Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 416/25.0BELLE.CS1 |
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| Secção: | CA |
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| Data do Acordão: | 01/22/2026 |
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| Relator: | ALDA NUNES |
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| Sumário: | |
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| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Indicações Eventuais: | Subsecção Administrativa Comum |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Relatório R…, de nacionalidade indiana, veio intentar providência cautelar, contra a AIMA – Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I.P, com pedido de suspensão de eficácia do ato administrativo de 24.6.2025, que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência. O TAF de Loulé proferiu sentença a 21.10.2025, com antecipação do juízo sobre a causa principal, nos termos do art 121º do CPTA, ao abrigo da qual foi a ação julgada procedente e, em consequência, foi anulado o ato de indeferimento de 24.6.2025, que indeferiu a autorização de residência do requerente e condenada a entidade requerida a emitir o ato de autorização de residência temporária do requerente em território nacional, para o exercício de atividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do respetivo título. Inconformada com a decisão, a AIMA interpôs o presente recurso jurisdicional e nas alegações formulou as conclusões seguintes: A. Entendeu o Tribunal “a quo”, por Sentença proferida nos presentes autos, anular o ato de indeferimento, de 24.6.2025, que indeferiu a autorização de residência da Requerente e condenar a Entidade Requerida a emitir o ato de autorização de residência temporária do Requerente em território nacional, para o exercício de atividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do respetivo título, estribando-se na fundamentação que aqui se dá por integralmente reproduzida. B. Não se conformando com a decisão proferida, a aqui recorrente vem interpor o presente recurso para esse douto Tribunal, apresentando, com a devida vénia as competentes alegações. C. Atento o disposto no n.º 2 do art.º 88.º, estamos perante um poder atribuído apenas à Administração, pelo que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes constitucionalmente consagrado e também vertido no art.º 3.º do CPTA, não poderia o Tribunal a quo impor a “condenação à prática de ato devido consubstanciado em a Entidade Demandada conceder ao Autor o título de residência.”; D. “O sentido do artigo 3º é, claramente, de abrangência dos poderes dos tribunais administrativos. Mas precisamente por isso, o legislador tem o cuidado de abrir, no nº 1, com um preceito que coloca o acento tónico nos limites que se impõem ao exercício desses poderes. O Código confere aos tribunais administrativos todos os poderes que são próprios e naturais do exercício da função jurisdicional, fazendo com que estes tribunais sejam, como todos os outros, tribunais dotados de poderes de plena jurisdição. Mas, tal como nas restantes ordens jurisdicionais, também o campo de atuação dos tribunais administrativos se restringe à aplicação da lei e do Direito. Isto significa que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem - à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. São vários os preceitos que, ao longo do Código, concretizam o princípio do artigo 3º, nº 1, preservando dos poderes de condenação dos-tribunais administrativos os "espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa": vejam-se, em particular, o artigo 71º, nºs 2 e 3, de importância nuclear no que se refere aos poderes de pronúncia no domínio da condenação à prática de atos administrativos, o artigo 95º, nº 5, para a hipótese em que tenha sido deduzido um pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos, e o artigo 179º, nº 1, quando se trate de proceder a essa mesma determinação no âmbito do processo de execução das sentenças de anulação de atos administrativos.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 50 e 51); E. Desta forma, o nº 1 do artigo 3º do CPTA evidencia a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes (cfr. art.º 111º nº 1 da CRP, nos termos do qual “os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição”); F. Não é, pois, compreensível, e muito menos aceitável, que o poder judicial, ao arrepio da lei, se imiscua no poder que esta mesmo ditou como exclusivo da esfera da Administração; G. A manifestação de interesse não confere qualquer direito “automático” à autorização de residência e que a mesma, ainda que na sequência da manifestação de interesse, fica sempre dependente da verificação das demais condições cumulativas constantes no n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho. H. É inequívoco que uma das condições exigidas é a “ausência de indicação no sistema de informação Schengen” tal como previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, condição que não é cumprida pelo Requerente atendendo que sobre o mesmo existe uma indicação no SIS. I. Quer o Regulamento (UE) 2018/1861, de 28 de novembro, do Parlamento Europeu e do Conselho, quer o Regulamento (UE) 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, determinam competência exclusiva para proferir a decisão final de conceder ou não um título de residência a um nacional de país terceiro ao Estado Membro de concessão, independentemente da posição adotada pelo Estado-Membro aquando da consulta efetuada, seja expressa ou silente, fazendo alusão à consulta do Estado-Membro de recusa quando “ponderar conceder ou prorrogar”. J. A decisão de obviar à aplicação do disposto no artigo 77.