Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul.

Relatório

S.................. R... V................., S.A.U., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, contra a CP – Comboios de Portugal, E.P.E., de impugnação do ato de adjudicação praticado no “Procedimento de Negociação com Publicidade Internacional para Aquisição de Material Circulante para a CP -Referência nº752180”, e das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento.

Concluiu peticionando, a final:
a) A declaração de nulidade ou inexistência da decisão de adjudicação proferida pelo Conselho de Administração da CP, em 27 de novembro de 2023, em consequência da nulidade do ato de nomeação dos membros desse órgão, declarando-se igualmente nulo ou inexistente o contrato que seja celebrado com o adjudicatário do procedimento;
Ou, se assim não se entender,
b) A declaração de invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento, que determinam a avaliação da “Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal” e, em consequência do seu impacto sobre todo o critério de adjudicação, a anulação de todo o procedimento;
Ou, se assim não se entender,
c) A anulação da referida decisão de adjudicação, sendo igualmente anulado o contrato que seja celebrado com o adjudicatário do procedimento;
d) Neste último caso, a condenação da Entidade Demandada a ordenar a proposta da Demandante em primeiro lugar no âmbito do procedimento, procedendo à sua consequente adjudicação.”.

Indicou como contrainteressadas a A........... F …………….., S.A.; D ……………….; A........... Transporte S.A.U., (Agrupamento A...........); C …………….. y Auxiliar de F………………., S.A.; C…………. T………….. & E…………… sl Unipersonal, (a…………………caf”).

Na contestação, a entidade demandada suscitou as exceções da caducidade do direito de ação quanto aos pedidos correspondentes à impugnação das disposições contidas nas peças do procedimento e à impugnação da admissão à fase da negociação da versão inicial da proposta apresentada pelo agrupamento A............

Por despacho saneador de 25.08.2025, o tribunal a quo julgou improcedente as exceções dilatórias de caducidade do direito de ação, (i) quanto ao pedido de declaração da invalidade das normas constantes dos Pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento e (ii) quanto ao pedido de anulação do ato de adjudicação, na parte em que se fundamenta na insusceptibilidade de apresentação, análise e avaliação da versão final da proposta adjudicada, invocadas na contestação pela CP- Comboios de Portugal Epe.

Por decisão de 03.09.2025, o Tribunal a quo conheceu e julgou improcedentes os pedidos identificados nas alíneas a) e b) da petição inicial.

Inconformada com o assim decidido, a autora interpôs recurso para este Tribunal Central Administrativo, tendo concluído a alegação nos termos seguintes:

(ii) E daí se extrai a conclusão de que os autores da decisão de adjudicação no procedimento pré-contratual não eram, na verdade, titulares da correspondente função, por força da nulidade ou caducidade do ato administrativo pelo qual foram nomeados para o cargo.

(iii) O Tribunal a quo somente se negou a extrair dessa violação as consequências que legalmente se impõem - pelo contrário, adotando um entendimento que, em termos práticos, eliminou aquela obrigação, retirando-lhe verdadeiro carácter vinculativo ou conferindo-lhe um carácter meramente facultativo, transformando-a numa ilegalidade sem sanção.

(iv) Antes do mais, a obrigação legal de celebração do contrato de gestão prevista naquele preceito do EGP não corresponde a um mero formalismo desprovido de significado substancial; conforme foi reconhecido pelo próprio Parecer Jurídico do Professor PEDRO COSTA GONÇALVES, junto aos autos pela mesmíssima Entidade Demandada, o propósito da figura do contrato de gestão reside em "promover uma cultura de exigência e de boa gestão das empresas públicas''; e por isso se compreende que o legislador tenha associado à não celebração atempada do contrato de gestão uma consequência particularmente severa, a da nulidade do respetivo ato de designação.

(v) Independentemente da caracterização dogmática que se queira adotar quanto à ineficácia do ato de nomeação, vendo-a ora como um caso de nulidade (superveniente), ora como um caso de caducidade ou ineficácia em sentido estrito, o resultado prático será sempre o mesmo:
a) Para quem considere que o ato de nomeação se torna supervenientemente nulo, terá de considerar também que, a partir de então, o ato deixa de produzir quaisquer efeitos;
b) Por seu turno, para quem entenda que a consequência é a da caducidade e não a da nulidade, terá também de entender que, por ter caducado, o ato deixa de produzir quaisquer efeitos;
c) Em ambos os casos, e independentemente da visão que se adote, o resultado é o mesmo: tudo se passa, ao fim do período de três meses a contar da prática do ato, como se nenhuma nomeação tivesse ocorrido.

(vi) O Tribunal a quo concluiu, porém, diversamente:
a) No seu entender, "a caducidade do ato de nomeação não é automática, dependendo antes de ato que verifique a respetiva ocorrência [...], o que, mostram os autos, não se verificou até ao momento”;
b) Portanto, para o Tribunal a quo, para que houvesse caducidade do ato de nomeação dos administradores da CP, seria necessário que os membros do Governo que inicialmente praticaram o ato de nomeação viessem agora, eles próprios, praticar um novo ato pelo qual declarassem a caducidade daquele primeiro;
c) Nesse sentido, se os responsáveis pela ilegalidade decorrente da falta de celebração de um contrato de gestão não tomassem a iniciativa de reconhecer essa ilegalidade, nenhuma consequência adviria da omissão a que eles próprios deram causa;

(vii) Obviamente, este entendimento não pode ser acolhido no ordenamento jurídico português:
a) Desde logo, é sabido que, tanto no Direito Privado (do qual a figura é oriunda), como no Direito Administrativo, a caducidade opera, por regra, de forma automática, não carecendo de qualquer declaração para o efeito, seja ela administrativa ou judicial;
b) Se é certo que no domínio do Direito Administrativo, existem situações em que a lei prevê que a caducidade apenas opera mediante declaração da Administração, a emitir através de determinado procedimento administrativo, esses correspondem a casos de caducidade-sanção, com fundamento em violação de determinadas obrigações por particulares; é manifesto que tais situações nada têm a ver com a situação apreciada nos presentes autos, em que o que está em causa é o incumprimento de obrigações pela própria Administração que designou os gestores;
c) A seguir-se esse entendimento, os membros do Governo responsáveis pela nomeação dos gestores poderiam, simplesmente, ignorar a lei e fazer dela letra morta, não celebrando quaisquer contratos de gestão com os gestores nomeados: bastaria, para tal, que não declarassem subsequentemente a caducidade do ato de nomeação, e eis que este permaneceria totalmente válido e eficaz, não obstante não terem sido celebrados os referidos contratos ao fim do período de três meses a contar da nomeação;
d) Portanto, desde que os membros do Governo se limitassem a manter o silêncio sobre as consequências da ilegalidade por omissão que eles próprios praticaram, essa ilegalidade não produziria qualquer impacto no ordenamento jurídico, até ao momento em que os mesmos membros do Governo o quisessem reconhecer - e isto apenas se e quando assim o desejassem.
e) Tal interpretação implicaria uma verdadeira subversão de todo o "espírito" e dos próprios dizeres literais do artigo 18.° do EGP, no qual o legislador foi muito claro ao prever que a celebração do contrato de gestão é "obrigatória'' (cfr. n.° 1), e ao considerar, porventura até com excesso de linguagem, que o ato de nomeação se considera "nulo" caso tal requisito não seja atempadamente cumprido (cfr. n.° 2).
f) Ademais, não existe sequer qualquer base legal para, neste contexto, condicionar o efeito de caducidade do ato à prévia emissão de uma declaração dessa mesma caducidade; é, aliás, sintomático que, para defender a necessidade dessa declaração, o Tribunal a quo não tenha citado qualquer norma legal na qual a necessidade da declaração se ache prevista e regulada, e isto por uma razão bastante simples: é que não existe essa base legal;
g) Assim, conforme concluíram os Professores Mário Aroso de Almeida e Pedro Cerqueira Gomes em Parecer Jurídico junto aos autos, esta é "uma caducidade que opera de forma automática, direta e sem necessidade de declaração formal".

(viii) Assim, independentemente de se considerar que o ato de nomeação se torna nulo ou, diversamente, caduca em resultado do incumprimento da obrigação prevista no artigo 18.°, n.° 2, do EGP, o cenário prático será sempre o mesmo, qual seja: o da total ineficácia ou improdutividade jurídica daquele ato administrativo, a contar do termo do período de três meses subsequente à sua prática.

(ix) Ora, como a referida decisão de adjudicação foi tomada por pessoas que não eram, à data, administradores da CP, é forçoso concluir também que aquela decisão seria, no mínimo, nula e de nenhum efeito, desde logo por ter sido tomada por um órgão colegial que manifestamente não preenchia o quórum e a maioria legalmente exigidos (cfr. artigo 161.°, n.° 2, alínea h), do Código do Procedimento Administrativo).

(x) Porém, em bom rigor, a referida decisão é algo mais do que isso: é juridicamente inexistente, uma vez que um dos elementos existenciais do ato administrativo consiste em este ser uma decisão adotada ao abrigo de poderes jurídico-administrativos (cfr. artigo 148.° do Código do Procedimento Administrativo) - algo que nem sequer terá acontecido na presente situação.

(xi) Assim sendo, e em suma, é inquestionável que a referida decisão não poderá ter produzido quaisquer efeitos jurídicos, visto carecer de um dos elementos fundamentais conducentes à sua eficácia ou até existência no mundo jurídico: o da sua emissão por um órgão administrativo, devidamente constituído.

(xii) Esta conclusão não é posta em causa pela circunstância de os (supostos) administradores da CP terem atuado ao abrigo de um ato de subdelegação de competências praticado pelo Secretário de Estado Adjunto e das Infraestruturas: a existência dessa subdelegação não apaga o facto de o órgão sobre o qual ela recaiu não dispor de titulares devidamente nomeados para a função;

(xiii) A mesma conclusão também não é prejudicada pela circunstância de, a certo ponto, o mesmo Secretário de Estado Adjunto e das Infraestruturas ter emitido um despacho pelo qual afirmou proceder à ratificação de todos os atos praticados pelo conselho de administração da CP durante o procedimento pré-contratual a que dizem respeito os presentes autos:
a) É sabido que, nos termos legais, apenas é possível a ratificação de atos administrativos anuláveis (cfr. artigo 164.°, n.° 2, do Código do Procedimento Administrativo);
b) Pelo contrário, não é, obviamente, possível a ratificação de atos administrativos nulos, e muito menos a ratificação de atos administrativos juridicamente inexistentes - como é o caso da decisão de adjudicação apreciada nos presentes nos autos;

(xiv) É também inaplicável neste contexto de um princípio de "aparência" de ato administrativo ou de "funcionário de facto", que levasse a que a nulidade ou inexistência jurídica da decisão de adjudicação não pudesse ser oposta ao adjudicatário (ou demais concorrentes no procedimento:
a) Conforme notaram os Professores Mário Aroso de Almeida e Pedro Cerqueira Gomes no Parecer Jurídico junto aos autos, "o que, nos autos, a Consulente pretende não é a declaração, a título principal, da ineficácia da designação dos administradores da CP, com a consequente queda de todos os atos que eles praticaram, ao longo dos anos, no exercício das funções. O que a Consulente apenas pretende é que o tribunal reconheça essa ineficácia, a título incidental, para o efeito de declarar a nulidade, ou inexistência, do ato impugnado que dela decorre'';
b) Ora, nos presentes autos, o ato de adjudicação foi impugnado pouco tempo depois da sua adoção, dentro do prazo equivalente ao que também seria aplicável à impugnação de atos anuláveis, e antes ainda de ter sido celebrado o correspondente contrato de fornecimento do material circulante (e de ser iniciada a execução desse contrato).

(xv) Consequentemente, o ato administrativo de adjudicação praticado por aqueles sujeitos é nulo ou, em boa verdade, nem sequer existe juridicamente, sendo, por isso, inidóneo para produzir quaisquer efeitos jurídicos.

(xvi) Ao não ignorar esta consequência prevista na lei para a não celebração dos contratos de gestão, o Tribunal a quo desaplicou, sem qualquer fundamento capaz de o habilitar a afastar a lei aplicável, a norma legal prevista no artigo 18.°, n.° 2, do EGP, violando o princípio da legalidade.

a) Porque consagra um fator de avaliação desligado do objeto do contrato a celebrar (cfr. artigo 82.° da Diretiva n.° 2014/25 e artigo 75.° do CCP);
b) Porque viola os princípios da igualdade de tratamento dos operadores económicos e da concorrência (cfr. artigo 36.° da Diretiva n.° 2014/ 25 e artigo 1.°-A do CCP); e
c) Porque estabelece uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação de mercadorias no espaço da União, contra o disposto no artigo 34.° do TFUE.

(xviii) Sublinha-se que o Tribunal a quo já aceitou expressamente a natureza potencialmente discriminatória desta norma procedimental: no seu dizer, "o foco explícito no local de fabrico/montagem em Portugal torna o critério territorial potencialmente discriminatório, na medida em que aparentemente favorece operadores com capacidade instalada no país, criando vantagem competitiva indireta e prejudicando concorrentes transnacionais sem essa estrutura geográfica";

(xix) O Tribunal, também quanto a este fundamento do recurso, apenas não extraiu consequências daquele pressuposto porque assentou na ideia de que se "exige à parte que alega a existência de discriminação a demonstração de um impacto desproporcionado e injustificado";

(xx) Mas esta perspetiva foi, salvo o devido respeito, desde há muito, totalmente abandonada pelo nosso sistema de contratação pública, por corresponder a uma conceção errada e meramente parcelar do princípio da igualdade: o nosso ordenamento exige que a igualdade seja mantida entre todos os potencialmente interessados em contratar - e não apenas entre aqueles interessados que efetivamente decidiram participar no procedimento;

(xxi)A mera consideração - aliás, abstrata e não fundada - de que, eventualmente, a norma discriminatória (que o Tribunal a quo já admitiu existir in casu!) inserida nas peças do procedimento não beneficiou ou prejudicou algum dos concretos concorrentes que apresentaram proposta em nada releva, porque ela nunca pode assegurar a reposição do direito de acesso ao procedimento por parte dos potenciais interessados que já não poderiam nele participar;

(xxii) Neste caso, embora não implicasse uma condição direta de acesso ao procedimento (porque se tratava de um fator do critério de adjudicação e não um requisito eliminatório), esta condição revelou-se decisiva e incontornável para a adjudicação, já que nenhum concorrente que não obtivesse a pontuação máxima neste fator (15%) poderia, na prática, obter a adjudicação; e isto significa que o impacto dessa medida sobre o procedimento não pode sequer ser avaliado no tocante à relação entre os concorrentes que efetivamente apresentaram proposta - não se podendo argumentar simplesmente que a mesma pontuação foi atribuída a todos - , mas sim no tocante a qualquer potencial interessado no mercado que, ao ler as peças do procedimento, ficaria ciente que nunca poderia obter a adjudicação se não apresentasse uma proposta competitiva neste fator de avaliação;

(xxiii) É esta a imposição que decorre do princípio da concorrência: basta que exista uma probabilidade forte de um único concorrente (esteja ele presente no procedimento, ou esteja ele mesmo ausente) mudar de modo relevante os termos em que posicionaria no procedimento, para que já seja impensável qualquer outra opção que não a de renovar a concorrência;

(xxiv) O apelo da Entidade Adjudicante a um suposto racional ambiental para justificar o referido Fator E não é minimamente procedente, porquanto:
a) Tal racional é manifestamente inverídico em face das declarações públicas proferidas pelo Ministro das Infraestruturas e Habitação quanto à preferência territorial subjacente àquele fator; e, mesmo que não o fosse,
b) Tal racional viola um princípio básico de proporcionalidade; além de
c) Preterir a metodologia específica que a lei europeia e nacional da contratação pública destina à determinação dos custos ambientais do ciclo de vida do produto no contexto da avaliação das propostas (cfr. artigos 82.° e 83.° da Diretiva n.° 2014/ 25 e artigo 75.° do CCP).

(xxv) Perante a adoção pela CP de normas procedimentais que consagram um critério desligado do objeto do contrato, discriminatório de operadores e restritivo da liberdade de circulação de mercadorias no espaço interno da União, é à Entidade Adjudicante, e não à S.................., que cabe o ónus de demonstrar que existem razões suficientemente ponderosas para justificar o alcance daquelas normas, o que a CP não logrou fazer.

(xxvi) Ao entender que a Recorrente não teria logrado demonstrar os impactos anticoncorrenciais decorrentes do Fator E - não obstante reconhecer como provado o seu carácter, em si mesmo, discriminatório - o Despacho Saneador proferido pelo Tribunal a quo violou as regras do ónus da prova.

(xxvii) Por estes motivos, as normas em causa são forçosamente inválidas, e inválido é também o ato de adjudicação que as aplica. 

