11D
Monografia
1852
Monteiro, António Pinto
Cláusulas limitativas e de exclusão da responsabilidade civil.- Abril 2003.- G.C. - Gráfica de Coimbra, Ldª / Almedina.- 488p 23cm
Reimpressão da obra publicada em 1985
ISBN 972-40-1919-5 (Broch.) : €30,00
Direito Civil
Introdução - O problema e suas coordenadas jurídico-sociais
1. A «aceleração da história» e o direito
2. Contributo jurisprudencial para o rejuvenescimento do sistema jurídico, ao nível, sobretudo, da integração de lacunas, da aplicação de cláusulas gerais e no plano da interpretação; importância da função constitutiva da jurispruência no capítulo das cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade
3. O irrecusável papel do legislador numa sociedade em transformação e os inconvenientes da «inflação legislativa»
4. A historicidade do direito; a «socialização» do direito civil e os valores do «Estado de Direito Social»
5. O princípio da autonomia privada 8fundamento das convenções de irresponsabilidade) à luz das concepções liberais e seu sentido actual; a «crise» do contrato», o instituto do abuso do direito, o princípio do «dever de prevenção do perigo», as «relações contratuais de facto» e o desenvolvimento da cláusula geral da ordem pública; reconhecimento de que há troppo Stato e os apelos a um retorno ao privado
6. O problema da responsabilidade civil e suas linhas de evolução; a necessidade de repensar este instituto, na sua fundamentação e soluções; afloramentos da «ideia do risco» na responsabilidade contratual
7. As convenções limitativas e de exclusão de responsabilidade: enunciado do problema e breves referências históricas à sua importância e regime; sua actualidade e ligações aos temas da tutela do consumidor e da necessidade de controlo dos contratos de adesão
Capítulo I - Noção e caracterização geral
8. Sequência
§1.º Noções preliminares
9. Inserção sistemática: responsabilidade e obrigação de indemnização; formas que esta pode revestir e alusão a outros meios de tutela do credor; indemnização natural e medidas de supressão do ilícito; indemnização em dinheiro e teoria da diferença
10. Excepções ao critério definido por esta teoria
a) Culpa do lesado
b) Limitações legais no domínio da responsabilidade pelo risco
c) Limitação da indemnização no caso de mera culpa
d) Avaliação convencional do quantum respondeatur: liquidação do dano, fixação de um plafond, exclusão da obrigação de indemnizar
11. Noções e esclarecimentos sobre o relacionamento entre as convenções de irresponsabilidade e a obrigação de indemnização
12. Centralização da análise na esfera contratual e indicação do caminho a seguir
§2.º Modalidades
13. Dificuldades em agrupar a imensa variedade de cláusulas limitativas e de exclusão segundo critérios seguros e rigorosos
14-A. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade por actos próprios ou por actos dos auxiliares do devedor
15-B. Cláusulas limitativas do montante da indemnização
16-C. Cláusulas limitativas dos fundamentos de responsabilidade
17-C. Casos de «força maior» equiparados
18-E. Cláusulas sobre o ónus da prova, sobre a prescrição e caducidade e quanto à garantia patrimonial: razões da sua referência conjunta e análise das primeiras
19. (cont.) Cláusulas sobre prescrição e caducidade
20. (cont.) Limitação da garantia patrimonial
§3.º Delimitação perante figuras próximas
21. Dificuldades e importância desta delimitação para se compreender o modus operandi das cláusulas de irresponsabilidade
22-A. Cláusulas limitativas do objecto do contrato: seu alcance e consequências; exemplos: em oficinas de reparação de automóveis, em contratos de aparcamento, em contratos de seguros e outros
23. Terreno propício para situações de fraude à lei e perigos especiais que esta distinção envolve
24. Limites de validade: normas imperativas e ordem pública (social ou contratual) - exemplos: em matéria de contratos celebrados por agências de viagens e turismo, no domínio dos deveres de informação e de instrução do consumidor, etc.; dificuldades de caracterização da (chamada) ordem pública contratual: proibição de afastamento de elementos identificadores do tipo negocial - exemplos: nos domínios da compra e venda, locação e contrato de consultadoria («contrat-conseil»)
25. Proibição de afastamento de obrigações essenciais ao fim contratual - exemplos: no tocante a clínicas psiquiátricas, a creches e no contrato de transporte; esboço de um critério sobre a essencialidade das obrigações, assente no fim do contrato
26-B. Consentimento do lesado: volenti non fit iniuria
27. Afastamento da ilicitude e não apenas da responsabilidade - consequências
