Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4882/06.4TBMTS.P1 |  |
TRESPASSE
II- Porém, a autonomia das partes, dentro dos limites legais estabelecidos, permite retirar do âmbito do acordo subjacente os elementos que entenderem, desde que o conjunto transmitido não fique descaracterizado enquanto estabelecimento comercial.
Apelante: B…………………
Apelados: C………………. e outros
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
C………….., D…………. e marido, E………………, residentes em ………., Matosinhos, instauraram acção de despejo, sob a forma sumária, contra B……………, residente no Porto, peticionando que seja resolvido o contrato de arrendamento invocado nos autos, sendo o réu condenado a despejar o arrendado, entregando-o livre de pessoas e bens, e a pagar-lhes a quantia de €5 821,48, bem como a quantia correspondente às rendas mensais vincendas, à razão de €207,91 cada uma, contabilizadas a partir de 1 de Junho de 2006, até efectiva entrega do arrendado ou, caso assim não se entenda, após a resolução do arrendamento operada pela sentença a proferir nos autos, uma indemnização pelo atraso na restituição do locado, no valor de €207,91 mensais, até efectiva entrega do arrendado.
Para fundamentarem a sua pretensão alegaram, em síntese, que as autoras são proprietárias de um espaço destinado a estabelecimento comercial, situado ao nível do rés-do-chão, com entrada pelo n.º …. da Rua ……., em Leça da Palmeira, que faz parte do prédio urbano situado nessa rua com os n.ºs …. a …., inscrito na matriz respectiva sob o art. 2696º e que, por contrato reduzido a escrito, celebrado em 27/01/1983, na Secretaria Notarial de Matosinhos, o marido da 1ª autora e pai da segunda, entretanto falecido, G…………. e a 1.ª autora cederam a H………….. o gozo temporário, mediante retribuição, do referido espaço, tendo a renda acordada sido de 108.000$00, a pagar em duodécimos de 9.000$00, no primeiro dia útil do mês anterior ao que respeitasse.
Tal arrendamento foi celebrado pelo prazo de um ano, renovável nos termos legais, destinando-se o arrendado a armazém de artigos electrodomésticos e a arrecadação de materiais de ventilação de ar condicionado.
Mais alegam que por arrematação em hasta pública realizada em 05/04/1989, o réu adquiriu o direito ao trespasse e arrendamento do arrendado, tendo por carta de 14 de Abril de 1989 comunicado essa aquisição ao senhorio, sendo o réu, desde essa arrematação, o inquilino do arrendado.
Todavia, o réu não procedeu ao pagamento da renda que se venceu no dia 1 de Fevereiro de 2004, nem de qualquer outra posteriormente vencida, continuando a ocupar o arrendado, devendo-lhes, por isso, a quantia global de € 5 821,48, referente às rendas dos meses de Fevereiro de 2004 a Maio de 2006, que não pagou, apesar da interpelação que a 1.ª autora lhe fez para o efeito.
Contestou o réu, negando ser ele o inquilino, pois após o envio da carta atrás referida, acordou com o anterior arrendatário, H…………., que este lhe restituiria, como restituiu, o preço desembolsado com a arrematação e demais despesas havidas e que o direito ao trespasse e arrendamento ficaria a pertencer ao referido H………….., que assim continuaria a ser arrendatário do local.
Mais alegou que esse acordo foi dado a conhecer ao senhorio, que o aceitou, pelo que nunca pagou qualquer renda, continuando a rendas a serem pagas pelo arrendatário H……….., o qual manteve o estabelecimento sediado no local e a funcionar em seu nome, pagando os fornecimentos de energia eléctrica e água e encontrando-se em seu nome a assinatura do telefone instalado no estabelecimento.
Invocou, também, que os autores sabem que nunca usou o arrendado e que o seu inquilino é H………….., a quem o marido e sogro dos autores passou a reconhecer e a tratar como inquilino, cerca de uma semana após o envio da carta atrás aludida, com ele tratando os assuntos relativos ao arrendado.
Por ser assim, defendeu que não impende sobre si a obrigação de pagamento das rendas peticionadas, mas sim ao referido inquilino, pelo menos desde finais de Abril de 1989, devendo, pois, ser absolvido do pedido.