º, n.º 1, alínea i), da Lei 23/2007 não é da livre iniciativa dos particulares interessados, antes dependendo de manifestação de vontade nesse sentido por parte do Conselho Diretivo da AIMA, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional, e que não constitui um direito subjetivo do requerente. K. Assim, por se tratar de ato de conteúdo vinculado, e não tendo o autor demonstrado a verificação dos pressupostos de que depende a concessão da autorização de residência requerida, não cabe, em nosso respeitoso ponto de vista, ao Tribunal a quo conhecer dos vícios imputados ao ato, pois não trariam qualquer utilidade ao autor nem se pode aqui equacionar o aproveitamento do ato administrativo (cfr. artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c) do CPA). L. Assim, reiterando tudo quanto foi vertido em sede de contestação, bem como no processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido e se considera parte integrante das presentes alegações, entende a aqui recorrente que deve ser revogada a sentença recorrida, determinando-se a absolvição da ora Ré face à totalidade do peticionado pelo ora A no presente meio processual. Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso e o pedido formulado serem julgados procedentes por provados, e revogar-se a douta sentença recorrida com todas as legais consequências. O requerente não apresentou contra-alegações. O Exmo. Procurador Geral Adjunto, notificado nos termos e para efeitos do art 146º, nº 1 do CTA, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. Notificado o parecer às partes, não foi emitida qualquer pronúncia. Sem vistos, por o processo ter natureza urgente, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à conferência para julgamento. Objeto do recurso (IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS) I. Em 03 de Dezembro de 2024, o Requerente descolou-se à Entidade Requerida para a recolha de dados biométricos (doc. 2 junto com o requerimento inicial).J. Em 2024 o Requerente auferiu 15.970,54€ de rendimentos de trabalho dependente, 56€ em retenções na fonte e 1.756,74€ em contribuições (doc. 11 junto com o r.i.). K. Em 2024, foi emitida nota de liquidação ao Requerente para o pagamento de 1.341,64€ em IRS (doc. 12 junto com o r.i.). L. Em 03 de Março de 2025, foi exarada informação com projeto de decisão de indeferimento com o teor abaixo reproduzido (doc. 3 junto com o r.i.): Nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 121.° e 122º do Código de Procedimento Administrativo (CPA). fica V. Ex., notificado(a) do projeto de decisão de indeferimento do pedido de concessão do autorização de residência temporária para exercício de atividade profissional subordinada apresentado nos termos do artigo 88.°, n.° 2 do artigo 89.°, n.° 2 da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na redação em vigor a data do pedido, uma vez que se verificou não cumprir o(s) seguinte(s) requisito(s): a) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punido com pena privativa de liberdade superior a 1 ano - a comprovar pela apresentação do certificado do registo criminal do pais de origem ou do pais onde residiu mais de 1 ano - Artigo 77.°, n.° 1, al. g), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho. - Artigos 42.°-C, 42.°-D e 53.° n.° 4. do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 5 de novembro b) Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informação da UCFE para efeitos entrada o permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.° e 33.°A da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho - Artigo 77.° n.° 1. al. j) da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho. c) Outras informações Informa-se V. Exa., que não foi junto ao processo o Certificado de Registo Criminal emitido pela representação diplomática da India em Lisboa ou emitido no pais de origem (India), pelo Regional Passport Office (RPO)? e devidamente apostilado. Mais se informa V. Exa., da decisão de regresso, nos termos do Artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860, instaurada na Áustria a 2023-08-09, data posterior á submissão da Manifestação de Interesse (2023-06-13), pelo que se propõe o indeferimento do processo. Fica ainda V. Exa. notificado(a) de que: - Dispõe do prazo de 10 dias úteis, a contar da data da presente notificação para, querendo, se pronunciar sobro o referido projeto de decisão, juntando as eventuais alegações e os documentos considerados pertinentes, em https.