Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:1274/11.7BELRS
Secção:CT
Data do Acordão:03/26/2026
Relator:RUI A.S. FERREIRA
Descritores:IVA, PRO RATA, FUNDAMENTAÇÃO
Sumário:I – As “distorções significativas da tributação”, na aceção da parte final do nº 2 do artigo 23º do CIVA, que justifica que a AT imponha condições especiais ou faça cessar o critério de proratização usado pelo contribuinte, não são quaisquer distorções, ainda que insignificantes (quantitativamente); são apenas aquelas que demonstrem a concreta da inadequação do método usado por conduzir a um afastamento significativo d tributação real.

II – A correção que altere o critério específico usado pelo contribuinte, em seu próprio prejuízo, alegando que causa uma distorção significativa, sem demonstrar, quantificadamente, que a distorção é significativa, não padecerá de falta de fundamentação formal, mas de incumprimento do ónus da prova e de vício material de erro sobre os pressupostos.
Votação:UNANIMIDADE
Indicações Eventuais:Subsecção Tributária Comum
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Contencioso Tributário Comum do Tribunal Central Administrativo Sul

l – RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA (doravante “Recorrente”), veio interpor recurso jurisdicional contra a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a impugnação judicial, apresentada pelo BANCO ………………….., S.A entidade que incorporou por fusão a sociedade “T……..Crédito ………… – Instituição ………………, S.A” - (doravante “Recorrido”), contra a liquidação adicional de Imposto sobre o Valor Acrescentado [IVA], e a correspondente liquidação dos juros compensatórios, atinentes ao período de 2008-12, no valor total de €237.147,97, resultantes de correções aritméticas à matéria coletável efetuadas na sequência de ação inspetiva a que foi sujeita a sociedade incorporada.
*
Nas suas alegações, a Recorrente formulou as conclusões seguintes:

«A. Visa o presente recurso reagir contra a douta decisão que julgou totalmente procedente a Impugnação Judicial e, em consequência, determinou a anulação da liquidação de IVA n.°………….391, referente ao período 0812, no valor de €220.701,20, por padecer de vício de forma, por falta de fundamentação, determinou, ainda a anulação da liquidação de juros compensatórios n.°…………….392, no valor de €16.446,77, condenando a Fazenda Pública à restituição, à Impugnante, dos referidos valores e, bem assim, ao pagamento de juros indemnizatórios;

B. Não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido, considerando existir erro de julgamento, uma vez que da prova produzida e levada aos autos da presente impugnação, não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida;

C. A liquidação adicional de IVA objeto de apreciação nos presentes autos teve origem na ordem de serviço externa, de âmbito geral, identificada com o n.º OI201000397, no âmbito da qual foram efetuadas correções de natureza meramente aritméticas ao IVA, as quais resultaram de um recalculo do pro rata, por aplicação do estatuído no artigo 23.º do CIVA, na redação vigente à data dos factos;

D. Conforme resulta dos pontos 1) e 2) do probatório, para efeitos de dedução do IVA suportado nas aquisições de bens e serviços, relacionados com a atividade que confere direito à dedução, o sujeito passivo utilizava o método da afetação real. No que respeita ao IVA suportado com a aquisição dos custos comuns, o imposto foi deduzido com base na percentagem de dedução ou pro rata específico, determinado de acordo com o critério do número de contratos em carteira;

E. Para procederem à aferição da adequação do método de dedução utilizado pelo sujeito passivo, os serviços inspetivos tiveram em conta as especificidades da atividade por aquele desenvolvida, tendo verificado que eram desenvolvidas atividades diversificadas e com características específicas, o que determinava um consumo de bens e serviços adquiridos com níveis de intensidade distintos. Tendo, por isso, concluído que “o critério utilizado peio sujeito passivo, baseado no número de contratos vivos no final do exercício, assenta no pressuposto de que todos os contratos consomem com igual intensidade os bens e serviços adquiridos, o que de facto não acontece dado o âmbito da actividade global desenvolvida, desvirtuando o mesmo, por consequência, a real utilização dos inputs em cada grupo de operações, consoante confiram ou não direito a dedução.”

F. Desconsiderando-se o referido critério, pelas razões aduzidas no RIT, procederam os SIT à aplicação do critério de proratização geral do volume de negócios, previsto no n.º 4 do artigo 23.º do CIVA;

G. Conforme resulta da decisão recorrida, o tribunal a quo considerou que a liquidação de IVA em causa padecia de vício de forma, por falta de fundamentação, determinando a sua anulação;

H. Ora, a liquidação impugnada baseia-se nos factos apurados no decurso da acção inspetiva levada a cabo pela AT, os quais se mostram perfeitamente expressos no Relatório que resultou da aludida inspeção, onde consta o percurso cognoscitivo e valorativo seguido pelo seu autor, bem como os elementos probatórios que lhe subjazem e que permitiram concluir que o critério de dedução utilizado pelo sujeito passivo não se mostrava adequado, em virtude de desvirtuar a real utilização dos inputs em cada grupo de operações;

I. Da mesma forma, do Relatório de Inspeção Tributária constam as razões que conduziram a AT à correção da percentagem de dedução utilizada pelo sujeito passivo, o critério utilizado pela AT para a obtenção da percentagem de dedução, o apuramento do imposto em falta e, bem assim, as normas legais que permitiram a sua atuação, pelo que, salvo melhor opinião, não se pode afirmar que o acto tributário que dali decorreu não se encontra fundamentado;

J. Quanto aos juros compensatórios, considera a Fazenda Pública que não padecendo a liquidação de imposto do vício de falta de fundamentação que lhe foi apontado pelo tribunal a quo, deve a liquidação de juros compensatórios ser mantida na ordem jurídica, por se mostrarem verificados os requisitos previstos no artigo 35.º da LGT;

K. Quanto à condenação da AT no pagamento de juros indemnizatórios, impõe-se afirmar que a mesma encerra erro de julgamento, porquanto, tendo a anulação da liquidação, determinada pelo tribunal a quo, sido baseada, como vimos, somente em vício de forma por falta de fundamentação, tal não implica a existência de qualquer erro sobre os pressupostos de facto ou de direito do ato de liquidação, requisito de cuja demonstração a lei faz depender o direito a juros indemnizatórios. Veja-se, neste sentido, a reiterada jurisprudência do STA, entre a qual se destacam os seguintes acórdãos, disponíveis em www.dgsi.pt: acórdão de 29.10.2008, p. 0622/08, acórdão de 10.04.2013, p. 01215/12 e acórdão de 28.11.2018, p. 087/18.0BALSB;

L. Em face do exposto, entende a Fazenda Pública que da prova produzida, nomeadamente da factualidade constante dos pontos 2) a 4) do probatório, impunha-se concluir que a liquidação impugnada se acha fundamentada, de acordo com as exigências contidas nos artigos 125.º do CPA e 77.º da LGT;

M. Assim sendo, ao decidir como decidiu, incorreu o tribunal a quo, salvo o devido respeito, em erro de julgamento por inadequada apreciação e valoração da prova produzida e errónea interpretação e aplicação do disposto no artigo 43.º da LGT;

N. Em face do exposto, deve a douta sentença ser revogada, determinando-se a total improcedência da impugnação, com as legais consequências.

Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser revogada a douta decisão, na parte recorrida, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!».