Responderam os autores, alegando o desconhecimento do acordo invocado pelo réu, tanto mais que as rendas vencidas após o envio da aludida carta foram pagas em mão, na casa da 1.ª autora, por pessoa que se intitulava funcionária do réu, tendo os recibos sido emitidos em nome do mesmo.
Invocaram, ainda, que após o recebimento da carta referenciada, passaram a enviar ao réu a comunicação relativa ao aumento anual da renda, até ao ano de 2002, nunca tendo o réu respondido, negando a sua qualidade de inquilino, passando os autores a receber, no mês seguinte, a renda actualizada.
Realizada audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença que declarou a resolução do aludido contrato de arrendamento e condenou o réu a despejar o local arrendado, entregando-o aos autores livre de pessoas e bens, condenando-o, ainda, a pagar-lhes a quantia de €5 821,48 referentes às rendas dos meses de Fevereiro de 2004 a Maio de 2006, bem como as rendas mensais que se vencerem desde essa data, à razão de €207,91 cada uma até ao trânsito em julgado da sentença proferida em 1.ª instância, e ainda, uma indemnização equivalente ao montante da renda mensal acordada, desde essa data até efectiva entrega do arrendado.
Inconformado, apelou o réu, defendendo que a acção deve ser julgada improcedente, já que tendo-se provado que apenas adquiriu por arrematação em hasta pública, em 05/04/1989, o direito ao trespasse do estabelecimento comercial arrendado, nunca adquiriu o direito ao arrendamento, nem a posição de arrendatário, conforme melhor explicita e sintetiza nas conclusões do recurso.
Nas suas contra-alegações, os apelados defenderam que a questão agora suscitada pelo apelante é uma questão nova, cujo conhecimento está vedado ao tribunal ad quem.
Mesmo que assim não se entenda, sempre defendem a improcedência da apelação, mas à cautela, e subsidiariamente, para o caso de proceder a apelação, requereram, ao abrigo do artigo 684.º-A, n.º 2 do Código de Processo Civil (CPC), a ampliação do âmbito do recurso, impugnando a matéria de facto dada como provada e constante do ponto 5 dos factos provados, de forma a dar-se como provado que a arrematação em hasta pública incluiu o trespasse do estabelecimento e do arrendamento.
Apesar de notificado, o apelante não se pronunciou sobre o pedido de ampliação do âmbito do recurso.
Conclusões da apelação:
1. O trespasse de um estabelecimento comercial não inclui obrigatoriamente a cedência da posição de arrendatário no caso de tal estabelecimento estar sediado e a funcionar em local tomado de arrendamento;
2. O que importa para que haja trespasse é a cedência da titularidade do estabelecimento comercial como “universitas iuris”, que pode incluir ou não a cedência da posição de inquilino por parte do trespassante.
3. Se, efectuado um trespasse de um estabelecimento comercial, trespassante e trespassário nada dizem relativamente a quem ficará a pertencer a posição de arrendatário e acordam em que aquele continuaria a ocupar o locado e o senhorio aceitou tal “acordo”, não pode falar-se da cessão da posição de arrendatário, continuando o trespassante como titular do direito ao arrendamento.
4. Assim, foi feita incorrecta interpretação da lei e incorrecta subsunção à matéria de facto dada como provada, violando-se entre outros o disposto no artigo 1118 nº 2 al. b) do C. Civil vigente à data de 27/01/83, pelo que, há-de declarar-se procedente por provado o Recurso e consequentemente há-de revogar-se a Sentença recorrida e proferir-se nova Sentença pela qual se absolva o Recorrente do pedido.
Conclusões dos apelados relativas à ampliação do objecto do recurso:
1. Os Recorridos impugnam a decisão proferida sobre o ponto determinado da matéria de facto, que é o de não se ter considerado expressamente como provado que, ao adquirir o direito ao trespasse, o Recorrente adquiriu também o direito ao arrendamento dos autos.
2. Esse facto foi alegado no artº 6º da p.i. e não consta expressamente no ponto 5 dos “Factos Provados”.
3. Os Recorridos defendem que deve constar.
4. Os concretos meios probatórios que impõem esta decisão, são o doc. nº 3 junto com a p.i. e o facto de tal matéria ter sido integral e expressamente considerada como verdadeira pelo Recorrente.