Nestes termos, e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.a, deve o recurso interposto ser julgado procedente, por provado, sendo revogada a sentença recorrida e substituída por outra que determine que:

a) Seja declarada a nulidade ou a inexistência da decisão de adjudicação proferida pelo Conselho de Administração da CP, em 27 de novembro de 2023, em consequência da nulidade do ato de nomeação dos membros desse órgão, declarando-se igualmente nulo ou inexistente o contrato que seja celebrado com o adjudicatário do procedimento;

Ou, se assim não se entender,

b) Seja declarada a invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento, que determinam a avaliação da "Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal" e, em consequência do seu impacto sobre todo o critério de adjudicação, a anulação de todo o procedimento;»

A Entidade Demandada, CP – Comboios de Portugal, E.P.E, contra-alegou e apresentou recurso subordinado, com as seguintes conclusões:

«A. Nos presentes autos, a Recorrente impugnou a decisão de adjudicação e as peças do procedimento do Procedimento de Negociação com Publicidade Internacional para a Aquisição de Material Circulante para a CP (Anúncio n.° 15576/2021). A pretensão da Recorrente fundamentava-se na alegada nulidade ou ineficácia da nomeação dos membros do Conselho de Administração da CP e na invalidade das normas procedimentais relativas ao 'Fator E'. O Tribunal a quo julgou improcedentes ambos os pedidos da Recorrente.

B. O Tribunal a quo, em decisão que se impõe confirmar, considerou válida e eficaz a nomeação dos membros do Conselho de Administração da CP e a subsequente deliberação de adjudicação, refutando a tese da caducidade automática do ato de nomeação.

C. Relativamente ao 'Fator E', reconheceu o Tribunal a quo que, embora a Recorrente o considerasse potencialmente discriminatório, não logrou demonstrar a existência de uma discriminação indireta efetiva ou um impacto desproporcionado na sua participação no procedimento.

D. Não obstante, o Tribunal a quo julgou improcedente a exceção perentória de abuso de direito deduzida pela Recorrida, considerando que não se verificava a existência de um comportamento anterior do mesmo agente suscetível de basear uma situação de confiança, dado as sociedades serem formalmente distintas.

E. Esta decisão, contudo, revela-se insatisfatória, motivando o presente recurso subordinado. Pelo exposto, requer-se a procedência do recurso subordinado e a prolação de decisão substitutiva que reconheça o abuso de direito, ou, subsidiariamente, que proceda ao levantamento da personalidade jurídica coletiva.

(i) Do Recurso Subordinado

F. O presente recurso subordinado do Despacho Saneador, na parte em que julgou improcedente a exceção perentória de abuso de direito invocada na Contestação apresentada pela Recorrida, é admissível nos termos que decorrem dos n.°s 1 e 2 do artigo 633.° do CPC, aplicáveis aos presentes autos por força da remissão expressa e constante do n.° 3 do artigo 140.° do CPTA, na medida em que:
(i) A Recorrida é parte vencida na decisão recorrida, na parte em que o Tribunal a quo julgou improcedente a exceção de abuso de direito invocada na Contestação por si apresentada - assistindo-lhe legitimidade ad recursum para dela recorrer nos termos gerais; e
(ii) A lei permite, por razões de estratégia processual, que uma das partes reserve o exercício do direito de recorrer apenas para a eventualidade de a parte contrária, também vencida, interpor recurso.

G. Ressalvado o devido respeito, a verdade é que, nos presentes autos, o Tribunal a quo, quando julgou improcedente a exceção perentória de abuso de direito invocada na Contestação por si apresentada e na Contestação apresentada pelas Contrainteressadas A........... Transporte, S.A., A........... ……………..Portugal, S.A. e D ……………………………., incorreu em erro de julgamento.

H. Desde logo, bastou-se o Tribunal a quo com o facto de a Autora não ser Parte no contrato cuja cópia foi junta pela Recorrida à sua Contestação como Documento n.° 2, para efeitos de concluir que a exceção perentória de abuso de direito invocada pela Recorrida e subordinadamente Recorrente e pelas Contrainteressadas seria improcedente, por não se poder concluir pela existência de um comportamento contraditório à luz do instituto do referido instituto, mais concretamente na sua modalidade de venire contra factum proprium.

I. Apesar de efetivamente estarem em causa duas sociedades comerciais distintas, descritas nos factos W) e X) do Despacho Saneador sindicado, o Tribunal a quo pecou por defeito na fundamentação utilizada e na conclusão alcançada - que pode ser tida como eminentemente formalista de acordo com os critérios estabelecidos no quadro da identificação de condutas não consentidas à luz do princípio da boa- fé, da materialidade subjacente, consagradas através da cláusula geral de proibição de condutas abusivas.

J. No entendimento da Recorrida, Recorrente subordinada, ao Tribunal a quo escapou um olhar mais atento à prova produzida, olhar esse que era devida nos termos do disposto no n.° 4 do artigo 607.° do CPC (aqui aplicável subsidiariamente).

Efetivamente,

K. Terá escapado ao Tribunal a quo, quanto à factualidade em causa -o que não se revela indiferente para a apreciação da exceção invocada pela Recorrida e subordinadamente Recorrente na sua Contestação - que:

(i) A proximidade literal entre as designações das sociedades comerciais inculcava uma patente relação de domínio ou de grupo entre estas duas empresas;

(ii) A patente relação de domínio ou de grupo entre estas duas empresas foi confessada pela própria Recorrente, tanto por escrito, na Réplica apresentada em 25 de junho de 2024, nos seus artigos 21.° e 24.°, como no contexto do debate e alegações das Partes relativamente à discussão jurídica subjacente às duas questões tratadas no Despacho ora sindicado - constituindo, assim, um facto processualmente adquirido que ambas as sociedades comerciais descritas nos factos W) e X) do Despacho Saneador sindicado integram o mesmo grupo societário;

(iii) É de conhecimento público a celebração do contrato entre a Recorrente e a Recorrida para a aquisição de 6 Bogies Livres para Desenvolvimento do Projeto "Produzir Material Circulante Ferroviário em Portugal" em 15 de novembro de 2024;

(iv) Apesar de formalmente distintas as duas sociedades comerciais (portanto, a Autora e a Parte no contrato cuja cópia figura nos autos como Documento n.° 2 junto com a Contestação), ambos os instrumentos contratuais se encontram subscritos pelas mesmas pessoas singulares, em representação das respetivas sociedades, na qualidade de seus administradores e representantes legais; e, por último,

(v) Da análise especificamente dirigida ao contrato cuja cópia se juntou à Contestação como Documento n.° 2, consta da Cláusula 41.8, que a S.................. S……………………B.V., Parte no referido instrumento, indicava, para efeitos de comunicação, um chefe de projeto com domicílio profissional na sede social da Autora S.................., conforme indicado no facto W), portanto na Rua ……………número 6, …….., ………., Espanha.

L. Por tudo isto, resulta claro, com impacto na decisão proferida a respeito da sobredita exceção perentória de abuso de direito invocada na Contestação da Recorrida e na Contestação das Contrainteressadas, que:

(i) Os factos Q) e Y), que integram o probatório da decisão objeto do presente recurso devem ser modificados pelo Tribunal ad quem. Os mencionados factos devem, após reapreciação da decisão sobre a matéria de facto nos termos requeridos pela Recorrida e Recorrente subordinada, apresentar as seguintes redações:

Q) Em 16/03/2023 foram apresentadas pronúncias em sede de audiência prévia, tendo a pronúncia apresentada pela Autora S.................. R... V................., S.A.U., sido subscrita e assinada com recurso a assinatura digital qualificada de R ………………… em nome e representação da Autora;

Y) Em 21 de outubro de 2021, na sequência do procedimento de negociação com publicidade internacional para Aquisição de Material Circulante para a CP - referência DMS 675461, foi celebrado entre a CP e S.................. S ………………… B.V. o respetivo "Contrato de Aquisição de Material Circulante", tendo o mesmo sido assinado, com recurso a assinatura digital qualificada de I ……………….. e R …………….., em nome e representação da sociedade comercial identificada em X);

(ii) No mesmo sentido, devem ser igualmente aditados à factualidade provada os seguintes factos:

Z) O contrato identificado no facto X) indica, na sua cláusula 41.8, relativamente às comunicações entre as Partes, como chefe de Projeto J ………………., com domicílio profissional na C/M…………., n.° 6, CP …….., que corresponde à morada onde se encontra estabelecida a sede social da Autora S.................. R... V................., S.A.U; AA) As sociedades comerciais identificadas em W) e X) integram o mesmo grupo societário e têm sido legalmente representadas pelos mesmos administradores / procuradores, os Senhores I ………………… e R ……………
BB) Em 15 de novembro de 2024, foi celebrado entre a CP e a S.................. R... V................., S.A.U., o contrato para a aquisição de 6 Bogies Livres para Desenvolvimento do Projeto "Produzir Material Circulante Ferroviário em Portugal", tendo o mesmo sido assinado, com recurso a assinatura digital qualificada de I…………………….. e R ……………………….., em nome e representação da sociedade comercial identificada em W).

M. Revistos os factos que devem integrar a decisão recorrida, como já se referiu, é igualmente do entendimento da Recorrida que a decisão do Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto ao direito aplicável, ao desconsiderar o contexto grupal no qual se movem ambas as sociedades - que apesar de serem corpos societários distintos, estão ligados pelos mesmos representantes legais.

N. Desde logo, porque a posição da Recorrente, aquando da apresentação das suas alegações em sede de audiência prévia - em concreto quando afirmou não ter celebrado qualquer outro contrato com a CP e que, portanto, não se poderia considerar que tivesse incorrido em abuso de direito - apenas reforça o manifesto e ostensivo abuso de direito com que litiga.

O. A este propósito e, sublinha a Recorrida, com interesse para a decisão relativa à mencionada exceção, veja-se que:

(i) A Recorrente requer, nestes autos, a título principal, a anulação de todo o procedimento com fundamento na dita falta de contrato de gestão celebrado entre o Estado e os membros do Conselho de Administração da CP e na invalidade consequente do ato de adjudicação;
(ii) Não obstante, quer a Recorrente, quer uma sociedade sua irmã, que integra o mesmo grupo, celebraram contratos, contratos e assinados pelos mesmos representantes respetivamente, a 15 de novembro de 2024 (ou seja, na pendência destes autos), e em 21 de outubro de 2021, com a CP - que já integrava no seu Conselho de Administração os mesmos membros que a Recorrente alega não serem, afinal, administradores e gestores públicos validamente constituídos por falta de celebração de contrato de gestão com o Estado;
(iii) Mas a mesma Recorrente afirma reiteradamente, tanto na Réplica por si apresentada como nas alegações em sede de audiência de prévia, que não fora ela que celebrara o contrato cuja cópia foi junta à Contestação como Documento n.° 2, mas sim "outra S..................", reconhecendo, contudo, que a dita "outra S.................." pertence ao mesmo grupo societário da Recorrente!

P. Resultando óbvio que o argumentário da Recorrente apresenta um desvio claríssimo aos parâmetros da boa-fé e da primazia da materialidade subjacente, o mesmo não pode ser indiferente ao julgador. A mera dissemelhança formal das duas sociedades comerciais não deveria interferir no juízo da matéria excetiva abuso de direito - que ainda para mais se desdobra agora numa situação de abuso da personalidade coletiva através da qual se instrumentalizam, por mera vontade da Recorrente, corpos societários do mesmo grupo.

Assim,

Q. Apenas se pode entender que:

(i) No lugar da decisão recorrida, na parte em que o Tribunal a quo entendeu não se encontrarem preenchidos os pressupostos que legitimam o recurso ao abuso de direito, por não se ter verificado, no caso concreto, uma conduta contrária perpetrada pelo mesmo agente (por se tratarem de pessoas coletivas formalmente distintas), deve ser proferida decisão substitutiva que, reconhecendo a situação grupal atrás aludida, julgue verificada a exceção perentória de abuso de direito relativamente ao primeiro pedido formulado pela Recorrente;
Ou, subsidiariamente.
(ii) Caso assim não se entenda, os contornos do caso sub judice não impedem o recurso ao instituto do levantamento da personalidade jurídica coletiva, para que seja imputada a conduta processualmente prosseguida nestes autos quanto ao primeiro pedido por si formulado como contrário à conduta observada em momento anterior por outra sociedade comercial que integra o mesmo grupo e que partilha o mesmo cérebro e as mesmas mãos, num corpo volitivo uno.

(ii) Da resposta às alegações da Recorrente quanto à questão da nulidade ou inexistência jurídica do ato de adjudicação

R. Não obstante o facto do Procedimento de Aquisição de Material Circulante em causa nos presentes autos se ter desenrolado sem que, em nenhum momento, qualquer operador económico interessado (incluindo a Recorrente) tivesse suscitado qualquer dúvida ou questão sobre a competência ou a legitimidade do Conselho de Administração da Recorrida para a prática de todos os atos integrados no procedimento concursal em crise, veio a Recorrente, convenientemente depois da decisão de adjudicação, defender a nulidade ou inexistência jurídica desse mesmo ato, por não serem os administradores da CP que adotaram a decisão de adjudicação do procedimento pré-contratual verdadeiros titulares da correspondente função, em razão da falta de assinatura de contratos de gestão.

S. E em sede de recurso por si interposto, alega que o Tribunal a quo, embora reconheça a existência de uma violação do artigo 18.°, n.° 2 do EGP, não terá extraído dessa violação as consequências que legalmente se impunham, e terá transformado tal obrigação num mero formalismo desprovido de significado substancial - sendo que tal perspetiva se revela absolutamente enviesada e não merece qualquer acolhimento.

No entanto,

T. Resulta claro que o Tribunal a quo nunca desvalorizou a importância da exigência legal de celebração do contrato de gestão, nem sequer a interpretação sustentada pelo Despacho recorrido configura "uma diluição da obrigação de celebração de contratos de gestão" - o que o Tribunal a quo se limitou a fazer foi apenas clarificar a relação entre o ato de nomeação dos membros do Conselho de Administração e a celebração do contrato de gestão com cada um desses membros: é o ato de nomeação que determina o início das funções de gestor público:

(i) No caso em apreço, os membros do Conselho de Administração da CP iniciaram devidamente o exercício das respetivas funções na data em que foi publicado o ato de nomeação (28 de setembro de 2022), que corresponde Despacho n.° 11504/2022, de 28 de setembro, do Ministro das Finanças e do Ministro das Infraestruturas e da Habitação - facto este que não impugnado pela Recorrente;
(ii) Neste contexto, o contrato de gestão possui um carácter regulador e não criador da relação entre o Governo e os membros do Conselho de Administração da CP.

U. A delimitação feita pelo Tribunal a quo a respeito do n.° 2 do artigo 18.° do EGP não prejudica a obrigatoriedade da celebração do contrato de gestão - antes realça que tal obrigatoriedade não se pode achar desligada da sua natureza complementar face ato designativo e verdadeiramente constitutivo da investidura de funções (públicas) de gestão.

V. Em razão disso, a norma deve ser interpretada no sentido de que a não celebração do contrato de gestão, no prazo indicado pela lei, tem como efeito, não a nulidade do ato designativo, mas a caducidade do mesmo - entendimento este que é partilhado não só pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, como também pela doutrina que se tem pronunciado quanto ao tema, e que a própria Recorrente, no recurso por si interposto, admitiu ser atendível.

W. Assim, a pretensa violação do princípio da legalidade alegada pela Recorrente decorre antes do entendimento constante da decisão recorrida a respeito do regime aplicável à caducidade dos atos designativos dos gestores públicos com fundamento na não celebração de contrato de gestão dentro do prazo estabelecido no n.° 2 do artigo 18.° do EGP - pois entende erradamente que tal caducidade opera forma automática, e que, subsequentemente, o Tribunal a quo atuou sem base legal ao condicioná-la à prévia emissão de uma declaração pela Administração.

X. É entendimento da Recorrida, em consonância com o que foi decidido no Despacho Saneador, que o disposto no n.° 2 do artigo 18.° do EGP é enquadrável numa caducidade por incumprimento, por estar em causa uma situação de ineficácia da nomeação relacionada com o incumprimento do dever de celebração do contrato de gestão no âmbito de uma relação duradoura entre a Administração e os gestores públicos em causa. Tal resulta do seguinte:
(i) A falta de celebração do contrato de gestão não se enquadra na noção de caducidade em sentido estrito, ou preclusiva, pois não só não está em causa qualquer tipo de inércia por parte dos gestores públicos - em concreto, não está em causa a inatividade do Conselho de Administração, que entrou em funcionamento pouco tempo depois da sua nomeação e, até à data, exerceu ininterruptamente as suas funções - como também o estabelecimento do prazo para a celebração do contrato não é determinado por razões determinantes de interesse público ligadas à certeza, segurança ou estabilidade jurídicas;
(ii) O prazo constante no EGP (mais concretamente no n.° 2 do artigo 18.°) para a celebração do contrato de gestão não implica um prazo perentório a partir do qual os gestores públicos estarão impedidos de exercer a sua atividade; e
(iii) Assumir o contrário, como procura sustentar a Recorrente, implicaria, caso não fosse celebrado o contrato de gestão a que se alude no artigo 18.° do EGP, determinar a invalidade superveniente de todos os atos administrativos praticados pelos gestores públicos validamente investidos no cargo.

