| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. Relatório
J...... (doravante A., Requerente ou Recorrido) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, por apenso à ação administrativa que ali corria termos sob o número 1045/25.3BELLE, ação cautelar contra a AIMA – Agência para a Integração Migrações e Asilo (doravante, Requerida ou Recorrente), peticionando a suspensão da eficácia do ato administrativo que lhe indeferiu o pedido de autorização de residência e o notificou para abandono voluntário do território nacional.
Em 17 de janeiro de 2025, antecipando a decisão da causa principal no processo n.º 1045/25.3BELLE, o referido Tribunal julgou a ação procedente, anulando o ato impugnado e condenando a Requerida a emitir o ato de autorização de residência temporária do Requerente, com a subsequente emissão do respetivo título.
Inconformada, a Requerida/Recorrente interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo nos seguintes termos:
“A. Entendeu o Tribunal “a quo”, por Sentença proferida nos presentes autos, a presente ação anular o ato de indeferimento, de 24.06.2025, que indeferiu a autorização de residência da Requerente e condenar a Entidade Requerida a emitir o ato de autorização de residência temporária do Requerente em território nacional, para o exercício de atividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do respetivo título, estribando-se na fundamentação que aqui se dá por integralmente reproduzida
B. Não se conformando com a decisão proferida, a aqui recorrente vem interpor o presente recurso para esse douto Tribunal, apresentando, com a devida vénia as competentes alegações.
C. Atento o disposto no n.º 2 do art.º 88.º, estamos perante um poder atribuído apenas à Administração, pelo que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes constitucionalmente consagrado e também vertido no art.º 3.º do CPTA, não poderia o Tribunal a quo impor a “condenação à prática de ato devido consubstanciado em a Entidade Demandada conceder ao Autor o título de residência.”
D. “O sentido do artigo 3º é, claramente, de abrangência dos poderes dos tribunais administrativos. Mas precisamente por isso, o legislador tem o cuidado de abrir, no nº 1, com um preceito que coloca o acento tónico nos limites que se impõem ao exercício desses poderes. O Código confere aos tribunais administrativos todos os poderes que são próprios e naturais do exercício da função jurisdicional, fazendo com que estes tribunais sejam, como todos os outros, tribunais dotados de poderes de plena jurisdição. Mas, tal como nas restantes ordens jurisdicionais, também o campo de atuação dos tribunais administrativos se restringe à aplicação da lei e do Direito. Isto significa que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem—à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem caráter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. São vários os preceitos que, ao longo do Código, concretizam o princípio do artigo 3º, nº 1, preservando dos poderes de condenação dos-tribunais administrativos os "espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa": vejam-se, em particular, o artigo 71º, nºs 2 e 3, de importância nuclear no que se refere aos poderes de pronúncia no domínio da condenação à prática de atos administrativos, o artigo 95º, nº 5, para a hipótese em que tenha sido deduzido um pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos, e o artigo 179º, nº 1, quando se trate de proceder a essa mesma determinação no âmbito do processo de execução das sentenças de anulação de atos administrativos.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 50 e 51);
E. Desta forma, o nº 1 do artigo 3º do CPTA evidencia a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes (cfr. art.º 111º nº 1 da CRP, nos termos do qual “os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição”);
F. Não é, pois, compreensível, e muito menos aceitável, que o poder judicial, ao arrepio da lei, se imiscua no poder que esta mesmo ditou como exclusivo da esfera da Administração;
G. A manifestação de interesse não confere qualquer direito “automático” à autorização de residência e que a mesma, ainda que na sequência da manifestação de interesse, fica sempre dependente da verificação das demais condições cumulativas constantes no n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho.
H. É inequívoco que uma das condições exigidas é que a “ausência de indicação no sistema de informação Schengen” tal como previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, condição que não é cumprida pelo Requerente atendendo que sobre o mesmo existe uma indicação no SIS.
I. Quer o Regulamento (UE) 2018/1861, de 28 de novembro, do Parlamento Europeu e do Conselho, quer o Regulamento (UE) 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, determinam competência exclusiva para proferir a decisão final de conceder ou não um título de residência a um nacional de país terceiro ao Estado-membro de concessão, independentemente da posição adotada pelo Estado-Membro aquando da consulta efetuada, seja expressa ou silente, fazendo alusão à consulta do Estado-Membro de recusa quando “ponderar conceder ou prorrogar”.
J. A decisão de obviar à aplicação do disposto no artigo 77.º, n.º 1, alínea i), da Lei 23/2007 não é da livre iniciativa dos particulares interessados, antes dependendo de manifestação de vontade nesse sentido por parte do Conselho Diretivo da AIMA, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional, e que não constitui um direito subjetivo do requerente.
K. Assim, por se tratar de ato de conteúdo vinculado, e não tendo o autor demonstrado a verificação dos pressupostos de que depende a concessão da autorização de residência requerida, não cabe, em nosso respeitoso ponto de vista, ao Tribunal a quo conhecer dos vícios imputados ao ato, pois não trariam qualquer utilidade ao autor nem se pode aqui equacionar o aproveitamento do ato administrativo (cfr. artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c) do CPA).
L. Assim, reiterando tudo quanto foi vertido em sede de contestação, bem como no processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido e se considera parte integrante das presentes alegações, entende a aqui recorrente que deve ser revogada a sentença recorrida, determinando-se a absolvição da ora Ré face à totalidade do peticionado pelo ora A no presente meio processual.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso e o pedido formulado serem julgados procedentes por provados, e revogar-se a douta sentença recorrida com todas as legais consequências”
O Recorrido apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:
“A. A concessão de autorização de residência temporária depende do preenchimento cumulativo dos requisitos do artigo 77.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, incluindo a “ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen” (al. i)).
B. Todavia, tal requisito não pode ser interpretado isoladamente, pois o artigo 77.º, n.º 6, do mesmo diploma impõe, sempre que exista indicação de regresso ou de recusa de entrada e permanência emitida por outro Estado-Membro, a consulta prévia obrigatória a esse Estado, em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
C. A expressão legal “sempre que” traduz um comando normativo imperativo, não uma faculdade procedimental, constituindo a consulta diligência instrutória legalmente exigida e sem margem de dispensa pela Administração.
