 916 do Pa em suporte físico e fls.2868 e segs da paginação eletrónica)
20. Do Relatório Final relativamente aos Requerentes AA e BB, retira-se, para além do mais, o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
21. O Oficial Instrutor conclui o Relatório Final dizendo “Face ao que antecede, deverão os arguidos ser punidos dentro do estabelecido pelo n.° 1 do artigo 30.° do RDM.
Por último, inexistindo mais diligências a efetuar no âmbito do presente processo, coloca-se o mesmo à consideração superior, para efeitos de despacho tido por conveniente, nos termos dos artigos n.° 3 do artigo 104.° do RDM’’ (cfr. Fls. 862 a 916 do PA em suporte físico e fls.2868 e segs da paginação eletrónica);
22. Em 26 de março de 2024, na sequência do referido no ponto antecedente, no Processo Disciplinar único, com o NUIPM ... a ... foi proferida Decisão final pelo Comandante Naval, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (cfr. PA (4.ª parte) junto a fls. 2868 e segs. da paginação eletrónica);
23. Na Decisão final afirma Comandante Naval quanto aos Requerentes, AA e BB:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
24. No ponto 4 da Decisão final afirma o Comandante Naval o seguinte:
“Face ao que antecede, e no que concerne à pena a aplicar aos arguidos ...01 1SAR MQ AA e ...00 1SAR L BB, entendo existir insuficiência de competência disciplinar da minha parte, por julgar corresponder-lhes a aplicação de uma pena superior à minha competência atendendo à gravidade da sua conduta, "sua antiguidade e por serem os principais responsáveis e incitadores dos factos que estiveram na origem do presente processo disciplinar, remeto esta questão ao ALM CEMA, nos termos do preceituado no n. ° 2 do artigo 68.° do RDM”
25. Em 02 de abril de 2024, após remessa do processo, o CHEFE DO ESTADO-MAIOR DA ARMADA proferiu o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
26. Os Requerentes e os Ilustres mandatários foram devidamente notificados do despacho antecedente, proferido pelo Chefe do Estado-Maior da Armada, como resulta das certidões que se transcrevem:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
27. Em 17 de abril de 2024 foi o presente Processo Cautelar instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada.”
III. DE DIREITO
Estabelece-se no regime especial dos processos relativos a atos administrativos de aplicação de sanções disciplinares previstas no Regulamento de Disciplina Militar, nomeadamente no artigo 3.° da Lei n.° 34/2007, de 13.08, o seguinte:
“Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2, 3 e 5 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, as providências cautelares em matéria de disciplina militar, nomeadamente as que envolvam a suspensão de eficácia de atos de aplicação de penas ou sanções disciplinares, só podem ser decretadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e seja evidente a procedência da pretensão, formulada ou a formular no processo principal, por se tratar de:
a) Ato manifestamente ilegal;
b) Ato de aplicação de norma já anteriormente anulada;
c) Ato materialmente idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, decorre do artigo 120.º do CPTA, que a Providência Cautelar só será concedida, desde que cumulativamente se mostrem preenchidos os seguintes pressupostos/requisitos:
i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende fazer valer no processo principal (periculum in mora);
ii) a probabilidade da procedência da pretensão (fumus boni iuris); e
iii) a proporcionalidade entre danos decorrentes da adoção da providência e os resultantes da respetiva recusa.
O carácter cumulativo dos requisitos determina que a falta de um deles seja suficiente para a recusa da providência cautelar.
Vejamos o recursivamente suscitado, em concreto:
O Acórdão do TCA Sul, proferido em 16.10.2024, julgou improcedente a providência cautelar apresentada pelos requerentes, tendente à suspensão de eficácia do despacho do ALM CEMA de 02.04.2024, que lhes aplicou, respetivamente, pena disciplinar de 90 e de 60 dias, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 30.° e 34.°, ambos do Regulamento de Disciplina Militar (RDM), aprovado pela Lei Orgânica n.° 2/2009, de 22.07, em decorrência dos factos ocorridos em ../../2023, no NRP ....
Diga-se, desde já que em decorrência do supra transcrito artigo 3.° da Lei n.° 34/2007 de 13.08 (Regulamento de Disciplina Militar), o fumus boni iuris a verificar, mostra-se mais exigente relativamente àquele que consta do Artº 120º CPTA, determinando que a suspensão de eficácia de penas disciplinares militares só se pode equacionar mediante a evidência de um ato manifestamente ilegal.