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O Recorrido (Banco ………………, S.A.), contra-alegou, expendendo conclusivamente o seguinte:

«1.ª A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida contra o ato tributário consubstanciado na liquidação adicional de IVA n.°……………..391, no valor de €220.701,20, e na respetiva liquidação de juros compensatórios no ……………392, no valor total de € 16.446,77, ambas referentes ao período de 08/12;

2.ª A sentença recorrida julgou (i) verificar-se o vício de falta de fundamentação da liquidação de IVA por a administração tributária ter afastado o critério de proratização específico utilizado pelo Recorrido, sem ter provado em que medida a diversidade da atividade do Recorrido afeta o nível de utilização dos serviços afetos às atividades isentas e não isentas; (ii) não poder a administração tributária afastar o critério de dedução utilizado pelo Recorrido, por não se verificar que este critério provoca distorções significativas na tributação, ex. vi. artigo 23.º, n.º 2 do Código do IVA; (iii) anular as liquidações de IVA e juros compensatórios e condenar a ora Recorrente ao pagamento das quantias indevidamente pagas pelo Recorrido, acrescido dos juros indemnizatórios;

3.ª A Recorrente deduz o presente recurso arguindo que o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento, porquanto (i) não se verifica qualquer situação de falta de fundamentação - pois o relatório de inspeção tributária contém a fundamentação do ato tributário que permite concluir que o critério de dedução utilizado pelo sujeito passivo não se mostra adequado e justificar a adoção do critério utilizado pela administração tributária para a obtenção da percentagem de dedução -, (ii) não são devidos juros compensatórios por não padecer o ato tributário do vício de falta de fundamentação e (iii) não são devidos juros indemnizatórios na medida em que o vício de falta de fundamentação constitui um vício formal, o qual não dá lugar ao seu pagamento;

4.ª Quanto ao vício de falta de fundamentação, refere a Recorrente que os serviços de inspeção tributária, da análise aos contratos do Recorrido, verificaram que o critério do número de contratos em carteira adotado por este último assenta no pressuposto de que os contratos consomem com igual intensidade os bens e serviços adquiridos, o que não acontece e desvirtua a real utilização dos inputs em cada grupo de operações, consoante confiram ou não direito a dedução;

5.ª Não pode o Recorrido deixar de se opor porquanto no relatório de inspeção tributária, os serviços de inspeção tributária limitaram-se a descrever, de forma sucinta e abstrata, os serviços associados a cada uma das diferentes áreas de atividade do Recorrido, concluindo, de per se, pela falta de objetividade do critério de dedução adotado dos contratos em carteira, sem demonstrarem em que medida a intensidade do consumo de bens e serviços adquiridos comuns a estas atividades é diferenciada, e, em que termos tal fator coloca em causa, de forma impreterível e absoluta, a objetividade do critério de dedução utilizado, pelo que não merece censura a sentença recorrida ao ter anulado o ato tributário por estar o mesmo inquinado do vício de falta de fundamentação, com fundamento no disposto no artigo 268.º, n.º 3, da CRP, nos artigos 36.º e 99.º, alínea c), do CPPT, no artigo 77.º, n.º 2, da LGT, no artigo 62.º do RCPIT e ainda no artigo 125.º do CPA (cf. acórdãos do TCAS de 09.03.2017 (proc. n.º 20005/16.9BCLSB) e de 05.02.2015 (proc. n.º 07442/14) e do Supremo Tribunal Administrativo de 26.06.1991 (proc. n.º 13.435), de 26.05.2004 (proc. n.º 742/03) e de 24.04.2019 (proc. n.º 0399/13.9BEAVR); Esteves de Oliveira, et. al., in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, 2.ª edição, 3.ª reimp., 2001, Almedina, p. 604; Ponto 4 do Ofício n.º 30.108 de 30.01.2009);

6.ª O Recorrido assenta o seu critério na regra de experiência comum de que todos os tipos de contratos, independentemente de conferirem ou não direito à dedução, consomem com igual intensidade os bens e serviços adquiridos e, por isso, não pode a administração tributária partir do pressuposto contrário sem qualquer demonstração, pois o método do Recorrido só é afastado no caso de se verificarem distorções significativas na afetação das despesas comuns (cf. artigo 23.°, n.º 2 do Código do IVA), o que os serviços de inspeção tributária não demonstraram;

7.ª Ainda que não se entenda que a liquidação em juízo se encontra inquinada do vício de falta de fundamentação, o que não se concebe e apenas se admite por dever de prudente patrocínio, sempre seria de rejeitar a aplicação do critério do pro rata geral, baseado no volume de negócios, por se revelar violador dos princípios do direito à dedução e da neutralidade (cf. acórdão do TJCE de 13.03.2008, processo n.º C-437/06; Rui Laires, “Acórdão do TJCE de 13 de Março de 2008”, in Revista de Ciência e Técnica e Fiscal, n.º 421, pp. 210 a 264);

8.ª A adoção pelo Recorrido do critério de proratização do IVA suportado nos custos comuns dos contratos em carteira foi motivada pelo facto de este critério refletir com maior rigor, coerência e elevado grau de realidade, a proporção das operações ativas que conferem o direito à dedução, na medida em que, há um inquestionável nexo entre a manutenção dos contratos em carteira e a incorrência de fornecimentos e serviços externos, quer por a imputação direta ao sector de atividade isento ou tributado ser mais difícil de concretizar na manutenção dos contratos, quer por o custo e o tempo médio de preparação e manutenção de um contrato ser independente da sua natureza tributada ou não em sede de IVA, do rendimento por si gerado e da atividade a que respeita (cf. José Xavier de Basto e Maria Odete Oliveira, “Desfazendo mal-entendidos em matéria de direito à dedução de imposto sobre o valor acrescentado: as recentes alterações do artigo 23.º do Código do IVA” in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, n.º 1, Ano I, Abril 2008, pp. 49 e ss.; Ofício n.º 30.018, de 30.01.2009; Informação n.º 1461, de 10.05.1998, da DSIVA; Despacho de 19.05.2005, proferido no processo A090 2002005; Ofício-Circulado n.º 79713, de 18.07.1989 e Relatório do Grupo de Trabalho relativo à dedução do IVA, in Revista de Ciência e Técnica Fiscal, 2006, n.º 418, 237-357);

9.ª Do critério utilizado pelo Recorrido, decorre inequivocamente que o peso dos contratos em carteira é exatamente maior na atividade tributada (cf. facto 1) da factualidade dada como provada na sentença recorrida), o que equivale dizer que o critério aplicado pelos serviços de inspeção tributária, é, em face da atividade desenvolvida pelo Recorrido, um critério “cego” para efeitos de proratização dos custos comuns, não atendendo ao destino das despesas, no caso, intrinsecamente relacionado com os contratos em carteira, e provocando, por isso, distorções na dedução do IVA com a consequente violação do princípio da neutralidade, pelo que deverá a sentença recorrida ser mantida;

10.ª Quanto aos juros compensatórios, colhe o Recorrido o versado na sentença recorrida de que houve erro na aplicação do Direito ao caso concreto pelo que bem decidiu o Tribunal a quo pela anulação da liquidação de juros compensatórios e ainda que assim não se entenda, o que não se concede e apenas se admite por dever de prudente patrocínio, a opção por um critério de proratização distinto do aplicado pela administração tributária só pode ser entendida, no limite, como um erro desculpável do Recorrido mesmo porque a doutrina administrativa, veio reiteradamente adotar o entendimento de que os sujeitos passivos mistos, como o Recorrido, podiam utilizar critérios de proratização dos custos comuns distintos do critério do volume de negócios (cf. Ofício n.º 30.108 de 30.01.2009; acórdãos do TCAN, de 16.04.2009 (proc. n.º 00280/06.8BEPNF), do TCAS de 14.02.2006 (proc. n.º 00138/04) e do Supremo Tribunal Administrativo de 02.10.2003 (proc. n.º 1.145/02));

11.ª Ainda que se conclua pela procedência do recurso apresentado, o que apenas por dever de patrocínio se admite, sem conceder, desde já se requer, a ampliação do objeto do recurso tendo em vista a apreciação pelo Tribunal ad quem da ilegalidade do ato tributário com fundamento na violação dos princípios da igualdade e da tutela da confiança, isto porque na impugnação judicial apresentada o ora Recorrido aduziu, para além do fundamento em que obteve vencimento, outros fundamentos comprovantes da ilegalidade do ato tributário em juízo cuja apreciação ficou prejudicada pela solução dada ao litígio (cf. artigo 636.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi alínea e) do artigo 2.º do CPPT; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça citado por ABILIO NETO, Código de Processo Civil Anotado, 23ª Ed. Actualizada, Ediforum, setembro de 2011, p. 1033);

