PP622
Analítico de Periódico
IRTI, Natalino
Un diritto incalcolabile / Natalino Irti
Rivista di Diritto Civile, Padova, a.61 n.1 (gennaio-febbraio 2015), p.11-22
SOCIOLOGIA DO DIREITO, TEORIA GERAL DO DIREITO, APLICAÇÃO DA LEI
La calcolabilità è un fattore costitutivo del capitalismo. Le domande dell’imprenditore si dirigono verso il futuro: quali saranno i costi di produzione? quale, la domanda di un dato bene sul mercato? quali, le scelte di politica interna ed estera? Gli interrogativi possono moltiplicarsi, e rendersi più complessi e ardui. Sempre si tratta di incognite, di eventi futuri, che determinano il rischio d’impresa. Ad essi appartiene anche il diritto, i modi in cui saranno regolati i rapporti dell’imprenditore con altri soggetti: con i socî, che partecipano a una comune attività; con i prestatori di lavoro; con gli istituti bancarî; con i compratori delle merci prodotte; con l’apparato burocratico dello Stato; e via seguitando. Codesto cenno d’esordio richiama alla memoria il saggio di Flavio Lopez De Oñate, « La certezza del diritto », che, venuto fuori nel 1942, ebbe súbito larga risonanza, e rimane un piccolo classico della nostra letteratura. Il punto di vista è schiettamente filosofico: l’azione non si muove « come volontà erratica ed arbitraria », ma è fedele a se stessa, onde « obbedire alla legge degna di questo nome, vuol dire obbedire alla ragione profonda che ciascuno porta in sé, come legge della sua vita e del suo intimo essere ». L’attenzione deve ora spostarsi sulla decisione delle controversie, sulla scelta giudiziale fra torto e ragione, colpevolezza o innocenza, legittimità o illegittimità di un atto amministrativo, e così via. Al fine di renderla prevedibile, e perciò oggetto di un calcolo anticipatorio, la decisione della causa è costruita come applicazione della legge: la quale non descrive — per ripetere, con Lopez De Oñate, la « geniale intuizione di Aristotile » — « cose » particolari e presenti, ma « cose » generali e future. Questa descrizione è ciò che la scienza giuridica denomina « fattispecie », ossia « species facti », uno schema o figura tipica, destinata a realizzarsi per indefinito numero di casi. Il fatto concreto, qui ed ora accaduto fra soggetti determinati, diventa « caso » per virtù della legge, che, descrivendolo in anticipo, lo valuta e qualifica, lo approva o disapprova. L’eccezionale importanza della fattispecie è acutamente colta da Max Weber, che vi addita lo strumento della moderna razionalità e calcolabilità giuridica: « ... ogni decisione giuridica concreta è l’applicazione di un principio giuridico astratto a una “fattispecie” concreta » La quale, combaciando con la descrizione normativa, rivela i suoi caratteri giuridicamente rilevanti, si spoglia di ogni altro aspetto, e così guadagna un’impersonale e sobria oggettività. Quel fatto è ormai un « caso » di applicazione legislativa.