| Decisão Texto Integral: | Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
A…, Lda (autora/recorrente), instaurou a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra o Município de Portimão, na qual visa a impugnação do ato de classificação final e do ato de adjudicação praticados no âmbito do Procedimento por Consulta Prévia para “Aquisição de Serviços de Conceção Museográfica do Futuro Núcleo Museológico da Casa Manuel Teixeira Gomes”.
Formulou, para tanto, os seguintes pedidos:
“- se[ja] determinada a declaração de nulidade ou anulação, da decisão final de classificação e da decisão de adjudicação consubstanciada no relatório final notificado no dia 23 de abril de 2025 e dos actos posteriores incluindo os Contratos eventualmente celebrados no procedimento concursal para prestação de serviços objeto do convite;
- se[ja] o Réu condenado a praticar os atos e operações para reconstituição da situação anterior à adjudicação anulada e a excluir a proposta apresentada pela contrainteressada e consequentemente, classificar a proposta da A. em 1.º lugar;
- sejam anulados todos os actos posteriores, nomeadamente os contratos, que eventualmente já tenha sido celebrados ou venham a ser celebrados na sequência deste procedimento, bem como os respectivos actos de execução, com os mesmos fundamentos, e bem assim dos efeitos de tais contratos; e
E ainda:
- se[ja] o Réu condenado a praticar os atos administrativos legalmente devido para provimento da adjudicação à A. e a consequente celebração dos respectivos contratos. Isto é, seja o Réu condenado a adoptar todos os actos e operações para a reconstituição da situação anterior prévia ao relatório final e a consequente adjudicação anulada sob pena de violação de todas as normas e princípios ao longo deste articulado.”.
Indicou como contrainteressada a sociedade “B…, Lda”.
Por sentença proferida a 17 fevereiro de 2026, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé julgou a ação improcedente e, em consequência, absolveu a entidade demandada dos pedidos formulados.
A autora/recorrente interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“1. A douta sentença recorrida julgou totalmente improcedente a ação, mantendo na ordem jurídica o ato de adjudicação à contrainteressada, do qual a recorrente não se conforma.
2. Salvo o devido respeito, a sentença enferma de erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, designadamente na interpretação do conceito de “atributos da proposta” e na sindicância da avaliação efetuada pelo júri.
3. A distinção entre a existência do atributo (plano da admissibilidade) e a qualidade do atributo (plano da avaliação) é essencial e foi desconsiderada pela sentença, que validou propostas omissas em aspetos essenciais.
4. A proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos da alínea d) do n.º 2 do art.°146. ° do CCP, por:
a) Não apresentar orçamento de execução discriminado, limitando-se a um valor global, ao contrário de todos os demais concorrentes, impossibilitando o controlo da execução do contrato e configurando um “cheque em branco” para futuras derrapagens orçamentais;
b) Não indicar, de forma expressa e individualizada, a faixa etária a que se destinam os módulos, designadamente os óculos de realidade virtual, cuja utilização é desaconselhada para crianças com idade inferior a 10 ou 12 anos, violando elementares normas de segurança e colocando em risco os futuros utentes.
5. A proposta da contrainteressada enferma ainda de contradições, omissões e inconsistências substanciais (número de computadores, guias multimédia, projeções interativas, máquina de escrever modificada sem especificações, anexo de peças desenhadas vazio, entre outras) que a tornam tecnicamente inviável e orçamentalmente incontrolável, configurando um risco inaceitável de trabalhos a mais e de inexequibilidade do contrato.
6. A douta sentença incorreu em erro de julgamento ao validar a avaliação do júri, que:
a) Não fundamentou devidamente as suas opções, recorrendo a conceitos vagos, genéricos e subjetivos;
b) Atribuiu à recorrente a classificação de 4% (Insuficiente) no subcritério “carácter inovador”, quando o próprio júri, no Relatório Final, reconheceu expressamente que a proposta da recorrente evidencia “um notável carácter inovador” e “um efetivo contributo para a qualidade e diferenciação do futuro núcleo museológico”, configurando um erro grosseiro e manifesto de avaliação;
c) Confundiu o “carácter inovador” (apreciação objetiva da substância da proposta) com a “apreciação estética” (juízo subjetivo sobre o impacto visual), desvirtuando o fator de avaliação.
7. A admissão da proposta da contrainteressada e a manutenção da classificação atribuída violam os princípios estruturantes da contratação pública:
a) Princípio da concorrência - permitiu a participação de um concorrente sem se sujeitar às mesmas imposições, falseando a finalidade do concurso;
b) Princípio da transparência - a opacidade gerada pela falta de orçamento discriminado e de especificações técnicas impede a compreensão clara do que a contrainteressada realmente se propõe executar;
c) Princípio da igualdade - tratou de forma (quase) igual propostas em situações radicalmente diferentes, beneficiando a proposta omissa e incompleta em detrimento da proposta completa e conforme da recorrente.
8. A proposta da contrainteressada, ao ocultar atrás da falta de orçamento discriminado um custo de execução manifestamente baixo e irrealista, compromete a viabilidade do contrato a jusante, inviabilizando a concorrência para a execução material da obra e onerando o erário público com o risco de trabalhos a mais ou de execução de qualidade inferior, em clara violação do interesse público.
9. A recorrida violou o direito de audiência prévia da recorrente, limitando-se a uma resposta tautológica e não fundamentada, sem ponderar seriamente os argumentos apresentados, reduzindo a audiência a uma mera formalidade, o que consubstancia uma violação do princípio, da essencialidade, da audiência e do dever de fundamentação.
10. Violação corroborada pela douta sentença a quo
11. A douta sentença recorrida, ao manter na ordem jurídica o ato de adjudicação e validar todas as ilegalidades cometidas pela entidade recorrida — designadamente a não exclusão da proposta da contrainteressada, a violação do dever de fundamentação, a desconsideração do direito de audiência prévia e a violação dos princípios da concorrência, transparência e igualdade — , violou, entre outros, os artigos 56.º, n.º 2, 70.º, 146.º, n.º 2, alínea d), todos do Código dos Contratos Públicos, bem como os artigos 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 20.º, 58.º, 59.º, 60.º, 61.º, 62.º, 63.º e 64.º do Código do Procedimento Administrativo, constituindo-se como chapéu de todas as ilegalidades cometidas pela recorrida no procedimento pré-contratual, que a sentença, salvo o devido respeito, deveria ter sindicado e anulado.
12. Violando ainda a douta sentença recorrida preceitos fundamentais da Constituição da República Portuguesa, designadamente:
1. O artigo 2.°, que consagra o princípio do Estado de Direito democrático, do qual decorrem as exigências de legalidade, segurança jurídica e proteção da confiança dos particulares;
2. O artigo 13.°, que consagra o princípio da igualdade, violado por ter tratado de forma (quase) igual propostas em situações radicalmente distintas;
3. O artigo 18.°, n.° 1, que estabelece a vinculação das entidades públicas aos direitos fundamentais, impondo que a atuação administrativa respeite os limites impostos pelos direitos dos particulares;
4. O artigo 20.°, que assegura o direito a uma tutela judicial efetiva, comprometido pela possibilidade de execução imediata do ato antes da decisão final do recurso, com consequente situação de facto consumado;
5. O artigo 81.°, alínea f), que impõe ao Estado a obrigação de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, o que passa por procedimentos concursais transparentes e concorrenciais;
6. O artigo 99.°, alínea a), que estabelece como princípio fundamental da organização económica a concorrência, enquanto pilar da atividade económica pública;
7. O artigo 266.°, n.° 2, que impõe à Administração Pública o respeito pelos princípios da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, na prossecução do interesse público;
8. O artigo 268.°, n.° 3, que consagra o direito à fundamentação dos atos administrativos, violado pela insuficiência e incongruência da fundamentação produzida pelo júri e acolhida pela sentença;
9. O artigo 268.°, n.° 4, que garante aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, comprometida pela manutenção na ordem jurídica de um ato ilegal e pela não atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
13. Ao decidir como decidiu o Meritíssimo Juiz a Quo a douta sentença viola todos os preceitos legais referidos nos números anteriores,
Termos em que, com base nas razões atrás expostas e nas que o Douto entendimento de Vossas Excelências suprirá, deve este Douto Tribunal conhecer do presente recurso, para lhe dar provimento e revogar a douta sentença recorrida, pois só assim se fará a habitual JUSTIÇA!”.
A Contrainteressada/Recorrida, nos presentes autos apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“1. O recurso submetido à mui douta e criteriosa apreciação de Vossas Excelências, a que a Contrainteressada, ora Recorrida, responde, vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, onde se julgou que “a ação está voltada à improcedência total, com manutenção da decisão de adjudicação na ordem jurídica, com todas as consequências legais”.