Y. Mais ainda, pecou por insuficiência a Recorrente nas suas alegações - por querer impor a todo o custo uma leitura em seu benefício da lei - ao desconsiderar por completo que:
(i) A interpretação corretiva do artigo 18.°, n.° 2 do EGP (que a própria Recorrente admite ser necessária!) para fazer corresponder a ineficácia do ato de nomeação a uma situação de caducidade e não de nulidade, tem igualmente de abranger saber se se está perante uma caducidade automática ou sujeita a declaração prévia;
(ii) A verdadeira teleologia da norma é a garantia da intervenção do Estado na gestão das empresas públicas -pelo que a interpretação do artigo 18.°, n.° 2 do EGP para determinar como opera a caducidade no caso concreto tem de ter em conta essa mesma teleologia;
(iii) No caso em apreço, está-se perante uma situação, em que, não obstante a ausência de um contrato de gestão celebrado com os membros do Conselho de Administração da CP, o Estado manteve e mantém uma intervenção tão ou mais intensa, em razão dos fortes poderes de orientação e de superintendência de que dispõe, e que exerceu sempre no decurso do lançamento e condução do procedimento concursal que subjazeu à deliberação impugnada pela agora Recorrente - intervenção essa que está devidamente provada pelos factos que integram do probatório da decisão sindicada pela Recorrente;
(iv) Neste contexto, o Conselho de Administração da CP atuou ao abrigo de uma situação de subdelegação de competências do Ministro das Infraestruturas e Habitação, e são inúmeros os sinais de efetiva direção, por parte do Estado, através dos membros do Governo sectorialmente competentes, no que tange ao procedimento concursal em crise. Foi a tutela que aprovou o Plano de Investimento em Material Circulante Ferroviário para a CP - Comboios de Portugal, E.P.E. Foi a tutela que delegou na CP os poderes para a condução, tramitação e decisão no âmbito do procedimento. E foi também a tutela que, subsequentemente, ratificou por Despacho todos os atos praticados pelo Conselho de Administração no âmbito do procedimento em causa.

Z. Assim, não existindo dúvidas quanto ao cumprimento da ratio subjacente ao n.° 2 do artigo 18.° do EGP, apenas se pode concluir que o Despacho Saneador ora recorrido decidiu corretamente e obedeceu devidamente aos princípios que regem a aplicação conforme da lei, quando entendeu que a caducidade tem de ser declarada por via de uma decisão administrativa.

AA. Em conseguinte, porque não existiu de facto nenhuma decisão administrativa tendente à declaração da caducidade do ato de nomeação dos membros do Conselho de Administração da CP para o mandato relativo ao triénio 2022-2024, só podia o Tribunal a quo concluir pela plena eficácia jurídica da nomeação e, consequentemente, pela plena validade, do ponto de vista orgânico da deliberação de adjudicação tomada a 27.11.2023.

BB. Conforme antecipado e tal como foi trazido aos autos pela Recorrida, através de articulado superveniente apresentado em 23 de abril de 2024, sublinha a Requerida que todos os atos praticados pelo Conselho de Administração da CP foram objeto de ratificação através do Despacho n.° 102/SEAInfra/2024, proferido em 25 de março de 2024, pelo Senhor Secretário de Estado e das Infraestruturas.

CC. A Recorrente pronunciou-se quanto ao referido articulado superveniente, mas decidiu não impugnar o Despacho ratificante, nomeadamente através da ampliação da instância com vista à sua impugnação. Não tendo sido pela Recorrente requerida a anulação ou a declaração de nulidade ou de inexistência do Despacho ratificante, apenas se pode concluir que a mesma se conformou com os seus efeitos, devendo improceder o recurso interposto pela Recorrente.

DD. Mesmo que assim não se entendesse, não se pode igualmente atender à Alegações de Recurso na parte em que a Recorrente procura sustentar que o disposto no n.° 3 do artigo 162.° do CPA não é aplicável.

EE. A razão pela qual a Recorrente refere pretender discutir o ato que confirmou que a proposta por si apresentada foi ordenada em segundo lugar e determinou a adjudicação da proposta apresentada por um seu concorrente direto, ilustra justamente a falta de fundamento da sua pretensão.

FF. A Recorrente declara não pretender discutir a validade dos demais atos praticados pelo (mesmo) Conselho de Administração da Recorrida, e centra a discussão oportunamente no ato impugnado nesta ação, pois pretende deliberadamente omitir ou desconsiderar que o mesmo Conselho de Administração adjudicou propostas apresentadas pela própria Recorrente ou por entidades suas irmãs, integrantes do mesmo grupo (S.................. R...), que determinaram a celebração de contratos em que estas entidades são Partes e que estão a ser executados.

GG. Trata-se, pois, de uma posição manifestada nos autos que apenas dilucida o manifesto abuso de direito em que labora.

De resto,

HH. Não pode ser ignorado, neste contexto, que a invocada nulidade do ato de nomeação e dos atos subsequentes do Conselho de Administração da CP tem, indubitavelmente, impacto direto sobre a esfera jurídica de particulares de boa-fé que confiaram na regularidade da atuação do Conselho de Administração, que investiram tempo e recursos na elaboração e negociação das suas propostas - desde logo, os concorrentes (incluindo o grupo adjudicatário), e os terceiros, estranhos ou não a este procedimento, que também viram as suas propostas adjudicadas por este Conselho de Administração da CP e que subsequentemente celebraram contrato com a Recorrida (incluindo a própria Recorrente e sociedades suas irmãs, pertencentes ao mesmo grupo de empresa.

II. A atenção à multiplicidade de situações análogas à que constitui o caso presente constitui um elemento imperativo no quadro da obrigação que recai sobre o intérprete-julgador, nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 8.° do CC; atenção essa que descortinar um universo amplíssimo de terceiros de boa-fé que devem ser tutelados perante a eventual nulidade do ato de nomeação do Conselho de Administração da Recorrida, nele se integrando, indiscutivelmente, tanto as Contrainteressadas A........... Transporte S.A., A........... F…………….. Portugal, S.A. e D ……………………., como a Recorrente e a sociedade comercial sua irmã (identificada no facto X) do probatório da decisão sindicada).

Assim,

JJ. E sem conceder, ainda que o recurso interposto pela Recorrente seja julgado parcialmente procedente, deverá ser proferida uma decisão substitutiva que salvaguarde, nos termos do artigo 162.°, n.° 3, os efeitos putativos do ato aqui impugnado.

(iii) Das alegações da Recorrente quanto à invalidade das normas constantes dos pontos 2.1 e 326 do Anexo VIII do Programa do Procedimento

KK. A Recorrente procurou sustentar, somente após a decisão de adjudicação da proposta apresentada pelo Agrupamento composto pelas Contrainteressadas A........... Transporte S.A., A........... F…………… Portugal, S.A. e D ………………, a existência de supostas violações de normas de Direito Europeu que regem a contratação pública nas peças do procedimento.

LL. Em concreto, relativamente à norma procedimental que prevê a atribuição de uma bonificação às propostas que prevejam o fabrico e montagem em território português, estaria em causa na tese sustentada pela Recorrente:

(i) A violação dos princípios da não discriminação em razão da nacionalidade, da igualdade de tratamento e da efetiva concorrência entre os operadores económicos, protegidos pelos artigos 18.° e 26.° do TFUE;

(ii) A violação dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação previstos no artigo 36.° da Diretiva 2014/25 - os quais estão também plasmados no artigo 1.°-A, n.° 1 do CCP; e

(iii) A consagração de uma medida com efeito equivalente a uma restrição quantitativa à livre circulação de bens, em desconformidade com o disposto no artigo 34.° do TFUE.

MM. A Recorrente não se conformou com a decisão do Tribunal a quo, na qual se demonstrou a conformidade do Fator E - Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal, com os princípios gerais de Direito da União Europeia da não discriminação em razão da nacionalidade e da igualdade de tratamento plasmados na Diretiva 2014/25. A decisão recorrida também evidenciou, de forma clara e inequívoca, que não existia qualquer restrição às importações ou uma medida de efeito equivalente proibidas nos termos do artigo 34.° TFUE.

NN. Por via do presente recurso interposto, a Recorrente persiste na invocação de uma violação flagrante de normas europeias e nacionais - sem que, contudo, tenha sido aduzida qualquer argumentação nova e decisiva que permita concluir que a decisão sindicada é errada, como se verá.

OO. Com o mesmo resultado em vista, a Recorrente alega ainda, de modo completamente infundado, que o Tribunal a quo não observou as regras relativas ao ónus da prova.

PP. E fá-lo, aparentando ser tão zelosa do cumprimento dos princípios e regras comunitárias nesta matéria, sem nunca ter procurado nestes autos, através de pedido de reenvio prejudicial para o TJUE, esclarecer se o estabelecimento de um critério 'territorial' de avaliação das propostas com o sentido do que se encontra previsto nas peças do procedimento era ou não adequado para garantir, entre outras, as finalidades ambientais nos termos da Diretiva 2014/25 e à luz dos Tratados da União.

QQ. Relativamente ao que a Recorrente alega quanto à suposta violação da obrigação de adoção de critérios de adjudicação ligados ao contrato, nos termos dos artigos 82.° e 83.° da Diretiva 2014/25 e do artigo 75.° do CCP, destaca a Recorrida que:

(i) Apenas a Recorrente (e não a Recorrida) poderia ter feito a prova dos factos que alega, quanto à existência de uma discriminação efetiva, mormente relativa e de no caso do procedimento em crise:

(ii) Encontra-se justificada a relação existente entre o fabrico, a montagem e o comissionamento em Portugal do material circulante e a proteção do ambiente e da ecologia, que permite a existência de um critério qualitativo ambiental nos termos do n.° 2 do artigo 82.° da Diretiva 2014/25;

(iii) O programa do procedimento indicava, efetivamente, a metodologia que seria utilizada para calcular os custos imputados a externalidades ambientais, e a mesma obedecia às condições impostas pela 2ª parte do n.° 2 do artigo 83.° da Diretiva 2014/25 e pelo n.° 9 do artigo 75.° do CCP.

RR. No que diz respeito à alegada violação dos princípios da não discriminação e da igualdade de tratamento dos concorrentes, nos termos do artigo 36.° da Diretiva 2014/25, assim como do disposto no artigo 1.°-A do CCP:

(i) o Fator E não constituía um requisito ou uma condição de acesso ao concurso, mas sim um aspeto de avaliação das propostas;

(ii) O efeito (apenas) potencialmente discriminatório do foco explícito no local de fabrico/montagem em Portugal apontado pelo Tribunal a quo sempre seria indireto, cabendo a demonstração de que a inclusão o critério de avaliação em crise seria suscetível de avantajar um operador económico sediado ou estabelecido localmente face aos demais - o que se demonstrou não ser o caso;

(iii) A igualdade entre concorrentes e possíveis interessados encontrava-se evidentemente salvaguardada, já que nenhum operador económico tinha ou perspetivava ter presença direta e efetiva no território nacional no momento do lançamento do procedimento, pelo que foi nenhum operador foi beneficiado ou prejudicado em relação aos demais por referência o estabelecimento do Fator E.

SS. Não obstante a Recorrente ficcionar uma alegada discriminação, quando afirma no Recurso não dispor das mesmas condições que o Agrupamento A........... - por, ao contrário da entidade adjudicante, não ter recorrido a um acordo com um operador nacional, a verdade é que nenhum fabricante interessado em obter a adjudicação dispunha, como antecipado, de uma presença direta e efetiva em Portugal quando o procedimento foi lançado.

TT. Esta circunstância é suficiente para concluir que nenhum dos concorrentes foi avantajado em relação aos demais.

UU. A Recorrente limita-se a tecer considerações aéreas, genéricas, sem qualquer respaldo na realidade dos factos, não tendo tido o cuidado de alegar e de demonstrar nos autos que foi injustificadamente prejudicada pela consagração do referido critério de avaliação. Aliás, a proposta apresentada pela Recorrente, assim como as demais propostas, obteve a pontuação máxima estabelecida de 15 pontos por referência ao Fator E.

VV. Reitera-se: no quadro do procedimento concursal em crise, nenhum operador económico partiu injustificadamente "à frente dos demais", inexistindo no procedimento, nomeadamente por referência ao estabelecimento do mencionado critério de avaliação, qualquer lesão da concorrência e da igualdade de tratamento que implicasse a violação do artigo 36.° da Diretiva 2014/25.

WW. No tocante à alegada violação da proibição de restrições quantitativas ou de medidas de efeito equivalente, consagrada no artigo 18.° do TFUE, são igualmente inócuas as Alegações em resposta.

Com efeito,

XX. O Fator E. não estabelece qualquer proibição ou entrave explícito às importações, constituindo apenas um critério de avaliação no âmbito de um procedimento de concurso público e que não se impõe sequer como condição de admissão ou elemento obrigatório.

YY. Contrariamente ao que defende a Recorrente, ainda que se viesse a assumir, hipoteticamente, que o Fator E tivesse um qualquer efeito restritivo das importações proibido pelo artigo 34.° do TFUE, o mesmo justificar-se-ia, conforme demonstrado nos autos, por exigências imperiosas de interesse geral relacionadas com a proteção ambiental - estando esses critérios ambientais subjacentes nas próprias peças do procedimento, mas também por exigências decorrentes de medidas de convergência social e de promoção da fixação no território nacional de emprego especializado.

Assim,

ZZ. Não se encontra violado o princípio da proporcionalidade, pois o critério de localização do fabrico e montagem em Portugal revela-se adequado para atingir os objetivos acima indicados - na medida em que a proximidade das oficinas de manutenção e de fabrico das UME garante um menor impacto no ambiente e um transporte mais sustentável e eficiente.

AAA. Finalmente, a Recorrente tentou, sem sucesso, sustentar as suas alegações respeitantes às supostas invalidades que enfermam o Fator E, com base em jurisprudência do TJUE que, reportando-se ao impacto negativo indireto sobre o princípio da concorrência, em nada se relacionam com os autos, não podendo em caso algum os mesmos servir de sustentáculo às pretensões da Autora.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V.Exas. doutamente suprirão, deve:

(i) Ser admitido e julgado procedente, por provado, o recurso subordinado da Recorrida e, em conformidade, deve ser proferido Acórdão substitutivo que julgue procedente a exceção perentória de abuso de direito;

Em consequência,

(ii) Considerar-se parcialmente prejudicado o conhecimento do recurso principal interposto pela Recorrente, na parte relativa à nulidade do ato impugnado com fundamento na nulidade, inexistência ou ineficácia da nomeação dos membros do Conselho de Administração da Recorrida. Ainda que assim não se entenda, mas sempre:

(iii) Deve o recurso principal interposto pela Recorrente ser julgado totalmente improcedente, por não provado, confirmando-se a decisão recorrida, com as devidas e legais consequências.»

A Autora, S.................., S.A.U., contra-alegou o recurso subordinado, tendo formulado as seguintes conclusões:

«A. As presentes contra-alegações são circunscritas ao recurso subordinado apresentado pela CP (a que se reportam as Conclusões F. a Q. das contra-alegações de recurso da CP), do despacho saneador de 3 de setembro de 2025, que decidiu pela improcedência da exceção de abuso de direito devido ao facto de a RECORRENTE INDEPENDENTE não ser a Signatária do contrato celebrado em 21/10/2020 e, nessa medida, por ter sido afastada "a identificação de um qualquer comportamento contraditório da A. naquele e perante este novo procedimento pré-contratual'' (cfr. p. 35 do despacho saneador de 3 de setembro de 2025).

B. No seu recurso subordinado, a CP reconhece a falta de correspondência entre a RECORRENTE INDEPENDENTE e a Signatária do CONTRATO DE 2020. Porém, de forma absolutamente inovatória, elenca um conjunto de factos que entende deverem ser dados como provados, pretendendo fazer crer que o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, quando tais factos nunca foram por si alegados nem provados - nomeadamente, nunca alegou na sua contestação ou articulados supervenientes que as duas sociedades comerciais em questão pertenciam ao mesmo grupo societário nem que partilhavam representantes legais.

C. A falta de alegação na contestação dos pretensos novos factos determina, só por si, que estes não possam ser, nesta fase, apreciados, sob pena de violação do princípio da concentração da defesa (cfr. alínea c) do artigo 572.° do CPC).

D. Ainda assim, não existiu qualquer erro de julgamento pelo Tribunal a quo dos elementos dos autos, pois que é notório que as duas sociedades comerciais, apesar de relacionadas, são pessoas coletivas distintas e que a RECORRENTE INDEPENDENTE não celebrou o CONTRATO DE 2020, tal como foi dado como provado nos factos W), X) e Y) do despacho saneador.

E. Esta realidade não se modificará, ainda que se aditasse uma referência à relação grupal nos factos provados. É que o princípio da atribuição da personalidade jurídica às sociedades e da separação de patrimónios determina que não é a simples circunstância de duas entidades pertencerem a um mesmo grupo empresarial e possuírem os mesmos representantes legais que faz delas a mesma e uma só entidade.

F. O entendimento sufragado no despacho saneador recorrido, não ignorando a existência de uma relação entre as duas pessoas coletivas (basta, para o efeito, atentar na designação comercial de ambas), demonstra que a decisão teria sido idêntica ainda que houvesse sido dado como provada a pretensa de relação de grupo (aspeto que, reforça-se, a CP não havia invocado na sua Contestação).

G. Portanto, ainda que se modificasse a matéria assente - o que não se concede -, por forma a incluir o(s) facto(s) ora pretendido(s), relativos à relação de grupo e à partilha de representantes legais, essa modificação não comportaria qualquer alteração no sentido da decisão, de improcedência da exceção.

H. Assim, atenta a irrelevância de todos os pretensos novos factos que a CP pretende ver provados, deve o douto Tribunal ad quem abster-se de alterar a matéria assente no despacho saneador.

Sem conceder,

I. Mesmo que se modificasse a matéria assente, sempre se concluiria pela improcedência da exceção de abuso de direito, por incumprimento do ónus da prova na contestação, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 342.° do Código Civil.