Concretizando:
DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO
Da impugnação da matéria de facto e do vício de omissão de pronúncia
Entendem os Requerentes, aqui Recorrentes que o Tribunal a quo deveria ter considerado como provados todos os factos alegados, que não tivessem sido impugnados.
Desde logo, não se reconhece que assim seja, pois que os factos a que os Recorrentes dão relevância e que entendem que deveriam constar da matéria dada como provada, nunca relevariam para a decisão a proferir, pois que se circunscrevem a matérias respeitantes ao periculum in mora e à ponderação de interesses que não estão em apreciação.
Efetivamente, por se exigir a verificação cumulativa dos três pressupostos de que dependem a concessão da providência, resulta manifesto que o tribunal a quo não incorreu na imputada omissão de pronúncia por não ter apreciado os factos que se mostrariam relevantes para a apreciação do n.°2, do artigo 120.° do CPTA, pela singela razão que os factos invocados, pretensamente admitidos por acordo, se mostram irrelevantes para a decisão, por nesta apenas estar em causa a apreciação do requisito do "fumus boni iuris.",
No que respeita à aplicabilidade da Lei da Amnistia, tal será objeto de ulterior apreciação autónoma, atenta até a circunstância das infrações praticadas, constituírem, simultaneamente, ilícitos criminais.
No que respeita à invocada ausência de apreciação da condição económica dos Recorrentes, tal teria de ter lugar, igualmente em sede de apreciação do periculum in mora e/ou Ponderação de interesses, pressupostos que não foram apreciados, atenta a já referida circunstância da não verificação do fumus boni iuris dispensar a verificação dos demais pressupostos de concessão das Providências Cautelares.
Assim, por se exigir a verificação cumulativa dos três pressupostos de que dependem a concessão da providência, resulta manifesto que o tribunal a quo não incorreu na imputada omissão de pronúncia, por alegada violação do n.° 1 do artigo 95.° do CPTA.
Da falta de ponderação do periculum in mora
Referem os Recorrentes que o periculum in mora não foi corretamente apreciado pelo Tribunal a quo.
Alegam que subsistem efeitos inerentes aos atos suspendendos, pois que por força da alínea c) do artigo 35.° do RDM, o cumprimento das penas é objeto de averbamento nos registos disciplinares, o que tem impacto ao nível da promoção, nos termos do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha (RAMM), aprovado pela Portaria n.° 502/95, de 26.05.
Como reiteradamente se afirmou já, os diversos Requisitos/Pressupostos tendentes à procedência das Providências Cautelares, são cumulativos, em face do que a declarada não verificação do Fumus Boni Iuris, determinou a inutilidade de apreciação dos demais requisitos, nomeadamente o periculum in mora.
Assim, o Tribunal a quo não incorreu no invocado erro de julgamento em virtude de não ter apreciado o requisito do periculum in mora, pela singela razão que não tinha de o fazer.
Por outro lado, e como decorre do discorrido no Acórdão deste STA de 30.05.2007, Proc. n.° 049/07, é «adequado iniciar-se a análise pelo requisito que se apresente à partida como mais votado ao insucesso», em face do que não merece qualquer censura que a análise feita tenha começado por apreciar o Fumus Boni Iuris.
Tendo o TCA Sul entendido perfunctoriamente que os atos suspendendos, se não mostravam manifestamente ilegais, ficou, por natureza, dispensado da análise dos demais requisitos.
Do vício de violação de lei
Os Recorrentes vieram retomar a argumentação que haviam já precedentemente esgrimido relativamente à suposta violação dos seus direitos de defesa no processo disciplinar que precedeu a prolação do ato suspendendo, argumentando agora que o Tribunal a quo não apreciou todas as causas de ilegalidade suscitadas, incorrendo, assim, o decidido no vício de violação de lei.
Em qualquer caso, como se suscitou já no Acórdão Recorrido, estamos em presença de Processo Cautelar, urgente, por natureza, em face do que a análise que se faça relativamente à matéria objeto de impugnação e que aqui poderia determinar a sua suspensão, é meramente indiciária, perfunctória e sumária, cingindo-se a aferir da verificação da «manifesta ilegalidade do ato» (Artº 3.° da Lei n.° 34/2007 de 13.08 - Regulamento de Disciplina Militar).