D. O Regulamento (UE) 2018/1860 estabelece a disciplina das indicações para efeitos de regresso no SIS e do intercâmbio de informações suplementares, articulando-se com o Regulamento (UE) 2018/1861, definindo “indicação” como conjunto de dados inseridos para permitir a identificação de pessoa com vista à adoção de medidas específicas, e impondo lógica de cooperação, proporcionalidade e decisão informada, afastando automatismos.
E. O regime europeu distingue, para estes efeitos, entre indicações para efeitos de regresso acompanhadas de proibição de entrada e permanência e indicações não acompanhadas de proibição, sendo essa qualificação determinante para o procedimento aplicável e para a correta compreensão do requisito do artigo 77.º, n.º 1, al. i).
F. Nas situações de indicação acompanhada de proibição de entrada, o artigo 9.º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1860 prevê consulta prévia ao Estado-Membro autor, resposta em 10 dias, atribuição de valor jurídico à falta de resposta (não oposição), dever de ponderação dos motivos do Estado autor e de qualquer ameaça para a ordem pública ou segurança pública, bem como dever de notificação e supressão da indicação em caso de concessão.
G. Nas situações de indicação não acompanhada de proibição, o artigo 9.º, n.º 2, do Regulamento (UE) 2018/1860 impõe, ainda assim, a comunicação ao Estado-Membro autor para supressão sem demora da indicação, sendo igualmente necessária atuação procedimental da Administração.
H. Não resulta demonstrado que a Administração tenha apurado, por via de consulta, a natureza e o alcance da indicação SIS, designadamente se estava ou não acompanhada de proibição de entrada e permanência, elemento decisivo para o enquadramento jurídico e para a decisão válida.
I. Do artigo 9.º, n.º 1, al. d), do Regulamento (UE) 2018/1860 resulta que a decisão do Estado-Membro de concessão pressupõe ponderação dos motivos do Estado autor e avaliação concreta de eventuais riscos, pelo que a mera existência formal de “indicação SIS” não pode legitimar, sem consulta e sem instrução, um indeferimento automático.
J. O primado e a aplicabilidade direta do direito da União (art. 288.º TFUE e art. 8.º, n.º 3, CRP) impõem à Administração o cumprimento integral do regime de consulta/comunicação, não podendo a AIMA afastar tais obrigações por opção unilateral.
K. A legislação europeia e nacional demonstram que a existência de indicação SIS implica consulta ao Estado-Membro autor, mas não implica necessariamente indeferimento, sendo particularmente relevante que a falta de resposta do Estado autor, no prazo legal, assume o significado jurídico de não oposição à concessão.
L. Ao indeferir com fundamento bastante na mera existência de indicação SIS, sem consulta prévia e sem apuramento dos respetivos fundamentos e alcance, a Administração incorreu em erro sobre os pressupostos de direito, traduzido em vício de violação de lei por interpretação e aplicação inadequadas do regime aplicável.
M. Simultaneamente, a omissão da consulta configura preterição de formalidade legalmente exigível e défice instrutório, constituindo vício procedimental nos termos do artigo 115.º do CPA, gerador de anulabilidade nos termos do artigo 163.º, n.º 1, do CPA.
N. Em processos impugnatórios, o Tribunal deve apreciar os vícios invocados e pode conhecer oficiosamente de outros, podendo julgar procedente o pedido com fundamento em diversas causas de invalidade, não se limitando às causas articuladas.
O. Assim, devem improceder as alegações recursórias que pretendem legitimar automatismo decisório com base na mera indicação SIS e dispensar a consulta legalmente imposta, devendo manter-se a decisão que anulou o ato de indeferimento e repôs a legalidade violada ao determinar a emissão do acto de autorização de residência temporária do Requerente em território nacional, para o exercício de actividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do respectivo título.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso interposto pela Entidade Demandada ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente a sentença recorrida, com todas as legais consequências, incluindo a condenação da Recorrente nas custas, nos termos aplicáveis.”
O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.
O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer, pugnando pela procedência do recurso na parte em que condenou a Recorrente a emitir o título de residência.
Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos presentes autos, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos Srs. Juízes Desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
2. Delimitação do objeto do recurso
Considerando que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA), cabe a este Tribunal apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito.
3. Fundamentação de facto
3.1. Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
“A. O Requerente é cidadão da República da Índia (PA, fls. 3-4 e 16 do PDF; doc. junto com o requerimento inicial).
B. Em 14 de Março de 2023, a República da Helénica (Grécia) emitiu ao Requerente visto de entrada B1, com validade de 20.03.2023 a 14.12.2023 (PA, fls. 18 do PDF).
C. Em 02 de Junho de 2023, o Requerente deslocou-se de Paris (aeroporto) e no dia 03.06.2023, chegou a Lisboa (Gare Oriente) (PA, fls. 40 do PDF).
D. Em 24 de Agosto de 2023, o Requerente apresentou à Entidade Requerida manifestação de interesse n.º ......005, para o exercício de actividade subordinada dependente (PA, fls. 1 do PDF).
E. Em 24 de Agosto de 2023, o Requerente outorgou com a G......, Lda., documento denominado «contrato de trabalho a termo incerto», para o exercício de funções como trabalhador para serviços (PA, fls. 6 a 7 do PDF).
F. O Requerente está inscrito como contribuinte na Autoridade Tributária e Aduaneira sob o n.º ......640 (PA, fls. 9 do PDF).
G. O Requerente está inscrito na Segurança Social sob o número ......650 (PA, fls. 11 do PDF).
H. Em 01 de Maio de 2024, o Requerente outorgou com a V......, LDA. o documento «contrato de trabalho a termo certo» para o exercício de actividade de serviços relacionados com a agricultura (PA, fls. 22 do PDF).
I. O Requerente declarou à Autoridade Tributária a obtenção de rendimentos de trabalho dependente obtidos em 2024 no valor de 3.934,04€ e 432,74€ em contribuições (doc. junto com o requerimento inicial).
J. Em 2024, o Requerente declarou à Segurança Social o montante de 7.159,37€ de remunerações, subsídio de natal e subsídio de férias (documento junto com o requerimento inicial).
K. Em 05 de Dezembro de 2025, o Requerente declarou residir na Rua do D……, Olhos de Água, Albufeira (PA, fls. 29 do PDF).
L. De Janeiro a Outubro de 2025, o declarou à Segurança Social o montante de 7.647,71€ de remunerações, subsídio de natal e subsídio de férias (documento junto com o requerimento inicial).