12.ª Negando a administração tributária ao ora Recorrido a possibilidade de utilização do critério específico de proratização dos inputs comuns às atividades por si desenvolvidas quando, não só de forma reiterada e sistemática o tem aceitado à generalidade dos contribuintes, mas também o considera na própria doutrina administrativa lei (cf. Ofício n.º 30.018, de 30.01.2009) como sendo o que mais se aproxima da neutralidade desejada, a sua atuação é manifestamente violadora do princípio constitucional da igualdade, ex. vi. artigo 266.º, n.º 2 CRP, por proceder ao tratamento desigual de situações materialmente iguais, e violador do princípio da proteção da confiança ínsito no Estado de Direito (artigo 266.º, n.º 2 da CRP), porquanto vem arruinar o mínimo de certeza e de segurança que deve nortear a atuação da administração tributária;

13.ª Ademais, a administração tributária está vinculada às orientações genéricas constantes de circulares, regulamentos ou instrumentos de idêntica natureza, independentemente da sua forma de comunicação, visando a uniformização da interpretação e da aplicação das normas tributárias (cf. artigo 68.º-A, n.º 1, da LGT), sendo que a violação da vinculação de orientação genérica invalida igualmente o ato tributário praticado, viciando-o de anulabilidade, como refere LOPES DE SOUSA (cf. Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado, vol. I, 2006, p. 439), pelo que, também com este fundamento, não pode o ato tributário subsistir na ordem jurídica, devendo, por conseguinte ser anulado;

14.ª O entendimento vertido pela Recorrente, e que assenta na tese dos serviços de inspeção tributária, é manifestamente violador dos princípios do direito à dedução e da neutralidade, conforme se comprovado supra e para cujo teor se remete;

15.ª Por fim, também quanto à temática dos juros indemnizatórios deverá a sentença recorrida manter-se ainda que se entenda não padecer a liquidação de IVA do vício de falta de fundamentação, o que não se concede e apenas se admite por dever de prudente patrocínio, porquanto é manifesto o erro de qualificação e subsunção fáctica e jurídica que subjaz às liquidações objeto da presente impugnação (cf. artigo 43.° da LGT e no artigo 61.° do CPPT). 

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, e, nessa medida, manter-se a sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA!»

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Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

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Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT), vem o processo à conferência.

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2. QUESTÕES A DECIDIR:
Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil (CPC), o objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pela Recorrente no âmbito das respetivas alegações, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso.
Assim, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões e devem considerar-se definitivamente decididas e, consequentemente, delas não pode conhecer o Tribunal de recurso.
No que se refere ao recurso interposto pela Fazenda Pública são as seguintes as questões a decidir se a sentença recorrida padece de:
a) erro de julgamento quanto à questão da falta de fundamentação;
b) erro de julgamento quanto à condenação em juros indemnizatórios;
Quanto ao alegado no pedido de ampliação do recurso da Impugnante, ao abrigo do artigo 636º do CPC), são as seguintes as questões a conhecer, julgadas prejudicadas no tribunal a quo:
c) – ilegalidade da liquidação com aplicação do critério do pro rata geral, baseado no volume de negócios, por se revelar violador dos princípios do direito à dedução e da neutralidade;
d) – ilegalidade da liquidação por violação da vinculação de orientação genérica;
e) – pedido de juros indemnizatórios.
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3 – FUNDAMENTAÇÃO
3.A. - De facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
«1) No ano de 2008, a Impugnante apurou uma percentagem de dedução do IVA relativa aos custos comuns de 76%, conforme o quadro infra:
« Quadro no original»
(facto não contestado e cf. artigo 7.º da petição inicial e relatório da inspeção tributária (RIT) a págs. 45 a 64 do ficheiro a fls. 1 a 68 do SITAF);

2) Em 22-12-2010, os serviços da AT elaboraram em nome da sociedade "T……Crédito ……………. Instituição ………………, S.A." o relatório de inspeção tributária (RIT) relativo à ordem de serviço n.º OI201000397, no qual consta, por extrato, o seguinte:

«[...] II-1. CREDENCIAL E PERÍODO EM QUE DECORREU A ACÇAO

Na sequência da Ordem de Serviço n.º OI201000397, de 2010-09-06, procedeu-se à acção inspectiva de carácter geral à T.............. - Crédito ………………….., S.A., (adiante designada por T.............. I………., I………. ou Sociedade), ao exercício de 2008 [...]

II- 3.3. ENQUADRAMENTO FISCAL [...]

Relativamente ao IVA está enquadrada no regime normal, com periodicidade mensal, e desenvolve operações isentas, nos termos dos n.ºs 28 e 30 do art.º 9.º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), e operações sujeitas, nas quais se incluem, designadamente, as relativas à locação financeira mobiliária e imobiliária com renúncia à isenção. Para efeitos de dedução, o sujeito passivo utiliza o método de afectação real nas operações em que é possível estabelecer a relação entre os custos e os proveitos. Relativamente aos custos comuns às operações sujeitas com direito a dedução e isentas sem direito a dedução adopta um critério de imputação com base no número de contratos celebrados (a fracção inclui no numerador os contratos com direito a dedução e no denominador o total dos contratos), tendo, no exercício de 2008, apurado uma percentagem de dedução do IVA respeitante a custos comuns de 76%. [...]

III- DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL [...]

III -1. EXERCÍCIO DE 2008

III -1.1. IMPOSTO SOBRE O VALOR ACRESCENTADO - IVA

III -1.1.1. Apuramento do pro rata definitivo (art.º 23°)

€220.701,20

A actividade exercida pela T.............. IFIC compreende simultaneamente operações isentas de IVA, nos termos dos nºs 28 e 30 do art.º 9.º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), e operações sujeitas, nas quais se incluem as de locação financeira imobiliária com renúncia à isenção.

Para efeitos de dedução do IVA suportado nas aquisições de bens e serviços utiliza os seguintes métodos de dedução:

•O método da afectação real relativamente ao IVA dos inputs directamente relacionados com a actividade que confere direito à dedução. Assim, o sujeito passivo recupera integralmente o imposto suportado a montante nas operações efectuadas no âmbito da actividade de locação financeira mobiliária e imobiliária com renúncia à isenção;

•No que respeita ao IVA suportado na aquisição de bens e serviços indistintamente utilizados a jusante em operações sujeitas com e sem direito a dedução o imposto foi deduzido com base num coeficiente de imputação. 

Este coeficiente resultou da proporção entre o número de operações/contratos em carteira que dão direito a dedução e o número de operações/contratos com e sem direito a dedução, vivos a 31 de Dezembro. Isto é, o numerador da fracção é composto pelo número de contratos de leasing mobiliário e imobiliário com renúncia à isenção existentes no final do exercício, enquanto o denominador reflecte, para além destes, todos os demais em vigor na mesma data.

De acordo com a informação prestada pelo sujeito passivo em exercícios anteriores, a escolha do critério do número de contratos pareceu-lhe ser, após a apreciação de vários critérios alternativos para a dedução do IVA, aquele que permitiria a “determinação de um indicador justo e razoável da intensidade do uso das despesas comuns às diferentes vertentes do negócio", e “(...) que apresentava maior correlação a nível da afectação de recursos: n.º de contratos celebrado” e nessa conformidade, apurou uma percentagem de dedução definitiva de 76%:

O mecanismo da dedução do IVA está previsto nos artigos 19.º a 26.º do CIVA e faz parte da essência do imposto. A alínea a) do n.º 1 do art.º 19.º dispõe que, para apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzirão, ao imposto incidente sobre as operações tributáveis que efectuaram, o imposto devido ou pago pela aquisição de bens e serviços a outros sujeitos passivos.

Por sua vez, a alínea a) do n.º 1 do art.º 20.º estabelece que só pode deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços utilizados pelo sujeito passivo para a realização de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas.