O facto de o procedimento cautelar ser caracterizado pela sua celeridade e tutela urgente, deve-se, precisamente, ao facto do escrutínio judicial ser feito, não de modo exaustivo, mas numa base de aparência e verosimilhança da ocorrência de vícios e causas invalidantes, tendentes a aferir da probabilidade da verificação de uma qualquer “manifesta ilegalidade”.
Não merece, assim, censura, o entendimento adotado no Tribunal a quo ao se ter centrado na análise perfunctória dos vícios que poderiam determinar uma provável verificação de ilegalidade.
Do estado operacional do NRP ... e da falta de isenção e imparcialidade do oficial instrutor e do VALM COMNAV
Invocam os Recorrentes que o NRP ... não se encontrava em condições de navegar no dia dos factos, por padecer de graves avarias, ao ponto de existir um «risco iminente de explosão, incêndio ou seja, naquelas concretas condições existia um risco iminente de vida para os seus tripulantes (...)».
Entendeu o TCA Sul no Acórdão Recorrido que a prova disponível não permitia que perfunctoriamente se dessem como provadas tais alegadas circunstâncias.
Com efeito, resulta do «Relatório de Avaliação da Condição do NRP ...», que, entre os dias ... e ... de 2023 «o navio possuía nesse período propulsão, disponibilizada pelo subsistema propulsor de EB, que lhe permitia navegar em segurança (...)», não tendo os Recorrentes logrado infirmar o teor do referido relatório.
Questionam ainda os Recorrentes se o comandante do NRP ..., e a restante cadeia hierárquica estaria ciente do real estado do navio, e se a comunicação entre eles teria funcionado no dia dos factos.
Também aqui não lograram os Recorrentes demonstrar a veracidade do conclusivamente questionado.
Mais referem os Recorrentes que o CMG DD e o VALM COMNAV CC, respetivamente, oficial instrutor e entidade competente para a instauração do processo disciplinar, por terem sido envolvidos na cadeia de factos do dia ../../2023, não se encontravam em condições de garantir a imparcialidade e isenção que é própria de um qualquer procedimento de natureza disciplinar, em face do que arguiram a suspeição de ambos na pendência do processo, apresentando em momento ulterior, intimação para proteção de DLG, a qual veio a se julgada improcedente, pois que não estavam reunidos os pressupostos da suspeição a que aludem o artigo 91.° do RDM e o artigo 73.° do CPA.
Como discorreu o TAC de Lisboa, em acórdão confirmado pelo TCAS, em 13 de Setembro de 2023, e já transitado em julgado, aquando da decisão proferida no âmbito da Intimação para Proteção de DLG (Proc. n.° 2213/23.8BELSB), «A discordância e desconfiança dos AA. quanto ao oficial nomeado instrutor pelo facto de ter tido participação na teia dos factos, do que vem alegado, tratam-se de informações e comunicações, obtidas e prestadas, numa fase inicial, no decurso do exercício das suas funções e que se limitam a replicar o que resulta do Regulamento de Disciplina Militar (...)”.
Tratou-se, pois, de uma mera participação instrumental e burocrática.
Mais ficou dito que «(...) como é da natureza das coisas, no âmbito de uma entidade como a Requerida, há relações laborais e de hierarquia - uma cadeia militar, diga-se assim, fruto da própria natureza e organização, que abrangem quer o oficial nomeado instrutor quer qualquer outro que em igualdade de circunstâncias fosse nomeado, quando colocados em relação com o órgão competente pela decisão final, sem que daí possa advir qualquer pré-juízo relativamente quer à competência quer à forma como vai concretizar os deveres de isenção e imparcialidade a que se encontra vinculado».
Efetivamente, alegar não é provar, e em concreto, a alegação de falta de imparcialidade sempre careceria de acrescida densificação, não se vislumbrando qualquer “motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade”, como decorre do artigo 91.° do RDM.
Falecem assim os requisitos da suspeição constantes no artigo 91.° do RDM e no artigo 74.° do CPA, ao que acresce a circunstância da mesma ter sido suscitada já em momento adiantado da instrução, e não imediatamente após a nomeação do instrutor.