J. Enquanto na Contestação, a CP se limitou a defender que o distinto comportamento adotado pela RECORRENTE INDEPENDENTE no procedimento pré-contratual de 2020 e no procedimento agora em discussão revela uma conduta contraditória que, configurando um abuso de direito, a impediria de invocar a nulidade dos atos praticados pelos putativos membros do Conselho de Administração da CP; no recurso subordinado, limita-se a afirmar que, por estarem inseridas num mesmo grupo empresarial e terem os mesmos representantes legais, as duas sociedades comerciais - com comportamentos distintos - incorrem numa situação de abuso da personalidade coletiva. Mais nada se alega, demonstra ou refere.

K. Nos termos previstos no n.° 2 do artigo 342.° do Código Civil, "a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita".

L. Ficou por esclarecer, portanto, os factos e produzir prova no sentido de que a RECORRENTE INDEPENDENTE, ao arguir a nulidade do ato de nomeação dos membros do Conselho de Administração da CP (ou, no limite, a S.................. S……………… N………………, B.V., ao abrigo da relação de grupo que, supostamente, a CP entende - agora - ser determinante para o conhecimento da exceção de abuso de direito):
(i) Atuou em contradição com uma sua conduta anterior no CONTRATO DE 2020,
(ii) Em termos que excedem os limites da boa-fé, dos bons costumes e do fim económico e social do direito,

(iii) Frustrando a legítima confiança outrora gerada na CP, com o CONTRATO DE 2020, de que a RECORRENTE INDEPENDENTE, sabendo da ilegalidade subjacente ao ato de nomeação dos membros do "seu" Conselho de Administração, não a invocaria.

M. O incumprimento do ónus probatório implica, só por si, a improcedência da exceção perentória invocada pela CP.

Sem conceder,

N. Mesmo que não se decidisse pelo incumprimento do ónus da prova na Contestação, sempre se verificaria a falta dos cinco pressupostos previstos no artigo 334.° do Código Civil, i.e.:
(i) A existência dum comportamento anterior do agente suscetível de basear uma situação objetiva de confiança;
(ii) A imputabilidade das duas condutas (anterior e atual) ao agente;
(iii) A boa-fé do lesado (confiante);
(iv) A existência de relação de confiança, resultante duma atividade com base no factum proprium;
(v) Que da contradição resulte dano para o confiante.

O. Primeiro, a RECORRENTE INDEPENDENTE não se confunde com a Signatária do CONTRATO DE 2020. Como tal, já seria impossível verificar um comportamento contraditório do mesmo sujeito de direito.

P. Mas, mesmo num cenário em que a presença de diferentes sujeitos de direito pudesse ser ignorada na medida em que ambos pertencem ao mesmo grupo empresarial - o que não se concede -, sempre se concluiria pela falta de verificação dos respetivos pressupostos, na medida em que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 334.° do Código Civil, uma atuação em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, pressupõe a violação do princípio da tutela da confiança.

Q. Ora, nem a RECORRENTE INDEPENDENTE nem a S.................. S………… N…………., B.V. tinham conhecimento, à data da celebração do CONTRATO DE 2020 ou sequer à data de apresentação de proposta no procedimento pré-contratual em causa nos autos, do facto provado H); foi apenas no dia 24/11/2023 que, por via dos meios de comunicação social, quer a aqui RECORRENTE INDEPENDENTE, quer a S.................. SERVICE NEDERLAND, B.V. - e o público em geral -, tomaram conhecimento dessa notícia que foi amplamente divulgada no país;

R. E essa circunstância é ainda mais flagrante quanto a uma qualquer nulidade do ato de designação dos putativos membros do anterior Conselho de Administração da CP, que (esses sim) celebraram o CONTRATO DE 2020 com a S.................. S…………. N……………….., B.V., quando essa possível nulidade nunca havia sido divulgada (nem sequer pela comunicação social) e quando foi somente a própria CP que, na sua Contestação, trouxe aos autos esse facto que não era do conhecimento público (!) (cfr. artigo 78.° da Contestação).

S. Este desconhecimento revela que nem a RECORRENTE INDEPENDENTE nem tão pouco a S.................. S……………N…………….., B.V. poderiam conformar-se com uma nulidade de atos procedimentais anteriores que simplesmente não conheciam, nem podiam conhecer, nem tinham qualquer obrigação de conhecer. E, como tal, também não poderiam criar na CP a expectativa de que se conformariam com uma circunstância da qual nunca tinham tomado conhecimento.

Sem conceder,

T. O pedido subsidiário formulado no ponto 33 das contra-alegações de recurso, de desconsideração da personalidade coletiva, é desprovido de qualquer sustentação fáctica ou legal, não tendo a CP tido qualquer preocupação em demonstrar:
(i) Por que motivo às duas pessoas coletivas em causa, aos representantes legais e aos pretensos novos factos estaria associado um exercício abusivo da personalidade coletiva das sociedades em causa.
(ii) Em que medida tais pretensos novos factos - a pertença a um mesmo grupo e a partilha de representantes legais - , se igualmente desligados da demonstração de um exercício abusivo, determinariam por si só o levantamento da personalidade coletiva.
(iii) Em que termos a desconsideração da personalidade coletiva deveria ocorrer.

U. Acresce que, não só não foi alegada ou provada, como nem sequer existe qualquer postura censurável por parte dos sócios da RECORRENTE INDEPENDENTE, não estando reunidos os pressupostos do abuso de direito. 

NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE V. EX.A, DEVE O RECURSO SUBORDINADO INTERPOSTO SER JULGADO IMPROCEDENTE.»

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Para a apreciação da questão da nulidade do ato de adjudicação em resultado da nulidade do ato de nomeação dos putativos titulares do órgão que aprovou o ato de adjudicação, o tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

«

A) A CP - Comboios de Portugal, E.P.E. é uma entidade pública empresarial com personalidade jurídica, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, estando sujeita a tutela e superintendência dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo sector dos transportes — cfr. Decreto-Lei n.° 137-A/2009, de 12 de junho que aprova o regime jurídico aplicável à CP - Comboios de Portugal, E. P. E., bem como os respetivos Estatutos, acessível em https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2009 - 34430975.

B) Consta dos Estatutos da CP - Comboios de Portugal, E.P.E., o seguinte:

« Texto no original»

(…)”cfr. Decreto-Lei n.° 137-A/2009, de 12 de junho que aprova o regime jurídico aplicável à CP - Comboios de Portugal, E. P. E., bem como os respetivos Estatutos, acessível em https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada / decreto-lei /2009-34430975.

C) Consta do contrato de serviço público celebrado entre o Estado Português e a CP - Comboios de Portugal E.P.E. em 28/11/2019, o seguinte:

“(…)

2. A contratualização referida no n.° 1 contempla os Serviços Urbanos/Suburbanos, Regionais e de Longo Curso, nos trajetos discriminados no Anexo I. Exclui-se da contratualização o serviço Alfa-pendular.

3. O Contrato estabelece ainda obrigações de oferta dos Serviços Alfa Pendular, prestados peia CP e assumidos peio Estado como SIEG, nos termos do disposto na cláusula 8.a.

4. A prestação dos serviços objeto do Contrato está sujeita à efetiva atribuição da respetiva capacidade de infraestrutura pelo Gestor da Infraestrutura Ferroviária.

(...)

2.A CP obriga-se a satisfazer, designadamente, os seguintes parâmetros de serviço público:

a) Assegurar o número de comboios, com a cadência, lotação e comodidade acordadas, conforme referido nos Anexos II e VI;

b)Cumprir com o programa de exploração, incluindo o primeiro e último comboio, leis de paragem, níveis de serviço e parâmetros de qualidade acordados e descritos nos Anexos II e III;

(…)

3. O Estado pode determinar alterações nos parâmetros de serviço público definidos no número anterior, mediante notificação à CP com antecedência mínima de 3 (três) meses relativamente à previsão de entrada em vigor das alterações pretendidas.

(…)

(...)

2.Nos planos de investimentos referidos no número anterior, a CP fundamenta as necessidades, identifica e quantifica os resultados visados, estuda e propõe modalidades de financiamento e contratação mais eficientes e estima o impacto nas Compensações.

3.Os planos de investimentos apresentados peia CP nos termos do número anterior carecem de aprovação pelo Estado.

4.O Estado pode determinara realização de outros investimentos ou a adoção de modalidades de financiamento e contratação diversas, comprometendo-se a CP a incorporar tais determinações nos seus pianos de investimentos, aos quais se aplicam, em qualquer caso, o disposto no número 2, com as devidas adaptações.

5.O disposto na presente cláusula aplica-se à aquisição, substituição, grande reparação, reabilitação e reacondicionamento de Material Circulante e demais instalações e equipamentos afetos à exploração, bem como dos bens referidos no número 4 da cláusula 10.a.

6.Os montantes relativos à amortização dos investimentos realizados pela CP, os respetivos encargos financeiros e as despesas com aluguer de Material Circulante ou outros bens afetos à exploração dos Serviços, são contabilizados para efeitos do apuramento da Compensação nos termos da cláusula 5A

(..cfr. doc. 1, junto com o req. incidental da R.)

D) Pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 100/2021, de 27 de julho, publicada no Diário da República n.° 144/2021, Série I de 2021-07-27, “o Conselho de Ministros resolve:
1- Aprovar o Plano de Investimento em Material Circulante Ferroviário para a CP - Comboios de Portugal, E. P. E. (CP, E. P. E.), que inclui a aquisição de 117 unidades automotoras elétricas, 62 para os serviços urbanos e 55 para os serviços regionais, respetivas peças de parque e ferramentas especiais até ao montante global de (euro) 819 000 000, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor.
(...)
9- Delegar, com faculdade de subdelegação, no membro do Governo responsável pela área das infraestruturas a competência para a prática de todos os atos subsequentes a realizar no âmbito da presente resolução.
10- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação.”- cfr. RCM n° 100/2021, acessível em https://diariodarepubhca.pt/dr/detalhe/resolucao-conselho-ministros/100-2021- 168398502.

E) Por despacho do Ministro das Infraestruturas e da Habitação, de 29/11/2021, foram subdelegadas no Conselho de Administração da CP - Comboios de Portugal, E.P.E., “as competências legalmente atribuídas pelo CCP ao órgão competente para a decisão de contratar, designadamente a decisão de escolha do procedimento, a aprovação das peças do procedimento, a retificação das peças do procedimento, a decisão sobre erros e omissões identificados pelos interessados e a decisão de qualificação e de adjudicação” — cfr. ponto 3.1. do Programa do Procedimento, junto como doc. n° 4, com a p.i..

F) Pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 48/2022, de 1 de junho, publicada no Diário da República n.° 106/2022, Série I de 2022-06-01, “Nos termos do n.° 3 do artigo 12° do Decreto-Lei n.° 32/2022, de 9 de maio, e da alínea g) do artigo 199.° da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:1- Delegar, nos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pela área do respetivo setor de atividade, as competências que lhe são conferidas pela lei no que respeita à designação e à exoneração dos membros dos órgãos de administração e dos órgãos diretivos das entidades públicas empresariais que integram o setor público empresarial e das entidades do setor público administrativo, sem prejuízo do cumprimento das regras relativas aos respetivos procedimentos de seleção ou nomeação e de demissão. 2- Determinar que a designação e a exoneração previstas no número anterior são feitas mediante despacho dos mencionados membros do Governo. 3- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação, considerando-se ratificados todos os atos entretanto praticados que se incluam no âmbito dos poderes ora delegados.” - cfr. RCM n° 48/2022, acessível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/resolucao-conselho-ministros/48- 2022-184242532.

G) Pelo Despacho n.° 11504/2022, de 28 de setembro, do Ministro das Finanças e do Ministro das Infraestruturas e da Habitação, publicado no Diário da República n.° 188/2022, Série II de 2022-09-28, “Nos termos do n.° 1 do artigo 6.°, do n.° 1 do artigo 7º e do n.° 1 do artigo 8.° dos Estatutos da CP - Comboios de Portugal, E. P. E., aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.° 137-A/2009, de 12 de junho, na sua redação atual, dos n.°s 2 e 3 do artigo 13.°, do n.° 1 do artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 71/2007, de 27 de março, na sua redação atual, e dos n.°s 1 e 2 da Resolução do Conselho de Ministros n.° 48/2022, de 1 de junho, determina-se o seguinte:
1 - Designar, para o mandato relativo ao triénio 2022-2024, para exercer funções no conselho de administração da CP - Comboios de Portugal, E. P. E. (CP, E. P. E.), os seguintes membros, cuja idoneidade, experiência e competência profissionais para o desempenho dos cargos são evidenciadas nas respetivas notas curriculares, que constam do anexo ao presente despacho e do qual faz parte integrante:
a) P ……………………, para o cargo de presidente;
b) M ………………………….., para o cargo de vice-presidente;
c) J ……………….., para o cargo de vogal.
2- Determinar a renovação do mandato, para o triénio 2022-2024, no cargo de vogal do conselho de administração da CP, E.P.E., de A …………………….. e de Pe………………………, para o qual foram designados pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 118/2019, de 24 de julho, e cuja idoneidade, experiência e competência profissionais para o desempenho do cargo são evidenciadas nas respetivas notas curriculares, que constam do anexo ao presente despacho e do qual faz parte integrante.
3- Determinar que o presente despacho produz efeitos no dia da sua publicação.” — cfr. doc. n° 5, junto com a p.i..

H) Não foram foram celebrados contratos de gestão com os cinco membros do Conselho de Administração da CP, m.i. em G) — acordo/doc. n° 9, junto com a p.i. [p. 76].

I) Por decisão de contratar de 13/12/2021, tomada no quadro da Resolução do Conselho de Ministros n.° 100/2021, de 27 de julho, a CP - Comboios de Portugal, E. P. E. promoveu o procedimento de negociação com publicidade internacional n.° 752180 para aquisição de material circulante — cfr. ponto 2.8. do Programa do Procedimento, junto como doc. n° 4, com a p.i. e PA/15 — 13.12.2021 Fluxo Procedimento.

J) O procedimento de negociação foi publicitado através do Anúncio n.° 15576/2021, no Diário da República de 13/12/2021 — cfr. PA/5 — Anúncios.

K) Consta do Programa do Procedimento o seguinte:

“(…)

« Texto no original»


(…)” – cfr.. doc. n° 4, junto com a p.i.

L) Decorrida a fase de apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos, apresentaram as versões iniciais das propostas a aqui A. S.................. R... Valência, S.A.U.; a C……………. y Auxiliar de F………………, S.A. e a CAF T……………. & E………………, S.L Unipersonal - que formam o Agrupamento CAF; a A........... F………….. Portugal, S.A., D …………………, S.A. e A........... Transporte S.A.U. — que formam o Agrupamento A........... e a S …………. Unipessoal, Lda. e P……..T…….. SLU — cfr. PA/6 — Candidaturas, 7 – R……. & R………— Qualificação e 8 — Propostas.

M) Foi excluída a proposta apresentada pela S …………. Unipessoal, Lda. e P…………. T--------------SLU - cfr. PA/9 - RPAAP & RFAAP.

N) As demais propostas foram selecionadas para a fase de negociações — cfr. PA/9 – R……..& R…………..

O) A versão final da proposta do Agrupamento A........... foi apresentada, tal como a de todos os restantes concorrentes, em 02/05/2023 — cfr. cfr. PA/ 8 — Propostas/proposta_1513524_A........... F……….. Portugal, S.A., D ………………, S.A.,A........... Trans/ 0_20-3_proposta final.zip e 9 - RPAAP & RFAAP.

P) Em 01/06/2023 o júri elaborou o Relatório Preliminar de análise das versões finais das propostas — cfr. doc. 8, junto com a p.i..

Q) Em 16/06/2023 foram apresentadas pronúncias em sede de audiência prévia — cfr. PA/10 — Audiência prévia.

R) Em 14/11/2023 o júri elaborou o Relatório Final de análise das versões finais das propostas, propondo a adjudicação da versão final da proposta apresentada pelo agrupamento concorrente A...........-DST - cfr. doc. 2, junto com a p.i..

S) Em 27/11/2023, o Conselho de Administração da CP decidiu adjudicar a proposta do Agrupamento A........... — cfr. extrato da ata da reunião de 27/11/2023 — n° 2438, junto como doc. n° 1, com a p.i..

T) A decisão de adjudicação foi tomada pelos cinco membros do Conselho de Administração da CP, m.i. em G) — cfr. extrato da ata da reunião de 27/11/2023 — n° 2438, junto como doc. n° 1, com a p.i..

U) Pelo Despacho n.° 12767/2023, de 14 de dezembro, do Primeiro Ministro, publicado no Diário da República n.° 240/2023, Série II de 2023-12-14, que assumiu “transitoriamente as competências do Ministro das Infraestruturas, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 7.° do regime de organização e funcionamento do XXIII Governo Constitucional,” determinou aquele o seguinte:
“(...)
2 - Delego, com faculdade de subdelegação, no Secretário de Estado Adjunto e das Infraestruturas, F ………………………….:
a) As competências que legalmente me estão atribuídas relativamente a todas as matérias e à prática de todos os atos respeitantes às infraestruturas, aviação civil, transportes rodoviários, aéreos, ferroviários e marítimos e portos;” — cfr. Despacho n.°12767/2023,acessívelemhttps://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/despacho/ 12767-2023-230093600.