M. Em 17 de Janeiro de 2025, o Escritório do Superintendente Sénior da Polícia de Amritsar Rural, Punjab, da República da Índia, exarou certificado de registo criminal do Requerente com a informação de que “…goza de boa moral e carácter e não consta qualquer informação negativa a nível criminal contra ele no registo da polícia local…” (PA, fls. 33 a 37 do PDA).
N. Por informação de 19 de Março de 2025, n.º JMNI......005, a Entidade Requerida comunicou ao Requerente o documento com o assunto “projecto de decisão de indeferimento e audiência prévia de interessados”, que se por integralmente reproduzido, destacando-se o seguinte teor (PA, fls. 27 do PDF):
“(…)
Nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), fica V. Ex.ª, notificado(a) do projecto de decisão de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência temporária para exercício de actividade profissional subordinada apresentado nos termos do artigo 88.º, n.º 2 | do artigo 89.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção em vigor à data do pedido, uma vez que se verificou não cumprir o(s) seguinte(s) requisito(s):
a) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punido com pena privativa de liberdade superior a 1 ano - a comprovar pela apresentação do certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de 1 ano
- Artigo 77.º, n.º 1, al. g), da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.
- Artigos 42.º-C, 42.º-D e 53.º, n.º 4, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de Novembro.
b) Comprovativo de Alojamento
- Artigo 77.º, n.º 1, al. e), da Lei 23/2007, de 4 de Julho.
- Artigo 42.º-O e artigo 53.º, n.º 1, al. c), do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de Novembro.
c) Outras informações
- O requerente deve apresentar Certificado do Registo Criminal emitido por "Regional Passport Office" (MEA), e devidamente legalizado nos termos da Convenção de Haia ou junto da Embaixada da Índia, em Portugal.
Fica ainda V. Exa. notificado(a) de que:
- Dispõe do prazo de 10 dias úteis, a contar da data da presente notificação para, querendo, se pronunciar sobre o referido projecto de decisão, juntando as eventuais alegações e os documentos considerados pertinentes, em https://services.aima.gov.pt/SAPA/login.php
- Caso tenha na sua posse documentos que não tenham sido apresentados no atendimento, poderá apresentá-los no link acima indicado;
- No caso de pretender apresentar o certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de um ano, pode enviar os originais destes documentos para o Apartado 42004 (Lisboa) ou Apartado 55002 (Porto) ou apresentar os originais destes documentos no local onde foi atendido presencialmente, devendo apresentar esta notificação;
O. Em 24 de Março de 2025, através da informação n.º YRDJ......005, a Entidade Requerida comunicou ao Requerente o «projecto de decisão de indeferimento – audiência prévia dos interessados», com o teor abaixo reproduzido (PA, fls. 31 do PDF).
“(…)
Nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), fica V. Ex.ª, notificado(a) do projecto de decisão de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência temporária para exercício de actividade profissional subordinada apresentado nos termos do artigo 88.º, n.º 2 | do artigo 89.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção em vigor à data do pedido, uma vez que se verificou não cumprir o(s) seguinte(s) requisito(s):
a) Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informação da UCFE para efeitos entrada e permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho - Artigo 77.º n.º 1, al. j), da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.
b) Outras informações
- Nenhuma informação adicional
Fica ainda V. Exa. notificado(a) de que:
- Dispõe do prazo de 10 dias úteis, a contar da data da presente notificação para, querendo, se pronunciar sobre o referido projecto de decisão, juntando as eventuais alegações e os documentos considerados pertinentes, e https://services.aima.gov.pt/SAPA/login.php
- Caso tenha na sua posse documentos que não tenham sido apresentados no atendimento, poderá apresentá-los no link acima indicado;
- No caso de pretender apresentar o certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de um ano, pode enviar os originais destes documentos para o Apartado 42004 (Lisboa) ou Apartado 55002 (Porto) ou apresentar os originais destes documentos no local onde foi atendido presencialmente, devendo apresentar esta notificação;
P. Em 24 de Abril de 2025, a Embaixada da Índia em Lisboa emitiu certificado de registo criminal do Requerente, com a informação de que não existia informação adversa (PA, fls. 38 do PDF).
Q. Em 13 de Maio de 2025, a Entidade Requerida enviou mensagem de correio electrónico para o Requerente com o teor abaixo reproduzido (PA, fls. 41 do PDF):
“(…)
Considerando que:
1. O requerente acima identificado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.º ......005, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção vigente à data da apresentação do pedido. 2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas b) a j) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.
3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que:
a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
4. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projecto de decisão de indeferimento, nos termos dos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), com fundamento nas circunstâncias anteriormente identificadas no ponto 3, tendo-lhe sido concedido prazo para apresentar alegações, em sede de audiência prévia, sob pena de ver o seu pedido ser alvo de indeferimento final.
5. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para o indeferimento.
DECISÃO FINAL
Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.º 77.º do referido diploma legal.
(…)
NOTIFICAÇÃO DE ABANDONO VOLUNTÁRIO DO TERRITÓRIO NACIONAL Considerando a presente a decisão de indeferimento, fica por este meio notificado o requerente de que deverá abandonar o Território Nacional no prazo de vinte (20) dias, nos termos do artigo 138.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção.
Este prazo para abandono voluntário pode ser prorrogado tendo em conta, designadamente, a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais, podendo enviar o pedido de prorrogação do prazo e/ou os documentos para a AIMA, I.P., preferencialmente para o e-mail alegacoes.nav@aima.gov.pt ou por correio para a sede da AIMA, sita na Avenida António Augusto de Aguiar, n.º 20, 1069-119 Lisboa, ou entregar as alegações e/ou documentos numa Loja AIMA.
Fica ainda por este meio notificado de que:
a) Deverá comprovar documentalmente junto da AIMA alegacoes.nav@aima.gov.pt o abandono do Território Nacional e Espaço Schengen, Estados Membros da União Europeia ou Estados Parte ou Associados da Convenção da Aplicação do Acordo de Schengen, para o país de que é nacional, ou outro Estado terceiro, no qual tenha garantida a admissão;
b) Caso não abandone voluntariamente Território Nacional nos termos supramencionados, poderá ficar sujeito(a) a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo, previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção.
(…)”
R. Em 08 de Julho de 2025, através de correio electrónico, o Requerente apresentou à Entidade Requerida recurso hierárquico (PA, fls. 43 do PDF).