Do direito a conhecer e contraditar a sanção aplicável
Invocam os Recorrentes que deveriam ter tido conhecimento prévio das sanções que lhes seriam aplicáveis, atento o n.° 10 do artigo 32.° e n.° 3 do artigo 269.°, ambos da CRP.
Referenciam ainda os Recorrentes o estatuído no n.° 3 do artigo 213.° da Lei do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei n.° 35/2014, de 20.06., que obriga o instrutor a expor, na acusação, a sanção a aplicar ao arguido.
Em qualquer caso, estamos em presença de um ilícito disciplinar praticado no âmbito militar, no qual vigora um regime especial, regulado pela Lei Orgânica n.° 2/2009, de 22.07 [RDM].
A especificidade do regime aplicável decorre da qualidade dos intervenientes, em concreto, atenta a necessidade de ser escrupulosamente cumprido o regime disciplinar militar, pela importância que a disciplina e os diversos deveres militares assumem enquanto suporte da atividade militar, de natureza acentuadamente hierarquizada, não comparável com qualquer serviço público comum.
É verdade que a LTFP prevê nos seus artigos 184.° a 188.°, a individualização ou discriminação disciplinares por referência dos factos aos deveres funcionais violados e às penas aplicáveis, prevendo a correspondência de cada uma das penas aplicáveis ao tipo de infrações disciplinares, identificando mesmo situações de facto concretas em que cada pena se mostra aplicável.
Em qualquer caso, no caso dos militares, o n.° 1 do seu artigo 30.° do RDM optou por deixar ao critério da entidade decisora a escolha da pena a aplicar em concreto, de entre aquelas que se mostrem aplicáveis, não existindo assim uma correspondência vinculativa entre infração praticada e pena aplicável.
Como se discorreu no Acórdão deste STA, Proc. n.° 058/10, de 23.09.2010, «o legislador entendeu essa sistematização mais adequada à especial natureza e conformação da disciplina militar, decorrente da identidade e génese da própria instituição militar, assente em específicos padrões de subordinação hierárquica, de cumprimento do dever e de espírito de missão, como pilar indispensável ao cumprimento integral da missão que lhe é constitucionalmente atribuída, de defesa da independência nacional, da unidade do Estado e da integridade do território».
Como resulta do discurso fundamentador do citado Acórdão do STA “Não há, pois, nesta previsão legal (…) qualquer discriminação negativa infundada ou arbitrária dos militares pela mera circunstância de lhes poder ser aplicada, em determinadas circunstâncias e nos limites definidos pela lei, qualquer das sanções previstas (…)”.
Este STA já havia discorrido nos seus Acórdãos de 22.02.2006 (Rec. 219/05) e de 11.11.2004 (Rec. 957/02), que «O princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, por força do disposto nos n.°s 1 e 3 do art. 29.° da CRP, não vale com a mesma intensidade em relação às penas disciplinares», mais declarando que a Lei Fundamental, visa essencialmente estabelecer regras para o direito criminal, que se distingue, em larga medida, do regime disciplinar, seja ele puramente civil ou de índole militar.
Quanto à suscitada inconstitucionalidade do artigo 98.° n.° 1 do RDM (Acusação), aos Tribunais Administrativos apenas se colocaria a questão da sua desaplicação, sendo caso disso, o que não vem requerido e menos ainda sustentado, não se vislumbrando perfunctoriamente que o mesmo contenha algum comando que se mostre contrário à Constituição.
Perante o regime vigente relativamente os militares, não se mostra contrário ao mesmo, que o instrutor do processo disciplinar se tenha limitado a dar conta que os arguidos ficariam sujeitos a uma das penas disciplinares inscritas no n.° 1 do artigo 30.° do RDM, incumbindo, depois, à entidade militar decisora, fixar e graduar a respetiva pena a aplicar, como decorre singelamente dos artigos 39.°, 44.° e 106.° do RDM.
Deste modo, não merece censura a decisão recorrida ao ressalvar que o RDM efetivamente estatui apenas que a pena a aplicar deverá ter em consideração os factos provados e o grau de ilicitude, sendo que, o demais, «apenas devem constar do relatório do instrutor e do despacho/decisão a proferir pela entidade competente para decidir o processo disciplinar».
O Regime de Disciplina Militar - RDM, sendo um regime especial aplicado aos militares, prevalecerá sobre os normativos gerais aplicados à generalidade dos trabalhadores do Estado.