V) Em 25 de Março de 2024, o Secretário de Estado Adjunto e das Infraestruturas proferiu o Despacho n.° 102/SEAInfra/2024, com o seguinte teor:

W) A aqui A. S.................. R... VALÊNCIA, S.A.U., tem o número de identificação de pessoa coletiva ………………. e sede na Rua ………..número 6, ………….., Valência, Espanha — cfr. p.i..

X) A S.................. S…………… N…………. B.V. tem sede em K…………… 3, 7391 AK Twello, Países Baixos e o número de identificação de pessoa coletiva NL………………B0 — cfr. doc. 2, junto com a contestação da R..

Y) Em 21 de outubro de 2021, na sequência do procedimento de negociação com publicidade internacional para Aquisição de Material Circulante para a CP — referência DMS 675461, foi celebrado entre a CP e a S.................. S……….. N……………..B.V. o respetivo “Contrato de Aquisição de Material Circulante” — cfr. doc. n.° 2, junto com a contestação da R..

Não há factos alegados e a dar como não provados com interesse para a decisão da questão sub judice.

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados, na análise dos documentos constantes dos autos e do PA, e da posição assumida pelas partes nos respetivos articulados (acordo), como vem referido em cada uma das alíneas do probatório.

Quanto à restante matéria alegada, por se tratarem de meros juízos conclusivos, de valor ou considerações de direito não são os mesmos suscetíveis de ser objeto de juízo probatório (pese embora a sua pertinência nos respetivos articulados).”

1) Por decisão de contratar tomada no quadro da Resolução do Conselho de Ministros n.° 100/2021, de 27 de julho, a CP promoveu o procedimento de negociação com publicidade internacional n.° 752180, tendente à celebração de um contrato para aquisição de material circulante - cff. PA/3 - Processo Concurso.

2) O procedimento foi publicitado através do Anúncio n.° 15576/2021, no Diário da República de 13/12/2021 — cfr. PA/5 — Anúncios.

3) Consta do Programa do Procedimento o seguinte:

(…)
« Texto no original»

(…)

« Texto no original»

(...)” - cfr. doc. n° 4, junto com a pi..

4) Decorrida a fase de apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos, apresentaram as versões iniciais das propostas a aqui A. S.................. R... Valência, S.A.U.; a C………………. y Auxiliar de F---------------, S.A. e a CAF T-------------- & E-----------, S.L Unipersonal — que formam o Agrupamento CAF; a A........... F-………………. Portugal, S.A., D ………………., S.A. e A........... T……….. S.A.U. — que formam o Agrupamento A........... e a S ……………..Unipessoal, Lda. e P………… T………… SLU - cfr. PA/6 - 15.02.2022 Candidaturas; 7 - 25.03.2022R. Preliminar — Qualificação; 7.A.- 25.05.2022 Relatório Final de Qualificação e 8 - 02.11.2022 Propostas.

5) Em 11/03/2023, o Conselho de Administração da CP “tendo procedido à análise do Relatório Final de Análise das Versões Iniciais das Propostas, do Júri do Concurso, de 9 de março de 2023, e demais documentos do procedimento de negociação, deliberou, nos termos do n° 26 e 27 do Programa do Procedimento, proceder à sua aprovação, e, com os fundamentos dele constantes:
a) Admitir as propostas apresentadas (i) pelo agrupamento concorrente composto pelas empresas B…………………… T……………… Portugal, S.A., D ………………….., S.A. e A........... Transporte S.A.U., (ii) pelo agrupamento concorrente composto pelas empresas C……………….. y Auxiliar de F……………., S.A. e CAF T ……….. & E ………., S.L. Unipersonal, e (iii) pela concorrente S.................. R... Valência, S.A.U.;
b) Excluir a proposta apresentada pelo agrupamento concorrente composto pelas empresas S ………………… Unipessoal, Lda. e P……….. T…………SLU.;
c) Admitir à fase de negociação as propostas referidas no ponto a) supra, dando sequência à fase de negociação nos termos previstos nas Peças do Procedimento.” - cfr. doc. 1, junto com a contestação da R..

6) Em 16/03/2023 foram os concorrentes notificados do Relatório Final de Análise das Versões Iniciais das Propostas — cff. PA/2 — Dados do procedimento e 15 - Fluxo do procedimento.

7) Decorrida a fase de negociação das propostas, a versão final da proposta do Agrupamento A........... foi apresentada, tal como a de todos os restantes concorrentes, em 02/05/2023 - cfr. cfr. PA/ 8 -02.11.2022 Propostas\proposta_1513524_A........... F…………… Portugal, S.A., A........... Transporte S.A.U., D …………….……., S.A..

8) Em 01/06/2023 o júri elaborou o Relatório Preliminar de análise das versões finais das propostas - cfr. PA/9.A/RFAAP.

9) Em 16/06/2023 foram apresentadas pronúncias em sede de audiência prévia - cfr. PA/10 - Audiências prévias.

10) Em 14/11/2023 o júri elaborou o Relatório Final de análise das versões finais das propostas — cfr. doc. 2, junto com a p.i..

11) Consta do Anexo 1 - “Atributos das propostas que de acordo com o modelo de avaliação determinaram a classificação dos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação nos termos do Anexo VIII do Programa de Procedimento”, do Relatório Final de análise das versões finais das propostas, o seguinte:

« Texto no original»

— cfr. doc. 2, junto com a p.i..

12) Consta do Anexo 2 - “Classificações dos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação nos termos do Anexo VIII do Programa de Procedimento correspondentes aos atributos das propostas finais”, do Relatório Final de análise das versões finais das propostas, o seguinte:

« Texto no original»

— cfr. doc. 2, junto com a p.i..

13) Em 27/11/2023, o Conselho de Administração da CP decidiu adjudicar a proposta do Agrupamento A........... — cfr. doc. n° 1, junto com a p.i..

14) Os concorrentes foram notificados na mesma data, 27/11/2023, da decisão de adjudicação e do Relatório Final de análise das versões finais das propostas - cfr. PA/2 - Dados do procedimento.

Não há factos alegados e a dar como não provados com interesse para a decisão da questão subjudice.

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados, na análise dos documentos constantes dos autos e do PA, e da posição assumida pelas partes nos respetivos articulados (acordo), como vem referido em cada uma das alíneas do probatório.

Quanto à restante matéria alegada, e especificamente a constante dos art° 226°, 227°, 228°, 229°, 238°, 247°, 248°, 253° a 257°, da contestação da R. e 56° e 57°, da contestação das Cl, por terem caráter genérico, encerrarem meros juízos conclusivos, de valor ou considerações de direito, não são os mesmos suscetíveis de ser objeto de juízo probatório (pese embora a sua pertinência nos respetivos articulados).»

A controvérsia trazida a juízo, no que a esta questão respeita, refere-se à circunstância, provada, de a designação e nomeação dos membros do conselho de administração da CP – comboios de Portugal Epe não ter sido seguida da celebração de contratos de gestão com os administradores no prazo de três meses, nos termos previstos e prescritos pelo artigo 18.º, n.º 2, do Estatuto do Gestor Público.

Com efeito, resulta dos autos (factos provados em G) e H)) que pelo despacho n.º 11504/2022, de 28 de setembro, do ministro das Finanças e do ministro das Infraestruturas e da Habitação, publicado no DR, II série, na mesma data, foram designados para o mandato relativo ao triénio 2022-2024 três novos membros, e renovado o mandato de outros dois, para exercer funções no conselho de administração da CP – Epe, e que não foram celebrados contratos de gestão com aqueles cinco membros.

Na tese da autora, aqui recorrente, essa omissão, ao determinar, nos termos do disposto no artigo 18.º, n.º 2, do EGP, aprovado pelo DL n.º 71/2007 de 27 de março, a nulidade do ato de nomeação daqueles membros do CA da entidade demandada, determina a nulidade ou inexistência do ato de adjudicação praticado por aquele órgão, no qual haviam sido subdelegadas, por despacho do ministro das Infraestruturas e da Habitação, as competências legalmente atribuídas pelo CCP ao órgão competente para a decisão de contratar, designadamente a decisão de escolha do procedimento, a aprovação das peças do procedimento, a retificação das peças do procedimento, a decisão sobre erros e omissões identificados pelos interessados e a decisão de qualificação e adjudicação.

O tribunal a quo, na decisão da qual vem interposto o recurso, julgou improcedente o pedido impugnatório dirigido ao ato de adjudicação considerando, no essencial, que a norma do artigo 18.º, n.º 2, do EGP, determina a caducidade dos atos de nomeação, e não a nulidade, a qual, por não operar automaticamente e não ter sido declarada, não afetou a eficácia dos atos de designação e nomeação dos membros e, consequentemente, a validade do ato de adjudicação.

Referiu-se, a propósito, na decisão recorrida, que

«Alega-se que o ato administrativo de nomeação dos membros do Conselho de Administração da CP é nulo, por força do disposto no n.° 2 do artigo 18.° do Estatuto do Gestor Público, e juridicamente ineficaz nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 161.° do CPA.

O ato administrativo de adjudicação, v.g., a Decisão de Adjudicação de 27.11.2023 também é nula, por ter sido deliberada por membros do Conselho de Administração da CP cuja nomeação é nula e não produziu quaisquer efeitos jurídicos.

Vejamos então.

(…)

Não merece dúvida que a CP - Comboios de Portugal, E.P.E. é uma empresa pública, assumindo a forma jurídica de entidade pública empresarial, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, sujeita a tutela e superintendência dos membros do governo responsáveis pela área das finanças e pelo setor dos transportes, cujo capital estatutário pertence integralmente ao Estado [cfr. art° Io, 2o e 12°, do Decreto-Lei n.° 137-A/2009, de 12 de junho que aprova o regime jurídico aplicável à CP - Comboios de Portugal, E. P. E., bem como os respetivos Estatutos].

Sendo uma entidade pública empresarial, encontra-se abrangida pelo Decreto-Lei n.° 133/2013, de 03 de outubro, que aprova o regime jurídico do sector público empresarial [cfr. art° 2º, n° 2, 5º, n° 2, 13°, n° 1, al. b), 56° e 57°, do Decreto-Lei n.° 133/2013, de 03 de outubro].

Dispõe o art° 1º, n° 1, do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 71/2007, de 27 de março, na sua versão consolidada, sob a epígrafe “Gestor público” que,

“1 - Para os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de Dezembro [revogado pelo Decreto-Lei n.° 133/2013, de 3 de outubro, devendo quaisquer remissões para o regime jurídico do sector empresarial do Estado aprovado pelo Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de dezembro, constantes de lei, regulamento ou qualquer outro ato, considerar-se feitas para as disposições equivalentes do Decreto-Lei n.° 133/2013 — cfr. art°71° e 74°].

Nos termos do art° 13°, do Estatuto do Gestor Público, sob a epígrafe “Designação dos gestores”,

“1 - Os gestores públicos são designados por nomeação ou por eleição.

2 - A nomeação é feita mediante resolução do Conselho de Ministros, devidamente fundamentada e publicada no Diário da República juntamente com uma nota relativa ao currículo académico e profissional do designado, sob proposta dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respetivo sector de atividade.

(...)

6 - A eleição é feita nos termos da lei comercial.”

Conforme consta dos Estatutos da CP, os membros do Conselho de Administração da CP são nomeados por resolução do Conselho de Ministros, sob proposta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e dos transportes, sendo o respetivo estatuto definido pelo Estatuto do Gestor Público [cfr. art° 6º, n° 1 e 8º, n° 1, dos Estatutos da CP].

Por conseguinte, não merece também dúvida, que os membros do Conselho de Administração da CP são considerados gestores públicos, uma vez que são designados para um órgão de administração de uma empresa pública [art° 1º, n° 1, do Estatuto do Gestor Público, art° 21°, do Regime Jurídico do Setor Público Empresarial e art° 8º, n° 1, dos Estatutos da CP].

O ato de nomeação reveste a natureza de ato administrativo [cfr. art° 148°, do CPA/também neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), de 07/07/2016, no proc. 0510/15, “não vemos motivos para não considerar ser o acto de nomeação um verdadeiro acto administrativo”, “acto unilateral”; “acto constitutivo da relação contratual de gestão”; e na doutrina PEDRO COSTA GONÇALVES, “a nomeação é um ato administrativo praticado pelo Conselho de Ministros” - Manual de Direito Administrativo, Almedina, vol. 1, 2020, reimpressão, p. 789].

E o ato administrativo de nomeação que determina o início das funções de gestor público (neste mesmo sentido o acórdão do STA supra citado, onde a propósito do disposto no art° 18°, do EGP, e da questão de saber quando se inicia o status do gestor público se concluiu que, “e desde logo atendendo ao elemento literal da interpretação, temos que a partir da designação o nomeado/eleito se torna gestor público”; “é com a designação (nomeação ou eleição, consoante o üpo de empresa pública) que se iniciam as funções”.).

No caso, pelo Despacho n.° 11504/2022, de 28 de setembro, do Ministro das Finanças e do Ministro das Infraestruturas e da Habitação, “«Nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 6.°, no n.º1 do artigo 7.0 e no n.01 do artigo 8.0 dos Estatutos da CP - Comboios de Portugal E. P. E. (CP, E. P. E.), aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.° 137-A/2009, de 12 de junho, na sua redação atual, conjugados com o n.° 2 do artigo 13." do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n." 71/2007, de 27 de março, na sua redação atual, e com o disposto da Resolução do Conselho de Ministros n.“ 48/2022, de 1de junho”, foram nomeados os membros do Conselho de Administração da R. CP, para o mandato relativo ao triénio 2022-2024.

O ato de nomeação foi publicado na II série do Diário da República de 28 de setembro de 2022.

Nomeados a 28 de setembro de 2022, iniciaram o exercício das respetivas funções nessa data [cfr. ponto 3, do Despacho n.° 11504/2022, onde se determina “que o presente despacho produz efeitos no dia da sua publicação”].

Dispõe o art° 18°, do Estatuto do Gestor Público [na redação do DL n.° 8/2012, de 18 de janeiro], sob a epígrafe “Contratos de gestão” que, “1 - Nas empresas públicas é obrigatória a celebração de um contrato de gestão, em que se definem:

a)As formas de concretização das orientações impostas nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de dezembro [revogado pelo Decreto-Lei n.° 133/2013, de 3 de outubro, devendo quaisquer remissões para o regime jurídico do sector empresarial do Estado aprovado pelo Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de dezembro, constantes de lei, regulamento ou qualquer outro ato, considerar-se feitas para as disposições equivalentes do Decreto-Lei n.° 133/2013 — cfr. art° 71° e 74º], envolvendo sempre metas objetivas, quantificadas e mensuráveis anualmente durante a vigência do contrato de gestão, que representem uma melhoria operacional e financeira nos principais indicadores de gestão da empresa;

b) Os parâmetros de eficiência da gestão;

c) Outros objetivos específicos;

d) Os elementos referidos no n.° 1 do artigo 30.°.

2 - O contrato de gestão é celebrado no prazo de três meses contado a partir da data da designação do gestor público entre este, os titulares da função acionista e o membro do Governo responsável pelo respetivo sector de atividade, sendo nulo o respectivo ato de nomeação quando ultrapassado aquele prazo.

(...)

5- O contrato de gestão deve prever expressamente a demissão quando a avaliação de desempenho seja negativa, designadamente, por incumprimento devido a motivos individualmente imputáveis dos objetivos referidos nas orientações fixadas nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de dezembro, ou no contrato de gestão.”.

Também não merece já dúvida, que o art° 18°, n° 2, do Estatuto do Gestor Público tem aplicação aos membros do Conselho de Administração da R. CP [isso mesmo resulta do art° 2º do Decreto-Lei n° 137-A/2009, de 12 de junho, que cria a CP como EPE; do art° 5º, n° 2 e 56°, do Decreto-lei n° 133/2013, de 3 de outubro, que integra as EPE no conceito de empresa pública e as sujeita ao seu regime; do art° Io do Estatuto do Gestor Público, que qualifica os membros do Conselho de Administração como gestores públicos e os sujeita ao respetivo regime e do art° 8º, dos Estatutos da CP, que determina que o estatuto dos membros do Conselho de Administração é definido pelo Estatuto do Gestor Público].

Como se deixou estabelecido no acórdão do STA que se tem vindo a citar, o contrato de gestão “vem ‘regular’ a relação criada entre o nomeado e quem o nomeia, esclarecendo os termos do ‘mandato’ que este confere ao primeiro. Trata-se, portanto, de um contrato que regula, e não que cria, a relação de colaboração instituída pela designação/nomeação.”.

No caso, não foram celebrados contratos de gestão com os cinco membros do Conselho de Administração da CP, nomeados para o mandato relativo ao triénio 2022-2024.

Estatui o n° 2, do art° 18º, do Estatuto do Gestor Público que, é nulo o ato de nomeação no caso de o contrato de gestão não ser celebrado no prazo de 3 meses contado a partir da data da designação.

Como a este propósito observa PEDRO COSTA GONÇALVES, “Conforme se prescreve no artigo 18°, n° 2, do Estatuto do Gestor Público, o contrato de gestão é celebrado no prazo de três meses contado a partir da data da designação do gestor público, “sendo nulo o respetivo ato de nomeação quando ultrapassado aquele prazo”. Admitindo que a referência legal a nomeação também abrange a eleição, pode concluir-se que, em qualquer caso, a designação fica sem efeito se não for celebrado contrato de gestão no prazo indicado. Mais do que nulidade, o caso parece-nos ser de caducidade da designação.” — cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, ob. cit., p. 789.