Consequentemente deve improceder a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A- Objecto do Recurso:
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objecto do recurso nos termos dos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1 e 2 do CPC, sem prejuízo do disposto no artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, as questões a decidir são:
a)- Questão prévia: o objecto da apelação constitui uma questão nova subtraída ao conhecimento do tribunal ad quem?
b)- Em caso negativo:
1. Se por força do trespasse do estabelecimento também se transmitiu ao réu o direito ao arrendamento do locado.
1.1. Em caso negativo, conhecer, então, da peticionada alteração da matéria de facto constante do ponto 5 dos factos provados, por via da requerida ampliação do âmbito da apelação.
B- De Facto:
A 1.ª instância deu como provado a seguinte matéria de facto:
1. Por acordo reduzido a escrito, celebrado em 27-01-1983, na Secretaria Notarial de Matosinhos, a primeira autora e o marido, G…………, pai da segunda autora, entretanto falecido, cederam a H…………. o gozo temporário mediante retribuição de um espaço destinado a estabelecimento comercial, situado ao nível do rés-do-chão, com entrada pelo n.º …. da Rua ………, em Leça da Palmeira, que faz parte do prédio urbano situado nessa rua, com os n.ºs ….. a …., inscrito na matriz respectiva sob o art. 2696º.
2. A renda anual acordada foi de 108 000$00, a pagar pelo arrendatário em duo décimos de 9 000$00, no primeiro dia útil do mês anterior ao que respeitasse.
3. Tal acordo foi celebrado pelo prazo de um ano, renovável nos termos legais.
4. O arrendado destinou-se a armazém de artigos electrodomésticos e a arrecadação de materiais de ventilação de ar condicionado.
5. Por arrematação em praça, resultante de processo judicial e realizada em 05/0411989, o réu adquiriu o direito ao trespasse do estabelecimento comercial sito no referido locado.
6. Por carta de 14 de Abril de 1989, o réu comunicou essa aquisição por arrematação a G…………….
7. Desde 2004, a renda mensal é de € 207,91.
8. O réu não pagou a renda que se venceu no dia 1 de Fevereiro de 2004, nem qualquer outra que se venceu posteriormente.
9. A primeira autora enviou ao réu a carta cuja cópia se encontra junta aos autos com a petição inicial como documento n.º 4.
10. O réu recebeu essa carta.
11. Foi dado conhecimento a G…………. que H…………… continuaria a ocupar o arrendado, o que este aceitou.
12. H…………. manteve o estabelecimento no local.
13. E é o titular do contrato celebrado com a Portugal Telecom, relativo ao locado, com início em 01-10-1993 e actualmente activo.
C- De Direito:
Identificadas as questões decidendas, passemos à sua análise.
a)- Questão prévia:
Será que o objecto da apelação constitui uma questão nova subtraída ao conhecimento do tribunal ad quem, conforme defendem os recorridos?
Para defenderem esta tese, argumentaram do seguinte modo:
“Essa questão nova agora trazida aos autos pelo Recorrente, é a de saber se o negócio de trespasse dos autos abrange, ou não, a cedência do direito de arrendamento do espaço de que os recorridos pretendem o despejo.
Dito de outra forma, se o Recorrente ao adquirir o trespasse do estabelecimento comercial instalado e a funcionar nesse espaço, passou, em virtude desse negócio, a ocupar a respectiva posição de inquilino.
Como resulta da simples leitura de todo o processo, esta é uma questão que nunca antes suscitada pelo Recorrente.”
Vejamos, então, se assim será.
A questão prende-se com a delimitação do objecto do recurso, ou seja, com os poderes do Tribunal da Relação na apreciação dos recursos de apelação.
Conforme sinteticamente refere Castro Mendes,[1] em relação ao objecto do recurso, duas soluções são possíveis.
Primeira: entender-se que o “Objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida.”
Segunda: defender-se que o “Objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que “ex lege” devia ser proferida.”