Em face de tudo quanto se discorreu, improcedem os vícios vindos de ser analisados, suscitados pelos Recorrentes, nomeadamente as invocadas violações do n.° 1 do artigo 78.° e o n.° 1 do artigo 98.° do RDM.
Do direito ao silêncio e à prévia constituição de advogado
Alegam os Recorrentes que não foram oportunamente informados sobre os factos pelos quais estavam indiciados, nem que dispunham do direito a não prestar declarações sobre os mesmos, em face do que mais entendem que as declarações que prestaram em sede de instrução se afiguram nulas, por infringirem o disposto nos artigos 10.°, 78.° n.° 2 e 94 n.° 2 do RDM, bem como no artigo 61.° n.° 1 alínea d) e 58.° n.° 5 e n.° 6 do CPP.
Em qualquer caso, resulta demonstrado através do teor de cada um dos autos de declarações recolhidas pelo oficial instrutor, que dos mesmos constam expressamente as razões pelas quais seriam inquiridos no procedimento, bem como as questões concretas a responder, tendo ficado elucidados face aos direitos que dispunham enquanto arguidos, não se alcançando perfunctoriamente qualquer disfunção procedimental suscetível de determinar a invalidade do ato.
Do direito de pronúncia sobre meios de prova carreados para os autos
Os Recorrentes questionam ainda o facto do oficial instrutor, em 19.01.2024, em fase subsequente à apresentação de defesa à acusação, ter apenso aos autos um conjunto de documentos que não lhes foram notificados.
Estão em causa os documentos mencionados nos pontos 9 a 11 do Termo de Juntada, a saber, a nota de assentamentos do comandante do NRP ..., o Anexo A ao PA 15 e um Termo de responsabilidade.
Em qualquer caso, a junção de documentação meramente instrumental pelo oficial instrutor aos autos, não se vislumbra que afronte quaisquer direitos dos arguidos, nem mitigue o seu direito de defesa.
Efetivamente, decorre do n.° 4 do artigo 103.° do RDM, que o instrutor pode até, logo que apresentada a defesa à acusação, realizar diligências complementares que considere pertinentes para a descoberta da verdade, afigurando-se como uma decorrência do princípio do inquisitório.
Correspondentemente, o instrutor fundamentou a necessidade de empreender novas diligências probatórias, o que determinou que tenha requerido a prorrogação do prazo de conclusão do processo formulado a 07.12.2023, onde referiu que «considerando a defesa apresentada, as consequentes diligências de prova requeridas e os contributos técnicos fornecidos pelos organismos competentes na temática em apreço, afigura-se, ainda assim necessário empreender diligências complementares às antecedentes, que melhor habilitem o instrutor na análise do articulado apresentado em sede de defesa».
A título de exemplo, a nota de assentamentos do comandante do NRP ... junta aos Autos disciplinares, mostra-se meramente instrumental, pois que se limitou a contraditar a sua invocada inexperiência, não tendo incontornavelmente qualquer relevância punitiva relativamente aos Recorrentes, em face do que se não vislumbra a invocada ilicitude.
Não se vislumbra, pois, que se mostre violado qualquer normativo constante do RDM aplicável, em decorrência da junção ao processo administrativo de documentos instrumentais, sem relevância disciplinar e punitiva, assentando no estatuído no n.° 4 do artigo 103.° do RDM.
Da violação do direito à produção de prova
Invocam ainda os Recorrentes a violação do direito à produção de prova.
Efetivamente, discordam da recusa de produção acrescida de prova testemunhal requerida pela defesa, e bem assim, de prova pericial ao navio e diversa prova documental que alegadamente se mostraria relevante para o apuramento da verdade material.
Importa não perder de vista que estamos perante um Procedimento Cautelar, urgente, por natureza, no qual o instrutor não se encontra obrigado a aceitar e a realizar todas as diligencias probatórias requeridas.
Nos termos dos n.°s 2 e 4 do artigo 103.° do RDM compete ao instrutor do processo de acordo com o princípio do inquisitório, exercer um «poder-dever de seleção, de acordo com o seu julgamento, das diligências requeridas perante os critérios relevância, oportunidade e conveniência para o procedimento disciplinar».