28. Alusão à doutrina da «aceitação de risco»
29-C. Seguro de responsabilidade: diferenças e pontos de contacto com as cláusulas de irresponsabilidade e sua importância histórica no processo de aceitação e desenvolvimento destas
30-D. Cláusula penal: importância e actualidade
31. Noção e funções que desempenha: pré-avaliação do dano e função sancionatória - paralelo com a sanção pecuniária compulsória (art.º 829.º-A)
32. Redução judicial - breve excurso histórico
33. Confronto com a cláusula limitativa do montante da indemnização
34. Breve referência crítica às alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 200-C/80, de 24 de Junho e n.º 262/83, de 16 de Junho
Capítulo II - O quadro normativo
35. Sequência
§1.º O problema da admissibilidade de cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidades em face do artigo 809.º
36. Posições da doutrina na vigência do Código Civil de 1867
37. Soluções defendidas por Vaz Serra no Anteprojecto e resultado da 1.ª Revisão Ministerial
38. O volte-face operado com o aparecimento, na 2.ª Revisão Ministerial, do art. 809.º do Código Civil actual e opinião generalizada quanto à inadmissibilidade de cláusulas de exclusão por actos próprios do devedor, defendendo-se, em contrapartida, a validade dessas cláusulas quando reportadas a actos dos seus representantes legais ou auxiliares (art. 800.º, n.º 2), mesmo em caso de dolo destes; discordância deste regime - único em ordenamentos jurídicos de países praticantes de uma economia de mercado, igualmente sem paralelo em países socialistas, salvo no sector dos contratos de execução do plano - e referência à tentativa que irá desenvolver-se para fundar, dentro do quadro legal existente, outra solução
39. Divergências, no seio da doutrina e da jurisprudência, sobre o regime da cláusula limitativa
40. Razões justificativas da posição que se toma - validade de princípio -, circunstâncias, de momento, à cláusula limitativa do montante da indemnização
41. Diferença meramente quantativa entre a cláusula limitativa e a de exclusão ou, antes, verdadeira e própria diferença qualitativa, a justificar importante diferença de regimes? Análise do problema, sem efeitos práticos, contudo, sujeitas ambas, em regra, a uma disciplina unitária; possível opção do legislador nacional por uma diferença qualitativa, assumindo-a, no entanto, ao que parece, no plano da natureza jurídica da obrigação
42. Os termos omnicompreensivos por que o art. 809.º se refere ao problema, parecendo que as razões que o determinaram - e que se terão situado fundamentalmente num plano conceitual - justificarão apenas a nulidade da cláusula de exclusão por dolo, ficando aberta a possibilidade de uma interpretação restritiva desta norma
43. Âmbito das preocupações e finalidades do art. 809.º circunscrito à responsabilidade contratual, não obstando esta norma à validade de princípio da convenção exoneratória de responsabilidade extracontratual; refutação de eventuais objecções assentes na natureza de ordem pública da responsabilidade contratual
44. Análise desenvolvida das razões determinantes do art. 809.º e tentativa de esclarecer que a cláusula de irresponsabilidade não permite o inadimplemento da obrigação - mantendo o credor o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento-, não transforma o negócio em simples «gentlemen's agreements» nem a obrigação do devedor em mera obrigação natural
45. Possibilidade de o credor recorrer à execução específica (que não se confunde com a indemnização em espécie); a ilicitude de um eventual inadimplemento; o problema da patrimonialidade da prestação e as várias formas de se assegurar o direito do credor e a coercibilidade do vínculo; contratos-promessa e exclusão do direito à execução específica, à luz, sobretudo, da nova redacção do art.º 830.º
46. Execução específica e obrigações de prestação de facto infungível; eficácia dos meios compulsórios e de prevenção, com destaque para a recém-criada sanção pecuniária compulsíria (art. 829.º-A), na esteira da astreinte francesa; natureza desta sanção e seu relacinamento com as cláusulas de irresponsabilidade e penal; a excepção de não cumprimento do contrato e outras faculdades do credor
47. Outros direitos que a cláusula de exclusão não prejudica: «commodum» de representação e, sobretudo, direito de resolução: a nulidade da renúncia prévia a este direito: o problema em geral e implicações ao nível da interpretação do art.º 1094.º e do recente Assento do STJ sobre o ponto
