Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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JUNÇÃO DE DOCUMENTO
JUNÇÃO DE PARECER
PRAZO
II - Não podem ser juntos em sede de recurso documentos para impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No .º Juízo do Tribunal Judicial de São João da Madeira, foram julgados em processo comum (n.º …/06.7PASJM) e perante Tribunal Colectivo, os arguidos B………. e C………., devidamente identificados nos autos, tendo a final sido proferida a seguinte decisão:
“Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem o Tribunal Colectivo, em:
A) – Absolver os arguidos, B………. e C………., do crime de violação, p. e p. pelos arts. 164°, n.º 1, e 177°, n.º 4, do Código Penal, na redacção em vigor à data da prática dos factos.
B) - Condenar o arguido B………. pela prática, em co-autoria, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º, n.º 2, do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
C) – Condenar a arguida C………. pela prática, em co-autoria, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, n.º 2, do Código Penal, na redacção actualmente em vigor, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
D) – Suspender a execução da pena aplicada à arguida, por igual período ao da sua duração, sob condição de aquela pagar à lesada 1/4 (€ 5.000) da quantia arbitrada no pedido de indemnização civil, sendo metade no prazo de três meses e a outra metade nos três meses subsequentes, sem prejuízo da sua responsabilidade solidária pelo pagamento da totalidade do valor indemnizatório.
E) - Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pela lesada, D………., condenando solidariamente os arguidos a pagarem-lhe a quantia de € 20.000 (vinte mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a data da notificação para contestar o pedido até integral pagamento.
F) – Mais condenar o arguido no pagamento de 10 (dez) unidades de conta e a arguida no pagamento de 6 (seis) unidades de conta de taxa de justiça (…)
G) – Condenar ainda os arguidos nas custas relativas ao pedido cível”.
Inconformado com o despacho exarado na Acta da sessão de audiência de discussão e julgamento, de 27.06.2008 (fls.716), que indeferiu a arguição de nulidades suscitadas no requerimento (oral) feito na acta de fls. 715, o arguido B………. recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1° O Arguido, ora Recorrente, está acusado da prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso sexual de crianças e de um crime de violação.
2° Sempre negou, como continua a negar, a prática de quaisquer dos factos ilícitos que lhe são imputados na acusação.
3° Fê-lo, nomeadamente, em sede de Contestação.
4° Não existem testemunhas presenciais dos factos ilícitos que lhe são imputados.
5° Tudo quanto se encontra contra indiciado emerge e tem por epicentro a versão da Participante.
6° Relatada nos autos e perante dois Senhores Psicólogos.
7º Não tendo nenhum destes valorado ou avaliado a credibilidade do seu depoimento senão à custa de meras entrevistas clínicas.
8° Tendo-se demitido de coligir outros elementos, nomeadamente testes psicológicos e a discuti-los em sede colegial.
9° As avaliações psicológicas a que foi sujeita a Participante não trataram, nem efectuaram, tal como as boas práticas recomendam e as mais doutas e avisadas opiniões de insígnios académicos na área da psicologia defendem, o estudo biográfico longitudinal, a observação clínica, a entrevista e técnicas de avaliação psicológica, de caracterização da personalidade e outros inventários.
10º Não tendo recorrido a instrumentos de avaliação psicológica com a extensão e diversidade tida por conveniente.
11º Não se tendo procedido a uma perícia psicológica extensa, profunda e minuciosa que no caso competiria fazer, descartando eventuais sinais de carácter aberrante e consciência moral desconhecida, perturbações psiquiátricas e outras que afectam a memória, deficiente avaliação da realidade ou não ausência de juízo crítico, sugestionabilidade, manipulação, comportamentos anti sociais, depressivos, paranóicos, bizarros, histriónicos, patologia da personalidade, tendente à mentira e fabulação.
12° Na avaliação psicológica efectuada, não se seguiu o nível do conhecimento e de investigação disponíveis no momento, só assim esta devendo ser admitida como verdadeiro instrumento ao serviço da comprovação ou não dos factos a apurar.
13° Contrariamente ao que se refere nos relatórios psicológicos indicados pela acusação como meios de prova, todos os exames psicológicos e psiquiátricos até então constantes dos autos e realizados ao Arguido, quer por determinação oficiosa do julgador, quer por iniciativa própria, não apontam para quaisquer comportamentos desviantes, indícios dos mesmos ou para qualquer lastro na sua personalidade indiciador de condutas como as que lhe são imputadas pela acusação.