//services.airna. gov.pt/SAPA/login.php - Caso tenha na sua posse documentos que não tenham sido apresentados no atendimento, poderá apresentá-los no link acima indicado; - No caso de pretender apresentar o certificado do registo criminal do pais de origem ou do pais onde residiu mais de um ano. pode enviar os originais destes documentos para o Apartado 42004 (Lisboa) ou Apelado 55002 (Porto) ou apresentar os originais destes documentos no local onde foi atendido presencialmente, devendo apresentar esta notificação; M. Em 27 de Março de 2025, foi concluída a instrução do procedimento com a seguinte indicação (PA, doc. 004996557, fls. 8 do PDF): Após audiência prévia o requerente continua a não juntar o Certificado de Registo Criminal emitido pela representação diplomática da índia em Lisboa ou emitido no país de origem (Índia), pelo Regional Passaport Office (POR) e devidamente apostilado, bem como tem decisão de regresso, nos termos do art 3º do Regulamento (UE) 2018/1860, instaurada na Áustria a 2023-08-09, data posterior à submissão da Manifestação de Interesse (2023-06-13), pelo que se propõe o indeferimento do processo. N. O Requerente é beneficiário da Segurança Social nº 1…, e efetuou descontos em 2023, 2024 e 2025/Maio (PA, doc. 004996557, fls. 14-15 do PDF; doc. 7 junto com o r.i.). O. Em 15 de Maio de 2025, a Embaixada da Índia em Lisboa, emitiu o documento do Ministério dos Negócios Estrangeiros do Governo da Índia atestando a inexistência de informação adversa contra o Requerente (PA, doc. 004996557, fls. 20 do PDF). P. Em 20 de Maio de 2025, a Embaixada da Áustria em Lisboa exarou certificado de registo criminal do Requerente com a indicação da inexistência de condenações nas bases de dados da República da Áustria (PA, doc. 004996557, fls. 21 do PDF). Q. Em 24 de Junho de 2025, a Entidade Requerida comunicou ao Requerente a decisão final de indeferimento, com o teor abaixo reproduzido (PA, doc. 004996557, fls. 89 do PDF): Considerando que: 1. O requerente acima identificado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.° 1698557, de acordo com o disposto no n.° 2 do artigo 88.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação do pedido. 2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas b) a j) do n.° 1 do artigo 77.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho. 3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que: a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860. 4. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento, nos termos dos artigos 121.° e 122.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), com fundamento nas circunstâncias anteriormente identificadas no ponto 3, tendo-lhe sido concedido prazo para apresentar alegações, em sede de audiência prévia, sob pena de ver o seu pedido ser alvo de indeferimento final. 5. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para o indeferimento. DECISÃO FINAL Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 88.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na (...) NOTIFICACÃO DE ABANDONO VOLUNTÁRIO DO TERRITORIO NACIONAL Considerando a presente a decisão de indeferimento, fica por este meio notificado o requerente de que deverá abandonar o Território Nacional no prazo de vinte (20) dias, nos termos do artigo 138.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação. Este prazo para abandono voluntário pode ser prorrogado tendo em conta, designadamente, a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais, podendo enviar o pedido de prorrogação do prazo e/ou os documentos para a ALMA, I.P., preferencialmente para o e-mail alegacoes.nav@aima.gov.pt ou por correio para a sede da ALMA, sita na Avenida António Augusto de Aguiar, n.° 20, 1069-119 Lisboa, ou entregar as alegações e/ou documentos numa Loja ALMA. Fica ainda por este meio notificado de que: a) Deverá comprovar documentalmente junto da ALMA alegacões.nav@aima.gov.pt o abandono do Território Nacional e Espaço Schengen, Estados Membros da União Europeia ou Estados Parte ou Associados da Convenção da Aplicação do Acordo de Schengen, para o país de que é nacional, ou outro Estado terceiro, no qual tenha garantida a admissão; b) Caso não abandone voluntariamente Território Nacional nos termos supramencionados, poderá ficar sujeito(a) a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo, previsto no artigo 146.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação». O Direito. Erro de julgamento de direito O recurso vem interposto da sentença que julgou a ação principal procedente e, em consequência, anulou o ato que indeferiu o pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, ora recorrido, a 13.6.2023, de acordo com o disposto no art 88º, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 4.7, na redação vigente à data da apresentação da manifestação de interesse, dada pela Lei nº 18/2022, de 25/08, e condenou a AIMA a emitir o ato de autorização de residência temporária do requerente em território nacional, para o exercício de atividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do título de residência. A sentença recorrida anulou o ato de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente/ recorrido e condenou a AIMA a emitir o ato de autorização de residência temporária do requerente em território nacional, para o exercício de atividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do título de residência, alicerçada na seguinte fundamentação: (In)cumprimento do subprocedimento de consulta transnacional previsto no art 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007, de 4.7: … a mera indicação no SIS é insuscetível, por si só, de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização. A existir indicação no SIS, o nº 6 do art 77º da Lei nº 23/2007 prevê um subprocedimento de comunicação transnacional, entre o Estado Membro onde é requerida a autorização (no caso, Portugal) e o Estado-Membro autor da indicação (no caso, a Áustria), conforme consignado no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Novembro de 2018. (…). A norma que se retira do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 não atribui qualquer discricionariedade ou margem de decisão à Entidade Requerida em efetuar