Também VASCO FREITAS DA COSTA, “Da designação dos administradores das empresas públicas”, in AA.W., A Designação dos Administradores, Almedina, Coimbra, 2015, p. 278, assinala que ao referir-se à nulidade do ato de nomeação, a lei quer significar, em bom rigor técnico-jurídico, um efeito de caducidade.

O STA, no acórdão de 28/01/2016, no proc. 0510/15, na análise do referido normativo entendeu igualmente que, “Parece óbvio que tal nulidade do «acto de nomeação» não está ali afirmada em sentido técnico, possuindo antes o significado de que o «acto», após o decurso do prazo, nenhuns efeitos jurídicos produz.”.

É esse também o entendimento deste Tribunal. Com efeito, uma análise rigorosa do sistema jurídico aponta para a caducidade da designação. Assim é, desde logo, porque a nulidade superveniente não se mostra admissível, à luz do princípio tempus regit actum, por efeito da falta de um ato jurídico posterior à prática de um ato válido - «não há repercussão para trás», geradora de nulidade de um ato que nasceu válido — cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Coimbra, 2001, p. 345.

O juízo sobre a validade ou invalidade de um ato administrativo deve ser aferida em razão da verificação das condições ou requisitos legais que devem ser observados no momento da sua produção, cristalizando-se, a partir desse momento, a situação jurídica do ato administrativo quanto à sua (in)validade.

Ora, no caso em apreço, o ato administrativo seria considerado nulo, não por ter sido praticado com desrespeito, com ofensa ou em violação das normas jurídicas aplicáveis, mas antes por não ter ocorrido um facto que, de modo necessário e por força da lei, deveria ocorrer após a prática daquele ato ou da sua entrada em vigor.

Desta forma, e tal como se entende, a ausência do contrato de gestão não se projeta como um requisito de validade do ato principal, razão pela qual a sua falta não pode gerar nem uma invalidade originária (a nomeação como gestor público alcança a perfeição com a decisão do órgão competente, não dependendo do contrato de gestão), nem uma invalidade superveniente (não ocorreu qualquer alteração dos pressupostos — de facto ou de direito — que justificaram o ato).

O raciocínio exposto, leva-nos, portanto, a concluir que o artigo 18.°, n.° 2, do Estatuto do Gestor Público, deve ser interpretado no sentido de determinar que a não celebração do contrato de gestão, no prazo indicado na lei, provoca a extinção dos efeitos da nomeação, por caducidade do ato de nomeação [neste sentido o parecer elaborado pelo Prof. Pedro Costa Gonçalves junto aos autos, e cuja argumentação vimos seguindo de perto].

Tal como se entende, a caducidade do ato de nomeação não é automática, dependendo antes de ato que que verifique a respetiva ocorrência [uma vez que nos encontramos perante uma situação que envolve eventual incumprimento de vinculação legal], o que, mostram os autos, não se verificou até ao momento.

Nestes termos, não tendo existido qualquer decisão administrativa tendente à declaração da caducidade do ato de nomeação dos membros do Conselho de Administração da CP - Comboios de Portugal, E.P.E, para o mandato relativo ao triénio 2022-2024, o ato de nomeação continua a gozar de plena eficácia jurídica, pelo que, a deliberação de adjudicação tomada pelo Conselho de Administração da R. CP em 27 de novembro de 2023, é, também ela, plenamente válida do ponto de vista orgânico.»

Afastada que está a controvérsia relativamente à questão da aplicabilidade do disposto no artigo 18.º, n.º2, do EGP à designação e nomeação dos membros do conselho de administração da CP, que na decisão recorrida ficou assente e não vem questionada no presente recurso, cumpre a este tribunal de apelação aferir sobre o acerto do julgado a respeito do enquadramento e consequências da omissão da celebração dos contratos de gestão com os membros do CA da demandada na validade do ato de adjudicação impugnado.

A recorrente, aceitando que a caracterização dogmática da falta de celebração daqueles contratos possa reconduzir-se a uma situação de nulidade (superveniente) ou de caducidade, posto que ambas as caracterizações conduzem a que os atos que designaram os gestores não possam produzir efeitos jurídicos, afronta o julgado na parte em que nele se considerou que a caducidade derivada da omissão da celebração daqueles contratos dependia de declaração verificativa daquela ocorrência, sem a qual não se tinha por operativa, vindo a concluir que não tendo operado a caducidade dos atos de nomeação dos gestores, o ato de adjudicação não via a sua validade afetada em razão da referida omissão.

Mas o assim julgado não pode acompanhar-se.

Assente que está, no caso dos autos, a aplicação da disposição contida no artigo 18.º, n.º 2, do EGP, à situação em litígio, importa, em termos prévios, proceder ao enquadramento da cominação prevista na lei para a inobservância da prescrição aí contida – a nulidade dos atos de nomeação dos gestores.

A questão foi abundantemente debatida nos autos e objeto de tomada de posição pelos ilustres professores que subscreveram os pareceres juntos pelas partes.

Na verdade, independentemente do desvalor jurídico apontado pela norma em questão ao ato de nomeação não seguido da celebração do contrato de gestão, a perplexidade da previsão nela contida advém, principalmente e a nosso ver, da atipicidade da previsão de uma invalidade superveniente do ato administrativo de nomeação, assente em circunstâncias alheias ao exercício da competência que determinou a sua prática, as quais, por futuras e incertas, não interferiram com a formação da vontade administrativa.

É certo que, como refere Mafalda Carmona no parecer junto aos autos (pp.22-23),

«(…)25. Nos quadros dogmáticos do Direito Administrativo, os requisitos de validade reportam-se à formação da vontade administrativa, sendo-lhe intrínsecos – e, portanto, contemporâneos – à prática do ato; já os requisitos de eficácia, sendo exteriores à formação da vontade, e surgindo apenas após concluída a sua formação, não contendem com a validade do ato mas, apenas, com a sua produção de efeitos16.

A esta luz, podemos até adiantar que a “nulidade” prevista no artigo 18.º, n.º 2, mais se parece com a figura da caducidade, a qual, tradicionalmente, associa decurso de tempo e direito17. Assim, seguindo as considerações tecidas por SÉRVULO CORREIA, nos anos 80, “a caducidade verifica-se quer pelo decurso do tempo fixado pelo próprio ato para a sua vigência, quer pela realização de uma condição resolutiva, quer, como é mais frequente, pelo esgotamento dos pressupostos do ato (a morte do funcionário põe fim ao ato de provimento; a destruição da coisa requisitada extingue a requisição)”18.

26. De todo o modo, a ver-se no disposto no artigo 18.º, n.º 2, do EGP, uma verdadeira nulidade – que seria, assim, uma nulidade superveniente –, nem por isso se haveria de concluir pela sua inadmissibilidade.

Desde logo, a circunstância de a nulidade superveniente não encontrar lugar nos quadros dogmáticos do Direito Administrativo não se traduz numa proibição ao legislador de criação de uma nulidade superveniente. O legislador deve obediência à Constituição, não aos quadros dogmáticos do Direito Administrativo; ademais, tais quadros não são “fruto de um imperativo ontológico: o legislador sanciona quando e como quer”19.

Claro está que a opção do legislador há de sujeitar-se ao confronto com a Constituição (nem o Autor citado pretendia dizer o contrário), mas frise-se o ponto da liberdade do legislador em face dos quadros dogmáticos gizados pela doutrina administrativa. Tanto que a figura da invalidade superveniente, se não encontra lugar na teoria geral do Direito Administrativo, encontra-o noutras sedes – pense-se na inconstitucionalidade superveniente das leis. (…)».

Não obstante, cremos não ter sido rigorosa a menção do legislador à nulidade enquanto desvalor jurídico decorrente de uma suposta invalidade do ato de nomeação, decorrente da omissão da posterior celebração do contrato de gestão.

A nosso ver, o que a disposição em análise estabelece é que o ato de nomeação dos gestores públicos se apresenta como um ato administrativo sujeito a condição resolutiva, nos termos previstos e consentidos pelo artigo 149.º, n.º 1, do CPA, da qual fica dependente a operatividade (1) dos seus efeitos, que, no caso, se subordinou resolutivamente à celebração daqueles contratos no prazo imperativo de três meses a contar da data em que foi praticado o ato de designação.

Na formulação de Mário Aroso de Almeida (2),

«(…) Quando a lei faz depender um ato administrativo de requisitos que só se têm de preencher após o momento em que o ato é praticado, esses requisitos não são requisitos de validade, mas requisitos de eficácia do ato. Esses requisitos dizem, na verdade, respeito a uma circunstância que é extrínseca ao ato de designação, que não afeta os seus elementos intrínsecos Em nossa opinião, o que o n.° 2 do artigo 18.° do Estatuto do Gestor Público pretende, pois, dizer, quando afirma que a designação dos administradores das empresas públicas é nula se com eles não forem celebrados os necessários contratos de gestão é que essa designação se toma absolutamente ineficaz, ficando, desse modo, submetida ao regime que se aplica aos atos nulos.

Com efeito, embora se nos afigure que ele não institui, desse modo, um verdadeiro caso de nulidade, afigura-se de entender que, ao utilizar a expressão, o preceito pretende associar à não outorga dos contratos de gestão no prazo de três meses a consequência de que a designação dos administradores deve ser tratada como se fosse nula.

Ora, a nosso ver, há uma importância consequência que daí decorre: o preceito em análise submete o ato de designação a um regime de ineficácia que opera automaticamente, ope legis, sem dependência de qualquer declaração da Administração, uma vez decorrido o prazo de três meses, de modo a que tudo se passe como se o ato fosse nulo.

Deve, com efeito, entender-se que o preceito submete o ato de designação a uma conditio iuris, e, mais precisamente, a uma condição resolutiva potestativa.

Condição, porque o preceito coloca a eficácia do ato de designação na dependência de um evento futuro e incerto, a celebração do contrato de gestão.

Potestativa, porque a ocorrência do evento futuro e incerto ao qual a eficácia do ato de designação está condicionada não depende de circunstâncias objetivas alheias aos envolvidos, mas da vontade dos próprios, que, em princípio, só não outorgarão o contrato de gestão dentro do prazo se, apesar da gravíssima cominação que a lei estabelece, não quiserem.

E resolutiva porque o preceito pressupõe que o ato de designação começa por produzir efeitos, mas, se passarem três meses sem que o contrato de gestão tenha sido celebrado, essa circunstância determina a ineficácia automática, ope legis, e com efeitos retroativos do ato de designação, fazendo com tudo se passe como se o ato fosse nulo.».

A tese de que na previsão do artigo 18.º, n.º 2, do EGP se pretendeu estabelecer uma caducidade pelo incumprimento da obrigação de celebração dos contratos de gestão, a qual, por se reconduzir à figura da caducidade-sanção, depende de declaração verificativa com efeitos constitutivos não pode aceitar-se.

Por um lado porque apesar de se reconhecer que a vontade declarada pelo legislador, ao referir-se à nulidade, enquanto desvalor correspondente à forma mais grave de invalidade dos atos, não foi rigorosa do ponto de vista da caracterização dogmática daquela figura, é incontornável que pretendeu, pelo menos, que ao caso se aplicasse o regime respetivo, da total improdutividade do ato, sem dependência de declaração, nos termos do disposto no artigo 162.º, n.º 1, do CPA; por outro porque a dependência de declaração verificativa da caducidade, para além de desnecessária, na medida em que se trata de facto para cuja verificação não se convocam quaisquer juízos valorativos por parte da administração, se revelaria contrária à finalidade visada com a norma legal, ao fazer depender a cominação nela prevista da vontade dos que deram causa ao incumprimento da obrigação por ela imposta.

Na verdade, embora a decisão recorrida nada tenha referido a respeito de a quem caberia a declaração de caducidade do ato de nomeação, nos termos do quadro normativo aplicável tal incumprimento teria de ser verificado e declarado pela tutela que, no caso, é exercida pelos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo setor dos transportes, nos termos do disposto no artigo 2.º dos estatutos da CP – Epe, aprovados pelo DL n.º 137-A/2009, de 12 de junho, na redação atual.

Sucede que aos mesmos membros do governo, enquanto responsáveis pela função acionista (3) e pelo respetivo setor de atividade cabe a celebração dos contratos de gestão com os gestores públicos, nos termos do aludido artigo 18.º, n.º 2, do EGP.

E mais, dependendo a operatividade da caducidade dessa declaração, ficaria na disponibilidade de quem não cumpriu a lei desencadear, ou não, as consequências associadas a esse incumprimento.

Donde se conclui, sem margem para dúvidas, pela inaplicabilidade, ao caso, da disciplina, preconizada na decisão recorrida, de que a falta de celebração dos contratos de gestão configura um caso de caducidade dos atos de nomeação, a qual só pode operar após declaração verificativa.

Convocando, uma vez mais, as palavras do ilustre professor (4)

«(…)Em sentido contrário à tese de que a caducidade que decorre do n.° 2 do artigo 18.° do Estatuto do Gestor Público depende de declaração administrativa para produzir os seus efeitos aponta, desde logo, e, a nosso ver, de modo decisivo, pelas razões que foram expostas, a circunstância de o preceito não falar de caducidade, mas de nulidade, no aparente propósito, atrás explicitado, de, desse modo, submeter o ato de designação a um regime de ineficácia que opera automaticamente, ope legis, sem dependência de qualquer declaração da Administração, uma vez decorrido o prazo de três meses, de modo a que tudo se passe como se o ato fosse nulo.

(…)

Com efeito, a caducidade dependente de declaração corresponde a uma modalidade específica de aplicação do instituto, que se compreende e deve ser, por isso, entendida à luz das especificidades que caracterizam a relação jurídica que se estabelece entre a Administração e o particular ao abrigo de um contrato, de uma licença ou de uma autorização do qual decorrem deveres para o particular que ele não cumpre, e em que do que, nesse contexto, se trata é de reconhecer à Administração o poder de lhe aplicar a sanção da caducidade através da determinação de “um efeito que se faz valer ex voluntate da Administração” (8).

Ora, por razões que facilmente se compreendem, é bem diferente a situação com a qual estamos confrontados na situação em presença.

Com efeito, a outorga do contrato de gestão é um dever que o artigo 18.° do Estatuto do Gestor Público impõe, em primeira linha, ao Estado. Trata-se, pois, antes de mais, de uma responsabilidade do Estado. E, por conseguinte, quem não cumpre o dever de outorga do contrato de gestão cujo incumprimento o n.° 2 do artigo 18.° do Estatuto do Gestor Público sanciona com a caducidade é, em primeira linha, o Estado.

Ora, como facilmente se compreende, esta circunstância confere à situação que estamos a analisar uma configuração completamente diferente daquela que existe nas situações em que a lei incumbe a Administração de aplicar a sanção da caducidade a particulares que não tenham cumprido os seus deveres. No nosso caso, quem não cumpriu os seus deveres foi a própria Administração. E, portanto, fazer depender, no nosso caso, a aplicação da sanção da caducidade de uma declaração da Administração seria fazer depender a aplicação à Administração da sanção da caducidade de uma decisão que a ela própria caberia tomar.

(…)

Ora, o propósito da lei seria completamente defraudado se, nesse contexto, se viesse admitir que a caducidade só operaria se os próprios órgãos que não cumpriram a lei, abstendo-se de outorgar os contratos legalmente exigidos, a viessem a declarar, na medida em que isso implicaria que a efetividade de uma norma que aplica uma sanção para o caso de não ser cumprida ficaria dependente da vontade de quem não a cumpre e que a lei pretende, precisamente, sancionar. (…)».

Aqui chegados e afastando a aplicação ao caso do regime da caducidade dependente de declaração, como preconizado pelo tribunal a quo, conclui-se que a não celebração dos contratos de gestão com os membros do CA da CP demandada determinou que os atos que os designaram/nomearam não tenham produzido quaisquer efeitos.

Considerando que o ato de adjudicação impugnado foi praticado pelo conselho de administração, cuja designação dos membros se mostrava, à data em que foi praticado, improdutiva de quaisquer efeitos jurídicos, importa aferir das consequências que daí decorreram para o ato de adjudicação.

A recorrente sustenta que o ato de adjudicação, ou é nulo, nos termos do disposto no artigo 161.º, n.º 2, alínea h), do CPA, que comina com a nulidade as deliberações dos órgãos colegiais tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigida, ou inexistente, uma vez que lhe falta um dos elementos do ato administrativo – o da sua emissão por um órgão administrativo devidamente constituído.

A recorrida, defendendo a validade do ato de adjudicação por não ter operado a caducidade dos atos de nomeação dos membros do CA, veio sustentar, para o caso de se entender em sentido contrário, a aplicação ao caso da disciplina prevista no artigo 162.º, n.º 3, do CPA, salvaguardando os efeitos putativos do ato impugnado.

Vejamos.

Afastadas, com o CPA de 2015, as situações de nulidade por natureza (5), temos que apenas são nulos os atos para os quais a lei determine, de forma expressa, essa forma de invalidade. É o que decorre do disposto no artigo 161.º, n.º 1.