A primeira hipótese remete para um sistema de reexame, que permite ao tribunal superior a reapreciação da questão decidenda pelo tribunal a quo, isto é, permite um novo julgamento, eventualmente com recurso a factos novos e novas provas; enquanto o segundo caracteriza um sistema de revisão ou de reponderação, o qual apenas possibilita o controlo da sentença recorrida, ou seja, apenas permite aferir se a decisão é justa ou injusta, considerando os dados fácticos e a lei aplicável, tal como o juiz da 1.ª instância possuía no momento em que proferiu a decisão.
Apesar de não existirem sistemas absolutamente “puros”, ou seja, que apenas apliquem um ou outro sistema “tout court”, a doutrina e a jurisprudência portuguesa têm entendido que “O direito português segue o modelo do recuso de revisão ou ponderação. Daí o tribunal ad quem produzir um novo julgamento sobre o já decidido pelo tribunal a quo, baseados nos factos alegados e nas provas produzidas perante este.”[2]
Por isso, repetidamente os tribunais superiores têm afirmado que os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre, visando, assim, um re-estudo das questões já vistas e resolvidas pelo tribunal recorrido e não a pronúncia sobre questões novas.
Por essa razão, se entende que não é lícito invocar em sede de recurso questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido.
Esta regra decorre, designadamente, dos artigos 676.º, n.º 1, 684.º, n.º 3 e 713.º, n.º 2 e 5 do CPC, apenas excepcionada quando a lei expressamente determine o contrário[3] ou nas situações em que a matéria é de conhecimento oficioso.[4]
A questão reside, pois, em saber o que se entende por questões de facto ou direito já submetidas à apreciação do tribunal recorrido.
É comum mencionar-se a este respeito que “questões” não são argumentos, raciocínios jurídicos ou juízos de valor expostos na defesa das teses controvertidas em litígio, reservando-se tal menção apenas para os fundamentos fáctico-jurídicos em que as partes assentaram as suas pretensões,[5] ou seja, para as questões que na perspectiva substantiva apresentam pontos de facto e direito relevantes para a solução do litígio.
Em relação à parte activa, atender-se-á à causa de pedir e pedido e em relação à parte passiva, às excepções deduzidas.
É este, aliás, o raciocínio que subjaz à nulidade a que alude o artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC quando prescreve a obrigatoriedade do juiz se pronunciar sobre as questões colocadas à sua apreciação.
Tentando, agora, aplicar estas directrizes ao caso presente, e levando em atenção a defesa por excepção apresentada pelo réu, importa aferir se o mesmo está ou não a colocar uma questão de facto ou de direito nova, não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Na contestação o réu apresentou defesa por excepção quando alegou que, apesar de ter arrematado em hasta pública o direito ao trespasse e arrendamento do arrendado, não foi investido na posição jurídica de arrendatário por força de um acordo celebrado entre si e o anterior arrendatário, mediante o qual o direito ao trespasse e arrendamento ficava a pertencer àquele, acordo este comunicado ao senhorio e por este aceite (artigos 487.º, n.º2, 2.ª parte, 493.º, n.º2 do CPC).
Impendendo sobre o réu a prova desse acordo e comunicação do mesmo ao senhorio (artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil), não cumpriu esse ónus probatório, não tendo tal factualidade ficado provada.
Consequentemente, a acção foi julgada procedente.
Portanto, o tribunal não foi confrontado com qualquer controvérsia sobre se o direito ao arrendamento foi transmitido por via da licitação judicial, que na perspectiva da alegação dos autores, aceite pelo réu, abrangeu o “direito ao trespasse e arrendamento do arrendado”, mas apenas com a existência ou não de um acordo posterior que impediria a produção dos efeitos daquela transmissão em relação ao arrendamento.
Na apelação, o réu vem, agora, questionar a justeza da sentença porque entende que tendo-se dado como provado que apenas adquiriu o “direito ao trespasse do estabelecimento comercial sito no locado”, trata-se de factualidade diversa da alegada, consequentemente com efeitos jurídicos diversos no que concerne à aquisição do direito ao arrendamento sobre o locado, negando que tenha adquirido a posição de arrendatário.
Como adiante melhor se explicitará, desta factualidade (tal como o tribunal a deu como provada), não se pode excluir a transmissão do direito ao arrendamento.