14° A somar a tudo isto a circunstância do relatório de sexologia forense não permitir sustentar qualquer indício de actividade sexual com cópula na pessoa da Ofendida, pese embora esta refira a existência desta de forma repetitiva e distendida em assinalável arco temporal.
15° Nenhum vestígio de solução de continuidade, cicatrizada ou por cicatrizar, apresenta o hímen da Participante, não servindo assim tal exame para sustentar qualquer indício que aponte para a ocorrência dos factos participados, antes indo ao encontro da negação destes por parte do Arguido.
16º Acresce que, a versão relatada pela Participante e constante do depoimento para memória futura, no que concerne a aspectos essenciais para apuramento da credibilidade da sua versão, apresenta-se permanentemente retratada de forma diversa, ora apontando num sentido, ora noutro, ora revelando uma ocorrência perante determinado contexto de lugar e modo, ora perante outro. Discrepâncias tanto maiores se compararmos o teor da queixa, o teor das declarações para memória futura e tudo o mais que esta vem declarando. Exemplo acabado do que ficou alegado é a versão da Participante, em declarações para memória futura, relativamente ao local onde ocorreu a primeira cópula, começando por dizer que foi em S. João da Madeira acabando mais tarde por esclarecer que foi em ………. - Figueira da Foz.
17º O próprio teor da carta subscrita pelo punho da Participante de fls..... em que esta manifesta o desejo que os Arguidos permitam o apadrinhamento da filha destes por parte dos Pais da suposta vítima, aponta, no mínimo, para considerável suspeição perante a realidade que, com a queixa, se tente fazer crer como correspondendo à verdade.
18º A patologia que o Arguido apresenta, já suficientemente indiciada nos autos, mercê de prova documental e pericial, é de modo a permitir uma dúvida razoável e significativa quanto à possibilidade deste poder ter erecção para acto sexual de cópula na posição decúbito ventral.
19º Tal dúvida não se encontra minimamente dissolvida, nem sequer pela perícia efectuada no decurso de julgamento por um Sr. Perito Médico de Medicina Legal, que não por um urologista ou especialista na área da urologia ou sexologia.
20° A declaração médica de fls. 606, subscrita por um Sr. Prof. Universitário de Urologia, aponta em sentido substancial diferente da perícia realizada no decurso da audiência, indo ao ponto de admitir que fruto de questões anatómicas e posicionais, mercê das ditas hérnias, a posição de decúbito ventral possa levar à perda de erecção de forma súbita.
21° Sendo que o Arguido sempre sustentou em audiência, tal como alegou no seu requerimento de fls. 603 e ss., não conseguir ter relações sexuais de cópula na dita posição de decúbito ventral, sendo precisamente nessa posição que a Participante refere ter tido relações de cópula consigo.
22° Tais dúvidas deveriam assim ter permitido a renovação da perícia nos termos e pelos fundamentos constantes do requerimento de fls. 603 e ss.
23° Ao não ter o Tribunal Recorrido permitido a realização das diligências requeridas por requerimentos de fls. 403 a 407 e 603 a 608 omitiu diligências essenciais para a descoberta da verdade material.
24º Tanto mais que as mesmas sempre se imporiam perante tudo o mais que se encontra alegado e a necessidade de se alcançar o grau de certeza que uma condenação penal exige, muito mais perante crimes como os que se encontram em discussão e perante meios de prova escassos.
25º A decisão recorrida encerra e padece assim de duas nulidades, tempestivamente arguidas.
26º A decisão recorrida violou o disposto no artigo 120°, n.º 2, d) do C.P.P
27º O Tribunal recorrido interpretou e aplicou tal normativo no sentido exposto na decisão recorrida, devendo tê-lo feito no sentido exposto nestas motivações.
Conclui pedindo a revogação do despacho recorrido de fls.716, e a nulidade dos despachos de fls. 713 a 715 de 27-06-2008, com as consequências legais, nomeadamente, ordenando-se a realização das diligências requeridas e a anulação do processado a partir da prolação dos despachos cujas nulidades se arguíram.