ou não a consulta transnacional. A norma é impositiva, conforme se extrai do operador deôntico “deve” constante no enunciado, que traduz uma obrigação da Entidade Requerida. (…) O art 27º do Regulamento (UE) 2018/1861 não se aplica apenas quando o Estado Membro pretende conceder autorização de residência e já não quando não pretende conceder. Esta interpretação não tem aderência as normas. Se o Estado Membro pretende conceder autorização de residência e não há motivo obstativo não necessita de proceder à consulta; a consulta impõe-se, evidentemente, se ao ponderar a concessão da autorização de residência requerida houver indicação no SIS para efeitos de recusa. (…). No procedimento administrativo junto aos autos não consta qualquer evidência que a entidade requerida tenha cumprido o subprocedimento de consulta transnacional e apurado factos pertinentes para a decisão de indeferimento. Tratou-se de uma decisão com motivação formal: a indicação no SIS, independentemente da razão subjacente. (…). A decisão de indeferimento padece de défice instrutório ao não ter cumprido com … o subprocedimento de consulta, no sentido de assegurar uma decisão justa, proporcional e fundamentada. (…). A maior simplificação ou economia procedimental não pode suprimir o subprocedimento previsto no art 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007, de 4.7 e no art 27º do Regulamento (UE) 2018/1861, a expensas dos direitos do requerente … o ato impugnado tem de ser necessariamente anulado. A sentença recorrida densifica a necessidade de consulta prévia ao Estado Membro que inseriu a indicação nos seguintes termos: … não basta a singela indicação no SIS; e havendo a indicação, não há qualquer discricionariedade de a Entidade Requerida fazer ou não fazer a consulta transnacional. Pelo contrário, há que saber o que originou a indicação e se os factos que a sustentam têm gravidade suficiente para que a autorização de residência seja indeferida por colocar em causa a ordem ou segurança públicas que é, afinal, o que importa acautelar relativamente ao direito do requerente aceder à autorização de residência, cumpridos os pressupostos legais. Na indicação de regresso devem constar dados sobre se a pessoa está armada, é violenta, se fugiu ou escapou, se apresenta risco de suicídio, se é uma ameaça para a saúde pública ou está envolvida em atividades de terrorismo (artigo 4.º, alínea i) do Regulamento UE 2018/1860, de 28 de Novembro). A indicação no SIS contém apenas informações necessárias para identificar uma pessoa e para as medidas a tomar (considerando 7 Regulamento UE 2018/1861, de 28.11). O que bem se compreende: os factos que estão por detrás da indicação no SIS podem ser mais ou menos supérfluos, mais ou menos gravosos (artigo 24.º, nº 1 e 2 do Regulamento UE 2018/1861). Basta que o interessado entre por outro país do Espaço Schengen e posteriormente se tenha deslocado para território nacional, aproveitando o regime mais favorável das manifestações de interesse que à data dispensava visto de residência (artigos 77.º, n.º 1 e 88.º, n.º 2, na redação da Lei n.º 18/2022, de 25 de Agosto). O Estado-Membro de entrada do Requerente, ao verificar que não se ausentou do país após o prazo legal de permanência, tenderá a colocar a indicação no SIS, tendo como causa a permanência ilegal em Espaço Schengen, por certo desconhecendo a originalidade portuguesa das manifestações de interesse que caucionavam o pedido de autorização em Portugal. (…). A AIMA imputa à sentença erro de julgamento de direito. Alega para o efeito que o requerente não cumpre a condição cumulativa prevista na al i) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007, que é a «ausência de indicação no sistema de informação Schengen», por ter pendente sobre si uma medida cautelar nos termos do art 3º do Regulamento (UE) 2018/1860. Invoca ainda que no seu entender não é obrigatória a consulta ao Estado Membro autor da indicação SIS, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional e que não constitui um direito subjetivo do requerente. Assim, não tendo o requerente demonstrado a verificação dos pressupostos de que depende a concessão de autorização de residência, a decisão de indeferimento da pretensão trata-se de um ato de conteúdo vinculado. Por fim defende que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes, constitucionalmente consagrado no art 111º da CRP e também vertido no art 3º do CPTA, o tribunal a quo não poderia impor a condenação à prática de ato devido, consubstanciado em a entidade requerida conceder ao autor o título de residência, porque a apreciação e enquadramento do pedido formulado pelo recorrido é matéria de discricionariedade administrativa. Vejamos. Da matéria de facto provada resulta que o recorrido submeteu manifestação de interesse para a concessão de autorização de residência temporária para o exercício de atividade profissional subordinada, ao abrigo do disposto no artigo 88º, nº 2 da Lei nº 23/2007, no dia 13.6.2023, quando vigorava a redação da Lei dos Estrangeiros dada pela Lei nº 18/2022, de 25/08 (o DL nº 37-A/2024, de 3.6 revogou expressamente os nº 2 e 6 do art 88º, porém o art 3º, nº 2 do diploma salvaguardou os procedimentos de autorização de residência entrados até à sua entrada em vigor a 4.6.2024). Os requisitos de que depende a concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada encontram-se definidos nos artigos 88º e 77º da Lei nº 23/2007. Nos termos destes dispositivos legais a autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada depende do preenchimento dos seguintes pressupostos: (i) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas nesta lei para a concessão de autorização de residência (art 77º, nº 1, al a) e art 8º, nº 2, al b) e nº 6)); (ii) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido das autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto (art 77º, nº 1, al b)); (iii) Presença em território português (art 77º, nº 1, al c)); (iv) Posse de meios de subsistência tal como definidos pela portaria nº 1563/2007, de 11/12 (art 77º, nº 1, al d)); (v) Alojamento (art 77º, nº 1, al e)); (vi) Inscrição na segurança social (art 77º, nº 1, al f)); (vii) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano (art 77º, nº 1, al g)); (viii) Não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País (art 77º, nº 1, al h)); (ix) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS) (art 77º, nº 1, al i)); (x) Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A (art 77º, nº 1, al j)); (xi) Posse de contrato de trabalho celebrado nos termos da lei (art 88, nº 1)). A AIMA proferiu decisão final, de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente, a 15.4.2025, notificada a 24.6.2025, porque sobre este impendia uma medida cautelar originária da Áustria, criada em 9.8.2023 e válida até 9.8.2026, devido ao facto de ter sido sujeito a uma decisão de regresso, verificando-se, por isso, o incumprimento do disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007. Portanto, na data em que foi praticado o ato impugnado, em relação à qual deve ser aferido o preenchimento de todos os requisitos cumulativos de que dependia a concessão de autorização, o requerente não reunia o requisito legal exigido na al i) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007, por sobre ele impender uma decisão de regresso, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, a saber uma indicação no Sistema de Informação de Schengen. De acordo com o disposto no art 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007, sempre que o requerente de autorização de residência temporária seja objeto de uma indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen deve a respetiva pretensão de atribuição de autorização de residência ser indeferida, por não estar verificado o requisito legal de ausência de indicação no SIS. Sendo os requisitos previstos no artigo 77º, nº 1 da Lei nº 23/2007 de natureza cumulativa, basta a não verificação de um para a pretensão do requerente não ser julgada procedente. No entanto, o Estado Português a quem foi requerida a autorização de residência por pessoa que não é nacional dos Estados-Membros das Comunidades Europeias, não obstante a não verificação de uma condição legal, como seja, ter indicação no SIS, ainda assim, nos termos do nº 7 do art 77º e do art 123º da Lei nº 23/2007, tem de ponderar a concessão da autorização de residência requerida. No caso em análise a AIMA indeferiu a pretensão do requerente com fundamento na existência de indicação no SIS, porque sobre o requerente impendia uma medida cautelar originária de Áustria, criada em 9.8.2023 e válida até 9.8.2026, devido ao facto de ter sido sujeito a uma decisão de regresso, nos termos do art 3º do Regulamento UE 2018/ 1860, de 28.11. Entendeu a sentença recorrida padecer o ato impugnado de défice instrutório dada a ausência de consulta prévia ao Estado Membro autor da indicação no SIS, nos termos do art 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007 e do art 27º do Regulamento UE 2018/ 1861, de 28.11. Concluiu, por isso, o tribunal de 1ª instância que o ato impugnado é anulável por suprimir o subprocedimento previsto no art 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007 e do art 27º do Regulamento UE 2018/ 1861, de 28.11 e não ter apurado os factos pertinentes para a decisão. A questão que aqui se coloca consiste em saber se a AIMA antes de emitir a decisão final sobre o pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente estava ou não obrigada a consultar previamente o Estado-Membro que inscreveu a indicação no Sistema de Informação Schengen contra o requerente. A matéria de facto provada, nomeadamente, nas als L e Q), evidencia que a AIMA proferiu decisão final no procedimento administrativo para concessão de autorização de residência ao requerente com o único fundamento de impender sobre o requerente uma medida cautelar para efeitos de regresso, nos termos do art 3º do Regulamento UE 2018/ 1860, de 28.11. O Regulamento UE 2018/ 1860, de 28.11 é relativo à utilização do Sistema de Informação de Schengen para efeitos de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular e estabelece as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento de indicações sobre nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso emitidas pelos Estados-Membros no Sistema de Informação de Schengen (SIS), estabelecido pelo Regulamento (UE) 2018/1861, bem como ao intercâmbio de informações suplementares sobre essas indicações (art 1º). O Sistema de Informação de Schengen (SIS) trata-se de uma base de dados comum aos países que integram o espaço Schengen e que possibilita às autoridades nacionais responsáveis pelo controlo de fronteiras, pela imigração, pela aplicação da lei e pela emissão de vistos desses Estados, o acesso a informações sobre pessoas (por exemplo, não autorizadas a entrar e/ou permanecer no espaço Schengen) e objetos