48. Conclusão: não há, por parte do credor, qualquer renúncia à sua protecção jurídica, nem se desfigurará, com aquela cláusula, o sentido jurídico da obrigação - necessidade, contudo, de restringir o alcance desta conclusão à validade de princípio, apenas, da cláusula de irresponsabilidade por culpa leve
49. Necessidade de restringir o âmbito literal do art.º 809.º, por forma a fazê-lo coincidir com a ratio que o determinou, a qual não exigirá a proibição da cláusula exoneratória por culpa leve
50. Legitimidade, em geral, e à face do direito positivo 8art.º 9.º), da interpretação restritiva e alusão à redução teleológica
51. Possibilidade de se convencionar, em princípio, um critério de apreciação da culpa em concreto na responsabilidade contratual, e liberdade de definição, pelos contraentes, do grau de diligência no cumprimento; alteração das condições de que ficará dependendo a imputação da responsabilidade; alcance do art. 809.º
52. O princípio da boa fé e exigências de ordem pública; o problema da equiparação da culpa grave ao dolo
53. Controlo geral, que não é prejudicado pela existência de meios específicos de controlo da validade da cláusula de exclusão; pendor objectivista da responsabilidade contratual e alcance daquela cláusula, circunscrita a sua eficácia à culpa leve do devedor; importância e actualidade da culpa grave e vantagens de um critério souple
54. Conclusão: ausência de razões materiais que obstem à validade de princípio da cláusula de exclusão por culpa leve, justificando-se, porém, a sua inadmissibilidade pura e simples, em certas áreas, por razão de ordem pública; afirmação do princípio da liberdade contratual, maxime quando as partes usufruem de um equal bargaining power; conclusão que não será prejudicada, de iure constituto, pelo elemento sistemático, apesar da ressalva, feita pelo art. 809.º, para o n.º 2 do art.º 800.º, nem pelos elementos gramatical e histórico
§2.º Condições de validade das cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade do devedor pelos actos dos seus auxiliares. Sentido e alcance do artigo 800.º
55. Distinção entre actos próprios e actos de terceiro, na base da doutrina dos arts. 809.º e 800.º, n.º 2; importância prática da cláusula de irresponsabilidade por actos dos auxiliares
56. Razões da equiparação (art.º 800.º, n.º 1) dos actos dos representantes legais e das pessoas utilizadas para o cumprimento da obrigação aos actos do próprio devedor; sentido e consequências desta equiparação
57. Discordância do favor tradicionalmente dispensado à cláusula limitativa e de exclusão pelos actos dos auxiliares - válida, mesmo em caso de dolo ou culpa grave destes -, na linha da atitude igualmente seguida noutros direitos, apesar de tal solução corresponder actualmente, em muitos casos, mais à «law in the books» do que propriamente à «law in action»
58. Exemplificação de uma generalizada tomada de consciência da atitude exclusivamente liberal de soluções desajustadas à moderna realidade industrial, à luz da evolução registada, neste domínio, nos sistemas jurídicos alemão, italiano e francês, sobretudo
59. Razões do favor historicamente dispensado à cláusula de irresponsabilidade por facto dos auxiliares
60. Razões por que não se justifica este favor; considerações sobre o papel dos auxiliares na organização do devedor, meros agentes destes, sem autonomia perante ele, carecendo de relevância prática a distinção entre actos próprios e actos - destes - auxiliares, podendo cair-se, doutra forma, num processo de rejeição da responsabilidade «bien plus radical, quioque plus subtil» (Boris Starck)
61. Razões especialmente perminentes tratando-se de exclusões de responsabilidade de empresas pelos actos dos seus empregados, e alusão a certas tendências pretendendo agravar a responsabilidade desta perante o consumidor, onerando-a pelo risco criado; relevância especial do limite da ordem pública, de que o Ac. do STJ, de 25/10/79, constituirá passo significativo
62. Âmbito do art.º 800.º, n.º 2, circunscrito aos casos em que os auxiliares, pela sua autonomia e independência em face da organização do devedor, não perderem a sua qualidade de terceiro, valendo a cláusula de irresponsabilidade do devedor pelos actos destes, mesmo em caso de dolo ou culpa grave, desde que haja acordo prévio (cremos que «ad hoc») do credor; o mesmo não se diga, porem, da exclusão da responsabilidade de auxiliares dependentes, a qual só poderá valer nos termos do art.º 809.º, impedindo-se assim, além do mais, que o devedor se exonere à custa dos seus empregados, parecendo razoável depreender-se que a exoneração do devedor implicará, em princípio, a exoneração dos seus auxiliares