As anteriormente denominadas nulidades por natureza, correspondentes a atuações administrativas às quais faltasse algum dos elementos essenciais do ato administrativo – conduta voluntária, unilateral, de um órgão administrativo (em sentido orgânico ou subjetivo, abrangendo as entidades mencionadas no artigo 2.º, n.º1, do CPA e órgãos não integrados na administração pública que exerçam a função administrativa a título pontual), adotada no exercício de poderes jurídico-administrativos (ao abrigo de uma habilitação legal que densifique, pelo menos, a competência e a finalidade), com conteúdo decisório e produtora de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (artigo 148.º do CPA), são hoje passíveis de enquadramento na figura da inexistência jurídica, na medida em que, criando embora uma aparência de ato administrativo, não o são, por lhes faltar um ou mais elementos que as permitem caracterizar e enquadrar no leque das atuações típicas do exercício da função administrativa, revestidas de prerrogativas de autoridade, declarativa e executiva, como é o caso do ato administrativo.

De notar que a relevância dogmática da inexistência jurídica se encontra estreitamente ligada ao pressuposto processual do interesse em agir, na medida em que abrange as situações em que a tutela (6) reclama o reconhecimento de que determinada conduta com a aparência de ato administrativo, afinal não o é, não podendo a administração, por isso, definir, de forma autoritária, determinada situação individual e concreta.

Revertendo ao caso dos autos, temos que o conselho de administração da CP, cujos membros se encontravam a exercer funções ao abrigo de um ato de nomeação cujos efeitos jurídicos vieram a ser destruídos pela omissão da celebração do contrato de gestão previsto no artigo 18.º, n.º2, do EGP, determinou a adjudicação do contrato no âmbito do procedimento de negociação, com publicidade internacional, para aquisição de material circulante para a CP, ao abrigo de uma subdelegação de competências do ministro das Infraestruturas e da Habitação (no qual as mesmas haviam sido delegadas, com faculdade de subdelegação).

Não se trata, a nosso ver, de um ato praticado por um órgão inexistente. A falta de legitimação dos sujeitos físicos que atuaram em nome do CA da CP não faz reconduzir a atuação em causa a uma situação de «falta de elementos mínimos de essencialidade orgânica de um ato como sendo proveniente de uma estrutura da Administração pública (7) »; Inexistem dúvidas quanto à estrutura da qual o ato foi emanado; o que sucede é que aos titulares do órgão faltava a legitimação do ato de nomeação, cujos efeitos se destruíram por força da omissão da celebração do contrato de gestão imposto pelo artigo 18.º, n.º 2, do EGP.

A falta de legitimação do autor do ato gera, em regra, segundo Mário Aroso de Almeida (8), a anulabilidade do ato administrativo, com exceção dos casos previstos no artigo 161.º, n.º 2, alínea h), do CPA, e dos que respeitam à investidura do agente na titularidade do órgão, em que há que distinguir as situações em que, pura e simplesmente, não houve qualquer ato de investidura, daquelas em que esse ato tenha sido inválido, considerando o autor que apenas no primeiro caso se considerará que os pretensos atos praticados pelo agente não podem ser qualificados como atos administrativos.

Não desconhecendo a posição preconizada pelo ilustre professor no parecer junto aos autos quanto ao ato de adjudicação, cujo enquadramento remete para a figura da inexistência jurídica, equiparando à falta de investidura do agente a não produção de efeitos pelo ato de investidura praticado (cfr., parecer, p. 19), entendemos que a situação dos autos não se enquadra nessa categoria, pelos motivos que acima se deixaram referidos.

Por outro lado, pese embora seja incontroverso que o ato de investidura dos membros do conselho de administração não produziu os efeitos jurídicos que lhe seriam típicos, em razão da omissão da subsequente celebração dos contratos de gestão entre eles e os membros do governo responsáveis por aquela área de atividade e com a titularidade da função acionista, não pode fazer-se equivaler essa situação à de os membros não terem chegado a ser investidos, pois que o ato de designação e escolha daqueles concretos sujeitos ocorreu e chegou a produzir efeitos, ainda que estes tenham vindo a ser destruídos posteriormente.

Também não se mostra indiferente a circunstância de a competência cujo exercício se sindica nos presentes autos – a correspondente à prática dos atos, procedimentais e decisórios, no âmbito do procedimento de formação do contrato de Aquisição de Material Circulante para a CP – ter sido exercida ao abrigo de um ato de subdelegação de competências, do Ministro das Infraestruturas e da Habitação no Conselho de Administração da CP – no qual a entidade competente para decisão de contratar delegara, com faculdade de subdelegação, a competência para a prática de todos os atos subsequentes a realizar no âmbito da resolução de aprovação do “Plano de Investimento em Material Circulante Ferroviário para a CP - Comboios de Portugal, E. P. E. (CP, E. P. E.), que inclui a aquisição de 117 unidades automotoras elétricas, 62 para os serviços urbanos e 55 para os serviços regionais, respetivas peças de parque e ferramentas especiais até ao montante global de (euro) 819 000 000 “.

Na verdade, como refere Pedro Gonçalves (9), «(…) a subdelegação de poderes é uma medida autónoma de habilitação, que permite ao órgão ou agente subdelegado praticar atos fora da sua competência legal (competência originária). Neste sentido, a subdelegação tem o efeito de legitimar a atuação do órgão ou agente que a “recebe”.».

Assim, considerando que não está em causa a situação prevista no artigo 161.º, n.º 2, alínea h), do CPA, que comina com a nulidade as deliberações dos órgãos colegiais tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigida, e que a situação não tem enquadramento em nenhuma das outras que o legislador tipificou, é forçoso concluir que estamos perante uma situação em que a improdutividade da investidura dos membros do conselho do conselho de administração da CP não teve como consequência a nulidade do ato de adjudicação.

Do mesmo modo, a improdutividade do ato de investidura dos membros do conselho de administração da demandada, não sendo equiparável à ausência de investidura, posto que ocorreu e chegou a produzir efeitos jurídicos, não permite o enquadramento da atuação emanada daquele órgão colegial na figura da inexistência jurídica, como ficou visto.

Importa agora verificar se e em que medida se apresenta relevante a circunstância, provada na alínea V) da matéria assente, de ter sido praticado, pelo Secretário de Estado Ajunto e das Infraestruturas, por delegação de competências do Primeiro Ministro, um ato que ratificou todos os atos praticados pelo Conselho de Administração da CP — Comboios de Portugal, E.P.E. no âmbito do procedimento pré-contratual para “Aquisição de 117 unidades automotoras, sendo: 62 unidades automotoras para serviço urbano e 55 unidades automotoras para serviço regional; respetivas peças de parque, sobresselentes e ferramentas especiais; opção de aquisição de um ou dois conjuntos de até 18 unidades automotoras, cada, para serviço urbano e construção de oficinas de manutenção de material circulante”.

Vejamos.

A ratificação, a par com a reforma ou conversão, constitui uma das formas de atuação administrativa sobre a invalidade dos atos administrativos, para além da declaração de nulidade, da anulação administrativa ou da substituição sanatória.

No caso da ratificação, visa-se a reabilitação administrativa de atos administrativos inválidos através da sanação dos efeitos por eles produzidos (o que apenas ocorre no caso dos atos anuláveis, pois que os atos nulos, por não produzirem quaisquer efeitos jurídicos, não são passíveis de ratificação).

Como refere Paulo Otero,

«A ratificação (…) pode visar reabilitar os efeitos jurídicos inválidos em duas diferentes situações:

(i) Em casos de incompetência relativa, permitindo ao órgão competente sobre determinada matéria, anteriormente objeto de decisão por um órgão incompetente, confirmar e adotar essa conduta como sua, perfilhando-se e, deste modo, assumindo a sua autoria, sanar a respetiva invalidade orgânica;

(ii) Em casos de vícios de forma que não se reconduzam a nulidade ou inexistência, a repetição do ato, num propósito convalidante de anterior ato, respeitando-se agora a formalidade preterida (…) ou invertendo-se a sequência da sua ordem procedimental, fazendo o órgão cujo ato autorizativo preterido venha a intervir a posteriori, sana a conduta inválida.».

No caso dos autos, é incontroverso que a ratificação de todos os atos praticados no procedimento, incluindo o ato de adjudicação impugnado, pelo conselho de administração da CP, através da intervenção do titular da competência que nele havia sido delegada e no âmbito da qual foi praticado o ato impugnado, teve o efeito de sanar os efeitos do ato inválido em razão da falta de legitimação dos membros do órgão colegial que o praticara.

O ato de ratificação retroage os seus efeitos à data do ato ratificado, nos termos do disposto no artigo 164.º, n.º 5, do CPA e está sujeito aos condicionalismos previstos para a anulação administrativa, no que respeita à competência e ao prazo, nos termos do n.º 1.

Esses condicionalismos mostram-se preenchidos, atenta, por um lado, a circunstância de a ratificação ser da autoria do delegante, nos termos do disposto no artigo 169.º, n.º 4, do CPA, e ter ocorrido antes do decurso do prazo previsto no artigo 168.º, n.º 1 e n.º 3, posto que ocorreu cerca de 4 meses após a prática do ato inválido (cfr. alíneas S) e V) do probatório) e antes do encerramento da discussão no processo impugnatório em curso.

A ratificação do ato de adjudicação obsta à sua anulação, visto que a invalidade que o afetava foi suprida, embora supervenientemente, e não se mostra terem ocorrido, no período que a antecedeu, efeitos lesivos que importe anular, nos termos do disposto no número 5 do artigo 164.º, do CPA.

Concluindo, como se concluiu, que não está em causa, quanto ao ato de adjudicação, uma situação de inexistência jurídica ou de nulidade, ou que se imponha a sua anulação em razão da falta de legitimação dos membros do órgão colegial que o praticou, improcede a alegação recursiva, nesta parte, mantendo-se o julgado pelo tribunal a quo, embora com diferente fundamentação.

b) Da declaração de invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento, que determinam, como Fator "E" do critério de adjudicação, a avaliação da "Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal.

A recorrente veio, ainda, afrontar o julgado na parte em que julgou improcedente o pedido de declaração de invalidade das normas do programa do procedimento que estabeleceram como fator de ponderação do critério de adjudicação a “bonificação do fabrico e da montagem em Portugal”.

Sustentou a alegação na circunstância de o fator E ser inadmissível face ao direito da união europeia e ao direito nacional, na medida em que consagra um fator de avaliação desligado do objeto do contrato a celebrar, em violação do disposto no artigo 82.º da Diretiva n.º 2014/25 e no artigo 75.º do CCP, que viola os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, previstos nos artigos 36.º, da Diretiva 2014/25, e 1.ºA, do CCP e, por fim, que estabelece uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação de mercadorias no espaço da UE, violando o disposto no artigo 34.º do TFUE. Referiu que o referido fator E tem o efeito de estabelecer condições mais favoráveis à participação de operadores económicos que sejam detentores de capacidade instalada em Portugal, como era o caso do agrupamento Caf e A...........-Dst, que dispunham previamente de alguma dessa capacidade, aos quais foi permitido diluir os custos de instalação em território nacional.

Referiu, ainda, que o tribunal a quo, errou no apelo que fez a um suposto racional ambiental e ao considerar que sendo embora o referido fator potencialmente discriminatório, cabia à autora, aqui recorrente, fazer a prova dos impactos anti concorrenciais daí decorrentes.

A recorrida contrapõe reforçando que cabia à recorrente fazer prova da existência de uma discriminação efetiva, que se mostra justificada a relação entre o fabrico, a montagem e o comissionamento do material circulante em Portugal e a proteção do ambiente, sendo que as peças do procedimento indicavam a metodologia para o cálculo dos custos imputados a externalidades ambientais, a qual obedecia às condições impostas pela 2.ª parte do n.º 2 do artigo 83.º da Diretiva 2014/25 e pelo n.º 9 do artigo 82.º do CCP. Acrescentou que o referido fator E não condicionava o acesso ao concurso, sendo que o potencial discriminatório seria sempre indireto e que foi salvaguardada a igualdade entres os concorrentes, uma vez que à data em que o procedimento foi aberto nenhum operador económico tinha ou perspetivava ter presença direta e efetiva em território nacional.

A decisão recorrida julgou improcedente o pedido dirigido à invalidade daquelas normas do programa do procedimento por considerar que o referido fator não condicionava o acesso ao procedimento e que ainda que se admitisse um potencial discriminatório, o mesmo seria sempre indireto. Considerou, ainda, que

«Juridicamente não está proibida toda e qualquer diferenciação, exigindo-se à parte que alega a existência de discriminação a demonstração de um impacto desproporcionado e injustificado.

No caso concreto, não vem alegado pela A. que o critério em causa tenha tido um efeito desproporcionado ou impeditivo da sua participação no procedimento. Também não apresenta a A. quaisquer dados técnicos, financeiros ou logísticos que demonstrem um desequilíbrio efetivo criado por tal critério de bonificação, com reflexo na sua proposta e competitividade da mesma.

Pelo contrário, mostram os autos que todos os concorrentes propuseram nas suas propostas o fabrico e montagem em Portugal, não tendo, ademais, qualquer potencial interessado impugnado esta norma procedimental.

Por sua vez, no que se prende com o princípio da livre concorrência, o art° 36. °, n.° 1, da Diretiva 2014/25/UE, estabelece que aquela será considerada “artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos”. Ora, a verdade é que também a alegação da A. não evidência que o procedimento de contratação pública sub judice foi concebido para restringir artificialmente a concorrência, tomando competitivas apenas as propostas que incluam um certo grau de fabrico em Portugal, e afastar potenciais operadores económicos do procedimento.»

Vejamos.

Compulsadas as peças do procedimento, delas resulta, que o critério de adjudicação, da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifatorial, estabeleceu, como fator densificador, entre outros, a bonificação do fabrico/montagem em Portugal utilizando recursos humanos especiais, com um coeficiente de ponderação de 15%. É o que se extrai do disposto no ponto 30.2., do programa do procedimento extratado em 3) dos factos provados.

Da metodologia de avaliação das propostas constante do Anexo VIII, retira-se, do ponto 326, respeitante àquele fator (fator E), que obteria a pontuação máxima no fator a proposta que contemplasse, cumulativamente,

i) O fabrico em Portugal dos Flatpack (considera-se existir fabrico de Flatpack em Portugal se forem fabricados localmente os flatpack, ou seja, os principais subconjuntos das caixas (leito, laterais, tejadilho e cabeceiras) para 100 ou mais UME do fornecimento base);

ii) A montagem em Portugal da caixa “nua” por montagem dos flatpack (Considera-se existir construção da caixa “nua”por montagem de flatpack em Portugal se for executada localmente a montagem dos subconjuntos pré-fabricados de caixa (leito, laterais, tejadilho e cabeceiras) e a pintura das caixas “nuas”em 100 ou mais UME do fornecimento base);

iii) A montagem, ensaio e comissionamento em Portugal das UME (considera-se existir montagem, ensaio e comissionamento em Portugal se forem executados localmente para 100 ou mais UME do fornecimento base os trabalhos de:

- Montagem nas caixas das tubagens, cablagens e dos principais equipamentos mecânicos elétricos, pneumáticos e de freio que não sejam parte integrante das mesmas, tal como janelas, portas e frentes dos veículos extremos;

- Montagem de interiores;

- Montagem das intercomunicações;

- Colocação das caixas sobre bogies;

- Ensaios finais/comissioning)

e

iv) A utilização de, pelo menos 15% de recursos humanos especiais (considera-se existir utilização de recursos humanos especiais caso para a execução local dos trabalhos associados ao fabrico de caixas e/ou montagem e ensaio das UME em Portugal de 100 ou mais UME do fornecimento base, conforme aplicável, sejam usados pelo menos 5% ou 15% (consoante o descritor aplicável acima descrito) de trabalhadores que se enquadrem nas seguintes situações:

- jovens à procura do primeiro emprego: (…);

- desempregados de longa duração (…);

- pessoas com mais de 50 anos;

- pessoas com deficiência.)

A questão em controvérsia é a de saber se aquele fator, que densifica o critério de adjudicação, introduz uma medida destinada a favorecer a “contratação de proximidade” limitando a concorrência e a igualdade de tratamento, no acesso e durante o procedimento.

Importa, em termos prévios, aludir ao princípio da concorrência enquanto princípio estruturante do procedimento de formação de contratos, que, na sua dupla vertente, visa assegurar que à entidade adjudicante seja oferecida a solução que melhor sirva o interesse público e que aos operadores económicos seja assegurada a igualdade de tratamento, no acesso e durante o procedimento.

O princípio da igualdade de tratamento, consagrado no artigo 36.º da Diretiva 2014/25 e no artigo 1.ºA do CCP é expressão do princípio da concorrência e, também, dos princípios consagrados no TFUE, designadamente os da igualdade de tratamento e não discriminação em razão da nacionalidade​ (artigo 18.º), e das liberdades fundamentais, de circulação de bens (artigos 28.º e ss.), de circulação de pessoas, serviços e capitais (artigos 45.º e ss.), de estabelecimento (artigos 49.º e ss.), de prestação de serviços (artigos 56.º e ss.), cuja aplicação e relevância no contexto da contratação pública é incontroversa. Refere-se, nomeadamente no considerando (2), que,

«Para assegurar a abertura à concorrência dos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos se tores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, é necessário adotar disposições relativamente à coordenação dos procedimentos de contratação acima de determinado valor. Essa coordenação é necessária para garantir o efeito dos princípios do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e, em especial, a livre circulação de mercadorias, a liberdade de estabeleci mento e a liberdade de prestação de serviços, bem como os princípios derivados como a igualdade de tratamento, a não-discriminação, o reconhecimento mútuo, a proporcionalidade e a transparência. (…).»