necessário para garantir segurança no espaço de liberdade, segurança e justiça da União. Os dados relativos a nacionais de países terceiros indicados para efeitos de regresso são inseridos com base numa indicação do Estado Membro resultante de decisões de regresso tomadas de acordo com as regras processuais previstas pela legislação nacional desse Estado, pelas autoridades administrativas ou pelos órgãos jurisdicionais competentes, as quais estabelecem ou declaram a situação irregular de um nacional de país terceiro e impõem ou declaram o dever de regresso. O artigo 2º, nº 3 do Regulamento 2018/1860 define «Decisão de regresso» como sendo uma decisão ou ato administrativo ou judicial que estabelece ou declara a situação irregular de um nacional de país terceiro e impõe ou declara o dever de regresso, em conformidade com o disposto na Diretiva 2008/115/CE. O artigo 2º, nº 4 Regulamento 2018/1860 define «indicação» como um conjunto de dados introduzidos no SIS para permitir que as autoridades competentes procedam à identificação de uma pessoa com vista à tomada de medidas específicas, em conformidade com o disposto no artigo 3º, nº 1 do Regulamento (UE) 2018/1861, de 28.11. O preceito ao abrigo do qual foi introduzida a indicação contra o requerente/ recorrido é o art 3º, nº 1 do Regulamento 2018/1860, nos termos do qual: Os Estados-Membros introduzem no SIS indicações relativas a nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso para efeitos de verificação do cumprimento do dever de regresso e para apoiar a execução dessas decisões. O art 4º do Regulamento 2018/1860 enuncia os dados que devem constar da indicação, entre eles os seguintes dados mínimos: os elementos de identificação da pessoa (als a) a h)); o motivo da indicação (al j)); a referência à decisão que originou a indicação (al l)); medidas a tomar em caso de resposta positiva (al m)); data de termo do prazo para a partida voluntária, se tiver sido concedido (al x)); ou se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada que constitui a base de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (UE) 2018/1861 (al z)). Impõe o art 7º, nº 2 do Regulamento 2018/1860 que em caso de resposta positiva para uma indicação para efeitos de regresso, o Estado-Membro de execução contacta imediatamente o Estado-Membro autor da indicação através do intercâmbio de informações suplementares, a fim de determinar as medidas a tomar. As informações suplementares estão definidas no art 2º, nº 5 do Regulamento 2018/1860 como as informações não incluídas nas indicações armazenadas no SIS, mas ligadas a elas, cujo intercâmbio deve ser efetuado através dos Gabinetes SIRENE, em conformidade com o disposto no artigo 3º, nº 2 do Regulamento (UE) 2018/1861, de 28.11. O art 9º do Regulamento 2018/1860, sob a epígrafe: consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração, dispõe: 1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão. 2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso. A redação do art 9º, nº 1 do Regulamento 2018/1860, que regula a consulta prévia ao Estado Membro autor da indicação para efeitos de regresso acompanhada de uma proibição de entrada, é idêntica àquela que consta do artigo 27º, nº 1 do Regulamento nº 2018/1861, de 28.11, que regula o estabelecimento, funcionamento e a utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio dos controlos de fronteira. Em execução dos Regulamentos nº 2018/1860, 2018/1861 (e ainda nº 2018/1862) o artigo 77º da Lei nº 23/2007, a partir da versão de 2022, veio dispor, primeiro nos nº 5 e 6, hoje nos nº 6 e 7: 6 - Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018. 7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência. O legislador nacional faz depender a concessão de autorização de residência a cidadãos com indicação para efeitos de regresso da indagação, pela entidade requerida, dos fundamentos da indicação, de saber se a indicação registada diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou da verificação das situações previstas no artigo 123º da Lei nº 23/2007. Deste modo, só face à verificação de situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122º e/ou de razões de interesse nacional, humanitárias, de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social, mediante proposta da AIMA ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações, pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na lei nacional (no caso, nos arts 77º, nº 1 e 88º, nº 2 e 6 da Lei nº 23/2007 na versão aplicável ao requerente) e tenham indicação no SIS. Da leitura conjugada das normas europeias – art 9º do Regulamento 2018/1860 e art 27º do Regulamento 2018/1861 – e das normas nacionais do art 77º, nº 6 e 7 da Lei nº 23/2007 resulta que o Estado Português ao analisar o pedido de concessão de autorização de residência a cidadãos estrangeiros que têm contra si registada uma indicação no Sistema de Informação Schengen para efeitos de regresso ou de proibição de entrada, por força do disposto na 1ª parte do nº 7 do art 77º e da 2ª parte do nº 7 do art 77 da Lei nº 23/2007, que determina a aplicação do disposto no art 123º da mesma lei, tem de conhecer as razões e os motivos da indicação no SIS e, face à situação individual e concreta do requerente, avaliar se, por um lado, a indicação registada diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou, por outro lado, se verificam as razões excecionais previstas no art 123º da Lei nº 23/2007. Acresce que da leitura