63. Conclusão: unidade sistemática e normativa das soluções propostas, assentes numa valoração materialmente fundada, tendente a impelir resultados injustos e desajustados, ainda que formalmente correctos
§3.º Hipoteses especiais
64. Razão de ser e indicação de um progressivo alargamento das áreas ou sectores vedados a cláusulas exoneratórias, por exigências sociais, fundamentalmente
65. Proibição de cláusulas limitativas ou de exclusão da responsabilidade do transportador pelos acidentes que atinjam a pessoa transportada (art. 504.º, n.º 3), por razões - de ordem pública - de protecção da pessoa humana
66. Idem, quanto à inadmissibilidade de cláusulas exoneratórias da responsabilidade médica; esclarecimento de algumas questões ligadas à chamada responsabilidade de grupo, especialmente no caso de envolver hospitais ou clínicas privadas
67. O postulado da protecção do consumidor e a proibição de cláusulas de irresponsabilidade do produtor ou fabricante; termos em que o problema se põe e razão da actualidade do tema da responsabilidade do produtor; alusão a tendências várias para a consagração de uma responsabilidade objectiva neste domínio
68. Breve referência à «acção de garantia por defeitos» (arts. 913.º, ss.) e à questão da validade de cláusulas de irresponsabilidade e de exclusão ou modificação da garantia edilíca; insuficiência e inadequação de uma titela do consumidor a este nível apenas
69. Alusão às soluções - em termos de consagração da responsabilidade objectiva do fabricante pelos danos sofridos pelo consumidor e à proibição de cláusulas limitativas ou de exclusão - da «Proposition d'une directive» da CEE; edentica atitude - quanto à proibição de cláusulas exoneratórias - é seguida nomeadamente em França, no domínio das vendas efectuadas a consumidores (Lei n.º 78-23 e Decreto n.º 78-464, ambos de 1978) e na R.F. A., no âmbito das medidas destinadas a proteger o consumidor de cláusulas abusivas impostas através de contratos de adesão (§11, n.º 10 e 11 da AGB-Gesetz)
70. A posição de inadmissibilidade de cláusulas de irresponsabilidade do fabricante ou do fornecedor perante o consumidor fundamentar-se-á, entre nós, na cláusula geral da ordem pública (social), à luz dos preceitos constitucionais pertinentes e, nomeadamente, da Lei n.º 29-81, de 22 de Agosto, e do recente Decreto-Lei n.º 399/83, de 8 de Novembro
71. Conclusão justificativa da posição subscrita sobre a disciplina das cláusulas de irresponsabilidade, mormente da atitude crítica a respeito dos termos por que tem sido interpretado o art.º 809.º
Capítulo III - Contratos de adesãp
72. Sequência
§1.º Noção e caracteristicas
73. Traços caracteristicos e razões que explicam a proliferação dos contratos de adesão
74. Aspectos fundamentais da sua especificidade, em face dos contratos negociados, e necessidade de definir meios de controlo adequados, não só ao nível da tutela da vontade do aceitante, como também, e sobretudo, ao nível de uma fiscalização do conteúdo das «condições gerais do contrato», por razões de justiça comutativa
§2.º Modalidades de controlo
75. A implementação de meios de controlo próprios e eficazes como o problema fundamental dos contratos de adesão, expressa na exigência de particulares requisitos formais, na definição de regras especiais de interpretação e sobretudo num controlo directo do conteúdo do contrato
76. Medidas destinadas a combater o risco de desconhecimento, pelo aderente, «das condições gerais do contrato», através de imposições várias sobre o predisponente, que ele deve cumprir para que possam considerar-se integradas no contrato as suas condições gerais
77. Alcance limitado de medidas a este nível, apesar de contribuírem para um melhor esclarecimento e reflexão do aceitante, por um lado, e de exercerem importante efeito dissuasor sobre o predisponente, por outro; alusão a um controlo travesti exercido pelos tribunais em ordem a impedir cláusulas inequitativas, embora escudado sob a capa do controlo do consenso
78. Medidas a fixar em sede interpretativa, as quais constituiram igualmente, muitas vezes, uma forma dissimulada de controlo do conteúdo
79. O controlo directo sobre o conteúdo realizado pela AGB-Gesetz, de 1976, e pelo Unfair Contract Terms Act, de 1977
80. Razões da insuficiência, de per si, de um controlo judicial, mesmo que fundamentado em lei específica, o qual deverá articular-se com um controlo de tipo administrativo, exercido preventivamente; referência particular aos sistemas israelita, sueco e alemão
§3.º O problema no sistema jurídico português
81. O problema do controlo dos contratos de adesão como problema de política legislativa