2. Inconformada com a decisão supra, vem a Recorrente alegar, em suma, que mal andou o Tribunal a quo ao “corroborar” os (supostos) erros grosseiros praticados pela E.D. e Contrainteressada, sendo que, salvo todo o devido respeito, não só não lhe assiste razão em qualquer dos argumentos expendidos, como grande parte desses argumentos constituem matéria completamente nova e não levantada perante o Tribunal de 1.ª instância;
3. No que concerne à impugnação propriamente dita, a Recorrente volta a invocar que a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, alegando, para o efeito, que esta não cumpriu o preceituado no Convite quanto à apresentação de um orçamento de execução e quanto à indicação das faixas etárias de cada módulo;
4. Relativamente à apresentação do orçamento, resulta claro que aquilo que o Convite exige é a apresentação de uma “[d]eclaração do custo global da solução apresentada”, não a apresentação de um orçamento com valores discriminados ou, tão-pouco, a apresentação de um mapa de quantidades ou lista de preços unitários;
5. O que foi devidamente cumprido pela Contrainteressada, não lhe podendo ser exigido mais do que aquilo que resulta expressamente do Convite;
6. E o que, aliás, demonstrar-se-ia manifestamente desnecessário, uma vez que a avaliação, neste ponto, incidia apenas sobre o valor global do projeto e era através deste que seriam atribuídas as correspondentes classificações;
7. Ademais, se a intenção da entidade adjudicante fosse que os candidatos apresentassem um orçamento discriminado, teria de ter fornecido indicações precisas nesse sentido, o que não fez;
8. De tal modo que, ou se parte do princípio que a entidade adjudicante cometeu um erro, embora não exista qualquer indício nesse sentido, ou se conclui que não exigiu essa discriminação exatamente porque não a pretendia;
9. Quanto ao argumento semântico de que o Convite se refere a “valores”, afere-se-nos como evidente que a entidade adjudicante reportava-se aos valores das diversas propostas - isto é, a entidade adjudicante não quis dizer que cada proposta tinha de apresentar vários valores (discriminados), mas sim que existiriam várias propostas, cada uma com um valor global;
10. De resto, é também falso que a falta de apresentação de um orçamento discriminado impede um controlo essencial por parte da entidade adjudicante, já que o Convite exigia a apresentação de todo um outro conjunto de documentos e estabelecia todo um outro conjunto de critérios de avaliação a partir dos quais é possível realizar esse controlo holístico;
11. Relativamente à (alegada) falta de indicação das faixas etárias, desde logo cumpre deixar claro que o alegado pela Recorrente nos artgs. 35.° a 55.° constitui matéria nunca levantada perante o Tribunal a quo, a qual, por esse motivo, deve ser desconsiderada;
12. Não obstante, o que releva para a presente análise - se a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída ou não - é saber se foi cumprido aquilo que se exige no Convite;
13. Uma análise meramente perfunctória daquela peça concursal dá-nos que a mesma se limita a exigir que “[t]odos os módulos apresentados deverão ter a indicação expressa da faixa etária a que se destinam, bem como a demonstração das caraterísticas de acessibilidade projetadas”;
14. O que foi devidamente cumprido pela Contrainteressada;
15. De tal modo que, quanto muito, a indicação realizada, por se considerar genérica, podia ter efeitos na avaliação realizada mas nunca poderia ter por efeito a exclusão da proposta;
16. Acresce, ainda nesta senda, que, além de invocar argumentos que nunca foram invocados perante o Tribunal a quo, esses argumentos são manifestamente falaciosos;
17. Porquanto, como a Recorrente bem sabe, os supostos perigos e riscos que invoca apenas existem quanto à exposição prolongada e sem supervisão dos equipamentos aqui em causa, sendo que, no presente, estamos a falar de uma utilização esporádica, temporária e sempre sob a vigilância de um adulto;
18. Aliás, a própria Recorrente reconhece na sua proposta e nas Alegações que os equipamentos de “realidade aumentada” e os óculos tridimensionais podem ser usados por crianças e que os riscos surgem apenas quando associados a uma exposição prolongada a estes dispositivos;
19. Alega a Recorrente, ainda, que existem “contradições e inconsistências substanciais da proposta da Contrainteressada que tornam impossível o controlo da execução do contrato”;
20. Concretizando, discorre, entre os artigos 56.° a 75.°, sobre aquilo que, na sua visão, constituem contradições quantitativas e técnicas, bem como supostas omissões técnicas e de especificação;
21. Sucede que tudo o que é referido nos sobreditos artigos, repetindo a proeza realizada no argumento das faixas etárias, nunca foi levantado perante o Tribunal recorrido;
22. Tratando-se de matéria completamente nova, nunca antes invocada, nunca analisada pelo Tribunal a quo e, portanto, insuscetível de integrar o objeto do presente recurso;
23. A qual deve ser absolutamente desconsiderada por este Coletivo, até sob pena de se estar a atribuir a este Tribunal competência que não está prevista na lei;
24. Relativamente a uma alegada violação do dever de fundamentação e erro de julgamento na avaliação das propostas, a Recorrente tenta convencer este Coletivo que o júri incorreu numa contradição insanável, porquanto contradiz-se entre o Relatório Preliminar e o Relatório Final;
25. Acontece, todavia, que a Recorrente falta gritantemente à verdade ao citar aquela que foi a posição do júri;
26. É que a posição citada nas Alegações não se encontra no Relatório Preliminar - como afirma a Recorrente -, mas sim no Relatório Final, onde o júri fez verter aquela que já era a sua posição prévia, não existindo qualquer tipo de contradição;
27. Além disso, devidamente analisada a posição assumida pelo júri nesse Relatório Final, são perfeitamente percetíveis quais os motivos que redundaram naquela concreta classificação;
28. Do que se conclui, forçosamente, pelo cumprimento do dever de fundamentação que sobre o júri impede, porquanto o destinatário da mesma consegue apreender qual o iter cognoscitivo percorrido pelo júri;
29. Deste modo, não só não existe qualquer erro grosseiro ou contradição insanável que justifique a sindicabilidade do ato, como a fundamentação é clara, concisa, suficiente e perfeitamente percetível pelo destinatário da mesma;
30. Nenhum vício lhe podendo ser assacado nesse sentido;
31. Além disso, ainda que o ato fosse sindicável, a Recorrente não diligenciou por fornecer um único argumento do qual se pudesse concluir pela necessidade de lhe ser atribuída uma nota mais elevada;
32.Ainda nesta medida, quanto ao facto do júri ter ponderado o aspeto técnico da solução, apenas apraz dizer que: primeiro, essa é uma opção que o júri, legitimamente, tomou ao abrigo da sua discricionariedade técnica e; segundo, também esta se trata de uma questão nunca antes suscitada e que, por conseguinte, deve ser desconsiderada;
33. Acresce ainda que a Recorrente volta a invocar a questão das faixas etárias, cumprindo recordar que, na petição inicial, a Recorrente peticionava que à Contrainteressada fosse atribuído 6% nesta vertente, exatamente a nota que já lhe tinha sido atribuída;
34.Vem agora alegar que, afinal, a nota devia era ser mais baixa que isso, olvidando que não existe qualquer erro grosseiro neste sentido que admitisse (ou admita) a sindicabilidade da avaliação feita pelo júri, e que a Contrainteressada cumpriu exatamente aquilo que era exigido pelo Convite, nem fazendo sentido que obtivesse menos que 6% (correspondente à menção “suficiente”);
35.Relativamente a uma putativa violação do princípio da concorrência, toda a tese da Recorrente assenta no facto de a proposta da Contrainteressada não ter sido excluída, sendo que, nos termos e com os fundamentos indicados supra, é manifesto que não existia qualquer motivo para que a mesma fosse excluída;
36.O que implica, forçosamente, a improcedência deste argumento;
37. Do mesmo modo, toda a tese da Recorrente quanto a uma suposta violação do princípio da transparência é sustentada numa suposta falta de fundamentação, a qual, também pelos motivos também já vistos, não existe;
38. Porquanto o júri diligenciou por fundamentar a sua posição na íntegra, sendo evidente que a Recorrente compreendeu o iter cognoscitivo que por aquele foi seguido;
39. Do que se extrai, por conseguinte e outrossim, a queda deste argumento;
40.Ainda, é também evidentemente falso que tenha sido violado o princípio da igualdade, porquanto, ao contrário do que afirma, a proposta da Contrainteressada não é “omissa em aspetos essenciais”, tendo a Contrainteressada cumprido escrupulosamente o que se lhe impunha pelas peças concursais;
41. Além de que, salvo todo o devido respeito, a Recorrente vem desde a 1ª instância a vangloriar-se da sua proposta, invocando que deveria ter tido uma nota mais elevada em diversos subfatores, mas apenas diligencia por argumentar porque é que a Contrainteressada merecia uma nota mais baixa, e não porque é que merecia uma nota mais alta;
42.Relativamente ao alegado nos artgs. 116.° a 124.°, apenas cumpre elogiar a forma verdadeiramente espantosa como a Recorrente, mais uma vez, consegue enxertar todo um novo capítulo repleto de matéria e questões nunca antes suscitadas, quer perante o júri do concurso em sede de audiência prévia, quer perante o Tribunal recorrido;
43. E como reconhecem todos os acórdãos citados na presente peça, ao Tribunal de recurso apenas podem ser apresentadas questões que “tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as de conhecimento oficioso”, sob pena de atribuição de competência não prevista na Lei;
44. Porquanto, os recursos tratam-se de “meios de impugnação de decisões judiciais (artigo 627° do CPC), através dos quais se visa reapreciar e modificar decisões e não criá-las sobre matéria nova (…)”.
45. Não obstante, não se pode deixar de apontar que, mais uma vez, a Recorrente invoca estes argumentos falaciosos com o intuito, apenas, de confundir este douto Tribunal;
46. O argumentário da Recorrente reconduz-se à ideia de que a proposta da Contrainteressada é onerosa que a sua, aditando, ainda, que gera uma contradição na medida em que conduz a um orçamento de execução que nenhum empresário aceitará;
47. Primeiramente, é do senso comum que uma proposta de museografia bem feita, trabalhada com detalhe e com soluções economicamente bem estruturadas, conduzirá a uma execução de obra mais eficiente com menos custos associados, não existindo qualquer tipo de contradição nesse sentido;
48. Em segundo lugar, a Recorrente foca-se, exclusivamente, na questão do preço, olvidando que o presente procedimento adota o critério da proposta economicamente mais vantajosa, densificado em função da modalidade multifator;
49. Onde o fator preço corresponde, apenas, a 30% da pontuação final;
50. Por fim, ainda quanto a este tópico, é evidente que a ideia de que “nenhuma empresa séria e devidamente habilitada apresentará proposta” nada mais representa do que a convicção pessoal da Recorrente, a qual expõe sem qualquer fundamento, apenas com o intuito de levar este Coletivo a crer que a proposta da Contrainteressada é inexequível;
51. Relativamente a uma ilusória violação do direito de audiência prévia, cumpre deixar cimentado que é manifestamente falso que o júri não tenha considerado os argumentos aduzidos pela Recorrente, como muito bem reconheceu a sentença recorrida;
52. Sendo que uma comparação meramente perfunctória entre as alegações apresentadas em sede de audiência prévia e o Relatório Final, permite concluir que o júri considerou todos os argumentos apresentados pela Recorrente, debateu-os ponto a ponto, tomou a sua decisão final e, inclusive, alterou a pontuação da Recorrente no critério da adaptabilidade das soluções às faixas etárias em função dessa ponderação;
53. E tal como na petição inicial, a Recorrente nem consegue - ou, pelo menos, nem o tentou fazer - indicar um único argumento apresentado em sede de audiência prévia que tenha ficado por responder;
54. Do que resulta a improcedência deste argumento, tudo o que culmina na improcedência total do presente recurso. *** Nestes termos, e nos melhores de Direito, a Contrainteressada Recorrida está convicta de que V/ Exas.,Venerandos Juízes Desembargadores, apreciando objetivamente o presente recurso e subsumindo-o nos comandos Legais aplicáveis, tudo no mais alto e ponderado critério, não deixarão de julgá-lo totalmente improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Só assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!”
Também o Município de Portimão/ ora recorrido, contra-alegou concluindo como segue:
«1. A Recorrente não cumpriu o ónus de impugnação especificada da matéria de facto previsto no artigo 640°, n°1 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA, limitando-se a uma impugnação genérica e conclusiva.
2. Em consequência deve ser rejeitado o recurso quanto à matéria de facto, nos termos do artigo 641.º, n.°2, alínea a) do CPC
3. O Tribunal a quo interpretou corretamente o conceito de atributos da propostas, entendendo-os como características sujeitas à concorrência no âmbito do critério de adjudicação.
4. O custo global da solução apresentada constitui o único atributo relevante para efeitos de avaliação no fator em causa, não sendo exigível a apresentação de orçamento detalhado.
5. A não apresentação de orçamento discriminado não configura causa de exclusão da proposta, por inexistir tal exigência nas peças do procedimento.
6. A indicação genérica das faixas etárias pela contrainteressada não constitui omissão de atributo, nem elemento suscetível de influenciar a respetiva classificação do júri.
7. Inexiste qualquer fundamento legal para a exclusão da proposta da contrainteressada, nos termos do n°2 do artigo 70° e alínea d), do n°2, do artigo 146° do Código dos Contratos Públicos.
8. As alegadas contradições e inconsistências derivadas da falta de densificação descritiva da proposta, por não constituírem critério de avaliação, não podem fundamentar a exclusão ou penalização na avaliação das propostas, por não serem uma exigência com suporte nas peças do procedimento.
9. A atuação do júri insere-se no âmbito da sua discricionariedade técnica, não sendo sindicável na ausência de erro manifesto, arbitrariedade ou violação de disposições legais ou regulamentares, nos termos do n°2 do artigo 70° do Código dos Contratos Públicos.
10. A decisão do júri encontra-se devidamente fundamentada, sendo clara, coerente e suficiente para a compreensão do iter decisório.
11. Não se verifica qualquer erro grosseiro ou manifesto na avaliação do carácter inovador da proposta.
12. Todo o procedimento decorreu de acordo com as regras aplicáveis, inexistindo qualquer violação dos princípios da concorrência, igualdade e transparência.
13. Existindo mecanismos legais próprios para acautelar as situações em que o preço ou o custo da proposta seja, após apreciação do júri, considerado anormalmente baixo, a sua não adoção apenas pode significar que o júri considerou a proposta viável e adequada à execução do contrato.
14. O critério de adjudicação adotado não assenta exclusivamente no preço, mas na proposta economicamente mais vantajosa, afastando assim a relevância isolada do valor apresentado.
15. O direito de audiência prévia foi integralmente respeitado, tendo o júri ponderado os argumentos apresentados pela Recorrente.
16. A Recorrente limita-se a manifestar discordância quanto à apreciação técnica efetuada, o que não consubstancia qualquer vício invalidante.
17. A sentença não enferma de qualquer vício na apreciação da matéria de facto ou de direito, devendo ser integralmente confirmada.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE FOREM DOUTAMENTE SUPRIDOS POR V.EXAS., DEVE O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE, SER MANTIDA A SENTENÇA DE 1ª INSTÂNCIA NA SUA INTEGRALIDADE.
ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!»