S. Em 29 de Julho de 2025, a Entidade Requerida enviou mensagem de correio electrónico ao Requerente a informar que o recurso hierárquico havia sido encaminhado para o departamento competente para análise havia sido indeferido (PA, fls. 44 do PDF). 3.2. A respeito dos factos não provados consignou-se na sentença,
“Não há factos não provados com interesse para a decisão.”
3.3. Em sede de motivação de facto consta da sentença,
“A matéria de facto dada como provada nos presentes autos foi a considerada relevante para a decisão da causa principal, tendo por base a análise dos documentos juntos com os articulados e processo administrativo instrutor, conforme indicado em cada ponto do probatório.”
4. Fundamentação de direito
4.1. Do erro de julgamento de direito
Na sentença recorrida, versando sobre o “(ii) (In)Cumprimento do subprocedimento de consulta transnacional, previsto no artigo 77.°, n.° 6 (iii) e regularização excepcional do artigo 123.°, ambos da Lei n.° 23/2007, de 04 de Julho”, entendeu o Tribunal a quo que,
“A norma que se retira do n.° 6 do artigo 77.° da Lei n.° 23/2007 não atribui qualquer discricionariedade ou margem de decisão à Entidade Requerida em efectuar ou não a consulta transnacional. A norma é impositiva, conforme se extrai do operador deôntico "deve" constante no enunciado, que traduz uma obrigação peremptória da Entidade Requerida ("sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia (...) este previsão deve operador d^nam ser previamente consultado estatuição...").
(…)
A alínea d) do artigo 27.° do Regulamento (UE) 2018/1861, tal como o artigo 9.°, n.° 1, alínea d) do Regulamento (UE) 2018/1860, estabelecem que "ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração (...) qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros" — ênfases nossas. (…) Não atribui qualquer margem de discricionariedade instrutória, de fazer ou não fazer a consulta, seja em termos linguísticos, seja ainda pelos cânones de interpretação do artigo 9.° do Código Civil.
(…)
O artigo 27.° do Regulamento UE 2018/1861 e o artigo 9.°, n.° 1, alínea d) do Regulamento (UE) 2018/1860 não se aplicam apenas quando o Estado-Membro pretende conceder a autorização, e já não quando não pretende conceder.
Esta interpretação não adere nem à norma nem à teleologia do procedimento de consulta: se o Estado-Membro não pretende conceder autorização de residência por não estar verificada determinada condição legal, a consulta é inútil; se pretende conceder a autorização por estarem verificados todos os pressupostos vinculativos previstos na norma, não há motivo para o indeferimento, designadamente a indicação no SIS. A consulta só se impõe, evidentemente, se ao ponderar a concessão da autorização de residência requerida haja indicação no SIS para efeitos de recusa, como resulta textualmente do enunciado do artigo 27.° do Regulamento ("sempre que um Estado-Membro pondere conceder (...) um título de residência (...) a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada..." - ênfase nossa). Caso contrário, pergunta-se: para quê a consulta? Não se alcança o sentido ou a economia de uma norma impor uma acção, neste caso a consulta (artigo 77.°, n.° 6 da Lei n.° 23/2007), nos termos do procedimento previsto no Regulamento 2018/1861, para depois, por via interpretativa (no entanto, sensus non est inferendus sed efferendus) se concluir que essa mesma acção é facultativa ou discricionária. Seria como que andar para a frente, mas de costas voltadas.
A ideia de deslocar a ponderação mencionada no 27.° do Regulamento (UE) 2018/1861 e artigo 9.° do Regulamento (UE) 2018/1860 para uma suposta discricionariedade instrutória ou de agir, de a Entidade Requerida fazer ou não a consulta quando ocorre uma indicação no SIS, não só contraria a teleologia da norma como é analiticamente refutada pela (i) estrutura da norma, e (ii) pela sintaxe e (iii) semântica e pragmática do enunciado normativo.
(…)
Ao verificar um elemento de sinal contrário, a indicação no SIS, enquanto condição negativa para a emissão da autorização — no pressuposto de se encontrarem preenchidas todas as restantes condições — o Estado concedente tem de «ponderar». E não se afigura inócua a ordenação sistemática das condições positivas e negativas, por grau de importância, previstas nas alíneas a) a j) do n.° 1 do artigo 77.° da Lei n.° 23/2007, em que a condição negativa de ausência de indicação no SIS consta na penúltima alínea.
Para completar o juízo de ponderação sobre a verificação das condições gerais para a emissão da autorização de residência, o único critério legalmente previsto é o da consulta ao Estado-Membro autor da indicação. Ou seja, o artigo 27.° do Regulamento (EU) 2018/1861, traduz-se como que numa norma de conflitos para dirimir a ponderação de conceder ou não conceder a autorização de residência: ao aferir das condições positivas e negativas, e nestas últimas, especificamente sobre a indicação no SIS, a solução legalmente prevista para resultados contraditórios é a consulta ao Estado-Membro. Consulta que prevê vários degraus de realização no cumprimento desse dever, através do procedimento indicado nas alíneas a) a f) do artigo 27.° do Regulamento.
Só após a consulta, e com conhecimento do teor da informação no SIS, que motivou a indicação, a Entidade Requerida pode concluir o juízo de ponderação, por ter base epistémica para decidir discricionariamente, em deferir ou indeferir a autorização de residência. Mas não antes.
(…)
A expressão "para efeitos do disposto no número anterior" do n.° 7 tem como efeito (precisamente) a existência de uma consulta prévia. Ou seja, após a consulta, e independentemente da decisão que a Entidade Requerida venha a tomar, é ainda aplicável o regime excepcional do artigo 123.°, que permite — mas não obriga — a emissão de autorização de residência nas situações ali previstas.
Bem vistas as coisas, o n.° 7 do artigo 77.° certifica a obrigatoriedade do procedimento do n.° 6: com ou sem consulta transnacional qua tale, motivada por indicação no SIS, a lei manda aplicar o regime excepcional, permissivo, de decisão discricionária (ou seja, pode ou não decidir), previsto no artigo 123.° — excepto quando a indicação resulte de permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada. O n.° 7 do artigo 77.° não é um minus, mas um plus, sob pena de contradição com a obrigação consignada no n.° 6, mas também entre a lei nacional e o artigo 27.° do Regulamento (UE) 2018/1861 e artigo 9.° do Regulamento (UE) 2018/1860.