Portanto, o apelante ao argumentar juridicamente no sentido inverso, ou seja, que não ocorreu transmissão do direito ao arrendamento, agora, não por causa do referido acordo tripartido (entre anterior inquilino, licitante em hasta pública, ora réu, e senhorio), mas por via dos efeitos jurídicos que, em seu entender, caracterizam aquela aquisição, não coloca uma questão nova, no sentido substancial acima referido, mas apenas introduz um argumento jurídico novo, o qual não está impedido de usar em sede recursória.
Compreende-se, contudo, a invocação do recorrido, na medida em que a argumentação agora apresentada nos autos nunca tinha sido defendida pelo réu.
E surge, agora, porque o recorrente interpretou restritivamente um facto provado (o n.º 5), acabando com tal interpretação por negar factualidade que anteriormente aceitou, interpretando-a juridicamente de forma diferente.
Mas a questão deve ser colocada nos seus devidos termos: trata-se tão só da interpretação ou de um juízo de valor que o apelante faz dos factos provados e com base nela extrai consequências jurídicas que pretende ver sufragadas.
Ora esta situação não se enquadra na invocação duma questão nova.
Ou seja, esta nova argumentação jurídica baseia-se nos factos provados (ainda que valorizados pelo apelante numa determinada perspectiva) e na decisão de direito proferida, pelo que não coloca o tribunal ad quem perante um novo julgamento, na medida em que este, na reponderação que irá fazer da decisão proferida, se encontra em situação idêntica àquela em que se encontrou o juiz da 1.ª instância.
Para além disso, por força do comando inserto no artigo 664.º do CPC, os tribunais, incluindo os superiores, não estão sujeitos à alegação das partes no tocante indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, pelo que nunca se poderia considerar que um argumento jurídico apresentado ex novo em sede de recurso impedia a reapreciação da decisão proferida.
Em conclusão, nada impede o conhecimento do objecto do recurso.
b) 1. Por força do trespasse do estabelecimento também se transmitiu ao réu o direito ao arrendamento?
Em primeiro lugar, o apelante defende que o trespasse de um estabelecimento comercial não incluiu obrigatoriamente a cedência de posição de arrendatário e, em segundo plano, invoca que no caso concreto, o trespasse do estabelecimento comercial não operou a transmissão da posição do arrendatário porque trespassante e trespassário nada disseram relativamente a quem ficava a pertencer tal posição, para além de terem acordado que aquele continuaria a ocupar o locado, tendo tal acordo sido transmitido ao senhorio, que o aceitou.
Em resposta a: Em resposta a: termos formais, a primeira afirmação está correcta.
Efectivamente o trespasse de um estabelecimento comercial pode determinar ou não a transmissão do direito ao arrendamento do imóvel onde é exercida a exploração do dito estabelecimento.
Na verdade, apesar da nossa lei não dar uma noção de estabelecimento comercial, limitando-se ao seu afloramento em vários normativos, sendo porventura um dos mais significativos, o artigo 862.º-A do CPC, que prescreve regras sobre a penhora de estabelecimento comercial, mas também o actual artigo 1112.º do Código Civil, inserido no conjunto normativo sobre transmissão da posição do arrendatário,[6] existe largo consenso doutrinário e jurisprudencial no que concerne à identificação dos seus elementos caracterizadores.
Tal como refere Meneses Cordeiro, [7] “… o estabelecimento comercial abrange elementos bastante variados. Em comum têm apenas o facto de se encontrarem interligados para a prática do comércio,” abrangendo coisas corpóreas, coisas incorpóreas e o aviamento e clientela.
E acrescenta:
“No que tange às coisas corpóreas ficam abarcados os direitos relativos a imóveis, particularmente: os direitos reais de gozo, como a propriedade ou o usufruto e os direitos pessoais de gozo, como o direito ao arrendamento.”
São, pois, todos esses elementos que integram o estabelecimento comercial e fazem dele um acervo de direitos e deveres, de cariz unitário, uma universalidade, que determina uma transferência unitária das posições contratuais existentes à data da transmissão.
Da mesma forma, já se expressou o Supremo Tribunal de Justiça dizendo que o estabelecimento comercial pode ser caracterizado como uma “…estrutura material e jurídica integrante, em regra, de uma pluralidade de coisas corpóreas e incorpóreas – coisas móveis ou imóveis, incluindo as próprias instalações, direitos de crédito, direitos reais e a própria clientela ou aviamento – organizados com vista à realização do respectivo fim.” [8]
Estando em causa um acervo de bens e direitos, a lei admite e a prática consagra, que a transferência também se faça unitariamente.