O indeferimento da produção de prova acrescida foi objeto de despacho expresso e fundamentado, nos termos do nº 2 do artigo 103.° do RDM, onde se pode ler que “O instrutor pode recusar, em despacho fundamentado, as diligências requeridas, quando as repute meramente dilatórias, impertinentes ou desnecessárias, ou considere suficientemente provados os factos alegados pelo arguido na sua defesa.”
Da violação do direito ao recurso hierárquico
Invocam surpreendentemente ainda os Recorrentes que o facto de ter sido o ALM CEMA a proferir o ato suspendendo, nos termos do n.° 2 do artigo 64.° do RDM, e afigurando-se este hierarquicamente irrecorrível, nos termos do n.° 2 do artigo 125.° do regulamento, foi-lhes sonegado o direito de interposição de recurso hierárquico.
Se o ato punitivo foi proferido por quem está no topo da hierarquia, naturalmente que o mesmo não poderá ser objeto de Recurso Hierárquico, por não haver qualquer outra entidade situada em grau superior na hierarquia, sem que tal se consubstancie numa qualquer ilegalidade ou sequer irregularidade.
Efetivamente, o argumento, no mínimo é falacioso, pois que tendo a decisão punitiva sido proferida desde logo pela mais alta entidade administrativa competente, tal torna inviável o recurso hierárquico, o que não significa que tenham sido mitigados os direitos dos Recorrentes, pois que a decisão de um eventual Recurso Hierárquico, sempre seria potencialmente decidida pelo ALM CEMA, pelo que, também por aqui falece a intenção dos Recorrentes de demonstrar a verificação de fumus boni iuris, necessário para o decretamento da presente providência cautelar.
Os Recorrentes invocam ainda que não lhes foi assegurada a possibilidade de interposição de recurso sobre o relatório final do instrutor, o que constituiria mais uma ilicitude.
Em qualquer caso, sem necessidade de acrescida argumentação, sempre se dirá que o Relatório do Instrutor não se consubstancia num ato juridicamente impugnável, por se tratar de um ato meramente preparatório.
Do direito a um julgamento público
Mais entendem os Recorrentes que mal andou a Entidade Recorrida ao não conceder o direito a um julgamento público, em conformidade com o previsto no artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Humanos (CEDH), esquecendo, antes de tudo e mais uma vez, que o que se mostra aqui objeto de Recurso é o Acórdão do TCA Sul e não o comportamento da Administração.
No demais, o artigo 6.° da CEDH, refere-se, exclusivamente, ao foro penal, o qual não se confunde, até pela gravidade das condutas e sanções aí tipificadas, com o regime disciplinar, designadamente de natureza militar.
Também não se alcança como poderia a Entidade Administrativa promover a formação de um tribunal para aferir do cometimento de infrações disciplinares, mormente à luz do RDM.
Da aplicabilidade da Lei da Amnistia
O vício suscitado resulta da inaplicabilidade aos Recorrentes da Lei da Amnistia (Lei n.° 38-A/2023, de 02.08), a qual aparentemente e em abstrato lhes poderia ser aplicável.
Efetivamente, e no que aqui releva, o artigo 6.° estabelece que «São amnistiadas as infrações disciplinares e as infrações disciplinares militares que não constituam simultaneamente ilícitos penais não amnistiados pela presente lei e cuja sanção aplicável, em ambos os casos, não seja superior a suspensão ou prisão disciplinar».
Mais se alega recursivamente que o 1.° Recorrente foi punido por sete infrações disciplinares, sendo que, a maioria delas não constituem, em simultâneo, um ilícito criminal, em face do que deveria ter sido amnistiado.
Em qualquer caso, confunde-se no Recurso o conceito de infração disciplinar, enunciada no artigo 7.° da Lei da Amnistia, com os deveres militares previstos nos artigos 11.° a 24.° do RDM.
Reitera-se que refere o artigo 6.° da Lei n.° 38-A/2023, de 02.08, que para efeitos da amnistia, são consideradas as infrações disciplinares que não constituam simultaneamente ilícitos criminais.
Por outro lado, como decorre desde logo do relatório do instrutor e do ato cuja suspensão vem requerida, a pena disciplinar e a respetiva graduação, atentos os critérios fixados no artigo 39.° do RDM, baseiam-se no cometimento de um ato de desobediência e na violação do sigilo inerente à salvaguarda e preservação de informação classificada.