A Digna Magistrada do Ministério Público, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela autora, não emitiu parecer.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela recorrente delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, são as seguintes:
- decidir se a sentença recorrida violou o previsto nos artigos 56.º, n.º 2, 70.°, 146.º, n.º 2, alínea d), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como nos artigos 13.°, 14.°, 15.°, 16.°, 17.°, 18.°, 20.°, 58.°, 59.°, 60.°, 61.°, 62.°, 63.° e 64.° do Código do Procedimento Administrativo; e,
- decidir se a sentença recorrida violou o previsto nos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, 81.°, alínea f), 99.°, alínea a), 266.º, n.º 2, 268.º, n.ºs 3 e 4 da Constituição da República Portuguesa.
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:
“A) Com relevância para a decisão, dão-se por provados os seguintes factos e ocorrências processuais:
1. Por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portimão, datado de 10.11.2023, nos termos da competência que lhe está atribuída, por despacho da Presidente da Câmara, de 15.10.2021, foi autorizada a abertura de procedimento pré-contratual de consulta prévia, tendo em vista a “aquisição de serviços de conceção museográfica do futuro núcleo museológico da Casa Manuel Teixeira Gomes”, bem como foram aprovados o convite e o caderno de encargos, nos termos e com os fundamentos constantes da Informação de Serviço n.° 4755 e referência 819/DC/SA72023, datada de 02.11.2023, tudo o que aqui se dá por integralmente reproduzida - cfr processo administrativo junto aos autos (ref.ª 240166);
2. Consta do convite, que aqui se dá por integralmente reproduzido, designadamente, o seguinte:
“8. DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA
(...)
b) Elementos relativos aos aspetos submetidos à concorrência (explicitação dos atributos respeitantes aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência):
• Declaração do valor proposto para a aquisição de serviços, com exclusão do I.V.A;
• Ficha técnica dos materiais propostos, a qual deverá, no mínimo, cumprir a legislação em vigor em termos de segurança contra incêndios
• Declaração do custo global da solução apresentada. As propostas apresentadas terão de contemplar o orçamento de execução com os valores à data da mesma, não podendo este ultrapassar os 500.000,00€ (quinhentos mil Euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
• Projeto preliminar da museografia, composto pelos seguintes elementos:
Peças escritas
Maquetes
Peças desenhadas
(...)
12. CRITÉRIO DE APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS PARA ADJUDICAÇÃO
12.1As propostas apresentadas não serão objeto de negociação.
12.2 A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada na seguinte modalidade:
Melhor relação qualidade/preço densificada nos seguintes fatores:
Preço: 30%
A pontuação do fator preço obter-se-á pela aplicação da seguinte formula: Pontuação = ((((Preço base - Preço da proposta) * (Ponderação do fator preço / 100)))/Preço Base)*100
Custo global da solução projetada: 20%
Pontuação = ((((VMEP - VEP) * (Ponderação do fator custo global da solução projetada /100)))/ VMEP)*100
VMEP - Valor máximo da execução do projeto apresentado
VEP - valor de execução do projeto proposto
Qualidade da proposta aferida a partir da média obtida nos seguintes sub-fatores: 50%
• Coerência, adequabilidade do discurso expositivo proposto e cumprimento das componentes definidas no Guião constante no Programa preliminar da Casa Manuel Teixeira Gomes
a) Fraca coerência e adequabilidade do discurso expositivo - 2%
b) Insuficiente coerência e adequabilidade do discurso expositivo - 4%
c) Suficiente coerência e adequabilidade do discurso expositivo - 6%>
d) Boa coerência e adequabilidade do discurso expositivo - 8%
e) Muito boa coerência e adequabilidade do discurso expositivo -10%>
•Versatilidade, e segurança dos elementos apresentados
a) Fraca versatilidade e segurança- 2%
b) Insuficiente versatilidade e segurança - 4%
c) Suficiente versatilidade e segurança - 6%
d) Boa versatilidade e segurança - 8%
e) Muito boa versatilidade e segurança -10%
Para aferição deverá ser entregue ficha técnica dos materiais propostos, a qual deverá, no mínimo, cumprir a legislação em vigorem termos de segurança contra incêndios.
Os materiais de construção a utilizar, nomeadamente madeiras, contraplacados ou outros deverão ser hidrófugos e ignífugos. 0 projeto deverá contemplar obrigatoriamente as medidas de autoproteção do espaço, tendo em conta as alterações que eventualmente o espaço venha a sofrer.
• Caráter Inovador das soluções museográficas apresentadas:
a) Fraco caracter inovador das soluções museográficas apresentadas: 2%
b) Insuficiente caracter inovador das soluções museográficas apresentadas: 4%
c) Suficiente caracter inovador das soluções museográficas apresentadas: 6%
d) Bom caracter inovador das soluções museográficas apresentadas: 8%
e) Muito bom caracter inovador das soluções museográficas apresentadas: 10% •
• Adaptabilidade das soluções às diferentes faixas etárias
a) Fraca adequabilidade a diferentes faixas etárias: 2%
b) Insuficiente adequabilidade a diferentes faixas etárias: 4%
c) Suficiente adequabilidade a diferentes faixas etárias: 6%>
d) Boa adequabilidade a diferentes faixas etárias: 8%
e) Muito boa adequabilidade a diferentes faixas etárias: 10%>
• Acessibilidade física e intelectual das soluções museográficas apresentadas:
a) Fraca acessibilidade física e intelectual das soluções: 2%
b) Insuficiente acessibilidade física e intelectual das soluções: 4%
c) Suficiente acessibilidade física e intelectual das soluções: 6%>
d) Boa acessibilidade física e intelectual das soluções: 8%
e) Muito boa acessibilidade física e intelectual das soluções: 10%>
Topos os módulos apresentados deverão ter a indicação expressa da faixa etária a que se destinam, bem como a demonstração das características de acessibilidade projetadas
12.3 A pontuação global de cada proposta será a resultante da soma das pontuações obtidas em cada fator de apreciação. Nesta pontuação global, o arredondamento faz-se com duas casas decimais.”
- cfr documento n.°2 junto com a petição inicial e processo administrativo junto aos autos (ref.ª240166);
3. A 15.01.2024, a Autora apresentou a sua proposta, que aqui se dá por integralmente reproduzida, da mesma constando, designadamente, o seguinte:
3.2) Soluções museográficas - faixas etárias e características
Foram determinadas 3 faixas etárias, a saber:
—todas as idades - soluções alcançáveis e compreensíveis por todos os visitantes
—a partir dos 6 anos - soluções que implicam capacidade básica de leitura
—a partir dos 12 anos - soluções que implicam capacidade proficiente de leitura e compreensão bem como (eventualmente) de escrita
Tal não significa que soluções previstas para a partir dos 6 ou a partir dos 12 anos não possam ser utilizadas por crianças mais jovens, dependendo do seu grau de autonomia; todas as soluções serão utilizáveis por todas as faixas etárias desde que com acompanhamento de um adulto (familiares, professores, monitores, etc.)
(…)
(…)
“ - cfr processo administrativo junto aos autos (ref.ªs 240168 e 240169);
4. A 15.01.2024, a C…, LDA apresentou a sua proposta, com o valor global de 49.870,00EUR, que aqui se dá por integralmente reproduzida - cfr o processo administrativo junto aos autos (ref.as 240174, 240172 e 240175);
5. A 15.01.2024, a contrainteressada apresentou a sua proposta, com o valor global de 44.948,00 EUR, que aqui se dá por integralmente reproduzida, da qual consta designadamente o seguinte:
“Adaptabilidade das soluções às diferentes faixas etárias
Todos os módulos apresentados têm:
•versão da visita guiada encenada para público infantil e escolar.
•duas versões da visita guiada com durações diferentes para acomodar diferentes ritmos de exploração.
Soluções interactivas nas projecções permitem que quem esteja mais à vontade para interagir com os computadores possa ter acesso a uma informação mais detalhada. Mas sem nunca perder a imagem global dos temas projectada na parede.
Aplicação móvel com versão infantil e conteúdos criados especialmente para públicos mais jovens.
Ter uma versão para público infantil centrada na lógica de passaporte onde os jovens vão descobrindo informações ou resolvendo questões que lhes são lançadas e vão ganhando carimbos à medida que forem progredindo no percurso. Alinhando esta lógica com o gosto de viajar e de colecionismo de MTG.
Aumento do tamanho da letra nos ecrãs interactivos para ficar mais acessível aos visitantes mais idosos.
Apesar de estarmos a propor uma exposição bastante tecnológica e interactiva, onde o visitante pode pesquisar e aprofundar muitos dos conteúdos apresentados, a exposição pode ser experimentada de forma mais passiva.
Apresentamos por isso muitos momentos de interacção muito ao gosto dos públicos mais novos mas tentamos também manter o interesse dos públicos menos habituados a essas tecnologias. Nomeadamente através das visitas guiadas que permitem que o visitante seja conduzido pela exposição e, sem ter que realizar qualquer interação, é-lhe apresentado o fundamental da vida e obra de MTG.
Os componentes interativos serão fisicamente construídos de modo a poderem ser facilmente utilizados por visitantes mais novos assim como adultos. Os ecrãs serão inclinados e posicionados a uma altura que permita esta dupla utilização.”
- cfr o processo administrativo junto aos autos (ref.ª 240178);
6. Dão-se, por uma questão de economia, reproduzidos os documentos juntos com a proposta apresentada pela contrainteressada, dos quais constam, designadamente, referências como a seguinte:
cfr o processo administrativo junto aos autos (ref.ª 240179);
7. A 10.12.2024, o júri do procedimento pré-contratual elaborou o correspondente relatório preliminar, que aqui se dá por integralmente reproduzido, do mesmo constando, designadamente, o seguinte: “I - Análise das propostas:
Apresentaram as propostas os seguintes concorrentes:
(...)” - cfr o processo administrativo junto aos autos (ref.a 240180);
8. Para sustentar a sua proposta, o júri elaborou a seguinte grelha:
“ - cfr o processo administrativo junto aos autos (ref.ª 240179);
9. A 12.12.2024, a Autora remeteu ao Réu requerimento no qual solicita ponto de situação relativamente ao procedimento pré-contratual, que aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr documento n.°3 junto com a petição inicial;
10. A 18.12.2024, a Autora apresentou requerimento, que aqui se dá por integralmente reproduzido, no âmbito do exercício do direito de audiência prévia, no qual alega nos mesmos termos e com os mesmos fundamentos que os constantes da petição inicial que deu origem ao presente processo - cfr documento n.° 6 junto com a petição inicial;
11. A 06.02.2025, o júri do procedimento pré-contratual procedeu à elaboração do correspondente relatório final, que aqui se dá por integralmente reproduzido, do mesmo constando, designadamente, o seguinte:
“Durante a fase de audiência prévia foi apresentada, pela empresa A…, LDA., pronúncia sobre o teor do relatório preliminar.
A pronúncia apresentada encontra-se anexa a este relatório dele fazendo parte integrante.
b) Relativamente ao Ponto I, vem a empresa A…, Lda. alegar que a proposta da empresa B…, LDA. deve ser excluída por não apresentar um orçamento com os valores discriminados por tal não permitir, numa análise posterior fazer uma comparação das propostas apresentadas.
A avaliação das propostas pressupunha apenas a análise global e objetiva do valor total proposto para o projeto, não cabendo ao júri avaliações qualitativas neste ponto relativamente às soluções apresentadas, uma vez que essa foi feita em outros critérios de avaliação, nomeadamente com o recurso à análise dos equipamentos e soluções propostas e para os quais foram entregues fichas técnicas pelos concorrentes. Note-se ainda que a listagem apresentada pela signatária, apesar de discriminar valores diversos, fá-lo de forma genérica que, no nosso entendimento não permite de per si qualquer análise ou comparação de propostas bem como não aferir da alegada validade do valor apresentado.