O negócio jurídico subjacente a essa negociação e transferência unitária, do todo, como uma universalidade, é o trespasse do estabelecimento.
Em regra, por via do trespasse do estabelecimento, também ocorre a transmissão da posição do arrendatário, ou seja, o direito ao arrendamento do locado onde é exercido o comércio.
Porém, a autonomia das partes, dentro dos limites legais estabelecidos (veja-se o artigo 1112.º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil), permite retirar do âmbito do acordo subjacente os elementos que entenderem, desde que o conjunto transmitido não fique descaracterizado enquanto estabelecimento comercial.
Por isso, e como se refere num aresto do Supremo Tribunal de Justiça:
“O trespasse é, por antonomásia, a venda do estabelecimento em globo, com tudo o que o compõe, ou, em tal acordando as partes, sem alguns dos seus elementos, desde que essa exclusão o não descaracterize.” [9]
Assim sendo, em tese, como já se referiu, a asserção defendida pelo apelante de que o trespasse do estabelecimento comercial não implica necessariamente a transmissão do direito ao arrendamento está correcta.
Resta, pois, apurar se, no caso concreto, foi tal transmissão excluída.
Já antes mencionamos que a resposta a esta questão é negativa.
Vejamos, agora, os respectivos fundamentos.
Conforme ficou provado e consta, respectivamente, dos pontos n.º 5 e 6 da matéria de facto:
“Por arrematação em praça, resultante de processo judicial e realizada em 05/04/1989, o réu adquiriu o direito ao trespasse do estabelecimento comercial sito no referido locado”;
“Por carta de 14 de Abril de 1989, o réu comunicou essa aquisição por arrematação a G…………..”
Do facto n.º 5 resulta que o direito ao arrendamento não foi excluído, porque para o ser teria de ter ficado provado que o mesmo tinha sido retirado do acervo de bens a trespassar, nos termos acima mencionados.
Mas, na verdade, nem tal facto foi alegado, nem provado.
Aliás, o sentido da alegação constante do artigo 6.º da petição inicial, não impugnada pelo réu apelante, é exactamente o inverso, ou seja que não ocorreu qualquer exclusão relativa ao acervo de direitos e bens que compunham o estabelecimento comercial em causa.
Mas será que da redacção dada ao ponto 5 dos factos provados resulta essa exclusão por se ter suprimido a referência ao arrendamento?
Não nos parece ser essa interpretação minimamente defensável, já que a redacção do facto provado apenas revela rigor jurídico e terminológico.
Quer dizer-se com isto o seguinte: embora seja comum a utilização da expressão ”direito ao trespasse e arrendamento” ou outra similar, a mesma enferma de falta de rigor técnico-jurídico, pois nem sequer consta dos textos legais, precisamente porque a transmissão ocorrida por via do trespasse do estabelecimento pode abranger uma série de situações e posições jurídicas, que podem ir desde o direito de propriedade, ao usufruto ou ao direito ao arrendamento, podendo, inclusivamente, abranger todos os direitos a prestações provenientes de posições contratuais, como sejam, as ligadas a contratos com fornecedores, contratos de distribuição, de publicidade, de agência e até os relativos a contratos de bens vitais, como água, electricidade, telefone, etc.
Ora seria impensável mencionarem-se todos os contratos em causa sempre que se quisesse identificar quais os direitos envolvidos pelo trespasse ou transmissão de estabelecimento.
E na verdade tal seria absolutamente despiciendo, considerando o carácter unitário que caracteriza o conceito jurídico “estabelecimento comercial”.
Assim, a expressão que vários normativo utilizam é “trespasse de estabelecimento comercial ou industrial”, como paradigmaticamente é mencionado no artigo 1112.º, n.º 1, alínea b) do Código Civil, ou “transmissão de estabelecimento”, por exemplo, no artigo 297.º do Código da Propriedade Industrial ou no artigo 285.º do actual Código do Trabalho.
Em conclusão, o modo como se descreveu no facto n.º 5 a matéria relacionada com o trespasse, revela rigor jurídico e terminológico e dela não se retira que, neste caso, tenha sido excluído do trespasse do estabelecimento o direito ao arrendamento.