conjunta das normas citadas resulta também que a consulta prévia do Estado Membro que introduziu no SIS a indicação apenas é exigida ao Estado Português no caso de este ponderar conceder o título de residência apesar da indicação no SIS contra o requerente, motivado por razões de interesse nacional, humanitárias ou de um interesse público qualificado previstas no art 123º da Lei nº 23/2007 ou por indicação de permanência ilegal por excesso de estada autorizada. Só depois de o Estado Português concluir pela efetiva existência dessas razões, de natureza excecional, é que se poderá dizer que aquele pondera/ tenciona vir a conceder uma autorização de residência a cidadão estrangeiro requerente de autorização, não obstante a indicação para efeitos de regresso ou recusa de entrada registada no SIS. Nesses casos, em que o Estado requerido (o Estado Português) pondere, ainda assim e apesar da indicação contra o requerente, conceder-lhe um título de residência, é que a recorrente AIMA se encontra obrigada a consultar previamente o Estado Membro que procedeu à indicação. A consulta do SIS para efeitos de atribuição de autorização de residência a cidadão estrangeiro que a requeira e a ponderação da atribuição de autorização de residência a essa mesma pessoa apesar da indicação no SIS são trâmites procedimentais diferentes. No caso dos autos, a AIMA, enquanto entidade com direito de acesso às bases de dados e sistemas de informação nacionais e europeus relativos a nacionais de países terceiros, procedeu à consulta no SIS e, perante uma indicação positiva de que impende sobre o requerente uma medida cautelar para efeitos de regresso, proferiu a decisão final do procedimento a determinar o indeferimento do pedido de autorização de residência, por não reunir o requisito exigido no art 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007 (cfr facto provado na al Q)). A matéria de facto provada não demonstra que a AIMA haja ponderado conceder autorização de residência ao requerente e, assim, ao contrário do que vem decidido, não era obrigatória a consulta prévia do Estado Membro autor da indicação da medida, nos termos do artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860. O probatório também não demonstra, como refere a sentença recorrida a fls 17, que a AIMA tenha apurado factos pertinentes para a decisão de indeferimento. Antes proferiu uma decisão com motivação formal: a indicação no SIS, independentemente da razão subjacente. Porém, para ponderar conceder um título de residência a um nacional de país terceiro, visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado, carece o Estado Português, através da AIMA, de analisar a situação individual e concreta do requerente para aferir se lhe é aplicável o regime excecional previsto na 1ª parte do nº 7 do art 77º ou na 2ª parte do nº 7 do art 77º da Lei 23/2007. Com efeito, a medida cautelar que lhe foi aplicada pela Áustria não obsta a que opere o regime previsto no artigo 123º da Lei nº 23/2007, como dispõe o art 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007. Nos termos do artigo 123º da Lei nº 23/2007 é possível a legalização de quem tem uma relação laboral efetiva em Portugal, por motivos excecionais de cariz humanitário. Assim dispõe o art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, que regulamenta a Lei nº 23/2007, para efeitos da alínea b) do nº 1 do artigo 123º da Lei nº 23/2007, de 4.7, na sua redação atual [por razões humanitárias], a AIMA, I. P., deve considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano. No procedimento do requerente a AIMA não ponderou, como devia, designadamente, em face dos documentos que instruíram o pedido de autorização de residência ou de outros que entendesse dever pedir (cfr art 62º, nº 1 do DR), as circunstâncias concretas do caso para efeitos da concessão de autorização de residência se o requerente se encontrasse a trabalhar em Portugal há mais de 12 meses (art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007). Consequentemente, também não proferiu decisão final instruída com proposta fundamentada a explicitar o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência, como demanda o art 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007. A AIMA perante o resultado da consulta do SIS, com resposta positiva, indeferiu de imediato o pedido de autorização de residência do requerente, porque sobre este impendia uma medida cautelar originária de Áustria, criada em 9.8.2023 e válida até 9.8.2026, devido ao facto de ter sido sujeito a uma decisão de regresso, verificando-se, por isso, o incumprimento do disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007. Ora, como decide a sentença recorrida, «a mera indicação no SIS é insuscetível, por si só, de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização», porque o requerente beneficia da presunção de entrada legal, nos termos do art 88º, nº 2 e nº 6 da Lei nº 23/2007 na redação aplicável, e, desde que demonstre inserção no mercado de trabalho por período superior a um ano e cumpra os demais requisitos legalmente impostos, pode ver a sua situação regularizada, por motivos excecionais de cariz humanitário, através do artigo 123º da Lei nº 23/2007. Por conseguinte, a AIMA não pode deixar de ponderar a concessão de autorização de residência ao requerente não obstante a indicação para efeitos de regresso registada contra o mesmo. Ao omitir essa ponderação viola o disposto nos arts 77º, nº 6 e 7 e 123º da