Tendo em conta a reiterada forma como é apresentado não podemos também deixar de referir a incompreensão pela alegação de que, existiram alterações no decorrer do procedimento, uma vez que este critério sempre esteve definido desta forma e tendo como único objetivo avaliar o preço global, e sublinhe-se GLOBAL da proposta. Pelos motivos acima enunciados o Júri mantém a sua posição de não aceitar a reclamação apresentada e da decisão de não exclusão da proposta da empresa B…, LDA.
c) No que se refere e ao Ponto II, vem o concorrente A…, Lda. alegar que a proposta por si apresentada deveria ter sido classificada com uma pontuação superior, uma vez que a apresentada pela empresa B…, Lda. é som não reúne os requisitos. Quanto ao emprego da palavra segurança na proposta da empresa B…, Lda., apenas se oferece dizer que a análise desse critério não é feita com base na contagem do número de vezes que o termo empregue, mas sim pela análise global da solução proposta no que se refere a este critério. Refere ainda que a proposta da empresa B…, Lda. não declara que os materiais são hidrófugos ou ignífugos, o que revela alguma desatenção na análise da proposta concorrente, uma vez que essa declaração aparece mencionada em diferentes fichas técnicas dos materiais de construção, constituindo uma obrigação legal o uso de matérias com estas características em projetos com estas características. Por este motivo o Júri mantém a sua posição e a pontuação atribuída às duas propostas.
d)Relativamente ao numero 2, no que respeita ao carácter inovador, respeitando a análise apresentada pela requerente, é posição unânime do júri que apesar da proposta apresentada pela empresa A…, Lda. considerar algumas soluções inovadoras que se saúdam, e foram alvo de apreciação, as soluções museográficas apresentadas resultam numa exposição de pouco impacto, com uma imagem geral pouco apelativa e inovadora não correspondendo às expectativas e ao cumprimento do interesse publico e aos objetivos delineados para o núcleo em causa no programa museológico, razão pela qual o júri decide manter a sua posição e avaliação.
e) Relativamente ao numero 3, relativamente à indicação genérica da indicação expressa da faixa etária a que se destinam e após uma reanálise da mesma considera-se que deve ser dado provimento parcial à reclamação apresentada uma vez que a indicação genérica de que todos as módulos se destinam a todas as idades, carece de melhor justificação sobre se, de facto os conteúdos serão estruturados de forma a dar cumprimento a esta abrangência de público alvo ou se existem conteúdos destinados e projetados a um público específico.
Assim é decisão do júri rever a classificação dada à empresa B…, Lda. de 8% para 6%, mantendo a classificação da empresa A…, Lda.
A tabela abaixo apresentada é em tudo idêntica à que consta no relatório preliminar, refletindo apenas a alteração à classificação da proposta apresentada pela B…, LDA., consequência da reanalise do júri após audiência previa dos interessados.
(...)
Como resultado da nova avaliação das propostas e de acordo com previsto no n.° 1 do art.° 122° do CCP, o júri, verificou que, embora tenha havido alteração na classificação de uma proposta, a ordem de classificação dos concorrentes mantém-se inalterada, relativamente ao proposto no relatório preliminar.
1. ° B…, LDA. 45,13%
2.° A…, LDA. 44,07%
3. ° C…, LDA. 38,08%
Assim, é parecer do Júri, que se deve manter a intenção anteriormente manifestada e proceder à Adjudicação Definitiva desta prestação de serviços, ao concorrente B…, LDA., cuja proposta apresenta o valor de 44.948,00€ (quarenta e quatro mil, novecentos e quarenta e oito euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.”
- cfr documento n.° 5 junto com a petição inicial e o processo administrativo junto aos autos (ref.a 240180);
12. A 16.04.2025, a Autora remeteu ao Réu requerimento no qual solicita ponto de situação relativamente ao procedimento pré-contratual, mais concretamente sobre o resultado da audiência prévia, que aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr documento n.° 4 junto com a petição inicial;
13. Por despacho de 23.04.2025, da Vereadora do Réu, por delegação, que aqui se dá por integralmente reproduzido, o relatório final foi aprovado e foi determinada a adjudicação à proposta da aqui contrainteressada - cfr documento n.° 5 junto com a petição inicial e o processo administrativo junto aos autos (ref.a 240180);
14. A 28.05.2025, deu entrada, no TAF do Porto, via sistema informático, a petição inicial que deu origem aos presentes autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida - cfr comprovativo de entrega junto aos autos;
15. A 27.06.2025 e a 03.07.2025, respetivamente, o Réu e a contrainteressada foram citados - cfr avisos de receção entrados no sistema informático a 21.07.2025;
16. Na sequência do procedimento pré-contratual, até à presente data, não foi celebrado o correspondente contrato - não controvertido.
B) Com relevância, inexistem factos que importem dar como não provados.
C) A convicção do Tribunal assenta na análise cruzada e crítica dos documentos juntos aos autos, e não impugnados, e da postura das partes, expressa nos respetivos articulados, conforme indicado em cada ponto do probatório supra.
O demais alegado reconduz-se a alegações conclusivas/genéricas, bem como a alegações de direito que não vinculam o Tribunal (cfr n.° 3, do art. 5.° do CPC ex vi art. 1.° do CPTA).”
* Ao abrigo do previsto no artigo 662.º n.º 1, do CPC ex vi art.º 140.º n.º 3, do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade (cfr. fundamentação infra):
17. Consta do caderno de encargos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, designadamente, o seguinte:
“CLÁUSULA 1.ª
OBJETO O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no Contrato de “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE CONCEÇÃO MUSEOGRÁFICA DO FUTURO NÚCLEO MUSEOLÓGICO DA CASA MANUEL TEIXEIRA GOMES”.
(…)CLÁUSULA 3.ª
PRAZOS DE EXECUCÃO O contrato inicia-se após a assinatura e mantém-se em vigor no prazo máximo de 6 (seis) meses para a entrega de todos os elementos do projeto e por um prazo máximo de 3 (três) anos para o acompanhamento dos trabalhos de execução Museográfica, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do Contrato.
(…)CLÁUSULA 5.ª
PREÇO E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO 1. Pela execução do serviço e pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do Contrato, deve a entidade adjudicante pagar ao adjudicatário a quantia total que constar da proposta, a qual não pode exceder o montante de 50.000,00 € (cinquenta mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, no caso de o adjudicatário ser sujeito passivo desse imposto.
2. O pagamento será efetuado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, após a apresentação das respetivas faturas, que deverão ser emitidas, de acordo com o seguinte:
• 30% com a apresentação do primeiro layout - no prazo máximo de 30 dias após assinatura do contrato;
• 50% com a apresentação e aprovação do projeto final de execução - no prazo máximo de 120 dias;
• 20% com a conclusão dos trabalhos de instalação do núcleo Museográfico, até ao final dos 3 anos
3. O prestador de serviços obriga-se a inscrever o número do compromisso e a respetiva data na fatura ou documento equivalente.
(…)CLÁUSULA 6.ª
OBRIGACÇÕES DO ADJUDICATÁRIO Constituem obrigações da entidade prestadora dos serviços:
a) Fornecer os serviços à entidade adjudicante, conforme as especificações técnicas mínimas, prazos de entrega e requisitos definidos neste caderno de encargos e demais documentos contratuais;
(…)
c) Não alterar as condições da prestação de serviços fora dos casos previstos neste caderno de encargos;
(…)CLÁUSULA 14.ª
ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS Projeto expositivo/ design incluindo:
- Estudo prévio museográfico,
- Projeto de execução dos elementos expositivos,
- Traduções em 3 idiomas de todos os conteúdos finais (espanhol, francês e Inglês)
- Coordenação dos projetos de especialidade (sinalética comunicacional iluminação/desenho de luz)
Design Gráfico, incluindo:
- Design de exposição (suportes de comunicação, cenografia e merchandising)
- Desenvolvimento de sinalética
- Identidade do equipamento (logomarca)
- Breve manual de identidade gráfica.
- Ilustrações a incluir no projeto
Coordenação de produção de conteúdos finais em articulação coma equipa do Museu de Portimão, incluindo:
- Definição de guiões tecnológicos (multimédia e filmes)
- Obrigatoriedade de contemplar 3 soluções tecnológicas: módulos interativos, Hologramas e realidade aumentada.
- Definição de manual de produção de conteúdos
Acompanhamento à montagem e à produção de conteúdos em suporte escrito e multimédia (5 deslocações para reuniões/visitas de obra/produção) que inclui:
- Assistência técnica à obra
- Acompanhamento do processo gráfico de produção para os diversos suportes de comunicação a usar
- Acompanhamento à produção de conteúdos e criação de manual de produção dos textos para o discurso expositivo e multimédia.
Coordenação da Montagem.
Condições de entrega, fornecimento e instalação
Os elementos de projeto designadamente as peças escritas, maquetes, peças desenhadas e/ou características técnicas dos fornecimentos a realizar deverão ser previamente sujeitos a aprovação da entidade contratante, de acordo com o plano de trabalhos/entregas previsto no Plano de Execução dos trabalhos.” – cfr. documento junto com a petição inicial e constante do processo administrativo.
* 3.2. De direito
A autora/recorrente instaurou a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual na qual visa, designadamente, a impugnação do ato de classificação final e do ato de adjudicação praticados no âmbito do Procedimento por Consulta Prévia para “Aquisição de Serviços de Conceção Museográfica do Futuro Núcleo Museológico da Casa Manuel Teixeira Gomes”.
Formulou os pedidos de i) “declaração de nulidade ou anulação, da decisão final de classificação e da decisão de adjudicação consubstanciada no relatório final notificado no dia 23 de abril de 2025 e dos actos posteriores incluindo os Contratos eventualmente celebrados no procedimento concursal para prestação de serviços objeto do convite”; ii) de condenação do réu “a praticar os atos e operações para reconstituição da situação anterior à adjudicação anulada e a excluir a proposta apresentada pela contrainteressada e consequentemente, classificar a proposta da A. em 1.º lugar; iii) e de anulação de “todos os actos posteriores, nomeadamente os contratos, que eventualmente já tenha sido celebrados ou venham a ser celebrados na sequência deste procedimento, bem como os respectivos actos de execução, com os mesmos fundamentos, e bem assim dos efeitos de tais contratos;”; iv) de condenação do réu “a praticar os atos administrativos legalmente devido para provimento da adjudicação à A. e a consequente celebração dos respectivos contratos.”.* Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela autora e recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões as supra enunciadas em II, não estando este Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos aduzidos na alegação, contra-alegações e respetivas conclusões, mas apenas as questões suscitadas.* Defendeu a recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de direito, tendo violado o previsto nos artigos 56.º, n.º 2, 70.°, 146.°, n.º 2, alínea d), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como nos artigos 13.°, 14.°, 15.°, 16.°, 17.°, 18.°, 20.°, 58.°, 59.°, 60.°, 61.°, 62.°, 63.° e 64.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA); assim como o previsto nos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, 81.°, alínea f), 99.º, alínea a), 266.º, n.º 2, 268.º, n.ºs 3 e 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Na conclusão 4.ª da alegação de recurso a recorrente defendeu que a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos da alínea d) do n.º 2 do art.º146.º do CCP, por: a) Não apresentar orçamento de execução discriminado, limitando-se a um valor global, ao contrário de todos os demais concorrentes, impossibilitando o controlo da execução do contrato e configurando um “cheque em branco” para futuras derrapagens orçamentais; e, b) Não indicar, de forma expressa e individualizada, a faixa etária a que se destinam os módulos, designadamente os óculos de realidade virtual, cuja utilização é desaconselhada para crianças com idade inferior a 10 ou 12 anos, violando elementares normas de segurança e colocando em risco os futuros utentes.
Importa, antes de mais, enquadrar o procedimento em causa nos presentes autos para efeitos de melhor compreensão dos fundamentos do presente recurso.
Estamos no âmbito de um procedimento pré-contratual de consulta prévia tendo em vista a “aquisição de serviços de conceção museográfica do futuro núcleo museológico da Casa Manuel Teixeira Gomes”, sendo as peças do procedimento o convite e o caderno de encargos – cfr. artigo 40.º, n.º 1, alínea b), do CCP.
Como se prevê no artigo 112.º, n.º 1, do CCP a “consulta prévia é o procedimento em que a entidade adjudicante convida diretamente pelo menos três entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar os aspetos da execução do contrato a celebrar.”.
Nos termos estabelecidos no artigo 115.º, do CCP:
“1 - O convite à apresentação de proposta deve indicar:
(…)
d) Os documentos referidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, se for o caso;
(…)
2 - Tratando-se de procedimento de consulta prévia, o convite deve também indicar:
(…)
b) A modalidade do critério de adjudicação e os eventuais fatores e subfatores que o densificam, não sendo, porém, necessário um modelo ou uma grelha de avaliação das propostas.