Mas para além disso, esta conclusão também sai reforçada do facto n.º 6 da matéria provada, na medida em que evidencia que para o ora réu também foi inequívoco que o direito ao arrendamento estava incluído na transmissão, tanto mais que o fez saber ao senhorio, através da carta que lhe enviou.
Efectivamente, ali se pode ler que o réu comunicou ao senhorio que no dia 5/4/89, arrematou no tribunal “…o Direito ao Trespasse e Arrendamento, do Estabelecimento sito na Rua …… n.º …. – Leça da Palmeira, arrendado a H……………...”
Mas o apelante ainda invoca que não existiu acordo entre trespassário e trespassante quanto à transmissão do direito ao arrendamento e que acordaram, com aceitação posterior do senhorio, que aquele direito ficaria pertencer ao anterior inquilino.
Ora considerando que a aquisição do direito ao trespasse do estabelecimento comercial ocorreu no âmbito de um processo judicial, apresentando-se o adquirente como arrematante numa hasta púbica, não se vê como poderia ter existido qualquer acordo entre executado e interveniente acidental num acto judicial, que restringisse o direito penhorado, objecto da venda judicial.
No que concerne ao acordo posterior e aceitação pelo senhorio, tese que estava na base da defesa por excepção do réu, apenas se apurou o que consta dos pontos n.ºs 11 a 13 dos factos provados, ou seja:
“Foi dado conhecimento a G…………. que H…………. continuaria a ocupar o arrendado, o que este aceitou;
H…………. manteve o estabelecimento no local” e “É o titular do contrato celebrado com a Portugal Telecom, relativo ao locado, com início em 01-10-1993 e actualmente activo.”
Ora esta factualidade, tal como bem mencionou a sentença recorrida, é insuficiente para dela se concluir a que título o referido H………… continuou a ocupar o locado e a ali manter o seu estabelecimento comercial, celebrando, inclusivamente, em data posterior à do trespasse do estabelecimento, um contrato de prestação de serviço telefónico.
Competia ao réu, dado carácter exceptivo desta factualidade e da demais alegada e não provada sobre o referido acordo, alegar e provar os respectivos factos, conforme prescreve o artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil, pelo que o incumprimento desse ónus repercute-se negativamente no êxito da sua oposição.
Em suma, bem andou a sentença recorrida, julgando a acção procedente em face da factualidade provada e do direito aplicável à mesma, pelo que não pode deixar de ser confirmada, julgando-se improcedendo a apelação.
Por conseguinte, fica prejudicada a apreciação da ampliação do objecto do recurso, dado o seu carácter subsidiário, em face da improcedência da apelação.
Dado o decaimento, as custas ficam a cargo do apelante (artigo 446.º do CPC).
III- DECISÃO
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em:
a)- Julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida;
b)- Julgar prejudicada a apreciação do pedido de ampliação do objecto do recurso.
Custas pelo apelante.
Porto, 21 de Setembro de 2009
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Baltazar Marques Peixoto
José Augusto Fernandes do Vale
_____________
[1] Castro Mendes, Direito Processual Civil, Recursos, AAFDL, 1980, pág. 24. Veja-se, também, Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Recursos, AAFDL, 1982, pág. 172 e Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3.º. Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2008, pág. 7-8.
[2] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 2008, 8.ª edição, pág. 147.
[3] Veja-se, assim, o disposto no artigo 715.º, n.º 2 do CPC que permite a supressão de um grau de jurisdição, desde que verificados os pressupostos ali mencionados.
[4] Conforme se alude expressamente na parte final do n.º 2 do artigo 660.º do CPC.
[5] Cfr. Ac. STJ, de 06.05.2004, proc. 04B1409, em www.dgsi.pt.
[6] Que correspondia ao regime inicialmente prescrito no artigo 1118.º do Código Civil e posteriormente ao artigo 115.º do RAU.
[7] Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, 2.ª edição, Almedina, 2009, p. 289.
[8] Ac. STJ, de 08-05-2008, proc. 08B1182, www.dgsi.pt.
[9] Ac. STJ, de 06.07.2005, proc. 05B1784, em www.dgsi.pt.