Já quanto aos métodos de dedução relativos a bens de utilização mista o n.º 1, alínea b) do art.º 23.º do CIVA preconiza que “(...) tratando-se de um bem ou serviço afecto à realização de operações decorrentes do exercício de uma actividade económica prevista na alínea a) do n.º 1 do art.º 2º, parte das quais não confira direito à dedução, o imposto é dedutível na percentagem correspondente ao montante anual das operações que dêem lugar a dedução.”

Não obstante está regra geral, o legislador estabelece no n.º 2 que "(...) pode o sujeito passivo efectuar a dedução segundo a afectação real de todos ou parte dos bens e serviços utilizados, com base em critérios objectivos que permitam determinar o grau de utilização desses bens e serviços em operações que conferem direito a dedução e em operações que não conferem esse direito, sem prejuízo de a Direcção-Geral dos Impostos lhe vir a impor condições especiais ou a fazer cessar esse procedimento no caso de se verificar que provocam ou que podem provocar distorções significativas na tributação.”

Ora como já atrás se referiu, o sujeito passivo aplicou, ao imposto suportado nas aquisições de bens e serviços utilizados indiscriminadamente em operações sujeitas com e sem direito a dedução, a percentagem de dedução correspondente à proporção dos contratos de operações vivas em 31 de Dezembro de 2008 que dão direito a dedução (Anexo 1).

Deste modo, na aferição da adequacidade do método utilizado pelo sujeito passivo haverá que ter em conta as especificidades da actividade por si desenvolvida.

A IFIC desenvolve actividades muito diversificadas e com especificidades próprias que passam pela locação financeira mobiliária e imobiliária, aluguer de longa duração, renting, factoring, confirming e financiamento de aquisições a crédito.

A locação financeira, que constitui o grosso das actividades desenvolvidas pelo sujeito passivo, é uma forma de financiamento em que uma parte (locatário), necessitando de um bem de investimento mas não podendo (ou não querendo) despender fundos próprios, recorre a uma terceira entidade (locador) que lhe adianta o capital pagando directamente o bem, que fica na sua propriedade jurídica até ao final do contrato celebrado entre ambos, altura em que o original interessado pode (mas não é obrigado) adquiri-lo (opção de compra). Tratando-se de um financiamento, o pagamento do serviço ao locador é composto por duas partes: capital ou amortização financeira, que mais não é que o reembolso da quantia "emprestada" e juros, que constituem a remuneração do locador.

A actividade do locador restringe-se, assim, a uma actividade financeira, servindo de intermediário entre fornecedor e locatário na transacção do bem, adquirindo-o ao primeiro e cedendo o seu uso ao segundo, pelo que no leasing financeiro o interesse do locatário reside essencialmente no financiamento que este proporciona, e os juros por si suportados consubstanciam o resultado financeiro da actividade do locador.

É, então, uma vertente muito específica da actividade creditícia e assume dois tipos diferentes, conforme se trate de bens móveis ou imóveis: leasing mobiliário e leasing imobiliário.

Através do renting é oferecido um serviço que se constitui como uma alternativa de financiamento, permitindo aos clientes a utilização de bens, por períodos mais ou menos longos, pondo ainda ao seu dispor um pacote de serviços, incorporados na renda a pagar periodicamente, necessários para o bom funcionamento dos bens.

No âmbito do factoring a sociedade, para além da actividade de concessão de crédito, através da aquisição aos clientes (aderentes) dos créditos a curto prazo derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços, presta ainda serviços de cobrança, de informações, estudos de riscos de crédito e até apoio jurídico e comercial.

Já no confirming, também designado por “reverse factoring" o serviço oferecido ao cliente consiste no pagamento aos seus fornecedores nas datas acordadas, podendo este pagamento assumir também a forma de adiantamento, transformando-se, neste caso, o fornecedor em aderente de um contrato de factoring.

Por sua vez, a actividade de financiamento de aquisições a crédito, envolve, regra geral, operações de curto/médio prazo, direccionadas para o consumo, sendo angariado com frequência junto dos fornecedores de bens ou prestadores de serviços.

As operações descritas têm, como é óbvio, exigências próprias requerendo formalidades legais e administrativas bastante diversificadas, o mesmo acontecendo com o nível dos serviços associados a prestar aos clientes e com o acompanhamento a efectuar por parte da IFIC não só em função da natureza das operações como do seu período de vigência, sendo que estas consomem recursos até atingirem o seu termo, podendo a intensidade deste consumo ser diferenciada ao longo da vida dos contratos.

Ora, o critério utilizado pelo sujeito passivo, baseado no número de contratos vivos no final do exercício, assenta no pressuposto de que todos os contratos consomem com igual intensidade os bens e serviços adquiridos, o que de facto não acontece dado o âmbito da actividade global desenvolvida, desvirtuando o mesmo, por consequência, a real utilização dos inputs em cada grupo de operações, consoante confiram ou não direito a dedução.

Deste modo e atendendo a estas especificidades, entende a Administração Fiscal que o critério adoptado não é o mais adequado para servir os propósitos que enformam o IVA, devendo ser utilizado, para efeitos de dedução do IVA suportado na aquisição de bens e serviços de utilização conjunta nos vários tipos de actividades um rácio cujas variáveis sejam homogéneas, a fim de se tornarem coerentes entre si, e que corresponderá a uma percentagem especifica de dedução, por forma a espelhar com objectividade o grau de utilização dos bens e serviços adquiridos a montante nas operações a jusante sujeitas com e sem direito a dedução, em cumprimento do n.º 2 do art.º 23.º do Código do IVA.

Pelo que antecede, considerou-se no denominador da fracção, os proveitos registados no exercício, de acordo com o balancete analítico a 2008-12-31, decorrentes das transmissões de bens e prestações de serviços, nos termos dos art.ºs 3.º e 4.º do Código, e no numerador o mesmo valor com exclusão dos proveitos decorrentes de operações isentas sem direito a dedução (Anexos 2 e 3)5.

Face ao exposto, e em cumprimento do disposto no art.º 23.º do CIVA, foi corrigida a percentagem de dedução utilizada pelo sujeito passivo de 76% para 42,69%, e por consequência, apurou-se imposto em falta no montante de € 220.701,20 (Anexos 3 e 4).

O sujeito passivo não exerceu o direito de audição, pelo que se manteve a correcção inicialmente proposta (ponto IX - do presente relatório). [...]» 
(cf. RIT a págs. 45 a 64 do ficheiro a fls. 1 a 68 do SITAF);

3) Em 23-12-2010, a Chefe de Divisão dos Serviços de Inspeção Tributária da AT proferiu despacho do qual se extrai concordar com o RIT descrito em 2) (cf. despacho a págs. 45 do ficheiro a fls. 1 a 68 do SITAF);

4) Em 01-02-2011, foi emitida em nome da Impugnante a liquidação adicional de IVA n.º ……………391, referente ao período 08.12, no valor de € 220.701,20 (cf. liquidação a págs. 66 do ficheiro a fls. 1 a 68 do SITAF);

5) Na mesma data, foi emitida em nome da Impugnante a liquidação de juros compensatórios n.°…………..392, relativa à liquidação de IVA descrita em 4), no valor de € 16.446,77 (cf. liquidação a págs. 68 do ficheiro a fls. 1 a 68 do SITAF);

6) Em 01-04-2011, foi registada na Conservatória do Registo Comercial a fusão, por incorporação da sociedade “T.............. Crédito ……………. - ………………….., S.A." na Impugnante (cf. registo a págs. 41 e 42 do ficheiro a fls. 1 a 68 do SITAF);

7) Em 14-03-2011, foi efetuado o pagamento da liquidação de juros compensatórios descrita em 5) (cf. impressão a págs. 5 do ficheiro a fls. 77 a 81 do SITAF);

8) Em 15-03-2011, foi aposta uma vinheta de pagamento no valor de € 220.701,20 sobre a notificação da liquidação descrita em 4) (cf. notificação a págs. 3 do ficheiro a fls. 77 a 81 do SITAF);

9)Em 28-06-2011, deram entrada os presentes autos (cf. carimbo aposto a fls. 1 dos autos).»