Inconformados com o Acórdão final condenatório, proferido pelo Tribunal Colectivo, os arguidos interpuseram recurso para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1ª) O Arguido e Recorrente B………. foi condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172°, n.º 2 do C.P, na redacção vigente à data dos factos, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão e a Arguida e Recorrente C………. pela prática, em co-autoria, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171°, n.º 2 do C.P, na redacção actualmente em vigor, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período ao da sua duração, sob condição de pagar à Lesada 1/4 (5.000,00 €) da quantia arbitrada no pedido de indemnização civil, sendo metade no prazo de 3 meses e a outra metade nos 3 meses subsequentes, sem prejuízo da sua responsabilidade solidária pelo pagamento da totalidade do valor indemnizatório.
2ª) O Tribunal a quo decidiu, ainda, julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pela Lesada D………., condenando, solidariamente os Arguidos e aqui Recorrentes a pagarem-lhe a quantia de 20.000,00 €, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a data da notificação para contestar o pedido até integral pagamento.
3ª) O presente recurso tem por objecto quer a matéria criminal, quer a matéria cível, sendo certo que, relativamente àquela, versa sobre a matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 428º do Código Processo Penal e sobre matéria de direito, isto é, sobre a subsunção legal da factualidade vertida nos presentes autos, sobre a qual recaiu a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.
4ª) Os Recorrentes invocaram a falta de legitimidade para a promoção processual pelo Ministério Público, uma vez que o crime de que foram acusados e condenados, à data da suposta prática dos factos, tinha natureza semi-pública, pugnando pela extinção do procedimento criminal por caducidade.
5ª) Contudo, o Tribunal a quo considerou que a queixa foi tempestivamente apresentada, dentro do prazo dos seis meses, fazendo, deste jeito, uma errónea aplicação da lei.
Vejamos
6ª) Importa atentar nos seguintes elementos: na queixa alcança-se que a pretensa Ofendida participou factos reportados a um período temporal que fixou como ocorrido entre Dezembro de 2000 até 2005, cfr. fls. 2 e 2 v.; no facto de, tal como consta dos autos, a Ofendida ter nascido a 28-04-1990, cfr. ponto 1 dos factos provados, e ter completado 16 anos a 28-04-2006 e, por fim, que somente exerceu o direito de queixa a 14-09-2006, cfr. fls. 2 e 2 v..
7ª) Realizado o competente inquérito os Arguidos foram acusados pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p e p. pelo artigo 172°, n.º 1 do C.P. vigente à data da prática dos factos, actualmente p. e p. pelo artigo 171°, n.º 1 do C.P., sendo que em relação ao Arguido tal imputação ocorreu nos termos do artigo 172°, n.º 2 do C.P. vigente à data da prática dos factos, actualmente pelo artigo 171°, n.º 2 do C.P., aprovado pela Lei n.º 59/07 de 04/09, e ainda pela prática de um crime de violação, p. e p. pelos artigos 164°, n.º 1 e 177°, n.º 4 do C.P., vigente à data da prática dos factos, actualmente p. e p. pelos artigos 164°, n.º 1, a) e 177°, n.º 6 (e n.º 5) do C.P., aprovado pela Lei 59/07 de 04/09, um ou outro regime e em relação a ambos os crimes aplicável consoante o que, em concreto, se mostrar mais favorável a cada um dos Arguidos.
8ª) Acontece que, como supra se referiu, a queixa reporta-se a factos ocorridos de Dezembro de 2000 até 2005 pelo que, nesse período temporal os crimes previstos nos artigos 172°, n.º 1 e 2 do C.P. e 164°, n.º 1 e 177°, n.º 4 do C.P. tinham natureza semi-pública, o que quer dizer que, no caso em apreço, a legitimidade então do Ministério Público, nos termos do disposto nos artigos 48° e 49° do C.P.P., dependia do prévio exercício de direito de queixa, isto é, da pessoa ofendida, ou de quem a lei reconheça legitimidade para, em representação ou substituição daquela, manifestar a vontade no sentido de ser instaurado o competente procedimento criminal.
9ª) Os crimes de natureza semi-pública constituem uma limitação ao princípio da oficialidade de promoção processual. Quer dizer, para que o Ministério Público - entidade que é o dominus da fase do inquérito - possa prosseguir a realização das diligências probatórias com vista ao apuramento da prática de um ilícito criminal é necessário que seja apresentada a competente queixa-crime.