(…)”.
O caderno de encargos “é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar” – cfr. artigo 42.º, n.º 1, do CCP.
Prevendo-se no n.º 11, deste artigo 42.º “[p]ara efeito do disposto nos n.ºs 3 e 5, consideram-se aspetos submetidos à concorrência aqueles que correspondam a fatores ou subfatores que densificam o critério de adjudicação, e aspetos não submetidos à concorrência todos os demais.”.
De harmonia com o estabelecido no artigo 122.º, do CCP após a análise das versões iniciais e finais das propostas e a aplicação do critério de adjudicação, o júri elabora um relatório preliminar fundamentado, no prazo de três dias, no qual deve propor a ordenação das mesmas, salvo no caso previsto no n.º 4 do artigo 67.º. No relatório preliminar o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas por qualquer dos motivos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 146.º, aplicáveis com as necessárias adaptações. Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º (cfr. n.ºs 1 a 3 do artigo 122.º do CCP).
Prevê-se no n.º 2 do artigo 146.º do CCP que no relatório preliminar referido “o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A;
(…)
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º;”.
Dispõe o artigo 70.º, n.º 1 do CCP que “[a]s propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.”.
Prevendo-se no n.º 2, do artigo 70.º do CCP que “[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base, sem prejuízo do disposto no n.º 6;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.”.
O artigo 57.º, n.º 1, alínea b) do Código dos Contratos Públicos (CCP) dispõe que:
“A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
(…)
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”.
Dispõe-se no artigo 56.º, n.º 1, do CCP que a “proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.”.
E no n.º 2 do referido artigo 56.º prevê-se que “Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.”.
No artigo 132.º, n.º 4, do CCP dispõe-se “O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.”.
Nos termos do artigo 74.º do CCP, com a epígrafe “Critério de adjudicação” a “adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através de uma das seguintes modalidades:
a) Multifator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;
b) Monofator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um fator correspondente a um único aspeto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço.”.
Aduziu a recorrente que constitui questão central do recurso aferir se a proposta da contrainteressada (B…, Lda) continha vícios determinantes da sua exclusão, por não apresentar os atributos exigidos nas peças do procedimento.
Retomando o acima referido, vejamos, então, se a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos da alínea d) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP, por não apresentar orçamento de execução discriminado, limitando-se a um valor global, ao contrário de todos os demais concorrentes, impossibilitando o controlo da execução do contrato e configurando um “cheque em branco” para futuras derrapagens orçamentais.
No âmbito do procedimento de consulta prévia destinado à “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE CONCEÇÃO MUSEOGRÁFICA DO FUTURO NÚCLEO MUSEOLÓGICO DA CASA MANUEL TEIXEIRA GOMES”, como já referido as peças do procedimento são constituídas pelo “Convite” e pelo “Caderno de Encargos”.
Consta do ponto 8.2 do convite que a proposta deve ser instruída, designadamente, com os seguintes documentos:
“b) Elementos relativos aos aspetos submetidos à concorrência (explicitação dos atributos respeitantes aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência):
• Declaração do valor proposto para a aquisição de serviços, com exclusão do I.V.A;
• Ficha técnica dos materiais propostos, a qual deverá, no mínimo, cumprir a legislação em vigor em termos de segurança contra incêndios
• Declaração do custo global da solução apresentada. As propostas apresentadas terão de contemplar o orçamento de execução com os valores à data da mesma, não podendo este ultrapassar os 500.000,00€ (quinhentos mil Euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
• Projeto preliminar da museografia, composto pelos seguintes elementos:
Peças escritas
Maquetes
Peças desenhadas
(...)”.
Está provado que em 15.01.2024, a contrainteressada apresentou a sua proposta, indicando o valor global de € 44.948,00 para prestação dos pretendidos “serviços de conceção museográfica do futuro núcleo museológico da Casa Manuel Teixeira Gomes” e como custo global da solução projetada o valor de € 312.500,00€.
Ora, nos termos previstos no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, aplicável ex vi artigo 122.º, n.º 2, do CCP, no relatório preliminar o júri deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas que “não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º”.
O júri do procedimento procedeu à análise das propostas apresentadas e considerou que as propostas apresentadas pelos três concorrentes cumpriam o já referido requisito indicado no ponto 8.2, alínea b) do convite, concretamente que tinham apresentado “Declaração do custo global da solução apresentada. As propostas apresentadas terão de contemplar o orçamento de execução com os valores à data da mesma, não podendo este ultrapassar os 500.000,00€ (quinhentos mil Euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.”, uma vez que considerou não ser exigível a apresentação dos valores discriminados do orçamento de execução – cfr. relatório preliminar e ficha anexa ao mesmo.
Em sede de audiência prévia a ora recorrente pronunciou-se defendendo que a proposta apresentada pela ora contrainteressada deve ser excluída porque viola o ponto 8.2 alínea b) do “Convite”, por não ter observado o constante do referido ponto, concretamente que “(…) As propostas apresentadas terão de contemplar o orçamento de execução com os valores à data da mesma, (…)”, por tal não permitir “numa análise posterior fazer uma comparação das propostas apresentadas e do controlo da concorrência e da própria execução do futuro contrato.”.
Analisando a pronúncia da ora recorrente quanto a este ponto o júri, em sede de relatório final, manteve o entendimento que esteve subjacente à avaliação das propostas no relatório preliminar, com a seguinte fundamentação:
“A avaliação das propostas pressupunha apenas a análise global e objetiva do valor total proposto para o projeto, não cabendo ao júri avaliações qualitativas neste ponto relativamente às soluções apresentadas, uma vez que essa foi feita em outros critérios de avaliação, nomeadamente com o recurso à análise dos equipamentos e soluções propostas e para os quais foram entregues fichas técnicas pelos concorrentes. Note-se ainda que a listagem apresentada pela signatária, apesar de discriminar valores diversos, fá-lo de forma genérica que, no nosso entendimento não permite de per si qualquer análise ou comparação de propostas bem como não aferir da alegada validade do valor apresentado.
Tendo em conta a reiterada forma como é apresentado não podemos também deixar de referir a incompreensão pela alegação de que, existiram alterações no decorrer do procedimento, uma vez que este critério sempre esteve definido desta forma e tendo como único objetivo avaliar o preço global, e sublinhe-se GLOBAL da proposta. Pelos motivos acima enunciados o Júri mantém a sua posição de não aceitar a reclamação apresentada e da decisão de não exclusão da proposta da empresa B…, LDA.”.
O critério de adjudicação adotado no procedimento de consulta prévia em causa nos autos foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator, em conformidade com o previsto no artigo 74.º, n.º 1, alínea a), do CCP, sendo o mesmo densificado pelos seguintes aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência; Preço - 30%; Custo global da solução projetada - 20%; Qualidade da proposta aferida pelos seguintes sub-fatores - 50%: i) Coerência, adequabilidade do discurso expositivo proposto e cumprimento das componentes definidas no Guião constante no Programa preliminar da Casa Manuel Teixeira Gomes; ii) Versatilidade, e segurança dos elementos apresentados; iii) Carácter Inovador das soluções museográficas apresentadas; iv) Adaptabilidade das soluções às diferentes faixas etárias; e, v) Acessibilidade física e intelectual das soluções museográficas apresentadas: (cfr. cláusula 12.2, do convite).
Os referidos fatores densificadores do critério de adjudicação, tais como o preço e o “custo global da solução projetada”, são atributos da proposta (cfr. artigo 56.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos), assim como os subfactores que densificam o fator “Qualidade da proposta” por constituírem elementos que dizem respeito a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelos documentos do concurso (cfr. Cláusula 12.2 do convite e artigo 42.º, n.º 11 do CCP).
Não subsistem, assim, quaisquer dúvidas que o critério de adjudicação é densificado pelos três referidos fatores, sendo o fator “Qualidade da proposta”, densificado por cinco subfactores, os quais foram submetidos à concorrência nos termos previstos no Convite e no CE.
Assim e atenta a redação da cláusula 12.2 do Convite não se pode concluir, contrariamente ao defendido pela recorrente, que a sentença recorrida incorreu em erro de direito por ter considerado que não se verifica fundamento para o júri não ter excluído a proposta da contrainteressada, pois o fator a considerar e que releva no critério de apreciação e classificação das propostas é o “custo global da solução projetada” e não os valores parcelares subjacentes à sua formação (que o constituem), ou “orçamento de execução”.
Como referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira “no código o conceito proposta vem uniformemente reportado ao processo documental em que os interessados manifestam a sua pretensão à adjudicação do contrato e aos termos em que se dispõem a celebrá-lo” (1).
As propostas “devem ser sérias, firmes e concretas (…) exigências conaturais aos procedimentos públicos, fruto da sua estreita ligação à prossecução de interesses públicos.
(…)
Deve porém notar-se que a separação entre as características da seriedade, firmeza e da certeza das propostas não é estanque, sendo duvidoso em muitos casos se as deficiências de que elas padecem correspondem a uma ou outra dessas características.
(…) são certas as propostas em que se definem precisa e concretamente os respetivos atributos (termos e condições), o que se oferece e pretende, sem alternativas ou declarações vagas ou indeterminadas. Reflexo desse princípio encontramo-lo aliás na alínea c) do art. 70.º/2 do Código, que manda excluir as propostas insuscetíveis de avaliação e de comparação com as demais dada a forma (pouco clara, insuficiente ou abstrata) de apresentação dos respetivos atributos (2) “.
No caso a proposta da contrainteressada não suscita qualquer dúvida quanto ao valor que indica como sendo o correspondente ao “custo global da solução projetada” (312.500,00€), permitindo a avaliação da proposta quanto a este fator de adjudicação, assim como a sua comparabilidade com as demais propostas.
Com efeito, em face da redação do indicado ponto 8.1 do Convite os documentos que instruem a proposta serão de apresentação obrigatória. Sendo que nos termos do ponto 8.2 do mesmo Convite a proposta será instruída, designadamente com “Declaração do custo global da solução apresentada. As propostas apresentadas terão de contemplar o orçamento de execução com os valores à data da mesma, não podendo este ultrapassar os 500.000,00€ (quinhentos mil Euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.”.
Como resulta da CLÁUSULA 3.ª, do Caderno de Encargos (CE) o procedimento em causa nos autos destina-se à celebração de um contrato para execução do referido projeto, devendo todos os elementos do projeto ser entregues no prazo máximo de 6 (seis) meses, prevendo-se que o acompanhamento dos trabalhos de execução Museográfica decorra no prazo máximo de 3 (três) anos, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
Em face da redação dos pontos 8.1 e 8.2 do convite e da sua conjugação com o critério de adjudicação não subsiste qualquer dúvida que a proposta deve ser instruída com o documento que contenha a indicação do valor global da solução apresentada, o qual é de apresentação obrigatória, por integrar o fator de adjudicação. É, igualmente, certo que os valores do orçamento de execução não podem ultrapassar os € 500.000,00. E que o valor global da solução apresentada é o valor a considerar para efeitos de avaliação das propostas apresentadas, por integrar o fator de avaliação, não integrando os valores parcelares os fatores que compõem o critério de adjudicação.
Desta forma, não resulta dos documentos do procedimento que as propostas apresentadas tenham de incluir um orçamento discriminado dos custos subjacentes à solução apresentada, o que é inequívoco, é que o orçamento de execução deve se projetado com base nos valores à data da apresentação da proposta, não podendo ultrapassar os 500.000,00€ (quinhentos mil Euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor. Isto é as propostas devem ser elaboradas tendo por base o orçamento de execução da solução projetada, o qual não pode exceder os 500,000,00€.