82. A estranha inércia do legislador nacional em face da determinação constitucional de combate aos abusos do poder económico e à necessidade de tutela do consumidor (art. 81.º, als. e) e j) e 110.º da Constituição); normas de direito civil susceptíveis de ser utilizadas pela jurisprudência, quer no tocante à delimitação do acordo negocial, quer em sede interpretativa, quer sobretudo como forma de controlo sobre o conteúdo; importância das cláusulas gerais da boa fé e da ordem pública, integrada esta à luz dos preceitos constitucionais referidos, os quais justificarão que se fale num poder-dever sindicante a cargo dos tribunais
83. Referência aos princípios e regras utilizadas pela jurisprudência de outros países, como fundamento de um controlo directo sobre o conteúdo, na ausência de preceitos legais específicos: da Monopolrechtprechung à riqueza do princípio Treu und Glauben, na R.F.A.; a doctrine of fundamental breach, inglesa; os princípios da unconscionability e da públic policy da jurisprudência norte-americana
84. Alusão a decisões da jurisprudência nacional indiciadoras de uma certa sensibilização e abertura; considerações finais sobre a diferença de atitudes, á partida, das cláusulas de irresponsabilidade em contratos negociados ou por adesão
Capítulo IV - Convenções de irresponsabilidade extracontratual
85. Sequência
§1.º Dificuldades práticas quanto à sua admissibilidade
86. Dificuldades resultantes da natureza da responsabilidade extracontratual e impossibilidade em determinar de antemão todas as potenciais vítimas; problema de saber se a convenção de irresponsabilidade extracontratual alterará a natureza desta ou se implicará um concurso de responsabilidades
87. Análise do primeiro problema: escassa importância prática desta convenção, relevando sobretudo no quadro dos problemas emergentes das relações de vizinhança
88. Análise do segundo problema: considerações destinadas a precisar o alcance e modus operandi desta convenção, a qual não altera a natureza da responsabilidade - trata-se de uma responsabilidade delitual previamente regulamentada por contrato - nem origina qualquer concurso de responsabilidades
89. Valor de declarações inilaterais (avisos ou cartazes) em que se declina a responsabilidade, mormente em caso de obras e de trabalhos perigosos
§2.º Condições de validade
90. Validade de princípio da conservação de irresponsabilidade extracontratual, apesar da diferente atitude seguida quanto à cláusula exoneratória de responsabilidade contratual, por se entender que o art.º 809.º constitui regime privativo desta; maiores hesitações, contudo, no direito comparado, a respeito da validade da primeira, o que não tem obstado a que seja submetida, em regra, ao mesmo tratamento da cláusula de irresponsabilidade contratual, com a excepção de vulto da jurisprudência francesa
91. Problema de saber se estas convenções violarão, de per si, a ordem pública; inexactidão da tese que considera a responsabilidade extracontratual de ordem pública; a questão dos danos pessoais
Capítulo V - Efeitos da cláusula limitativa e de exclusão de responsabilidade
92. Sequência
§1.º Em caso de validade
93. Efeitos da cláusula exoneratória no plano da obrigação de indemnização - afastando-a ou limitando-a; dependência, quanto aos seus contornos precisos, da finalidade prática prosseguida pelos contraentes
94. Posição inicial - hoje superada - da jurisprudência francesa no tocante aos efeitos da cláusula de irresponsabilidade, limitando a sua eficácia a um mero «renversement de la charge de la preuve»; a cláusula limitativa ou de exclusão de responsabilidade e a questão do ónus da prova, que continua a recair sobre o devedor; termos em que esta cláusula funcionará
95. A eficácia da cláusula exoneratória e a posição de terceiros perante ela; implicações ao nível dos deveres laterais, dos «contratos com eficácia de protecção para terceiros» e do cumprimento defeituoso; o problema da responsabilidade dos empregados em face da exoneração do dever
96. A questão de saber se a cláusula de exclusão afastará também a responsabilidade extracontratual, e não apenas a responsabilidade contratual do devedor, tratando-se de um facto ilícito gerador de um concurso de responsabilidades; o problema em geral e solução para que propendemos
97. Implicações deste problema sobre a cláusula de irresponsabilidade e critérios de solução
§2.º Em caso de nulidade
98. Esclarecimentos prévios sobre o modus operandi da sanção da nulidade
99. O problema da redução do contrato, por aplicação do critério geral consagrado no art. 292.º; razões por que deve operas-se, no caso de nulidade da cláusula de irresponsabilidade, uma redução obrigatória, «teleológica»
Conclusão