11F
Monografia
1932
Machado, João Baptista
Introdução ao direito e ao discurso legitimador.- Setembro 2007.- G.C. - Gráfica de Coimbra, Ldª / Almedina.- 388p 23cm. - (16.ª reimpressão)
ISBN 978-972-40-0471-6 (Broch.) : €22,00
História do Direito
Capítulo I
Introdução - A Realidade Social como Realidade Historicamente "Instituida". O Direito como Realidade Social
1. Necessidade "original" das instituições (perspectiva antropológica)
2. As instituições na vida quotidiana
3. O Direito como parte integrante da realidade social
4. A realidade social como realidade de ordem e como forma de vida
5. Noção de instituição
6. Os "papéis" institucionalizados
7. Principais áreas institucionais
8. Funções das instituições
9. A conduta humana como conduta significativa
10. O normativo como constituinte do social
11. Implicações Gnoseológicas: compreender uma instituição social
12. Das instituições sociais para as instituições jurídicas
Capítulo II - Para uma noção de Direito
§1. Direito e Coacção
1. Introdução
2. Visão sociológica: o Direito como ordem de coacção
3. Visão jurídica: O direito como uma ordem com um "sentido"
4. Opção inicial. Sequência
5. Questões que se suscitam a propósito da coacção. A legitimidade da coacção
6. A necessidade da coacção
7. O Direito e a força - o Direito e o poder político
A) O Direito não prescinde da força
B) O Direito legitima e regula a força
C) Facticidade e Validade - Poder Político e Direito
8. Conclusão
9. Observação crítica ao "cientismo" da sociologia empírica
§2. O Facto e a Norma - A teoria da força normativa dos factos
§3. O Direito e o Estado
1. A relação entre o Direito e o Estado
2. Se todo o Direito é estadual
A) O Direito Internacional
B) O Direito das comunidades "primitivas"
C) Direito de fonte não estadual
§4. O Direito e a Segurança
1. Relação entre Direito, Justiça e Segurança
2. A Segurança como "certeza jurídica"
3. A Segurança através do Direito face ao poder político e à Administração: o Estado de Direito
§5. O Direito e a Moral
Capítulo III - Grandes linhas estruturais do Sistema Jurídico
A - Macroestrutura: as grandes divisões do Direito
1. Razão de Ordem
2. Direito objectivo e direitos subjectivos
3. Ramos do Direito
4. "Suma divisio": Direito Público e Direito Privado
5. Ramos do Direito Público
6. Ramos do Direito Privado
7. Outros ramos do Direito e novos ramos de Direito
Capítulo IV - Grandes linhas estruturais do Sistema Jurídico
B - Fórmulas e Técnicas normativas
Secção I - A norma jurídica
§1. Estrutura e Noção de Norma Jurídica
1. Estrutura da norma Jurídica: previsão e estatuição
2. A previsão como "facti-species": ideias gerais
3. O facto jurídico, a situação jurídica e a relação jurídica
4. O sujeito jurídico e os direitos de personalidade
5. Espécies de direitos subjectivos
6. A imperatividade, a generalidade e a abstracção da norma jurídica
A) A norma como "imperativo"
B) Generalidade e abstracção
§2. Classificação das Normas Jurídicas
1. Normas preceptivas, proibitivas e permissivas
2. Normas universais, regionais e locais
3. Normas gerais (ou de direito-regra) e normas excepcionais
4. Normas de direito comum e normas de direito especial
5. Leges plus quam perfectae, leges perfectae, leges minus quam perfectae e leges imperfectae
6. Normas autónomas e não autónomas; disposições normativas incompletas
7. Classificação das normas tomando para ponto de referência a autonomia privada
Secção II - Codificação e Tecnicas Legislativas
§1. Significado da codificação como técnica normativa
1. Noção de Código, estatutos, leis orgânicas, leis avulsas e legislação extravagante
2. Significado e valor da codificação