Assim, face ao teor dos pontos 8.1 e 8.2 Convite e do fator “Custo Global” a considerar no critério de adjudicação, e não se impondo ao júri, como referido, qualquer avaliação de valores constantes do orçamento de execução a não ser o valor global, o qual não pode exceder 500.000,00 €, não se pode concluir que as propostas apresentadas têm de incluir o orçamento de execução com os valores à data da mesma, ou seja que exista a obrigatoriedade de apresentação dos valores discriminados do orçamento de execução. Na verdade, o que parece resultar da referida previsão do convite é apenas que o valor global da solução deve ser calculado com base no “orçamento de execução com os valores à data da mesma”, ou seja, à data da apresentação da proposta, o qual não poderá exceder 500.000,00€. E isto porque este procedimento visava apenas contratar o prestador de serviços de conceção museográfica, não sendo os valores parcelares objeto de avaliação no âmbito deste procedimento. Sendo somente previsto um teto máximo para o preço global da solução apresentada “não podendo este ultrapassar os 500.000,00€”. Valor este que a entidade adjudicante/recorrida estabeleceu como limite máximo para a implementação dos pretendidos SERVIÇOS DE CONCEÇÃO MUSEOGRÁFICA DO FUTURO NÚCLEO MUSEOLÓGICO DA CASA MANUEL TEIXEIRA GOMES.
Sendo o custo global da solução projetada o único valor a considerar na aplicação do critério de adjudicação, pois conforme se previa no ponto 12.2 do convite “A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada na seguinte modalidade:
Melhor relação qualidade/preço densificada nos seguintes fatores:
(…)
“Custo global da solução projetada: 20%” - cfr. facto provado 2.
Com efeito, a apresentação pela contrainteressada de um valor global referente ao “custo global da solução projetada”, desacompanhado de qualquer mapa de quantidades ou lista de preços unitários não teve qualquer consequência (nem era suscetível de ter) a nível da aplicação do fator de adjudicação. Tal como a apresentação pela recorrente de um orçamento discriminado não teve qualquer influência. Pois, ao júri competia apenas verificar se o custo global não ultrapassava os 500.000,00€, não havendo que efetuar qualquer outra operação de avaliação, designadamente aferir da fiabilidade do valor global, designadamente pelo confronto com os demais documentos exigidos como seja o projeto preliminar da museografia (peças escritas, maquetes e peças desenhadas).
O Tribunal a quo concluiu que não se verifica a invocada causa de exclusão da proposta da contrainteressada, com a seguinte fundamentação, e em síntese:
“Compulsado o convite e demais peças, resta concluir que:
- a proposta deve ser instruída, no que aos aspetos submetidos à concorrência diz respeito, por declaração do valor proposto para a aquisição de serviços, a ficha técnica dos materiais propostos, declaração do custo global da solução apresentada, através de orçamento de execução e, por fim, projeto preliminar da museografia, com os elementos previstos;
- Articulada a alínea b), do subponto 8.2 do convite (onde constam os documentos ora referidos), com o ponto 12 do convite, resulta que a declaração do valor proposto visa avaliar o fator «preço», a declaração do custo global da solução apresentada visa avaliar o fator «custo global da solução» projetada e as demais visam permitir a avaliação do terceiro fator (e subfactores) enunciado supra.
(…)
Do exposto, resulta que, como refere a Autora, estamos perante atributos, sendo que a omissão do envio dos correspondentes documentos constitui causa de exclusão da correspondente proposta.
(…)
No que tange ao orçamento de execução, com efeito, está prevista a entrega de orçamento de execução com os valores à data da execução (se bem interpretado o ponto da alínea b), do subponto 8.2 do convite) - porém, de tal documento apenas se retira, para efeitos de avaliação da proposta, o custo global da solução projetada, a calcular de acordo com a fórmula prevista, que analisa o VMEP - valor máximo da execução do projeto apresentado - em confronto com o VEP - valor de execução do projeto proposto (ponto 2 dos factos provados). Quer isto dizer que este atributo não implica a apresentação de orçamento com valores discriminados (para efeitos de avaliação), mas sim no valor global apresentado — com efeito, citemos os termos do convite: “declaração do custo global da solução apresentada. As propostas apresentadas terão de contemplar o orçamento de execução com os valores à data da mesma, não podendo este ultrapassar os 500.000,00€ (quinhentos mil euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.” (sublinhado nosso).
Portanto, repisemos, ainda que esteja prevista a entrega de orçamento, nada obsta que o mesmo se traduza (resuma) num valor global, pois é esta a referência imprescindível para a avaliação do correspondente fator. Da proposta da contrainteressada consta o valor global, pelo que o argumento da Autora capitula, neste ponto em particular.”.
E este entendimento não merece censura.
Como já supra se referiu, os preços parcelares ou discriminados que compõem o preço global não integram o critério de adjudicação, portanto, os valores que compõem o preço global não são configuráveis como atributo, pelo que tendo a contrainteressada indicado o valor global – único com relevância para a aplicação do fator de adjudicação, não se verifica a causa de exclusão das propostas prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 57.º e no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.
Por outro lado, do referido convite ou do caderno de encargos não resulta a obrigatoriedade de apresentação de valores parcelares/discriminados, pelo que, também, não se pode concluir que a proposta da autora não apresentou documento referente a “termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”, pelo que também com este fundamento não se verifica a causa de exclusão das propostas a que se refere o artigo 57.º, n.º 1, alínea c) e o artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.
Acresce que nada se dispõe nos documentos do concurso que permita concluir no sentido que a recorrente defendeu que o orçamento discriminado serve propósitos fundamentais do procedimento: a) Permite a comparabilidade real das propostas; b) Viabiliza o controlo da exequibilidade da proposta; c) Assegura a transparência e a igualdade de tratamento e d) Assegura o cumprimento do princípio da concorrência.
Em suma, em face do objeto do procedimento concursal e dos documentos que o integram, designadamente do teor do convite, como já se referiu, considera-se que a menção a um “orçamento de execução com os valores à data da mesma”, ou seja à data da apresentação da proposta, pretende significar que o preço global deverá ser apresentado tendo por base os valores parcelares da solução proposta atendendo aos valores à data da apresentação da proposta, não se exigindo a apresentação de um documento com a discriminação desses valores, porquanto tal não está expressamente previsto, e os mesmos não configuram nem um atributo submetido à concorrência, nem termos ou condições não submetidos à concorrência aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule. A única vinculação que se exigiu aos candidatos foi a de que o valor apresentado não ultrapassasse os 500.000,00€.
Deste modo e não se prevendo nas peças do procedimento a exclusão de propostas que não apresentem um orçamento discriminado, em face da previsão do artigo 146.º, n.º 2, alínea n), do CCP, também não se verifica fundamento para exclusão da proposta da contrainteressada.
Nestes termos, não pode proceder este fundamento do recurso.* Defendeu, também, a recorrente que a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.° do CCP, por não indicar, de forma expressa e individualizada, a faixa etária a que se destinam os módulos, designadamente “os óculos de realidade virtual, cuja utilização é desaconselhada para crianças com idade inferior a 10 ou 12 anos, violando elementares normas de segurança e colocando em risco os futuros utentes.”.
Previa-se no ponto 12.2 do Convite que “todos os módulos apresentados deverão ter a indicação expressa da faixa etária a que se destinam”.
Ora a proposta da contrainteressada menciona a “Adaptabilidade das soluções às diferentes faixas etárias”, explicitando em que consiste essa adaptabilidade “Todos os módulos apresentados têm:
• versão da visita guiada encenada para público infantil e escolar.
• duas versões da visita guiada com durações diferentes para acomodar diferentes ritmos de exploração.
Soluções interactivas nas projecções permitem que quem esteja mais à vontade para interagir com os computadores possa ter acesso a uma informação mais detalhada. Mas sem nunca perder a imagem global dos temas projectada na parede.
Aplicação móvel com versão infantil e conteúdos criados especialmente para públicos mais jovens.
Ter uma versão para público infantil centrada na lógica de passaporte onde os jovens vão descobrindo informações ou resolvendo questões que lhes são lançadas e vão ganhando carimbos à medida que forem progredindo no percurso. Alinhando esta lógica com o gosto de viajar e de colecionismo de MTG.
Aumento do tamanho da letra nos ecrãs interactivos para ficar mais acessível aos visitantes mais idosos.
Apesar de estarmos a propor uma exposição bastante tecnológica e interactiva, onde o visitante pode pesquisar e aprofundar muitos dos conteúdos apresentados, a exposição pode ser experimentada de forma mais passiva.
Apresentamos por isso muitos momentos de interacção muito ao gosto dos públicos mais novos mas tentamos também manter o interesse dos públicos menos habituados a essas tecnologias. Nomeadamente através das visitas guiadas que permitem que o visitante seja conduzido pela exposição e, sem ter que realizar qualquer interação, é-lhe apresentado o fundamental da vida e obra de MTG.
Os componentes interativos serão fisicamente construídos de modo a poderem ser facilmente utilizados por visitantes mais novos assim como adultos. Os ecrãs serão inclinados e posicionados a uma altura que permita esta dupla utilização” - cfr. facto provado 5.
Ainda que a contrainteressada não tenha discriminado em relação a cada módulo a concreta faixa etária a que se destina, indicou este atributo nos termos que acabámos de enunciar, tendo dado cumprimento ao ponto 12.2 do Convite, pelo que não se verifica a invocada causa de exclusão da proposta da contrainteressada com este fundamento.
Na sequência da pronúncia da ora recorrente em sede de audiência prévia entendeu o júri que a pontuação atribuída à proposta da contrainteressada neste fator, em sede de relatório preliminar, deveria ser alterada passando de 8 pontos para 6, como resulta provado – cfr. alínea e) do relatório final (facto provado 11), no qual se referiu “relativamente à indicação genérica da indicação expressa da faixa etária a que se destinam e após uma reanálise da mesma considera-se que deve ser dado provimento parcial à reclamação apresentada uma vez que a indicação genérica de que todos as módulos se destinam a todas as idades, carece de melhor justificação sobre se, de facto os conteúdos serão estruturados de forma a dar cumprimento a esta abrangência de público alvo ou se existem conteúdos destinados e projetados a um público específico.”.
Provou-se, assim, que a contrainteressada indicou este atributo, tendo o júri na avaliação do fator “qualidade da proposta” valorado o correspondente subfactor com 6 pontos por ter considerado que a proposta apresentada demonstrava “Suficiente adequabilidade a diferentes faixas etárias”.
Ora, como se concluiu na sentença recorrida “quanto às faixas etárias, a proposta da contrainteressada contém uma indicação genérica, que vai influir na avaliação do subfactor mas não constitui causa de exclusão.”.
Em suma, não estamos perante uma causa de exclusão da proposta da contrainteressada, dado que cumpriu a exigência de indicar as faixas etárias a que os módulos se destinavam (ainda que de forma genérica), explicitando os termos em que todos os módulos ou soluções eram adaptáveis para utilização pelas diferentes faixas etárias”, observando a previsão do ponto 12.2 do Convite, pois indicou este aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, ou seja, indicou este atributo da proposta, de acordo com o qual se dispõe a contratar, em observância do previso no artigo 57.º, n.º 1, alínea b), do CCP.
Não se verificando, assim, o invocado fundamento de exclusão da proposta previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
Referiu, ainda, a recorrente que na proposta da contrainteressada prevê-se “a utilização de óculos tridimensionais (3D), sem apresentar ficha técnica ou especificações” e que é “de conhecimento público que a utilização de óculos de realidade virtual é desaconselhada para crianças com idade inferior a 10 ou 12 anos dependendo tal amplitude da marca do equipamento.”, revelando a proposta da contrainteressada “uma total desconsideração por estas elementares regras de segurança”.
Aduziu, também, que “existem áreas interativas que pressupõem a capacidade de ler e escrever” e que a proposta da Contrainteressada ignora “diretrizes do ICOM — Conselho Internacional de Museus — e é promovida por entidades como o Turismo de Portugal, que recomendam a adaptação da comunicação para diferentes idades como forma de promover a acessibilidade e a inclusão.”, incumprindo as exigências do caderno de encargos, mas também apresenta uma total desconformidade com as boas práticas do setor, o que compromete a qualidade e a adequação da sua proposta.
Sucede que esta argumentação agora enunciada nos artigos 35.º a 55.º da alegação de recurso não foi invocada anteriormente, ou seja, antes da prolação da sentença recorrida.
Com efeito, analisada a petição inicial verifica-se que na mesma nada se refere sobre a utilização de óculos 3D, designadamente sobre os eventuais riscos para a saúde de “crianças com idade inferior a 10 ou 12 anos” ou o incumprimento de diretrizes seja do ICOM, seja do Turismo de Portugal, pelo que por se tratar de questão nova que não foi submetida a decisão do tribunal recorrido não pode ser apreciada por este Tribunal ad quem.