Como já discorreu o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.° 229/2012, (Proc. n.° 82/10):
«(...) Acresce, todavia, o facto de não haver no RDM uma conexão entre as infrações legalmente definidas e as penas disciplinares aplicáveis.
Na verdade, em matéria de punição criminal exige-se não só a tipicidade das infrações e das penas, como exige também uma conexão clara entre ambas (Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª ed., Coimbra 2007, p. 495). Uma pessoa só pode sofrer uma pena "cujos pressupostos estejam fixados em lei anterior" (artigo 29.° n.° 1, da Constituição). Ora o RDM não estabelece qualquer conexão direta entre as diversas infrações e cada uma das penas disciplinares.
Este facto torna-se mais notório pelo contraste com o novo Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.° 58/2008, de 9 de setembro, o qual fixa uma ligação clara entre as infrações e as penas, ou, pelo menos, entre as penas mais graves e os respetivos pressupostos. Delimita, pois, os pressupostos específicos de cada um dos tipos de penas mais graves (artigos 16.° a 19.°).
É necessário sublinhar que aquilo que está aqui fundamentalmente em causa é a questão da existência ou não de um princípio de tipicidade em relação ao direito disciplinar que inclua a conexão direta entre as infrações e as penas.
Ora um tal princípio resulta, no que respeita ao direito criminal, do artigo 29.°, n.° 1 e do artigo 165.°, n.° 1, alínea c), da Constituição, que exigem a ligação da "sentença criminal" e das "penas" a determinados "pressupostos" que lhes estejam referidos. Mas não existe apoio constitucional semelhante no que respeita ao direito disciplinar: desde logo, o teor da alínea d) do n.° 1 do artigo 165.° da Constituição, ao contrário da mencionada alínea c), não aponta para a mesma exigência de conexão no que respeita a sanções disciplinares e seus pressupostos. E, como vimos, não há no artigo 29.° da Constituição, que se refere às garantias substantivas do direito criminal, um preceito semelhante ao artigo 32.°, n.° 10, da Constituição, que alarga, com as necessárias adaptações, as garantias em processo penal, a todos os outros processos sancionatórios.
Não é, pois, possível fazer uma simples transposição do princípio da tipicidade criminal, em todo o seu rigor garantístico, para o domínio meramente disciplinar e, em especial, para o domínio do direito público disciplinar. (...)»
Aqui chegados, resulta que os ilícitos que os Recorrentes pretendem ser amnistiados, foram todos eles praticadas no âmbito de um mesmo ato de insubordinação, que impediu o cumprimento da missão atribuída ao NRP ..., o que constitui também um ilícito de natureza criminal.
Assim, resultando dos autos que os ilícitos disciplinares verificados se mostram indissociáveis do ato de insubordinação por desobediência, sempre os mesmos se consubstanciam simultaneamente como criminalmente puníveis e como tal insuscetíveis de serem amnistiados.
Aliás, no âmbito do paralelo processo criminal a correr no DIAP ..., com base nos mesmos factos - Proc. n.° 43/23.... – aí se estabeleceu que o verificado crime de insubordinação, sempre se mostrava insuscetível de ser amnistiado.
Deste modo, estando-se perante infrações disciplinares, simultaneamente infrações criminais, mostram-se aquelas insuscetíveis de serem objeto de amnistia, à luz da Lei n.° 38-A/2023, de 02.08.
Assim, importa concluir que os factos ocorridos em ../../2023 que sustentaram o ato cuja suspensão vem requerida, constituem, simultaneamente, um ilícito disciplinar e um ilícito criminal, com moldura penal que excede a pena de prisão de 1 ano, em face do que não podem ser amnistiados à luz do previsto no artigo 6.° da Lei n.° 38-A/2023, de 02.08, tal como já havia sido decidido pelo tribunal a quo.
Da violação dos critérios vinculantes do ato punitivo
Reiteram os Recorrentes o entendimento que já haviam precedentemente esgrimido, no sentido de considerarem que se terá verificado violação dos critérios vinculantes do ato suspendendo.
Com efeito, alegam que os critérios de escolha e medida de pena previstos no artigo 39.° do RDM, careciam de ser conciliados com o previsto no artigo 71.° do CP, acerca da apreciação das «condições pessoais do agente e a sua situação económica».