*
Refere-se ainda na sentença recorrida:
«Consideram-se não provados os seguintes factos:
a) O entendimento da AT é incompatível com a prática da generalidade das instituições financeiras a operar neste setor de atividade.
*
Não existem outros factos, provados ou não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para a decisão da causa.».
*
Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:
«A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto dada como provada, resulta da análise dos documentos constantes dos autos, que não foram impugnados, assim como nos factos alegados pelas partes, corroborados pelos documentos juntos, conforme discriminado nos vários pontos do probatório, dando-se por integralmente reproduzido o teor dos mesmos bem como o do PA.
Quanto ao facto não provado, o mesmo resulta de não terem sido carreados para os autos qualquer elemento naquele sentido
*
3.B. - De Direito
Antes do mais, importa apurar a ordem pela qual as questões decidir hão de ser apreciadas pelo Tribunal.
Começando pelas questões suscitadas no recurso interposto pela Fazenda Pública iremos apreciar as questões de saber se a sentença recorrida padece de:
a) erro de julgamento quanto à questão da falta de fundamentação;
b) erro de julgamento quanto à condenação em juros indemnizatórios;
Passando em seguida ao alegado pela Impugnante, ao abrigo do artigo 636º do CPC, conheceremos as seguintes as questões:
c) – ilegalidade da liquidação com aplicação do critério do pro rata geral, baseado no volume de negócios, por se revelar violador dos princípios do direito à dedução e da neutralidade;
d) – ilegalidade da liquidação por violação da vinculação de orientação genérica;
e) – pedido de juros indemnizatórios.
Conhecendo:
1 - Recurso interposto pela Fazenda Pública:
A) Do erro de julgamento quanto à questão da falta de fundamentação do ato impugnado
A Recorrente Fazenda Pública alega que a sentença padece de erro de julgamento uma vez que da prova produzida e levada aos autos da presente impugnação, não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida, na medida em que os serviços inspetivos tiveram em conta as especificidades da atividade por aquele desenvolvida, tendo verificado que eram desenvolvidas atividades diversificadas e com características específicas, o que determinava um consumo de bens e serviços adquiridos com níveis de intensidade distintos.
Tendo, por isso, concluído que “o critério utilizado pelo sujeito passivo, baseado no número de contratos vivos no final do exercício, assenta no pressuposto de que todos os contratos consomem com igual intensidade os bens e serviços adquiridos, o que de facto não acontece dado o âmbito da actividade global desenvolvida, desvirtuando o mesmo, por consequência, a real utilização dos inputs em cada grupo de operações, consoante confiram ou não direito a dedução.”
Assim, a Recorrente conclui que a liquidação impugnada baseia-se nos factos apurados no decurso da acção inspetiva levada a cabo pela AT, os quais se mostram perfeitamente expressos no Relatório que resultou da aludida inspeção, onde consta o percurso cognoscitivo e valorativo seguido pelo seu autor, bem como os elementos probatórios que lhe subjazem e que permitiram concluir que o critério de dedução utilizado pelo sujeito passivo não se mostrava adequado, em virtude de desvirtuar a real utilização dos inputs em cada grupo de operações.
Nessa tese, a Fazenda Pública defende que não padecendo a liquidação de imposto do vício de falta de fundamentação que lhe foi apontado pelo tribunal a quo, deve a liquidação de juros compensatórios ser mantida na ordem jurídica, por se mostrarem verificados os requisitos previstos no artigo 35.º da LGT.
Contra isso, a Recorrida alega que, no relatório de inspeção tributária, os serviços de inspeção tributária limitaram-se a descrever, de forma sucinta e abstrata, os serviços associados a cada uma das diferentes áreas de atividade do Recorrido, concluindo, de per se, pela falta de objetividade do critério de dedução adotado dos contratos em carteira, sem demonstrarem em que medida a intensidade do consumo de bens e serviços adquiridos comuns a estas atividades é diferenciada, e, em que termos tal fator coloca em causa, de forma impreterível e absoluta, a objetividade do critério de dedução utilizado, pelo que não merece censura a sentença recorrida .
Nessa tese, o Recorrido defende que, tendo o seu critério assentado na regra de experiência comum de que todos os tipos de contratos, independentemente de conferirem ou não direito à dedução, consomem com igual intensidade os bens e serviços adquiridos, não pode a administração tributária partir do pressuposto contrário sem qualquer demonstração, pois o método do Recorrido só é afastado no caso de se verificarem distorções significativas na afetação das despesas comuns (cf. artigo 23.º, n.º 2 do Código do IVA), o que os serviços de inspeção tributária não demonstraram.
Decidindo:
Está em causa a questão de saber se o ato tributário contém ou não a fundamentação formal, clara, suficiente e congruente, que permita a um destinatário normal refazer o percurso cognitivo percorrido pela AT, e se a sentença recorrida decidiu em conformidade ou se errou o seu juízo.
Essa fundamentação é a que se encontra transcrita no facto 2 do probatório.
Para fundamentar a decisão de proceder à correção técnica, a AT começou por referir que a IFIC desenvolve atividades muito diversificadas e com especificidades próprias. Essas atividades incluem a locação financeira mobiliária e imobiliária, aluguer de longa duração, renting, factoring, confirming e financiamento de aquisições a crédito.
Refere em seguida o conteúdo de cada uma dessas atividades, considerando que a locação financeira mobiliária e imobiliária constitui o grosso das atividades desenvolvidas pelo sujeito passivo.
Com essa caraterização de cada uma das atividades, a AT deu a ideia clara das especificidades funcionais e que acarretam custos financeiros diretos e burocráticos muito diversos.
Por isso, a AT concluiu que “As operações descritas têm, como é óbvio, exigências próprias requerendo formalidades legais e administrativas bastante diversificadas, o mesmo acontecendo com o nível dos serviços associados a prestar aos clientes e com o acompanhamento a efectuar por parte da IFIC não só em função da natureza das operações como do seu período de vigência, sendo que estas consomem recursos até atingirem o seu termo, podendo a intensidade deste consumo ser diferenciada ao longo da vida dos contratos.”. E, portanto, considerou que não corresponde à verdade o pressuposto em que assenta o critério usado pelo sujeito passivo, de que todos os contratos consomem com igual intensidade os bens e serviços adquiridos. O que implica necessariamente que tal critério desvirtua a real utilização dos inputs em cada grupo de operações, consoante confiram ou não direito a dedução.
Foi por tudo isso que a AT entendeu que o critério adoptado não é o mais adequado para servir os propósitos que enformam o IVA, devendo ser utilizado, para efeitos de dedução do IVA suportado na aquisição de bens e serviços de utilização conjunta nos vários tipos de actividades um rácio cujas variáveis sejam homogéneas, a fim de se tornarem coerentes entre si, e que corresponderá a uma percentagem especifica de dedução, por forma a espelhar com objectividade o grau de utilização dos bens e serviços adquiridos a montante nas operações a jusante sujeitas com e sem direito a dedução, em cumprimento do n.º 2 do art.º 23.º do Código do IVA.
A sentença recorrida considerou (pág. 16) que “a AT nunca explica o porquê e em que medida a diversidade da atividade da Impugnante afeta o nível de utilização dos serviços afetos às atividades isentas e não isentas” e que “não decorre do RIT qualquer explicação para que se considere diverso o nível de utilização dos referidos serviços para a realização de dois contratos, um isento e outro sujeito a imposto, desde que as restantes condições sejam semelhantes, motivo pelo qual a liquidação padece de falta de fundamentação.”
Todavia, parece suficientemente claro que a questão não pode ser apreciada pela simples diferença entre operações isentas e idênticas operações não isentas, não se trata de uma simples diferença de tributação.
A AT invoca uma diferença substancial entre as operações isentas ao abrigo dos nºs 28 e 30 do artigo 9º do CIVA, como a de concessão de crédito, e as restantes operações não sujeitas, incluindo as de locação financeira imobiliária com renúncia à isenção, caraterizando umas e outras.
A AT preocupou-se em descrever, necessariamente de forma sucinta, as principais características de cada tipo de operações, para realçar que cada contrato referente às concretas operações não isentas (locação financeira mobiliária e imobiliária, aluguer de longa duração, renting, factoring, confirming) implica diligências e inerentes custos substancialmente diferentes dos inerentes a cada contrato de concessão de crédito bancário (p. ex., crédito ao consumo, crédito automóvel, financiamentos bancários para aquisição de imóveis), atividade isenta ao abrigo do artigo 9º, nº 28, do CIVA.
Assim, a AT refere que, na locação financeira ou “leasing”, que constitui o grosso das atividades desenvolvidas pelo sujeito passivo, é necessário acordar com o cliente pretendente a locatário qual é o bem em causa e as condições a contratar, em seguida é preciso adquirir o bem que o cliente pretende locar e, tratando-se de veículos ou imóveis, é preciso proceder ao respetivo registo notarial, depois é necessário proceder ao contrato de locação e gerir as respetivas rendas mensais, geralmente durante vários anos, e, no final do contrato, haverá de proceder-se à venda do veículo, pelo valor remanescente, em caso de opção do próprio locatário, ou a terceiros.
A AT também refere que, nos contratos de “renting” ou locação operacional, além de diligência materialmente idênticas às do leasing, o sujeito passivo põe ao dispor dos clientes um pacote de serviços, incorporados na renda a pagar periodicamente (manutenção, seguros, IUC, assistência, muitas vezes pneus, viatura de substituição, etc.), necessários para o bom funcionamento dos bens.
Como se sabe, o contrato de factoring é um contrato pelo qual uma empresa cede a uma instituição financeira (sociedade de factoring ou banco, o “factor”) os seus créditos de curto prazo sobre clientes, recebendo em troca liquidez imediata e serviços de gestão/cobrança desses créditos.
Portanto, a AT realça que no âmbito do factoring a sociedade financeira acorda com os clientes
(aderentes) a concessão de crédito, comprando os créditos a curto prazo sobre os clientes do aderente, derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços empresariais, ou a cobertura de risco de incumprimento dos devedores e presta ainda serviços de cobrança, de informações, estudos de riscos de crédito e até apoio jurídico e comercial.
Quanto ao “confirming”, também designado por "reverse factoring", a AT refere que o serviço oferecido ao cliente consiste no pagamento aos seus fornecedores nas datas acordadas, podendo este pagamento assumir também a forma de adiantamento, transformando-se, neste caso, o fornecedor em aderente de um contrato de factoring.
De facto, no “confirming” a empresa cliente transfere para uma instituição financeira a gestão dos pagamentos devidos aos seus fornecedores, permitindo adiantamentos facultativos e simplificando a tesouraria de ambas as partes. Para isso, a empresa cliente emite ordens de pagamento das faturas aos fornecedores e envia-as à instituição financeira, em seguida, esta notifica os fornecedores sobre os pagamentos confirmados (data, valor), oferecendo-lhes a opção de receber antecipadamente mediante desconto ou juros; finalmente, a instituição financeira efetua o pagamento aos fornecedores que aceitam e cobra à empresa cliente na data original acordada, acrescido de comissões e eventuais juros de financiamento.
A AT refere ainda que, na atividade de financiamento de aquisições a crédito, no qual a instituição financeira disponibiliza um montante para aquisição de um bem (como veículo, imóvel ou equipamento), que o cliente paga em prestações ao longo do tempo, acrescido de juros. envolve, regra geral, operações de curto/médio prazo, direcionadas para o consumo, angariado com frequência junto dos fornecedores de bens ou prestadores de serviços.
Dessa análise resulta claramente que cada contrato da atividade isenta, sendo muito mais simples e de duração mais curta, implica custos bastante inferiores aos da atividade não isenta. Pelo que, na perspetiva da AT, a divisão proporcional dos custos comuns pelo número total de contratos ativos, de operações isentas e não isentas, acaba por desvirtuar a real utilização dos inputs em cada grupo de operações, consoante confiram ou não direito a dedução.
A sentença funda a decisão recorrida afirmando que em momento algum a AT compara os contratos entre si ou, sequer, analisa o seu impacto junto dos bens e serviços adquiridos e utilizados nas operações isentas e não isentas, ficando sem explicação o entendimento pugnado segundo o qual a diversidade da atividade da Impugnante afeta o nível de utilização dos serviços afetos às atividades isentas e não isentas.
Ora, está pressuposto na fundamentação que:
- a impugnante é uma instituição financeira que pratica operações que conferem direito à dedução do IVA e operações isentas que não conferem esse direito.