De todo o modo refira-se apenas que da proposta da contrainteressada não é possível extrair que a utilização de óculos 3D não obedecerá às recomendações do fornecedor/fabricante e que por isso coloque em risco as crianças como alegou a recorrente.
Termos em que se conclui que a sentença recorrida não incorreu no erro de direito que a recorrente lhe imputou.* A recorrente defendeu na conclusão 5.ª que a “proposta da contrainteressada enferma ainda de contradições, omissões e inconsistências substanciais (número de computadores, guias multimédia, projeções interativas, máquina de escrever modificada sem especificações, anexo de peças desenhadas vazio, entre outras) que a tornam tecnicamente inviável e orçamentalmente incontrolável, configurando um risco inaceitável de trabalhos a mais e de inexequibilidade do contrato.”.
Sucede que a ora recorrente não invocou esta argumentação ou “questões” em 1.ª instância, tendo apenas em sede de alegação de recurso vindo invocar que a proposta da contrainteressada é ambígua o que “tem graves implicações orçamentais, pois os custos de desenvolvimento variam substancialmente”, apresenta “contradição nas projeções interativas” e omissões técnicas e de especificação no que respeita, entre outras a uma “máquina de escrever da época modificada”, a “óculos de realidade virtual (Sala 4)”, a “acessibilidade e conteúdos em Língua Gestual”, ao “back-office e controlo centralizado”, que na perspetiva da recorrente representam um “risco inaceitável de derrapagens orçamentais, trabalhos a mais e inexequibilidade do contrato, com graves prejuízos para o erário público”, pugnando pela exclusão da proposta da contrainteressada, também, com este fundamento.
Sucede que este fundamento do recurso que a recorrente desenvolveu nos artigos 56.° a 75.°, da alegação de recurso e que denominou de “contradições quantitativas e técnicas” e de “omissões técnicas e de especificação”, não pode proceder, pois como já referimos a este Tribunal está vedado o conhecimento de questões que não tenham sido submetidas à apreciação do tribunal a quo, com exceção das que sejam de conhecimento oficioso, que não é o caso.
Ora, relativamente às “Questões a resolver - Ordem do julgamento”, o artigo 608.º, do CPC dispõe no n.º 2 que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”.
Prevê-se no artigo 260.º do CPC que “Citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei.”.
E o artigo 3.º, n.º 1 do CPC estabelece que “O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.”.
Dispondo o artigo 627.º, n.º 1, do CPC que as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos, ou seja os recursos destinam-se ao reexame ou reapreciação de questões já suscitadas no tribunal a quo e não a obter pronúncias ex novo sobre matéria que não tenha sido anteriormente suscitada, com exceção daquela que seja de conhecimento oficioso.
Com efeito, analisada a petição inicial e os demais requerimentos apresentados pela ora recorrente verifica-se que em nenhum momento prévio à prolação da sentença recorrida foram suscitadas as identificadas questões, seja as referentes aos óculos 3D, sejam as relativas às invocadas “contradições, omissões e inconsistências substanciais”, pelo que as mesmas consubstanciam questões novas.
Tendo estas questões sido apenas suscitadas em sede de alegações recursórias, como tal, são insuscetíveis de poderem configurar erros de julgamento da sentença recorrida, assim como de serem conhecidas por este tribunal de recurso.
Como se concluiu, entre muitos outros, no acórdão do STA de 27.04.2016, proc. n.º 0288/15 (3) “Os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre”.
Como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na jurisprudência, os recursos têm por objeto a reapreciação de decisões anteriores - visando anulá-las ou alterá-las com fundamento em vício de forma (nulidade) ou de fundo (erro de julgamento) – e não a decisão de questões que não foram anteriormente suscitadas, estando, assim, vedado a este tribunal de recurso apreciar estas questões novas.
Em suma, competindo a este Tribunal reapreciar questões já submetidas à apreciação do tribunal a quo, por se tratar de questões novas, nunca submetidas ao conhecimento do tribunal a quo, delas não se pode tomar conhecimento.
Em face do exposto, está vedado a este Tribunal apreciar e decidir estas questões, improcedendo este fundamento do recurso.* Na conclusão 6. da alegação de recurso a recorrente defendeu que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao validar a avaliação do júri, que
“a) Não fundamentou devidamente as suas opções, recorrendo a conceitos vagos, genéricos e subjetivos;
b) Atribuiu à recorrente a classificação de 4% (Insuficiente) no subcritério “carácter inovador”, quando o próprio júri, no Relatório Final, reconheceu expressamente que a proposta da recorrente evidencia “um notável carácter inovador” e “um efetivo contributo para a qualidade e diferenciação do futuro núcleo museológico”, configurando um erro grosseiro e manifesto de avaliação;
c) Confundiu o “carácter inovador” (apreciação objetiva da substância da proposta) com a “apreciação estética” (juízo subjetivo sobre o impacto visual), desvirtuando o fator de avaliação.”.
A recorrente a propósito da falta de fundamentação do júri quanto à valoração do “carácter inovador” da proposta que apresentou, referiu que aquele utilizou conceitos que “são vagos, genéricos e subjetivos, não constituindo uma fundamentação adequada, clara e congruente”, e que a “contradição insanável entre a avaliação preliminar (desfavorável e superficial) e a avaliação final (favorável e detalhada) demonstra, desde logo, que a fundamentação inicial era insuficiente e padecia de erro manifesto, só tendo sido corrigida parcialmente após a intervenção da recorrente.”.
Defendeu que se o próprio júri reconhece que a proposta da recorrente contém soluções inovadoras que “efetivamente não se encontram facilmente nem na museografia portuguesa nem mesmo na internacional”, então jamais poderia ter-lhe atribuído a classificação de 4% (Insuficiente) no subcritério “carácter inovador”, como consta do relatório preliminar e, depois, da decisão final. E que estamos perante um claro erro grosseiro e manifesto de avaliação, sindicável por este Tribunal, uma vez que a classificação atribuída contradiz a própria apreciação técnica do júri constante do Relatório Final e viola os mais elementares princípios da lógica, da proporcionalidade e da igualdade, tratando como insuficiente aquilo que o próprio júri considera ser um contributo notável e diferenciado, concluindo que a pontuação atribuída à recorrente no critério “carácter inovador” tem de ser revista para, no mínimo, 8% (Bom) ou 10% (Muito Bom), com as consequências daí decorrentes na ordenação final das propostas.
Referiu, também, que o júri e a sentença que acolheu a sua fundamentação — substituíram a análise objetiva do carácter inovador (que a recorrente demonstrou cabalmente, com soluções como as legendas ativas, o interativo de parede capacitiva, a máquina de escrever modificada, entre outras) por uma apreciação subjetiva e genérica sobre o “pouco impacto” e a “imagem geral pouco apelativa” da exposição. Que esta substituição é ilegal, pois desvirtua o próprio fator de avaliação, utilizando um critério estético e subjetivo para avaliar algo que com ele não se confunde e que a fundamentação, assim, não dá a conhecer à recorrente as reais razões pelas quais a sua inovação foi desvalorizada, limitando-se a uma opinião vaga sobre o aspeto visual da proposta.
Vejamos.
Como se provou o júri do procedimento apreciou a pronúncia que a ora recorrente apresentou em sede de audiência prévia, tendo quanto à avaliação da sua proposta no subfactor carácter inovador expendido no relatório final o seguinte:
“é posição unânime do júri que apesar da proposta apresentada pela empresa A…, Lda. considerar algumas soluções inovadoras que se saúdam, e foram alvo de apreciação, as soluções museográficas apresentadas resultam numa exposição de pouco impacto, com uma imagem geral pouco apelativa e inovadora não correspondendo às expectativas e ao cumprimento do interesse público e aos objetivos delineados para o núcleo em causa no programa museológico, razão pela qual o júri decide manter a sua posição e avaliação.”, atribuindo à proposta da autora/recorrente neste subfactor a pontuação de 4% (cfr. ponto 11 do probatório).
O júri explicitou as razões pelas quais pontuou a proposta da recorrente neste subfactor com 4%, em concreto considerou que tem algumas soluções inovadoras, que foram apreciadas mas que resultam numa “exposição de pouco impacto”, com uma imagem “pouco apelativa e inovadora (…) não correspondendo às expectativas e ao cumprimento do interesse público e aos objetivos delineados para o núcleo em causa no programa museológico”. Fundamentação esta que conjugada com as soluções “inovadoras” que a recorrente identificou como “interativo de parede capacitiva e legendas ativas”, permite compreender o raciocínio do júri subjacente à pontuação atribuída à proposta da recorrente neste subfactor.
Note-se que em sede de relatório preliminar o júri considerou que a proposta da recorrente “apesar de respeitar uma muito boa coerência e adequabilidade ao guião, considera-se que, apesar de justificadas na memória descritiva, as soluções museográficas apresentadas se revestem de um carácter inovador insuficiente.” (cfr. pontos 7 e 8 do probatório). Estando, assim, a valoração feita em sede de relatório final em conformidade com a apreciação constante da grelha anexa ao relatório preliminar e no qual foi atribuída a referida classificação de 4% à proposta apresentada pela recorrente.
Donde se conclui que a sentença recorrida não incorreu nos erros que a recorrente lhe imputou, porquanto o ato de adjudicação mostra-se devidamente fundamentado, permitindo aos seus destinatários compreender o itinerário cognoscitivo e valorativo do seu autor, designadamente, quanto à valoração do “carácter inovador” da proposta em conformidade com o previsto no artigo 153.º do CPC.
Tal como não existe a invocada contradição entre a avaliação feita pelo júri em sede de relatório preliminar e em sede de relatório final, dos quais não consta a apreciação referida pela recorrente de que as soluções inovadoras “efetivamente não se encontram facilmente nem na museografia portuguesa nem mesmo na internacional”. A qual é feita apenas pela ora recorrente no exercício do direito de audiência prévia, mas que o júri não subscreveu no relatório final, como se comprova pela factualidade provada.
Situação diferente é a de saber se a decisão padece de erro de avaliação do referido subfactor.
A sentença recorrida a este propósito decidiu:
“Conforme resultou provado, este subfactor “carácter inovador das soluções museográficas apresentadas” integra-se no factor “Qualidade da proposta (...)”, e traduz-se em pontuação que se fixa entre 2% a 10% conforme o fraco ou muito bom caráter inovador.
(…)
os fundamentos ora invocados resultam claros, concisos e coerentes entre si, pelo que a análise se encontra devidamente fundamentada; por outro lado, a não ser por alegações genéricas/conclusivas, que nem sequer se revestem a natureza jurídica de factualidade relevante para os presentes autos.
Com efeito, a pontuação a atribuir é, mais uma vez, precedida de uma avaliação eminentemente técnica contra a qual a Autora não se insurgiu especificamente, nem logrou colocar em crise em qualquer dos seus aspetos.”.
E o assim decidido não merece censura, pois, em face da alegação genérica da recorrente e da factualidade provada, a que já nos referimos, designadamente da avaliação efetuada quanto a este item no relatório preliminar e no relatório final, não é possível concluir no sentido da verificação de um erro de avaliação da proposta da recorrente quanto ao subfactor inovação.
Sucede que, como salientou a contrainteressada a “questão da separação entre inovação/estética nunca foi levantada em 1.ª instância”.
E, efetivamente, assim é. A ora recorrente apenas na alegação de recurso invocou estes argumentos, estando vedado a este tribunal a sua apreciação e decisão, como já acima se decidiu quanto a outros fundamentos do presente recurso.
De todo o modo sempre se dirá que a referência à imagem geral ou à estética para aferir a capacidade da proposta (na vertente da inovação) para alcançar ou corresponder às expectativas e ao cumprimento do interesse público e aos objetivos delineados para o núcleo em causa no programa museológico para fundamentar a pontuação atribuída à proposta da concorrente não se afigura desadequada ou errada. Não assistindo razão à recorrente quanto à conclusão que formulou no artigo 88.º da alegação de recurso de que estamos “perante um claro, erro grosseiro e manifesto de avaliação, sindicável por este Tribunal, uma vez que a classificação atribuída contradiz a própria apreciação técnica do júri constante do Relatório Final.”, pois como já supra se evidenciou resulta dos factos provados que por um lado não existe qualquer contradição entre os relatórios preliminar e final e por outro não está evidenciado qualquer erro de avaliação da proposta da autora/recorrente, tal como não se demonstrou a invocada violação dos “princípios da lógica, da proporcionalidade e da igualdade”.