(…)
Em suma, dito por outras palavras é este o sentido da norma: se ao ponderar as condições gerais, positivas e negativas, para a atribuição da autorização de residência, verificar-se a indicação do Requerente no SIS (requisito negativo), a Entidade Requerida deve consultar o Estado-Membro autor da indicação (n.° 6 do artigo 77.° da Lei n.° 23/2007). A consulta é efectuada na fase instrutória, contribuindo epistemicamente para a motivação da discricionariedade associada à decisão final, e não por mero acto de vontade ou ad nutum do Estado concedente, enquanto discricionariedade quanto à oportunidade de agir.
Desde que a indicação não resulte da permanência ilegal por excesso de período de estada autorizada, a Entidade Demandada também pode aplicar o regime excepcional do artigo 123.° da Lei n.° 23/2007. Mas não está obrigada a fazê-lo.
(…)”
Descendo aos autos, não há evidência que a Entidade Requerida tenha efectuado a consulta que se impunha, nem tal foi comunicado ao Requerente (pontos N e P dos factos provados).
Não há elementos nos autos que atestem indício de perigosidade do Requerente (pontos L e O dos factos provados).
Donde, o acto padece de défice instrutório, afectando os pressupostos de facto e de direito que suportam o indeferimento baseado numa motivação exclusivamente formal e sem evidência da razão material. O que o torna inválido.”
Seguidamente, considerando a invalidade do ato de indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo A., condenou a Requerida/Recorrente a emitir autorização de residência temporária para a prestação de atividade subordinada, e respetivo título, entendendo que,
“Na verdade, quando a Entidade Requerida decidiu, já o Requerente se encontrava em território nacional há mais de 12 meses e a efectuar descontos para a Segurança Social e Fisco (pontos F, G, I, J e L dos factos provados).
Por outro lado, à data da decisão de indeferimento o Requerente tinha contrato de trabalho; encontrava-se inscrito na Segurança Social e na Autoridade Tributária e Aduaneira; entrou legalmente em Portugal; nem tinha qualquer registo criminal ou que se saiba constitui um perigo para a segurança ou ordem públicas — e não se saber que algo existe, enquanto condição universal, é muito diferente de saber que algo não existe, enquanto condição particular (pontos B, C, G, F, M, P dos factos provados).
Mas se, por alguma razão, a Entidade Requerida apurar que afinal há factos que apontam o Requerente como um perigo para a segurança ou ordem pública nacional ou de outro Estado-Membro — não evidenciada nos presentes autos ou no procedimento administrativo — tem ainda a possibilidade de a qualquer momento cancelar a autorização, nos termos gerais do artigo 85.° da Lei n.° 23/2007.
Em suma, consideramos verificados os pressupostos, vinculados, para a Entidade Requerida emitir a autorização de residência.”
A Recorrente, AIMA, insurge-se contra o assim decidido por considerar que o Tribunal a quo incorreu na violação do princípio da separação de poderes ao condenar ao deferimento do pedido de autorização de residência por não estarmos perante um ato de conteúdo vinculado.
E que, sendo do Estado-Membro de concessão a competência exclusiva para proferir a decisão final de conceder ou não um título de residência a um nacional de país terceiro ao Estado Membro de concessão, independentemente da posição adotada pelo Estado-Membro aquando da consulta efetuada, a consulta ao SIS, nos termos do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27.º do Regulamento (EU) 2018/1861, não constitui procedimento ou requisito (prévio) necessário à emissão da autorização de residência.
Entende que, havendo lugar à consulta caso “pondere conceder ou prorrogar um título de residência”, é na legislação do Estado Membro que pretende conceder a autorização de residência que deverão ser encontradas as situações em que poderá ser concedida uma autorização de residência de um nacional de um país terceiro mesmo que exista uma indicação em SIS. Daí que, não sendo a decisão de obviar à aplicação do disposto no artigo 77.º, n.º 1, alínea i), da Lei 23/2007, da livre iniciativa dos particulares interessados, antes dependendo de manifestação de vontade nesse sentido por parte do Conselho Diretivo da AIMA, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional, só no caso de tal ocorrer, é que se imporia a consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação, o que in casu não sucedeu
.
Donde, não cumprindo o Requerente uma das condições exigidas para a concessão de autorização de residência, concretamente a “ausência de indicação no sistema de informação Schengen” tal como previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, o ato de indeferimento é um ato de conteúdo vinculado.
As questões em causa nestes autos foram já, por nós, anteriormente decididas, pelo que aqui reiteramos a posição que seguimos, entre outros, no Acórdão de 5.3.2025, proferido no processo 501/25.8BELLE.CS1.
Importa, em primeiro lugar, adiantar que, opostamente ao que sustenta a Entidade Requerida/Recorrente, a circunstância de o requerente não satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, isto é, de relativamente ao mesmo existir uma indicação no SIS, não determina inelutavelmente, por não corresponder a uma atuação vinculada da Administração, o indeferimento da autorização de residência.
De facto, o que o artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007 prevê, textualmente, é que para a concessão de autorização de residência deve o requerente satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS”, mas os n.ºs 6 e 7 do mesmo normativo, como também o artigo 123.º, regulam hipóteses em que, ainda que não cumpra tal condição, ao requerente relativamente ao qual consta uma indicação no SIS pode ser concedida autorização de residência. E de resto, como se deu nota nos Acs. do TCA Norte de 19.12.2025, proferidos nos processos 333/25.3BEPNF, 476/25.3BEAVR.CN1 e 1084/25.4BEPRT, disponíveis em www.dgsi.pt a “obrigação de consulta resultaria totalmente inútil ou desprovida de sentido, se se entendesse que a AIMA se encontra vinculada a indeferir pedido de autorização de residência temporária, sempre que o requerente fosse objeto de indicação SIS, o que não se mostra razoável”. Afastando, portanto, uma leitura a contrario do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, que impusesse uma atuação vinculada da Administração a indeferir a pretensão que lhe foi apresentada.
Em segundo lugar, já se acompanha a Recorrente na alegação de que, opostamente ao que resulta da sentença recorrida, existindo uma indicação no SIS para efeitos de regresso, apenas nas situações em que a AIMA – enquanto entidade administrativa do Estado-Membro de concessão - pondere conceder ou prorrogar um título de residência, deverá consultar o Estado-Membro autor da indicação, conforme consignado no artigo 9.º, n.º 1 ou, se a decisão de regresso não se mostrar acompanhada de proibição de entrada, informar nos termos n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018. Não se impondo que proceda a tal consulta (entendida em termos latos, abrangendo os n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º) em todas as situações em que exista a referida indicação e que, por não satisfação do requisito al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, conduzam a uma decisão de não concessão.