- para o exercício da sua atividade, a Impugnante utiliza os seus recursos humanos, materiais e equipamento para o desenvolvimento tanto das operações tributadas, como das isentas.
- resulta dos factos fixados e da lei comummente conhecida que apenas é possível a afetação real de parte dos bens e serviços relacionados com as atividades que conferem direito à dedução, restando um conjunto de custos comuns aos dois tipos de atividades, cuja discriminação por afetação direta a um ou ao outro tipo de operações é impossível de fazer.
- pelo que, para distribuir esses custos comuns, imputando-os ao sector a que pertencem, é preciso um critério de repartição, que seja justo e não provoque distorções para o direito à dedução nem para a tributação devida. Esse critério consta no artigo 23º do CIVA.
- o pro rata é critério de imputação dos custos comuns a ambos os setores, isento e não isento, segundo uma fórmula que permite determinar a percentagem de IVA dedutível nos casos em que o sujeito passivo efetua operações que conferem o direito à dedução do IVA e, simultaneamente, operações que não conferem esse direito.
- essa fórmula consta no nº 4 do referido preceito e tem a forma de fração (numerador e denominador), indiciando logo que se trata de uma razão ou proporção entre as grandezas do primeiro grupo e as grandezas do segundo.
- tal norma define quais os elementos que integram o numerador e quais os que integram o denominador, mas a idêntico resultado se chegaria por uma equação simples de 1º grau ou uma “regra de três”. Sabido que a totalidade da atividade mensal ou anual da impugnante produz certo valor de custos, fácil é apurar a percentagem desses custos que é imputável a operações que conferem direito à dedução de imposto e a percentagem dos mesmos custos que não é imputável a operações que conferem direito à dedução de imposto, pressupondo-se que não há diferença significativa entre os custos associados a umas e outras operações.
- trata-se de calcular a proporção das operações que conferem o direito à dedução no total de operações efetuadas (as que conferem direito à dedução acrescidas das que não conferem direito à dedução) e proceder à dedução do IVA suportado aplicando essa proporção aos custos comuns, o que permite distinguir dentre esses custos aqueles que podem ser imputados às operações que conferem direito à dedução, e os que devem ser imputados às operações que não conferem direito à dedução.
- para cálculo dessa percentagem utiliza-se o valor das operações, expurgado do IVA, sendo que o valor deste corresponde ao valor a deduzir.
- por isso, neste cálculo não se contabiliza qualquer dedução em sede de IVA. Isto é, o IVA dedutível fica, por definição fora do cálculo da percentagem pro rata.
- apurada a referida percentagem, tomam-se os custos comuns a que é aplicada a percentagem e procede-se à dedução correspondente.
- a dedução a efetuar depois de apurado o pro-rata é feita relativamente à parte dos custos comuns que se considerem originados pelas operações isentas e as que conferem direito à dedução, mas que se não conseguiram individualizar. Estes custos não se confundem com os exclusivamente atinentes às operações que conferem direito à dedução.
- no exercício da sua atividade mista, a impugnante celebra os tipos de contratos que a AT especifica e carateriza sucintamente, retirando as conclusões que indica sem margem para dúvidas;
Além disso, a simples identificação e caraterização dos tipos de contratos (a locação financeira mobiliária e imobiliária, aluguer de longa duração, renting, factoring, confirming e financiamento de aquisições a crédito) fornece os conceitos jurídicos naturalmente acessíveis tanto ao sujeito passivo que os celebra como ao juiz que os aprecia.
Por isso a AT se limitou a fazer a análise sucinta desses tipos de contrato, pressupondo que os destinatários normais conhecem ou têm obrigação de conhecer as diferenças e semelhanças entre eles.
E tanto conhecem que a própria Recorrida refere expressamente, na conclusão 9ª, que “Do critério utilizado pelo Recorrido, decorre inequivocamente que o peso dos contratos em carteira é exatamente maior na atividade tributada”, como, aliás, pretendeu provar a AT.
Não se trata de produzir uma fundamentação a posterior, em substituição da AT.
Na verdade, a interpretação da fundamentação já produzida pela AT, aclarando a motivação exposta e subjacente no texto fornecido contemporaneamente aos destinatários, não equivale à criação de uma fundamentação inovadora, diferente ou mais ampla do que a produzida pela AT; trata-se de enunciar aquilo que um destinatário de normal capacidade e sagacidade pode e deve compreender com base na fundamentação do ato.
Fazendo essa interpretação, é relativamente fácil perceber por que motivo a AT considerou haver uma “distorção” da realidade.
Portanto, no caso concreto, é fácil perceber a motivação formal do ato. Tanto assim é que a Recorrida, afirma, na conclusão 9ª, que “Do critério utilizado pelo Recorrido, decorre inequivocamente que o peso dos contratos em carteira é exatamente maior na atividade tributada”.
No entanto, essa afirmação já contende com a questão de saber se a decisão de proceder à correção em causa, com base nessa distorção, está materialmente correta ou errada.
Ou seja, está em causa a questão de saber se o desvirtuamento que a AT identifica consubstancia uma “distorção significativa na tributação”, na aceção da parte final do artigo 23º, nº 2, do CIVA.
Ora, esta questão já extravasa o domínio do vício de forma por falta ou deficiente fundamentação e já pertence ao seu “contradomínio”, ou seja, já se projeta para o âmbito do vício de erro sobre os pressupostos materiais, de facto e ou de direito, subjacentes à correção efetuada.
Também a questão de saber se a AT cumpriu adequadamente o ónus de provar a relevância da distorção, quantificando-a, não deve ser confundida com o dever de fundamentação formal, pois este contende com a inteligibilidade formal do ato e o ónus da prova é, essencialmente, uma regra de julgamento em casos de non liquiet por dúvida resultante de falta de prova necessária.
Portanto, este Tribunal considera que, ao decidir que a fundamentação formal do ato não cumpre adequadamente os fins a que se destina, a sentença recorrida cometeu o apontado erro de julgamento.
Pelo exposto, este Tribunal julga procedente o fundamento agora sob análise do Recurso.
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B) Do erro de julgamento quanto à condenação em juros indemnizatórios;
A Recorrente Fazenda Pública alega, na sequência do acima exposto, que, tendo a anulação da liquidação, determinada pelo tribunal a quo, sido baseada somente em vício de forma por falta de fundamentação, tal não implica a existência de qualquer erro sobre os pressupostos de facto ou de direito do ato de liquidação, requisito de cuja demonstração a lei faz depender o direito a juros indemnizatórios. Invoca a jurisprudência do STA, entre a qual se destacam os seguintes acórdãos, disponíveis em www.dgsi.pt: acórdão de 29.10.2008, p. 0622/08, acórdão de 10.04.2013, p. 01215/12 e acórdão de 28.11.2018, p. 087/18.0BALSB.
Por seu lado a Recorrida pede, ao abrigo do disposto no artigo 636º do CPC, a apreciação das restantes questões invocadas na petição inicial da impugnação, que foram julgadas prejudicadas, para que, com base nelas se proceda à revogação da sentença por erro sobre os pressupostos, incluindo o reconhecimento ao direito a juros indemnizatórios.
Por essa razão, difere-se o conhecimento desta questão para o momento mais, adequado, após o conhecimento das questões que foram julgadas prejudicadas.
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2 – Ampliação do recurso pedida pelo Impugnante, ao abrigo do artigo 636º do CPC:
C) Da ilegalidade da liquidação com aplicação do critério do pro rata geral, baseado no volume de negócios
A Recorrida Impugnante, invocando o artigo 636º, nº 1, do CPC, alega que a aplicação do critério do pro rata geral, baseado no volume de negócio, é ilegal por se revelar violadora dos princípios do direito à dedução e da neutralidade.
Para isso, a Recorrida Impugnante defende que a adoção do critério de proratização do IVA suportado nos custos comuns dos contratos em carteira foi motivada pelo facto de este critério refletir com maior rigor, coerência e elevado grau de realidade, a proporção das operações ativas que conferem o direito à dedução, na medida em que, há um inquestionável nexo entre a manutenção dos contratos em carteira e a incorrência de fornecimentos e serviços externos, quer por a imputação direta ao sector de atividade isento ou tributado ser mais difícil de concretizar na manutenção dos contratos, quer por o custo e o tempo médio de preparação e manutenção de um contrato ser independente da sua natureza tributada ou não em sede de IVA, do rendimento por si gerado e da atividade a que respeita.
Além disso, defende que decorre do critério utilizado pelo Recorrido que o peso dos contratos em carteira é exatamente maior na atividade tributada (cf. facto 1), o que equivale dizer que o critério aplicado pelos serviços de inspeção tributária, é, em face da atividade desenvolvida pelo Recorrido, um critério “cego” para efeitos de proratização dos custos comuns, não atendendo ao destino das despesas, no caso, intrinsecamente relacionado com os contratos em carteira, e provocando, por isso, distorções na dedução do IVA com a consequente violação do princípio da neutralidade, pelo que deverá a sentença recorrida ser mantida.
Decidindo:
A título prévio, tem de se colocar, necessariamente, a questão de saber se a lei autoriza a AT a proceder à alteração do critério de repartição dos custos comuns usado na contabilidade e, em caso afirmativo, em que termos.
Parece não suscitar grande dificuldade a resposta afirmativa à primeira dúvida: a possibilidade de alteração resulta da missão da AT e respetivos poderes de fiscalização para prevenção e combate à evasão fiscal. Além disso, o artigo 23º, nº 2 e 3, do CIVA referem expressamente que a AT poderá fazer a retificação do critério de repartição (pro rata) utilizado quando este conduza ou se verifiquem “distorções significativas na tributação”.
A lei não define, para este efeito, o conceito de “distorções significativas”, mas não é muito difícil inferir que, no contexto do IVA em Portugal, o conceito de "distorções significativas na tributação" refere-se a situações em que o método adotado não assegura uma determinação suficientemente precisa da utilização dos bens e serviços, afastando-se de forma relevante da realidade económica.
No caso concreto, a AT constatou uma diferença entre o critério usado pelo sujeito passivo e o critério do volume de negócios, o que basta, em abstrato, para considerar que poderá haver uma distorção da tributação e, portanto, fica legalmente justificada a intervenção fiscalizadora da AT.
No entanto, no caso concreto, A AT não quantificou essa distorção e verificou-se que a distorção causada pelo critério usado pelo SP é desfavorável ao próprio contribuinte, reduzindo o direito à dedução.
Como bem notou a Recorrida, na conclusão 9ª, “Do critério utilizado pelo Recorrido, decorre inequivocamente que o peso dos contratos em carteira é exatamente maior na atividade tributada”.
Ou seja, o desvirtuamento que a AT identificou não consubstancia uma “distorção significativa na tributação”, na aceção da parte final do artigo 23º, nº 2, do CIVA.
Com efeito, a verificada “desvirtuação da real utilização dos inputs” acaba por se traduzir numa imputação às operações isentas (sem direito à dedução) de parte do IVA superior àquela que proporcionalmente lhe caberia.
Se cada operação não isenta, e com direito à dedução, importa, por sua própria natureza e duração, mais custos do que os de cada operação isenta, sem direito à dedução, tem de se concluir logicamente que a repartição do IVA correspondente aos custos que não atenda a essa diferença acaba por se traduzir na imputação de um montante total do IVA dedutível inferior àquele a que proporcionalmente o SP teria direito.
Todavia, por omissão inquisitória, imputável à AT, não está quantificada a referida distorção, desconhecendo-se se deve ser qualificada como “insignificante” ou como “significativa”.
O facto de, eventualmente, ser difícil fazer a prova a cargo da AT (montante real ou aproximado da distorção que permita qualificá-la como “significativa”), não a dispensa nem inverte o ónus da prova. Pelo que, se a AT não se muniu da prova adequada dos factos de que pretendia aproveitar-se, sibi imputet, terá de aceitar as consequências resultantes contra si.
Assim, ainda que por razões diferentes, este Tribunal concorda com a sentença recorrida, na parte em que afirma (pág. 17) “que, no caso, não está preenchido o requisito previsto no n.º 2 do artigo 23.º do CIVA, segundo o qual a AT pode fazer cessar o critério utilizado pela Impugnante, baseado no número de contratos, porquanto, não se verifica que este provoca ou que pode provocar distorções significativas na tributação”, assim reconhecendo com razoável clareza que se está perante um erro sobre os pressupostos (erro material), com efeitos anulatórios da liquidação.
Isso equivale a dizer que a impugnação mereceria provimento com base no fundamento material agora sob análise, e, portanto, se justificaria a anulação do ato tributário impugnado.