§2. Partes gerais, remissões, ficções, definições e presunções
1. Parte gerais
2. Remissões
3. As ficções legais
4. As definições legais
5. As presunções legais
§3. "Ius strictum" e a "ius aequum": os conceitos indeterminados e as cláusulas gerais
1. Conceitos indeterminados
2. Princípio da legalidade e princípio da oportunidade: o poder discricionário
3. Regulamentação casuística e "cláusulas gerais"
4. Um exemplo sinóptico
5. Referência ao "direito judiciário" e ao papel do jurista
§4. A Sistematicidade e o trabalho do jurista
Capítulo V - A Tutela do Direito e a Garantia dos Direitos
§1. Introdução - o aparelho estadual de coacção e a tutela do Direito
§2. Meios de tutela jurídica
1. Tutela preventiva
2. Medidas compulsivas
3. Meios de tutela reconstitutivos: reconstituição "in natura", reintegração por mero equivalente e compensação
4. Sanções punitivas
5. Invalidade e ineficácia dos actos jurídicos
6. Tutela privada e autotutela dos particulares
7. Classificação dos meios de tutela do direito
8. A tutela do direito e a tutela dos direitos
9. Sanção e sistema jurídico
§3. Tutela administrativa e garantias administrativas
1. Tutela administrativa e garantias administrativas
1. Tutela administrativa e garantias dos administrados
2. Tutela do direito e meios estaduais de controle social e de compulsão dos indivíduos
§4. A tutela judiciária
1. Posição constitucional e função do poder judicial
A) Função tuteladora dos tribunais
B) Os Tribunais como órgãos de soberania
C) Administrar justiça "em nome do povo"
D) A legitimidade fundada na vinculação às leis e no respeito dos deveres estatutários do cargo
2. A Jurisdição em sentido material: Jurisdição e Administração
3. A imparcialidade
4. A independência dos tribunais
5. Organização judiciária
Capítulo VI - Fontes de Direito e Vigência das Normas
1. Noção. O problema
2. Enumeração e classificação das fontes de direito
3. A lei
4. Os assentos
5. O costume
6. A jurisprudência
7. A doutrina
8. Os princípios fundamentais de direito
9. Entrada em vigor das leis
10. Termo da vigência da lei
11. Hierarquia das fontes e das normas
12. Conflitos de normas
Capítulo VII - Interpretação e integração da lei
Secção I - Introdução
1. Indicação da sequência
2. Nota bibliográfica
Secção II - A interpretação da lei
§1. A doutrina tradicional da interpretação das leis
1. Noção
2. Interpretação doutrinal e interpretação autêntica
3. A querela dos métodos
A) Os dois eixos de coordenadas
B) A orientação subjectivista
C) A orientação objectivista
D) Balanço provisório entre as duas correntes
4. Elementos de interpretação (factores hermenêuticos)
A) Elemento gramatical (texto ou "letra da lei")
B) O elemento racional ou teológico
C) Elemento sistemático (contexto da lei e lugares paralelos
D) Elemento histórico
5. Resultados da interpretação
§2. Posição do Código Civil
Secção III - Integração da Lei
1. Introdução: distinção entre interpretação e integração da lei
2. Proibição do "non liquet" (obrigação de julgar)
3. Noção e espécies de lacunas
4. Espécie de lacunas
5. "Lacunas do Direito": referência à unidade da ordem jurídica
6. A determinação das lacunas e a colmatação das lacunas
7. Enquadramento teórico do domínio das lacunas e do possível espaço do jogo da metodologia integradora ou "prater legem"
8. O recurso à analogia: art. 10.º, 1 e 2
9. Função do recurso a uma norma "ad hoc" elaborada pelo julgador dentro do espírito do sistema: art. 10.º, 3
Secção IV - Postulados hermenêuticos fundamentais
1. A "pré-compreensão" do "referente" ou o "subentendido" no entendido
2. O referente das "facti-species" legais e o referente fundamental da ordem jurídica