Com efeito, é que o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 ao impor – por via da utilização da expressão verbal “deve” – a consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência”, não deixa de o fazer por referência (ou “em conformidade”) ao artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e ao artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 os quais preveem a “consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, estabelecendo que a esta há (deve haver) lugar, no caso dos n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, “[s]empre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado—Membro” ou “[s]empre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro” para a hipótese regulada no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 (sublinhados nossos).
Ou seja, o significado do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, não pode ser encontrado isoladamente e numa leitura parcial e não integral do seu teor – que, à primeira vista, apontaria para um dever de prévia consulta do Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência” -, antes se devendo considerar que o próprio normativo dispõe que essa consulta seja feita “em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018”, portanto (apenas e) sempre que um Estado-Membro ponderar (ou considerar) conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso introduzida por outro Estado-Membro.
E sendo de harmonia com esse artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [ou artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 quando esteja em causa uma indicação para efeitos de recusa e permanência] e das razões que subjazem ao regime consagrado pelo legislador europeu, que se deve encontrar o âmbito e ratio do dever de consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação – e, consequentemente, o sentido que foi atribuído e pretendido pelo legislador nacional ao dever de consulta que impôs no artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, aditado, como já aqui dissemos, em execução desses mesmos Regulamentos (UE) 2018/1860 e 2018/1861 - , o que dele se extrai é que a esse dever de consulta prévia há lugar quando, ainda que exista essa indicação no SIS, o Estado-Membro da concessão (in casu Portugal) pondere conceder ou prorrogar um título de residência.
E compreende-se que assim seja pelas seguintes ordens de razão.
Porque face ao objeto do registo das indicações para efeitos de regresso - cujo conjunto de dados mínimos necessários para introduzir uma indicação no SIS é constituído pelos dados referidos no artigo 4.º, n.º 1, alíneas a), f), j), l), m), x) e z) do Regulamento (UE) 2018/1860 – que inclui o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada, e atento o direito de acesso aos dados introduzidos no SIS [artigo 34.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861 ex vi artigo 17.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860] em que, após a obtenção de uma resposta positiva (hit), se aplica “o regime do intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” que possibilita a obtenção de informações suplementares [ponto 2.3 da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 relativa ao Manual SIRENE e outras medidas de execução para o Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II)], as entidades administrativas consultam os dados inscritos no SIS e por via dos procedimentos previstos nas Decisões de Execução referidas obtêm informações suplementares e, assim, podem conhecer os fundamentos subjacentes à referida indicação.
Evidencie-se, aliás, que a Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 no seu ponto 4.5. e a Decisão de Execução da Comissão de 18.11.2021 C (2021) 7900 final no seu Capítulo 6, artigos 29.º e 30.º, e Capítulo 7, artigo 34.º, preveem um mecanismo distinto para a "consulta prévia" a que se referem, respetivamente, o artigo 25.º da Convenção de Schengen e os artigos 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, com distintos formulários, a confirmar, portanto, serem distintas as finalidades do regime das informações suplementares ao da consulta prévia.
Esses fundamentos da indicação no SIS, no caso da indicação para efeitos de regresso, podendo ser acompanhada ou não de proibição de entrada, no que remete para o artigo 11.º da Diretiva 2008/115/CE, que prevê, desde logo, a possibilidade de revogar ou suspender proibições de entrada em determinados casos concretos por razões humanitárias ou outras razões, e limita a aplicação de proibições de entrada a vítimas de tráfico de seres humanos, podendo reportar-se a situações de distintas caraterísticas e relevância, são ou podem ser (também) conhecidos – por via daquele “regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” – pela entidade competente do Estado-Membro da concessão.
E daí que, em face do princípio da colaboração e confiança recíproca entre os Estados-Membros, reconhecendo-se a competência e idoneidade do Estado-Membro para a inscrição (e manutenção) da indicação, que obedece a regras estritas, quer quanto aos seus fundamentos e condições [artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, 24.º e ss. do Regulamento (UE) 2018/1861 e Diretiva 2008/115/CE], quer quanto ao seu conteúdo [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigos 20.º e 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], prevendo-se regimes de consulta prévia e posterior à própria introdução de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência [artigos 10.º e 11.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigos 28.º e 29.º do Regulamento (UE) 2018/1861] e devendo sempre ser feita com respeito pelo princípio da proporcionalidade [artigo 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], a necessidade da consulta prévia do Estado-Membro autor da indicação apenas existirá quando o Estado-Membro da concessão/execução, ainda assim, pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração, afastando-se, portanto, da indicação aposta no SIS por outro Estado-Membro.
O que, no essencial, se mostra confirmado pelas regras a que obedece essa consulta, previstas nas distintas alíneas do n.º 1 artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, que revelam que o que está em causa neste mecanismo é saber se o Estado-Membro da indicação se opõe, ou não, à concessão ou prorrogação do título pelo Estado-Membro da concessão/execução [artigo 9.º, n.º 1 al. c)] e permitir que este último tenha “em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação” e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [artigo 9.º, n.º 1, al. d)]. Sendo que quando da indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro não seja acompanhada de uma proibição de entrada, a prestação de informação destina-se a suprimir com a maior brevidade a indicação, eliminando o conflito (artigo 9.º, n.º 2).
De facto, sendo de gravidade e/ou relevância distinta os factos que podem estar subjacentes à indicação no SIS ou até podendo existir situações em que não tenha havido lugar à supressão ou revisão das indicações no prazo previsto [artigo 14.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 39.º do Regulamento (UE) 2018/1861], à ratio da previsão do procedimento de consulta prévia a que se reporta o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [e o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861] encontra-se o reconhecimento ao Estado-Membro da concessão da possibilidade de se afastar da indicação no SIS (inscrita por outro Estado-Membro) por se entender que “[u]ma indicação introduzida no SIS para efeitos de regresso não constitui, em si mesma, uma determinação do estatuto do nacional de um país terceiro no território dos Estados-Membros, em particular em Estados-Membros que não o Estado-Membro que introduziu a indicação no SIS” [Considerando (6) do Regulamento (UE) 2018/1860].