A dimensão dos princípios enunciados não pode ser dissociada do conceito de mercado interno europeu, pois que é à escala europeia que a concorrência visa ser assegurada e é protegida e fomentada pelo direito da união europeia.

Têm sido, assim, afastadas dos ordenamentos nacionais as normas que têm por escopo promover a contratação de proximidade ou que recorrem a fatores de natureza geográfica, por contrárias ao direito da UE.

Foi o caso das normas do CCP, na versão anterior ao DL n.º 78/2022, de 7 de novembro, que as revogou, que permitiam, no artigo 42.º, n. º6, alínea e), que no caderno de encargos fossem apostas cláusulas destinadas a favorecer a valorização da economia local e regional, e que autorizavam, no artigo 75.º, n. º2, alínea d), a fixação de fatores de avaliação respeitantes à utilização de produtos de origem local ou regional.

Também a jurisprudência do TJUE tem sido clara no sentido da intolerabilidade de tais medidas em face do ordenamento jurídico europeu, sendo disso exemplo o acórdão do TJUE de 8 de junho de 2017 (P.º C- 296/15), no qual se questionava se uma cláusula do caderno de encargos de um concurso público que incluía um requisito de origem nacional dos medicamentos derivados do plasma constituía uma restrição proibida na aceção do artigo 34.º TFUE, em que o tribunal não teve dúvidas em considerar tratar-se de um requisito discriminatório e não justificado no quadro do juízo de proporcionalidade previsto no artigo 36.º do tratado, vindo a concluir que,

«…um sistema de aprovisionamento prioritário de medicamentos produzidos industrialmente a partir de plasma esloveno, como o que está em causa no processo principal, não pode ser considerado indispensável para evitar um aumento do custo dos medicamentos derivados do plasma, na medida em que todos os medicamentos produzidos industrialmente a partir de plasma, seja na Eslovénia ou noutro Estado-Membro, têm a mesma base no que respeita à fixação dos preços desses medicamentos, a saber, dádivas de sangue voluntárias e não remuneradas.

103. Tendo em conta as considerações precedentes, deve considerar-se que uma restrição como a que resulta da regulamentação nacional em causa no processo principal não se revela adequada para alcançar os objetivos invocados e, por conseguinte, não pode ser considerada justificada pela realização desses objetivos.

104 Consequentemente, há que responder à questão submetida que o artigo 2.º e o artigo 23.º, n.os 2 e 8, da Diretiva 2004/18, bem como o artigo 34.º TFUE, lido em conjugação com o artigo 36.º TFUE, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma cláusula do caderno de encargos de um concurso público que exige, em conformidade com a legislação do Estado-Membro a que pertence a entidade adjudicante, que os medicamentos derivados do plasma, objeto do concurso público em causa, sejam produzidos a partir de plasma colhido nesse Estado-Membro.».

Também no acórdão de 22.10.2015 (P.º C-552/13), o TJUE considerou que a cláusula do caderno de encargos que obrigava a que, num concurso para prestação de cuidados de saúde as prestações médicas deviam ser fornecidas por estabelecimentos hospitalares privados situados exclusivamente num determinado município, que podia não ser o do domicílio dos pacientes a quem essas prestações eram fornecidas, comportava uma exclusão automática dos proponentes que não podem fornecer esses serviços num estabelecimento desse tipo situado nesse município, mas que preenchem todos os outros requisitos desses concursos.

Revertendo aos autos, temos que a entidade adjudicante densificou o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa através de vários fatores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, entre os quais o respeitante ao fabrico e montagem em Portugal, utilizando recursos humanos especiais.

É certo que a entidade adjudicante pode determinar os fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação no uso da margem de decisão que o quadro normativo lhe confere, desde que observe as limitações dele decorrentes, designadamente as que são impostas pelos princípios gerais, que aqui relevam especialmente no quadro da concorrência, igualdade de tratamento e proporcionalidade, e dos aspetos vinculados resultantes da norma de competência que, no caso, impõe que respeitem a aspetos da execução do contrato a celebrar e que a ele estejam ligados, nos termos do disposto nos artigos 74.º, n.º 1, alínea a) e 75.º, n.ºs 1, 4 e 5, do CCP.

Acresce referir a função estratégica que tem vindo a ser reconhecida à contratação pública, designadamente na implementação de políticas que promovam a sustentabilidade social, ambiental e laboral. As diretivas de 2014 acolheram-na de forma expressa, nomeadamente no considerando (4) da diretiva 2014/25, com a referência a que « (…) Os contratos públicos desempenham um papel fundamental na Estratégia Europa 2020, estabelecida na comunicação da Comissão de 3 de março de 2010, intitulada «Europa 2020, estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo» (a seguir designada «Estratégia Europa 2020 para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo») como um dos instrumentos de mercado a utilizar para garantir um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, assegurando simultaneamente a utilização mais eficiente dos fundos públicos. (…)».

Essa função tem também reflexo no elenco dos fatores que podem densificar o critério de adjudicação deixado no artigo 75.º, n.º 2, do CCP, desde que, mesmo quanto a esses, se verifique uma ligação ao objeto do contrato a celebrar.

Ou seja, a densificação do critério de adjudicação, mesmo nos casos em que é feita através de fatores de sustentabilidade, tem de observar a vinculação decorrente da ligação ao objeto do contrato.

É o que decorre, também, do artigo 82.º, n.º 2, da Diretiva 2014/25:

2. A proposta economicamente mais vantajosa do ponto de vista da entidade adjudicante deve ser identificada com base no preço ou custo, utilizando uma abordagem de custo-eficácia, como os custos do ciclo de vida em conformidade com o artigo 83.o, e pode incluir a melhor relação qualidade/preço, que deve ser avaliada com base em critérios que incluam aspetos qualitativos, ambientais e/ou sociais ligados ao objeto do contrato público em causa. (o destacado é nosso).

No artigo 75.º, n.º 4, do CCP densifica-se o conceito de ligação ao contrato considerando-se que a mesma se verifica quando os fatores estiverem relacionados com as obras, bens ou serviços a executar ou fornecer ao abrigo desse contrato, sob qualquer aspeto e em qualquer fase do seu ciclo de vida, acrescentando-se, no n.º 5 que ainda que não façam parte da sua substância material, consideram-se relacionados com o objeto do contrato os fatores envolvidos no processo específico de produção ou fornecimento das obras, bens ou serviços ou num processo específico em relação a outra fase do seu ciclo de vida.

Como refere Pedro Gonçalves (10) «Ambos os preceitos introduzem, embora de forma limitada, uma flexibilização quanto ao cumprimento da exigência de ligação dos fatores ao objeto do contrato, contribuindo para um alargamento da amplitude do poder discricionário da entidade adjudicante neste ponto.».

O TJUE, num recente acórdão, de 5.03.2026 (P.º C-210/24), considerou existir tal ligação num critério de adjudicação de um contrato de prestação de serviços de ação social que tomou em consideração o aumento da massa salarial que o proponente se propunha aplicar ao pessoal que iria executar o contrato, considerando, designadamente e por apelo a juízos de adequação, que o critério em causa poderia impactar de forma positiva a qualidade da proposta e dos serviços a contratar.

Referiu-se nesse aresto, a propósito, que,

«44 Neste contexto, no que diz respeito, primeiro, ao requisito relativo à ligação entre o critério controvertido e o objeto do contrato, resulta do artigo 67.°, n.º 3, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o considerando 97 da mesma, que os critérios de adjudicação devem ser considerados em função do objeto do contrato público quando estiverem relacionados com os serviços a prestar ao abrigo desse contrato, sob qualquer aspeto e em qualquer fase do seu ciclo de vida, incluindo fatores envolvidos no processo específico de prestação de serviços, ainda que estes fatores não façam parte da sua substância material.

45 A redação ampla desta disposição não exclui, portanto, que, numa determinada situação, uma autoridade adjudicante tome em consideração, através de um critério de adjudicação de um contrato relativo a serviços de ação social sem alojamento, o aumento da massa salarial que o proponente propõe aplicar ao pessoal que executa o contrato por comparação com o nível dos salários resultante da aplicação da convenção coletiva setorial.

46 Resulta do n.° 44 do presente acórdão que a existência da ligação entre o critério controvertido e o objeto do contrato controvertido deve, assim, ser apreciada tendo em conta as especificidades do serviço objeto do contrato. No caso, embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar a existência dessa ligação, importa salientar que esse contrato se caracteriza, por um lado, pela elevada intensidade de mão de obra que exige e, por outro, pela dificuldade com que se depara a autoridade adjudicante em oferecer um serviço contínuo e de qualidade às pessoas destinatárias desse serviço, a saber, pessoas desfavorecidas e em situação de vulnerabilidade.

47 Ora, como salientou o advogado-geral nos n.os 46 a 48 das suas conclusões, há que considerar, por um lado, que a remuneração que o adjudicatário recebe pelo serviço que presta é amplamente determinada pelo custo salarial do pessoal que executa o serviço, pelo que o critério controvertido está ligado ao objeto do contrato. Por outro lado, num contrato desta natureza, não é irrazoável considerar que um critério de adjudicação que tenha em conta uma remuneração mais favorável do pessoal que executa o contrato do que a prevista na convenção coletiva setorial em vigor pode contribuir para esse objeto, melhorando a qualidade, a acessibilidade e a continuidade do serviço às pessoas destinatárias do mesmo, ou seja, pessoas desfavorecidas e em situação de vulnerabilidade, uma vez que uma remuneração mais favorável terá como efeito fidelizar o pessoal que executa o contrato e permitir o recrutamento de pessoal mais qualificado.

48 Aliás, esta interpretação é corroborada pelo artigo 76.°, n.° 2, da Diretiva 2014/24, que, no que diz respeito aos serviços sociais enumerados no anexo XIV desta diretiva, prevê que as autoridades adjudicantes podem ter em conta a necessidade de garantir uma elevada qualidade, continuidade, acessibilidade e disponibilidade dos serviços, bem como as necessidades específicas das diferentes categorias de utilizadores, incluindo os grupos desfavorecidos e vulneráveis.

49 Assim, ao tomar em consideração, além do nível resultante da aplicação da convenção coletiva setorial em vigor, o aumento da massa salarial que o proponente propõe aplicar ao pessoal que executa o contrato, a autoridade adjudicante irá promover uma qualidade, uma continuidade e uma disponibilidade acrescidas dos serviços de ação social sem alojamento, objeto do contrato controvertido. (…)».

No caso dos autos, temos que o procedimento tem por objeto a aquisição de material circulante (fabrico e fornecimento continuado de 62 UME para o serviço urbano e fabrico e fornecimento de 55 UME para o serviço regional) e a conceção e construção de uma oficina de manutenção de material circulante.

Mesmo que se entenda o conceito de ligação ao objeto do contrato de forma ampla e flexível, não pode prescindir-se, quando se afere da sua existência, de juízos de adequação face à finalidade visada com o critério de adjudicação, que é o da proposta economicamente mais vantajosa. E nos casos em que os fatores são restritivos da concorrência, aos juízos de adequação devem acrescer de juízos de necessidade e proporcionalidade.

No caso dos autos, o “fator E”, ao introduzir uma bonificação para as propostas que contemplassem o fabrico e montagem em Portugal, utilizando recursos humanos especiais, procede a uma discriminação dos operadores económicos em função da localização das unidades de fabrico dos bens a fornecer e/ou da detenção de parcerias com outros operadores que aqui estejam sediados ou aqui disponham de instalações. É certo que o fator não introduz uma limitação direta no acesso ao procedimento, pois que, do ponto de vista formal, qualquer operador nele podia apresentar candidatura e proposta, mas introduz uma limitação material e no procedimento, na medida em que favorece aqueles que sendo detentores de estruturas de fabrico em território nacional, não têm de refletir no preço da proposta os custos correspondentes a essa instalação.

Sendo um fator que limita a concorrência, nos termos enunciados do favorecimento dos operadores que disponham de instalações em território nacional, ou de parcerias com operadores que as detenham, a aferição da ligação do fator ao objeto do contrato a celebrar tem de ser feita, como referido acima, no quadro do princípio da proporcionalidade.

A entidade demandada, aqui recorrida procurou justificar a introdução daquele fator sob a invocação de exigências imperiosas de interesse geral relacionadas com a proteção ambiental e por exigências decorrentes de medidas de convergência social e de promoção da fixação no território nacional de emprego especializado, tendo sido assumido, na contestação (cfr. artigo 226.º) que o que se pretendeu, e que é legítimo, foi que, no âmbito do procedimento em crise, se valorizassem as empresas que procurassem estabelecer-se em território nacional, por motivos de racionalidade económica, logísticos e ambientais e, na síntese enunciada no artigo 238.º da contestação, com a menção a que, a circunstância de se valorizar o fabrico e montagem em Portugal e, bem assim, a utilização de recursos humanos especiais visa, essencialmente, garantir, entre outras, i) maior celeridade na execução e fornecimento das UME; ii) maior facilidade de transporte; iii) transporte ambientalmente sustentável e económico; iv) diminuição da pegada ecológica na produção e manutenção das UME; v) poupança ao nível dos custos de manutenção das UME e v) promoção da economia e justiça social, através da criação de empregos para jovens formados e trabalhadores mais velhos, bem como de pessoas com deficiências.

Sucede que as finalidades visadas e cristalinamente enunciadas não passam, muitas delas, sequer, no teste da adequação, na medida em que não ficou demonstrado – e o ónus cabia à entidade demandada – que o fabrico e montagem em Portugal garantisse uma maior celeridade na execução e fornecimento das UME, maior facilidade de transporte e transporte ambientalmente sustentável e económico, atenta, desde logo, a circunstância de existirem, no território nacional, pontos mais distantes entre si do que entre locais em território de outros estados membros (Espanha, por exemplo), o que se evidencia se tivermos em consideração o território nacional insular…Quanto à alegada poupança ao nível dos custos de manutenção das UME, não se alcança em que medida o fabrico em Portugal possa impactar os custos com a manutenção na medida em que constitui objeto do contrato a conceção e construção de uma Oficina de Manutenção de Material Circulante (cfr. ponto 2.3., do programa do procedimento).

Quanto à alegada promoção da economia e justiça social, com a contratação de 15% de recursos humanos especiais, ainda que essa parte do fator cumpra as exigências do ponto de vista da adequação, enquanto fator de sustentabilidade da proposta, o mesmo não pode concluir-se a respeito da dimensão da necessidade, na medida em que tal desiderato poderia ser alcançado e exigido independentemente da localização do fabrico das UME.

Donde se conclui que o “fator E”, ao introduzir uma bonificação para as propostas que contemplassem o fabrico e montagem em Portugal, utilizando recursos humanos especiais, não observa a vinculação exigida pela norma do artigo 75.º, n.º 1, do CCP, da ligação ao objeto do contrato a celebrar, uma vez que não se mostra adequado à finalidade visada com o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa e, na parte em que essa aptidão é passível de se mostrar verificada, a da contratação de recursos humanos especiais, a exigência do fabrico e montagem em Portugal não cumpre os critérios de necessidade, visto que o fator de sustentabilidade pode ser utilizado independentemente da utilização do critério geográfico.

Temos, assim, que a introdução do fator que introduziu uma bonificação para as propostas que contemplassem o fabrico e montagem em Portugal não cumpre a exigência da ligação ao objeto do contrato a celebrar e mostra-se violadora do princípio da concorrência e da igualdade de tratamento, interpretados à luz dos princípios da não discriminação em razão da nacionalidade e das liberdades de circulação, previstos no TFUE, na medida em que não assegura a participação no procedimento em condições de igualdade de todos os operadores económicos com referência ao mercado interno da união europeia.

Na decisão recorrida admitiu-se o potencial discriminatório do fator de avaliação, mas considerou-se não ter ficado demonstrado que a sua adoção se mostrasse injustificada à luz do princípio da proporcionalidade, cujo ónus de alegação e prova considerou ser da autora, aqui recorrente.

Mas sem razão. A alegação de que a adoção de um fator discriminatório se mostra justificada, à luz do princípio da proporcionalidade caberá sempre à parte contra quem a violação do princípio (da concorrência e igualdade de tratamento) é invocada, na medida em que com ela se pretende obstar à produção do efeito jurídico pretendido pelo autor, nos termos do disposto no artigo 342, º n.º 2, do CC.

Irreleva, no caso, o impacto concreto da norma impugnada no resultado do procedimento, na medida em que está em causa um pedido de apreciação da validade da norma - geral e abstrata - do programa do procedimento (cuja admissibilidade após a prática do ato de adjudicação foi objeto de decisão pelo tribunal a quo e não constitui objeto do presente recurso) e não do ato de adjudicação, por invalidade derivada e consequente da primeira.

Conclui-se, assim, que a decisão recorrida, ao julgar improcedente o pedido por considerar que o fator "E" do critério de adjudicação não violou o princípio da concorrência, incorreu em erro de julgamento e deve ser revogada.

Decisão

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido de declaração de invalidade da disposição das peças do procedimento, e, em substituição, julgar esse pedido procedente, declarando a invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento, que determinam, como Fator "E" do critério de adjudicação, a avaliação da "Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal”.

Custas pela recorrente e pela recorrida na proporção do decaimento, que foi de metade (artigo 527.º, n.º 1, do CPC).

Registe e notifique.

Lisboa, 7 de maio de 2026