Mais alegam que na medida da pena aplicada não se atendeu ao previsto nas alíneas d) e g) do artigo 39.° do RDM, respeitante à «personalidade do infrator» e aos «resultados perturbadores da disciplina», o que também constituiria violação de lei.
É certo que o artigo 10.° do RDM prevê a possibilidade de se aplicar, a título subsidiário, «com as devidas adaptações e pela ordem seguinte, os princípios gerais do direito penal, a legislação processual penal e o Código do Procedimento Administrativo».
Em qualquer caso, no âmbito do regime disciplinar militar, os critérios orientadores do órgão decisor para efeitos de fixação da pena e da respetiva graduação, encontra-se expressa e objetivamente consagrados no artigo 39.° do RDM, em função da sua especificidade, não significando que eventual acrescida ponderação das condições económicas do infrator teria a virtualidade de alterar a pena aplicada, tanto mais que estamos perante a aplicação de meras penas de suspensão.
De resto, como sublinhado no Acórdão recorrido, está por demonstrar que os Recorrentes tenham ficado numa situação económica frágil, sendo que, em qualquer caso, tal teria de ser analisado em sede de verificação do periculum in mora, apreciação que não tem aqui cabimento, como já evidenciado.
Assim, em função de tudo quanto se expendeu supra, entende-se não se verificar a invocada violação do artigo 39.° do RDM, atenta até a discricionariedade conferida às entidades militares na fixação em concreto da pena disciplinar.
Da violação das regras de concurso de penas
Entendem ainda os Recorrentes que se terá verificado a violação das regras de concurso, constantes do artigo 44.° do RDM.
Refere-se no referido normativo que «não pode aplicar-se mais de uma pena disciplinar por cada infração ou pelas infrações acumuladas que sejam apreciadas num só processo», determinando o n.° 3 que «Quando um militar tiver praticado várias infrações disciplinares, a sanção única a aplicar tem como limite mínimo a sanção determinada para a infração que for considerada mais grave».
Efetivamente a referida norma quando se refere a uma «sanção determinada» para a infração mais grave, e sendo a mesma, in casu, a pena de suspensão de serviço, sempre se mostraria inútil verificar qual seria a pena a aplicar em concurso de penas, pois que sempre se aplicaria a pena de suspensão.
Assim, sempre se mostraria inútil e inviável operar um cúmulo jurídico, como é próprio do direito criminal, por razões de inutilidade e incompatibilidade com o artigo 30.° do RDM, pois que a pena a aplicar em concreto sempre seria a mesma.
Da violação do princípio da garantia ao mínimo de subsistência
Como se afirmou já, as questões suscitadas a respeito da subsistência mínima dos Recorrentes, seriam apreciadas em sede de periculum in mora, pelo que, tendo-se apurado não se verificar o fumus boni iuris, essa apreciação mostra-se prejudicada, atenta a circunstância dos pressupostos das providências cautelares serem de verificação cumulativa.
De resto, mesmo à luz do fumus boni iuris, como se discorreu supra, entende-se perfunctoriamente que o despacho punitivo não denota qualquer invalidade ou ilicitude suscetível de determinar a sua anulação ou declaração de nulidade.
Assim, e em conclusão, reafirma-se que se não verifica o requisito do fumus boni iuris, nomeadamente à luz do que prevê o artigo 3.° da Lei n.° 34/2007 (Critério especial de decisão de providências cautelares em matéria de disciplina militar), não merecendo censura a decisão recorrida.
Aqui chegados e em conclusão, entende-se que, à luz do Artº 3.° da Lei n.° 34/2007 de 13.08 - Regulamento de Disciplina Militar – não se reconhece no Procedimento qualquer ato que determine “(…) a procedência da pretensão, formulada ou a formular no processo principal, por se tratar de (…) Ato manifestamente ilegal (…)”, em face do que se negará provimento ao Recurso, mais se julgando improcedente a Providência Cautelar.
IV. DECISÃO
Acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em negar provimento ao Recurso, julgando-se improcedentes os pedidos cautelares.
Custas pelos Requerentes.
Lisboa, 27 de fevereiro de 2025. - Frederico Manuel de Frias Macedo Branco (relator) – José Francisco Fonseca da Paz - Cláudio Ramos Monteiro. |