No pressuposto de que o Estado‑Membro no qual esse nacional apresentou esse pedido, sendo soberano na definição das suas políticas migratórias, mantém a faculdade de conceder ao referido nacional esse título de residência, mas incumbindo-lhe, previamente, consultar [ou informar, no caso do n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860] o Estado-Membro que inseriu a indicação, na medida em que a concessão desse título de residência não deixa de atribuir ao nacional do Estado terceiro um direito à livre circulação no território dos Estados-Membros, incluindo aquele que foi o autor da indicação.
A consulta prévia regulada no n.º 1 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861] visa, pois, que os Estados “conversem” antes de uma decisão que valide a permanência, possibilitando ao Estado-Membro da concessão ter em conta, na sua decisão “os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [9.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 27.º, al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861]. Sendo que, como já aqui referido, a prestação de informação prevista no n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, destina-se a que o Estado-Membro autor da indicação a suprima, eliminando a existência de decisões contraditórias.
E, portanto, mostra-se desnecessária se o Estado-Membro da concessão não pondera conceder ou prorrogar um título de residência, pois, nesse caso, limita-se a executar uma decisão de regresso ou manter a proibição de entrada introduzida pelo Estado-Membro autor da indicação.
A consulta prévia assimila-se, assim, a um mecanismo de mediação para alinhar as posições do Estado-Membro que pondera conceder ou prorrogar o título e do Estado-Membro que, ao inserir a indicação a SIS, considerou existirem fundamento para o dever de regresso e recusa de entrada e permanência daquele nacional de Estado terceiro no território dos Estados-Membros. Pelo que inexistindo esse conflito a consulta prévia não tem razão de ser.
Note-se, aliás, que no Considerando (17) do Regulamento (UE) 2018/1860, assume-se expressamente que se estabelecem “regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros” (sublinhado nosso), as quais se distinguem do “intercâmbio de informações suplementares” a que o Regulamento se refere, também, nos Considerandos (7) e (12).
Esta interpretação é a que, de resto, cumprindo com os objetivos do Regulamento (UE) 2018/1860 de “melhorar a eficácia do sistema da União tendo em vista o regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular.” [Considerando (2)], assegura maior eficácia e celeridade na cooperação policial e fronteiriça, não introduzindo um obstáculo burocrático desnecessário à execução de medidas de regresso ou afastamento de cidadãos de Estados terceiros, quando o Estado-Membro da concessão/execução não pondera conceder ou prorrogar a autorização de residência ou visto de longa duração.
Assim, da interpretação do artigo 77.º, n.º 1 al. i) e n.º 6 da Lei n.º 23/2007, conjugado com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 ou o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e artigo 11.º, n.º 4 da Diretiva 2008/115/CE, o que resulta é que, apenas e sempre, que a entidade administrativa (do Estado-Membro da concessão) pondere/considere a concessão ou prorrogação de um título de residência a um nacional de Estado terceiro que seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, não poderá decidir o pedido sem cumprir o subprocedimento de consulta prévia, previsto, consoante o caso, no artigo 9.º, n.º 1 ou 2 do Regulamento (UE) 2018/1860 ou no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ao Estado-Membro autor da indicação.
É certo que o legislador comunitário não definiu, por estar no âmbito da margem de livre decisão dos Estados-Membros, quando e em que circunstâncias à entidade administrativa do Estado-Membro da concessão cabe ponderar ou considerar a possibilidade de conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro.
Contudo, o legislador português quando está em causa o requisito da ausência de indicação no SIS, cuja não verificação, como dissemos, não determina inevitavelmente o indeferimento do pedido de autorização de residência, por via do n.º 7 do artigo 77.º e artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, ao excecionar os "casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada" e introduzir o regime excecional do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, impõe – por força do dever de instrução que sobre a AIMA recai ao abrigo do artigo 82.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007 -, que a entidade administrativa não só conheça as razões e motivos da indicação (designadamente, se necessário, por via do regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva previsto no ponto 2.3. da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017), como também, à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 (notando-se, a tal respeito, que o n.º 2 do artigo 62.º do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de Novembro, na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 1/2024, de 17 de Janeiro, vincula a administração “a considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano”).
Diverso entendimento, que possibilitasse perante uma resposta positiva (hit) no SIS – e, portanto, à míngua de informações como aquelas a que se reporta o conteúdo mínimo de dados a introduzir numa indicação SIS [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860], designadamente o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada - a entidade administrativa indeferisse o pedido de autorização de residência, sem obter informações suplementares, teria como significado atribuir um carácter vinculado – que, como vimos, este não tem - no sentido do indeferimento às situações em que o que está em causa a existência de uma indicação no SIS, esvaziando de qualquer conteúdo este regime de afastamento do cumprimento do requisito da “ausência de indicação no SIS” que o legislador nacional estabeleceu nos artigos 77.º n.º 7 e 123.º da Lei n.º 23/2007.
Portanto, só depois de realizada essa atividade instrutória, analisando a situação individual e concreta do requerente, incluindo os fundamentos e razões que subjazem à indicação no SIS, a entidade administrativa pode concluir se a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS” determina o indeferimento do pedido ou se considera a concessão porque estamos apenas perante a “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou pondera essa concessão ao abrigo do regime excecional do artigo 123.º. Será, nestas duas últimas hipóteses, que a consulta prévia, prevista no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860 e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ou a prestação de informação a que se reporta o n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, consoante o caso, emerge como obrigatória.
Na situação dos autos constata-se que a Recorrente/Recorrida não realizou qualquer diligência no sentido de apurar o fundamento que subjaz à indicação no SIS, designadamente se a decisão de regresso resulta (ou não) de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” nos termos da primeira parte do n.º 7 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007.
O que significa que a AIMA, tendo apurado que “impende sobre o requerente uma medida cautelar, no termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860”, indeferiu o pedido ao abrigo da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, quando verdadeiramente desconhecia os fundamentos pelos quais foi aplicada ao Requerente a medida cautelar e se a mesma, sequer, era ou não acompanhada de proibição de entrada e, consequentemente, não realizou qualquer juízo verdadeiramente decisório quanto ao enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais do artigo 123.º ou ao próprio indeferimento.
Tal impossibilita, é certo, que se possa considerar preterido o dever de consulta prévia nos termos do artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 e do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, por se desconhecer se o mesmo era (ou não) obrigatório, e em que termos deveria ser realizado (n.º 1 ou 2 do normativo).