D) Da ilegalidade da liquidação por violação da vinculação de orientação genérica
A Recorrida também alega que, negando a administração tributária a possibilidade de utilização do critério específico de proratização dos inputs comuns às atividades por si desenvolvidas quando, não só de forma reiterada e sistemática o tem aceitado à generalidade dos contribuintes, mas também o considera na própria doutrina administrativa lei (cf. Ofício n.º 30.018, de 30.01.2009) como sendo o que mais se aproxima da neutralidade desejada, a sua atuação é manifestamente violadora do princípio constitucional da igualdade, ex. vi. artigo 266.º, n.º 2, da CRP, por proceder ao tratamento desigual de situações materialmente iguais, e violador do princípio da proteção da confiança ínsito no Estado de Direito (artigo 266.º, n.º 2 da CRP), porquanto vem arruinar o mínimo de certeza e de segurança que deve nortear a atuação da administração tributária e, ademais, a administração tributária está vinculada às orientações genéricas constantes de circulares, cujo desrespeito gera anulabilidade do ato.
De facto, o referido ofício nº 30.018, de 30/01/2009, da DGCI, dispunha que:
5. No caso específico das entidades financeiras que desenvolvem igualmente actividades de Leasing ou de ALD, a prática conjunta de operações de concessão de crédito e de locação tributada, incluindo a locação financeira, implica, quando houver bens e serviços adquiridos que sejam conjuntamente utilizados em ambas, a necessidade de recorrer às disposições do artigo 23.º do CIVA para apuramento da parcela do imposto suportado, que é passível de direito a dedução.
(…)
7. Face à actual redacção do artigo 23.º, a afectação real é o método que, tendo por base critérios objectivos de imputação, mais se ajusta ao apuramento do IVA dedutível nos bens e serviços de utilização mista.
8. Nesse sentido, considerando que o apuramento do IVA dedutível segundo a aplicação do prorata geral estabelecido no n.º 4 do artigo 23.º do CIVA é susceptível de provocar vantagens ou prejuízos injustificados pela falta de coerência das variáveis nele utilizadas, ou seja, pode conduzir a “distorções significativas na tributação”, os sujeitos passivos que no âmbito de actividades financeiras pratiquem operações de Leasing ou de ALD, devem utilizar, nos termos do nº.2 do artigo 23º do CIVA, a afectação real com base em critérios objectivos que permitam determinar o grau de utilização desses bens e serviços, de modo a determinar o montante de IVA a deduzir relativamente ao conjunto das actividades.
9. Na aplicação do método da afectação real, nos termos do número anterior e sempre que não seja possível a aplicação de critérios objectivos de imputação dos custos comuns, deve ser utilizado um coeficiente de imputação específico, tendo em conta os valores envolvidos, devendo ser considerado no cálculo da percentagem de dedução apenas o montante anual correspondente aos juros e outros encargos relativos à actividade de Leasing ou de ALD. Neste caso, a percentagem atrás referida não resulta da aplicação do nº. 4 do artigo 23º do CIVA.”
De resto, já na Informação n.º 1461, de 10.05.1998, da DSIVA, bem como no Despacho de 19.05.2005, proferido no processo A090 2002005, colhendo a doutrina do Ofício-Circulado n.º 79713, de 18.07.1989, se defendia idêntico entendimento.
Também a doutrina entende que a melhor solução será a utilização de critérios específicos, e não a regra geral. No sentido da utilização de critérios específicos de acordo com o destino das despesas comuns, defendem José Guilherme Xavier de Basto e Maria Odete Oliveira (cf. “Desfazendo mal-entendidos em matéria de direito à dedução de imposto sobre o valor acrescentado: as recentes alterações do artigo 23.º do Código do IVA” in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, n.º 1, Ano I, Abril 2008, pp. 49 e ss.) que na situação das denominadas despesas gerais ou comuns “(…) o modo de apuramento mais correcto da parcela de imposto a deduzir, produzindo o resultado mais próximo possível do que seria exigível pela construção jurídica em que assenta o imposto, (ou seja, em definitivo, com os princípios enunciados na Primeira Directiva IVA) é, indubitavelmente, aquele em que a imputação do imposto seja conforme ao verdadeiro e efectivo uso do bem ou serviço (de uso promíscuo) em cada um dos dois tipos de operações que caracterizam a situação em que existe promiscuidade (...) a qual não pode deixar de ser entendida como a imputação do uso real e efectivo que cada bem ou serviço adquirido tenha em cada um dos tipos de operações em que é usado conjuntamente.
Nesse conspecto, concluem aqueles autores que “(…) Exemplos de critérios que reflictam este uso podem ser outros que não os assentes nas operações a jusante realizadas, o que como vimos, constitui a regra base do prorata.
É o caso dos critérios que operam com o número de transacções realizadas ou de contratos celebrados, com o tempo ou a dimensão quantitativa da equipe de pessoas que laboram nas operações em causa, com a área do local onde a actividade se exerce, com o número de horas/máquina, etc., etc. (…)” (cf. Idem, p. 50).
Pelo que, também com esse fundamento seria de reconhecer a procedência da impugnação por erro imputável a AT.