Termos em que improcede o alegado fundamento do recurso.* Relativamente ao subcritério “adaptabilidade às faixas etárias”, a recorrente limitou-se a referir que a sentença recorrida, bem como a decisão do júri “viola o princípio proporcionalidade e da igualdade, pois trata de forma (quase) igual aquilo que é substancialmente diferente”.
Como acima se concluiu a proposta da contrainteressada observou a previsão que resultava do Convite, quanto à indicação das faixas etárias a que cada módulo se destina, tendo sido avaliada em função dessa indicação, com a pontuação de 6%, e a proposta da ora recorrente com 8%, pelo que em face da factualidade provada não se pode concluir que a sentença recorrida incorreu em violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade, desde logo porque as propostas que apresentam soluções diferentes foram valoradas de forma diferente e com diferentes pontuações.
Termo em que não pode proceder este fundamento do recurso. * Nos artigos 100.º e ss. da alegação de recurso a recorrente enuncia de forma geral o princípio da concorrência relacionando-o com os princípios da transparência e da igualdade, referindo-se ao seu enquadramento constitucional, em sede de Código dos Contratos Públicos, assim como do Código do Procedimento Administrativo alegando de forma genérica que ao admitir-se a proposta da contrainteressada — que não apresentou os atributos essenciais — permitiu-se que um concorrente participasse sem se sujeitar às mesmas imposições, configurando uma restrição injustificada à concorrência (artigo 106.º da alegação de recurso).
Defendeu que a opacidade gerada pela admissão de uma proposta sem orçamento de execução, de um orçamento discriminado e sem indicação expressa das faixas etárias impede que se compreenda, de forma clara e objetiva, o que a contrainteressada realmente se propõe executar. A manutenção de uma classificação quase idêntica entre propostas com níveis de detalhe tão distintos viola o princípio da igualdade de tratamento.
Nos termos do artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP “[n]a formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.”.
“… para que possa (e deva) afirmar-se a violação de um princípio jurídico é necessário que a hipótese, por uma qualquer perspectiva relevante do ponto de vista da função lógica da contratação pública, implique ou constitua uma lesão séria e efectiva dos interesses e valores a cuja tutela ele vai dotado neste domínio.” (4).
Como defendem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, pág. 180-182 e 185, os princípios comunitários funcionam como parâmetros de validade das leis internas e das suas opções em matéria de contratação pública. O princípio da concorrência - a verdadeira trave mestra da contratação pública, que aponta para uma maior concorrência, mas também para uma efetiva e sã concorrência. Ali funcionando como obstáculo à instituição de barreiras de acesso, aqui ele pode ser o seu fundamento.
É sabido que a concorrência efetiva e sã é um dos principais objetivos da contratação pública e, por isso, o CCP consagra o princípio da concorrência como um dos princípios fundamentais do procedimento pré-contratual.
Associado ao princípio da igualdade e da transparência e, bem assim, à prossecução do interesse público, o princípio da concorrência determina que, nos procedimentos de adjudicação de um contrato público, se garanta o mais amplo acesso dos interessados em contratar, em condições de igualdade de tratamento e de imparcialidade.
Por força do princípio da igualdade “devem as entidades adjudicantes assegurar a igualdade de tratamento dos concorrentes na apresentação, na comparação e na avaliação das propostas (…). Os concorrentes devem dispor das mesmas chances na formulação dos termos das suas propostas, o que implica que todas estas sejam submetidas às mesmas regras e condições” (5).
Como supra se concluiu a proposta da contrainteressada observou os requisitos exigidos em matéria de apresentação de propostas, designadamente, apresentou a declaração com a menção do custo global exigida para efeitos de avaliação das propostas, e indicou de forma genérica as faixas etárias a que se destinavam todos os módulos, ou mais precisamente descreveu o que denominou de “Adaptabilidade das soluções às diferentes faixas etárias”, cumprindo, assim, a exigência prevista no Convite.
Por outro lado, a decisão de adjudicação não padece de falta de fundamentação, como já acima se concluiu. Acresce que no que respeita à valoração da proposta da contrainteressada quanto ao subcritério “adequabilidade a diferentes faixas etárias”, não se verifica que a sentença recorrida tenha incorrido em erro por ter considerado que não existe fundamento para alterar a avaliação das propostas da recorrente e da contrainteressada, quanto a este item.
Deste modo, não se verificando os invocados fundamentos de exclusão da proposta da contrainteressada, com os mesmos fundamentos, não pode deixar de se concluir que a sentença recorrida não incorreu em violação dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade.* Defendeu, também, a recorrente que o valor global da proposta da contrainteressada (o preço contratual) é mais elevado do que o valor da proposta da recorrente, onerando de forma mais gravosa o erário público e paradoxalmente o orçamento que a contrainteressada prevê para a execução material do contrato por um terceiro subcontratado é inferior ao da recorrente, o que configura uma violação direta e grave do princípio da concorrência e da transparência (artigos 116.º a 124.º da alegação de recurso).
Quanto a este fundamento de recurso a contrainteressada defendeu em sede de alegação de recurso que “se tratam de questões nunca antes levantadas nem perante o júri do concurso - não tendo apresentado qualquer uma destas “preocupações” em sede de audiência prévia -, nem perante o Tribunal recorrido”, pelo que as questões levantadas neste capítulo deverão ser completamente desconsideradas.
Assiste razão à contrainteressada quando defende que estamos perante uma questão nova, pois percorrida a petição inicial e os requerimentos apresentados pela recorrente até à prolação da sentença verifica-se que esta questão nunca foi invocada pela autora/recorrente. Está, pois, vedado a este Tribunal de recurso decidir a mesma.
De todo o modo sempre se refere que é manifesto que a recorrente não teria razão quanto a este ponto dado que o critério de adjudicação, escolhido pelo recorrido, no exercício da sua margem de decisão administrativa não é um critério monofator.
Com efeito, a entidade recorrida escolheu o “critério da proposta economicamente mais vantajosa” determinada através da modalidade multifactor – cfr. artigo 74.º, n.º 1, alínea a), do CCP e ponto 12 do Convite, nos termos do qual o fator preço corresponde a 30% da pontuação final, o Custo global da solução projetada a 20% e a qualidade da proposta aferida a partir da média obtida dos sub-fatores indicados a 50% - cfr. facto provado 2.
Donde, não se pode concluir que, com este fundamento, ocorra violação do princípio da concorrência e da transparência, bem como, em face da factualidade provada não é possível concluir no sentido que a recorrente defendeu de que a adjudicação da proposta da contrainteressada vincula a entidade adjudicante a um “Custo Global Irrealista”, por indicar para a execução da obra uma verba “manifestamente baixa e desajustada face às práticas de mercado”, com a consequência de que “nenhuma empresa séria e devidamente habilitada apresentará proposta”, ocorrendo “Risco de Fracasso do Procedimento ou de Obra de Qualidade Inferior”. Tal como não se pode concluir que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento e em violação dos princípios da transparência e da igualdade, em virtude da proposta da contrainteressada ter sido admitida sem cumprir os requisitos de apresentação do orçamento de execução, pois como vimos não se verifica este fundamento de exclusão da proposta da contrainteressada.* Imputou a recorrente à sentença recorrida o vício de violação do direito de audiência prévia porque entendeu que o júri ponderou os argumentos, dando provimento parcial a um deles. Há falta de fundamentação, por insuficiente e incongruente fundamentação do relatório final, não passando o exercício da audiência de interessados/prévia de uma mera formalidade por parte da recorrida, violando um direito essencial da ora recorrente, pelo que o ato deveria ter sido declarado nulo pela sentença a quo, que não o fez, e por isso deve ser proferida decisão que modifique e corrija estes erros. Referiu que a sentença recorrida incorreu em violação do previsto nos artigos 4.°, 9.° e 11°, do Código de Procedimento Administrativo por não ter assegurado que a participação da recorrente tivesse sido adequada, devendo para tal ter conhecimento da fundamentação de tal conclusão. Por outro lado, as razões carreadas para o procedimento pela recorrente não foram tidas em conta, não houve qualquer ponderação sobre elas, o que equivale a estarmos perante um ato não fundamentado.
Vejamos.
Sob a epígrafe “Audiência prévia” prevê-se no artigo 123.º, n.º 1 do CCP, o seguinte:
“1 - Elaborado o relatório preliminar referido no artigo anterior, o júri envia-o a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a três dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.”.
E no artigo 124.º, n.º 1 do CCP estabelece-se:
“1 - Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de propostas se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º”.
A sentença recorrida considerou a respeito deste invocado vício de violação do direito de audiência prévia o seguinte: “conforme resulta do teor do relatório final, que temos vindo a citar, o júri ponderou sobre os argumentos aduzidos (dando, inclusive, provimento parcial a um), e expressou essa ponderação, ainda que não aderindo à mesma, praticamente na totalidade. Assim, temos que a Autora se sustenta, isso sim, numa discordância da posição do júri (que sustenta os seus pedidos formulados na petição inicial), mas a atuação do júri não se pode ter por omissa face à audiência prévia (muito menos, na sua dimensão material). Tudo dito, claro, e repetimos, sem prejudicar a discordância dos mesmos quanto aos fundamentos — mas tal remete-nos para a sindicância dos fundamentos de per si, o que se fez supra, mas não para o vício formal de falta de fundamentação.”.
O assim decidido não merece censura.
Com efeito, a ora recorrente reitera em sede deste vício os fundamentos já anteriormente aduzidos quanto aos erros de direito que imputou à sentença recorrida, discordando das valorações do júri quanto ao “carácter inovador das suas soluções”, designadamente considera que o relatório do júri não atendeu aos argumentos que invocou em sede de audiência prévia e que padece de falta de fundamentação, reduzindo o exercício do direito de audiência prévia a uma mera formalidade. Refere, também, que há falta de fundamentação, por insuficiente e incongruente fundamentação do relatório final, não passando o exercício da audiência de interessados/prévia de uma mera formalidade por parte da recorrida, violando um direito essencial da ora recorrente.
Como se concluiu na sentença recorrida o júri em sede de relatório final (cfr. facto provado 11), analisou a pronúncia que a ora recorrente apresentou sobre o teor do relatório preliminar, indicou as razões pelas quais considerou que a proposta da contrainteressada não deve ser excluída por não apresentar um orçamento com os valores discriminados, as razões pelas quais manteve a pontuação atribuída à autora e à contrainteressada quanto ao subfactor “versatilidade e segurança”, assim como a pontuação atribuída à proposta da autora quanto ao “carácter inovador”. Constam, também, do relatório final as razões pelas quais o júri decidiu baixar a pontuação que atribuiu à proposta da contrainteressada, no relatório preliminar, quanto ao subfactor “adequabilidade a diferentes faixas etárias”.
Nesta conformidade conclui-se que a sentença recorrida não padece do erro que lhe imputou a recorrente de violação do direito de audiência prévia da recorrente.* Em face do exposto, deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida. * As custas do recurso serão suportadas pela recorrente - cfr. artigo 527.º n.º 1 e n.º 2 do Código Processo Civil e artigos 6.º n.º 2, 7.º n.º 2 e 12.º n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais. * IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam, em conferência, as Juízas Desembargadoras da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 7 de maio de 2026.
(Helena Telo Afonso – relatora)
(Ana Carla Teles Duarte Palma – 1.ª adjunta)
(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro – 2.ª adjunta)
(1) In Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 570.
(2) Idem, idem, págs. 577-578.
(3) Consultável em www.dgsi.pt.
(4) Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, in Contratação Pública, I vol., Coimbra Editora, 2008, pág. 65.
(5) Cfr. Pedro Costa Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, Vol. I, 3.ª edição, Almedina, novembro, 2018, págs. 359-360. |