Mas do exposto resulta que o ato de indeferimento não se pode manter na ordem jurídica, como assim entendeu o Tribunal recorrido, porquanto, sem realizar as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta do requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso nos termos já aqui indicados, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, a AIMA não poderia, sem mais, indeferir o pedido de autorização de residência apresentado pelo Recorrido.
Mas daí não resulta, como se mostra decidido, que a Recorrente pudesse ser condenada na prática do ato de emissão de autorização de residência temporária para a prestação de atividade subordinada e respetivo título.
Com efeito, consistindo os autos numa ação de condenação à prática de ato devido (conforme artigo 66.º e 67.º, n.º 1 al. b) do CPTA), em que o objeto do processo é a pretensão do interessado, resultando diretamente da pronúncia condenatória a eliminação do ato de indeferimento da ordem jurídica, e não tendo o Recorrido deixado de peticionar o deferimento do seu pedido (“a emissão do título de residência”), o certo é que, desconhecendo-se quais as causas que subjazem à indicação no SIS e verificando-se que à possibilidade de deferimento do pedido do Recorrido não deixam de se encontrar subjacentes valorações próprias do exercício da função administrativa, o deferimento não emerge como ato vinculado, nem como única atuação legalmente possível. No que, a tal respeito, incorreu, efetivamente, o Tribunal a quo em violação do princípio da separação de poderes.
Assim, à luz do disposto nos artigos 71.º, n.º 2 e 95.º, n.º 5 do CPTA, caberia/cabe (apenas) condenar a AIMA a reapreciar o pedido de autorização de residência do A./Recorrido, realizando as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta do requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
4.2. Da condenação em custas
Vencidas, são a Recorrente e o Recorrido condenados nas custas da ação e do recurso na proporção do respetivo decaimento que se computa, respetivamente em ¾ e ¼, sem prejuízo do apoio judiciário de que o Recorrido beneficie (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
5. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em
a. Conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida na parte em que condenou a Entidade Requerida a emitir autorização de residência temporária para a prestação de atividade subordinada, e respetivo título;
b. Condenar a Entidade Requerida/Recorrente a reapreciar o pedido de autorização de residência do A./Recorrido, realizando as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta da requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860;
c. Condenar a Recorrente e o Recorrido nas custas na proporção do respetivo decaimento que se computa, respetivamente em ¾ e ¼, sem prejuízo do apoio judiciário de que o Recorrido beneficie.
Mara de Magalhães Silveira
Joana Costa e Nora (vencida, nos termos da declaração de voto infra)
Alda Nunes
* Declaração de voto (vencido)
Não acompanho a fundamentação do Acórdão pelas seguintes razões.
Em primeiro lugar, discordo que, “quando está em causa o requisito da ausência de indicação no SIS”, o artigo 82.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, imponha, sem qualquer alegação factual por parte do requerente, que a entidade administrativa “à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º”. Com efeito, as competências da AIMA, I. P., no âmbito da instrução do procedimento de concessão de autorização de residência, nos termos do artigo 82.º, não abrangem a realização de diligências instrutórias para apurar uma situação que não foi alegada pelo requerente nem o dispensam do ónus de alegar factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido. Assim, se o requerente for objecto de indicação no SIS, cabe-lhe alegar os factos caracterizadores da sua situação concreta e concretizadores de interesses relevantes adequados a justificar a ponderação do Estado a conceder-lhe autorização de residência, ónus que se impõe com importância acrescida quando o motivo da indicação é a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, por nesse caso, nos termos do n.º 7 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, não ser aplicável o regime do artigo 123.º, de iniciativa oficiosa e assente em razões de interesse nacional, humanitárias ou de interesse público, impondo-se que o requerente alegue uma situação de facto relevante. O incumprimento do ónus de alegação por parte do requerente inviabiliza essa ponderação, por nada haver a ponderar, implicando a ponderação a existência de factos para analisar e apreciar, caso em que o Estado indefere o pedido, considerando a existência da indicação, e dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”.
Em segundo lugar, ao contrário do que se afirma no Acórdão, considero que, no caso em apreço, ao indeferir o pedido de autorização de residência com fundamento na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por impender sobre o requerente uma medida cautelar nos termos do artigo 3.º do Regulamento UE 2018/1860, a entidade administrativa, (i) não só não ponderou a concessão de autorização de residência, nos termos do artigo 9.º do mesmo Regulamento - nem poderia tê-la ponderado, pois que a ponderação implica a alegação de factos (inexistentes, no caso) aptos a determinar a concessão de autorização de residência nos termos do n.º 7 do artigo 77.º -, (ii) como não efectuou o “o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º”, nem o poderia ter feito porque é desconhecida a sua situação individual e concreta. E, portanto, não houve qualquer juízo de ponderação que pudesse ser posto em causa pelo requerente. Deste modo, o disposto nos artigos 77.º, n.º 7, e 123.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, não fica “esvaziado de qualquer conteúdo” por ser indeferido o pedido de autorização de residência com base na existência de indicação no SIS; pode é não ter aplicação num caso concreto por o requerente não alegar factos concretizadores dos pressupostos de aplicação de tal regime, o que é bem diferente.
Em terceiro lugar, o Acórdão parte do pressuposto – errado porque não demonstrado nos autos - de que o Estado português, apenas porque indefere o pedido de autorização de residência sem que conste dos autos o motivo da indicação no SIS, desconhece as “informações como aquelas a que se reporta o conteúdo mínimo de dados a introduzir numa indicação SIS [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860], designadamente o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada”. Ora, a circunstância de tal motivo não constar dos autos não significa que o Estado português não o conheça, desde logo porque esse desconhecimento que o Acórdão assume como certo nem sequer foi alegado pelo autor.
Enfim, sendo o requerente objecto de uma indicação no SIS, não se impõe ao Estado que pondere conceder ou prorrogar autorização de residência nem que realize actividade instrutória para avaliação da situação individual e concreta do mesmo, se não houver evidência de violação de direitos fundamentais nem o requerente tiver alegado, em sede de audiência prévia, factualidade apta a sustentar essa ponderação, caso em que o Estado deve indeferir o pedido, dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”. E foi o que sucedeu no caso em apreço.
Pelas razões expostas, concluiria pela improcedência da acção.
Joana Costa e Nora * |