E) Do pedido de juros indemnizatórios
A Recorrida pede juros indemnizatório, com fundamento em pagamento indevido por erro imputável à AT. Para isso, alega que houve erro na aplicação do Direito ao caso concreto, porquanto é manifesto o erro de qualificação e subsunção fáctica e jurídica que subjaz às liquidações objeto da presente impugnação (cf. artigo 43.º da LGT e no artigo 61.º do CPPT).
Decidindo:
É pressuposto essencial do direito a juros indemnizatórios que, por erro imputável à AT, o SP, impugnante vencedor, tenha efetuado pagamento de divida tributária de montante superior ao legalmente devido.
Dos factos 7 e 8 do probatório resulta que a Impugnante pagou divida tributária em montante superior ao legalmente devido.
Além disso, verificou-se acima que tal pagamento resultou de erro imputável aos serviços.
Pelo que a AT deve juros indemnizatórios, nos termos da lei, a contar pela AT em fase de execução de julgados (artigo 102º da LGT).
Pelo que a ampliação do recurso procede nesta parte.
*
4 - DECISÃO
Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção Tributária Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em:
a) Conceder provimento ao recurso da Fazenda Pública e, consequentemente, revogar a sentença recorrida;
b) Deferir o pedido de ampliação do recurso efetuado pela Impugnante, e
c) Em substituição, julgar procedente a impugnação e, consequentemente, determinar a anulação do ato impugnado , com todas as consequências legais, incluindo a condenação da AT ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos da lei.
Custas pela Fazenda Pública.
Registe e Notifique.
Lisboa, em 26 de março de 2026 – Rui. A. S. Ferreira (Relator), Teresa Costa Alemão e Margarida Reis (Adjuntas)