Lei nº 23/2007, no art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, e impede a aplicação do procedimento de consulta prévia previsto no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860. Só após a ponderação sobre a concessão de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS, se tencionar conceder, em detrimento de não conceder, autorização de residência ao requerente, nomeadamente por razões humanitária, o Estado Português terá de fazer a consulta prévia ao Estado membro que procedeu ao registo da medida de regresso no SIS. Portanto, ao contrário do que decide a sentença recorrida, o disposto no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou no artigo 27º do Regulamento nº 2018/1861 sobre a consulta prévia antes da concessão de um título de residência só é obrigatória se o Estado Português ponderar conceder a autorização de residência ao requerente que tem indicação no SIS. A falta de ponderação da AIMA sobre a concessão de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS constitui um vício de violação de lei, gerador de anulabilidade do ato impugnado, nos termos do artigo 163º do CPA. Esta ilegalidade tem natureza procedimental e acarreta a condenação da AIMA a retomar o procedimento administrativo em momento anterior ao da realização de audiência prévia, com a efetiva ponderação sobre a atribuição ou não atribuição de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS, atentos os fundamentos da indicação que se encontra registada contra o requerente, se a indicação diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou eventuais razões humanitárias, de interesse público ou nacional que justifiquem, termos do art 77º, nº 7, 1ª e 2ª parte, do art 123º ex vi, ambos da Lei nº 23/2007 e do art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007, de 5.11 na redação em vigor à data do pedido. Se dessa ponderação resultar a intenção da AIMA conceder autorização de residência ao requerente apesar da indicação no SIS, então deverá dar início e tramitar o procedimento de consulta prévia previsto no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou no artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 e, no final, proferir decisão a conceder ou a não conceder a autorização de residência ao requerente do pedido, por ser ao Estado Membro da concessão que cabe tal decisão (cfr último parágrafo do nº 1 do artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou último parágrafo do artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861). Se da ponderação resultar a intenção de indeferir o pedido de autorização de residência, a AIMA deve avançar para a fase de audiência prévia, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 121º e 122º do CPA e, no fim, ponderada a pronúncia do requerente, proferir decisão fundamentada com os motivos do indeferimento do pedido e da não concessão de autorização de residência ao requerente, por não existir razão para aplicar o disposto no artigo 123º ex vi artigo 77º, nº 7 do da Lei nº 23/2007. Em face da atuação que à recorrente cumpre levar a cabo, o ato impugnado não pode ser salvo com base no princípio do aproveitamento dos atos administrativos, inexistindo qualquer fundamento para se aplicar no caso o disposto no art 163º, nº 5 do CPA. Aqui chegados, concluímos pela improcedência do erro de julgamento de direito imputado à decisão de anular o ato impugnado, com fundamento em violação de lei, ainda que a fundamentação deste tribunal não seja totalmente coincidente com a sentença, por o ato não padecer de défice instrutório por ausência de consulta prévia ao Estado Membro autor da indicação no SIS. Violação do princípio da separação de poderes. A recorrente defende que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes, constitucionalmente consagrado no art 111º da CRP e também vertido no art 3º do CPTA, o tribunal a quo não poderia impor a condenação à prática de ato devido, consubstanciado em a entidade requerida conceder ao requerente o título de residência, porque a apreciação e enquadramento do pedido formulado ao abrigo do art 88º da Lei nº 23/2007 é matéria de discricionariedade administrativa. Em face da decisão de condenação da AIMA a retomar o procedimento administrativo em momento anterior ao da realização da audiência prévia, julga-se prejudicada a análise do vício imputado à sentença recorrida de violação do princípio da separação de poderes . Decisão Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul em: i) conceder parcial provimento ao recurso; ii) manter a sentença recorrida quanto à anulação do ato que determinou o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, com fundamento em vício de violação de lei, com a presente fundamentação; iii) revogar a sentença recorrida na parte em que condenou a AIMA a emitir o ato de autorização de residência temporária do requerente em território nacional, para exercício de atividade profissional subordinada, com a consequente emissão do título de residência; iv) e condenar a AIMA a retomar o procedimento administrativo do requerente nos termos em cima descritos. Custas em ambas as instâncias pela recorrente e pelo recorrido, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 50%, sem prejuízo do apoio judiciário caso esteja atribuído ao recorrido. Este por não ter contra-alegado não tem de pagar taxa de justiça no recurso (art 7º, nº 2 do RCP a contrario). Notifique. * Lisboa, 2026-01-22, (Alda Nunes) (Lina Costa) (Marta Cavaleira). |