3. A dialéctica do "positivo" e do "trans-positivo"
4. Paralelismo entre os postulados hermenêuticos e os postulados do "Direito Natural"
5. O referente hermenêutico e a polaridade "positiva" do Direito
6. Rejeição da hermenêutica positivista
7. Pressupostos hermenêuticos e "vontade do legislador"
Capítulo VIII - A Aplicação da Lei no Tempo e no Espaço
Secção I - Aplicação da lei no tempo
§1. Introdução
1. O problema. Sua importância prática
2. Problemas de filosofia e de política jurídica subjacentes à teoria da não retroactividade. Fundamento último do princípio da não retroactividade
3. Graus de retroactividade
4. A retroactividade e a Constituição
5. Soluções possíveis do problema. As disposições transitórias. "Direito Transitório"
§2. Teoria da não retroactividade da lei e suas aplicações
1. O princípio da não retroactividade da lei e a sua expressão no nosso Código Civil
2. Insuficiência da fórmula da teoria do facto passado: factos-pressupostos não constitutivos
3. Lei aplicável às situações jurídicas contratuais ("estatuto do contrato")
4. Leis sobre prazos
5. Leis imperativas
6. Leis confirmativas
Secção II - Aplicação da Lei no Espaço
Capítulo IX - O Direito e as Ciências Sociais
1. Ser e Dever-se - Facticidade e Normatividade
2. Ponto de partida normativo na indagação "jurísta" do Direito
3. Descritivo e preceptivo
4. Investigar e decidir. O modelo jurídico de decisão
5. Relevância das Ciências Sociais para o Direito
6. A validade jurídica: seu fundamento suprapositivo
7. Conclusão
Capítulo X - Prolegómenos do Discurso Legitimador
Secção I - Introdução Geral ao Discurso Legitimador
1. Ligação do discurso legitimador à origem da nova forma de vida "homem"
2. O discurso legitimador e o discurso jurídico
Secção II - O Problema do Direito Justo
1. Introdução
2. Jusnaturalismo e filosofia pragmatista da linguagem
3. Uma concepção hodierna do Direito Natural
4. Da validade do Direito Positivo
Secção III - Da Mediação no Discurso Legitimador
§1.º - A concretização como mediação
1. Tramitação do discurso concretizador dos princípios e cláusulas gerais
2. Aspectos hermenêuticos e aspectos heurísticos. A formação do "sensus iuridicus"
3. A função mediadora do discurso jurídico e o "círculo hermenêutico"
4. A "origem" da força persuasiva e legitimadora do discurso aplicativo
5. A necessidade da mediação
6. Significado da "mediação". Discurso hermenêutico e discurso teorético
§2.º O discorrer por analogia
1. A analogia como princípio e o argumento a contrário
2. O argumento da analogia
Secção IV - O Direito, o Homem e a Cultura
1. O direito como parte integrante da cultura e a imagem do homem pressuposta pelo direito
2. Concepção materialista e concepção culturalista do homem e da sociedade
3. Apreciação da tese materialista
4. O homem "ser de linguagem" originária e radicalmente comprometido no discurso legitimador
5. O suprapositivo no discurso: sua relação com o consenso originário pressuposto e com a ideia de Justiça. Razão e pacto
6. Mediação, Aprendizagem e Condição humana
7. Um "sentido de justiça" inato ou adquirido? Acontecimento e "origem"
8. Acontecimento e "origem": Justificação da Hermenêutica
9. Recapitulação: Ciência e Hermenêutica, organização e exito
Capítulo XI - A Ciência Jurídica
1. Introdução: concepção corrente do trabalho do jurista
2. Posição no sistema geral das ciências
3. Dimensão científica da Ciência Jurídica
4. Virtualidades "libertadoras" da dogmática jurídica
5. Índole e função não científica da ciência jurística
6. A linguagem e a especificidade das linguagens
7. A ciência jurídica entre as ciências hermenêuticas