10ª) Impõe-se atentar em dois aspectos que se apresentam essenciais para o provimento do recurso quanto à questão da invocada extinção do procedimento criminal, por caducidade. O primeiro prende-se com saber qual ou quais as circunstâncias de cuja verificação a lei faz depender o início da contagem do prazo de caducidade de seis meses e, o segundo, a quem a lei reconhece legitimidade para exercer o direito de queixa.
11ª) Quanto ao primeiro aspecto, a resposta é-nos dada pelos critérios fixados no nº1 do artigo 1150 do Código Penal que refere "O direito de queixa extingue-se no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, ou a partir da morte do ofendido, ou da data em que ele se tiver tornado incapaz."
12ª) Tendo em conta a factualidade dos autos, o critério legal aplicável é o que exige a verificação cumulativa, por parte do titular do direito de queixa, de dois requisitos, o conhecimento do facto criminoso e de quem o praticou.
13ª) Os factos supostamente ocorreram entre 2000 e 2005, não desconhecendo a Participante, porque supostamente também ofendida, tais factos e, menos ainda quem supostamente os praticou.
14ª) Para além do mais, nunca foi alegado ou sequer colocado em causa nos autos a capacidade da suposta ofendida e Participante de discernimento para entender o sentido, alcance e significado do exercício do direito de queixa ou mesmo sobre a sua capacidade para tomar conhecimento sobre a ocorrência de tais factos.
15ª) O prazo de caducidade iniciou-se - tendo por referência o terminus da conduta criminosa imputada aos arguidos, isto é, em Dezembro de 2005 - em 1 de Janeiro de 2006 e terminou no final de Junho de 2006.
16ª) Contra isto não se argumente que a Participante - até 28 de Abril de 2006, data em que fez 16 anos de idade - não era titular do direito de queixa, mas sim os seus Pais, como refere o douto acórdão, e que aqueles só vieram a tomar conhecimento em 14 de Setembro de 2006, data em que a Participante apresentou queixa - momento em que estes - também como reconhece a própria decisão - já não podiam exercer o direito de queixa, porquanto a Participante tinha 16 anos de idade: eis uma razão mais para reforçar a natureza da lei ao não reconhecer, paralelamente, a diversas pessoas a titularidade do direito de queixa.
17ª) No que concerne à análise do segundo aspecto que mencionámos, diga-se que a lei determina, no artigo 113º do Código Penal, que a titularidade do direito de queixa pertence - tendo legitimidade para apresentá-la -, por regra, ao ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
18ª) No crime aqui em apreço - abuso sexual de crianças - a lei, inequivocamente, quis proteger o bem jurídico pessoalíssimo da autodeterminação sexual da criança visada, que in casu, seria a Participante, a ter ocorrido a factualidade vertida nos autos - o que somente por mero raciocínio se consente.
19ª) Por conseguinte, é inequívoco que o direito de queixa pertence e permanece na esfera jurídica da Ofendida.
20ª) Sucede porém que a lei consagra uma incapacidade de exercício desse direito para quem é menor de 16 anos. Contudo, uma coisa é a capacidade de gozo do direito (e, como vimos, o direito de queixa pertence à esfera jurídica da Ofendida) outra, diversa, é a capacidade para exercer esse direito.
21ª) Assim, no caso do titular do direito de queixa ser menor de 16 anos, essa incapacidade de exercício é suprida pela apresentação da queixa por parte do seu representante legal, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 113° do Código Penal.
22ª) Por conseguinte, desde 1 de Janeiro de 2006 até 27 de Abril de 2006, só os Pais da Ofendida podiam apresentar queixa, exercendo o direito que pertencia a esta, e a partir de 28 de Abril de 2006 - por a Ofendida ter atingido os 16 anos de idade - até final de Junho 2006, a Ofendida podia, por si e autonomamente, exercer o referido direito de queixa.
23ª) Esta conclusão é aquela - e a única - que decorre da aplicação conjugada dos regimes previstos nos artigos 113 e 115°, ambos do Código Penal em vigor à data dos factos e que está em perfeita harmonia com o pensamento do Legislador.
24ª) Isto posto, constata-se que na data em que a Ofendida exerceu o direito de queixa frise-se, em 14/09/2006, então com 16 anos, já tinham decorrido mais de 6 meses desde a prática dos factos denunciados, mesmo do termo do último destes, pois na queixa as práticas participadas foram reportadas ao período temporal circunscrito pela Participante de Dezembro de 2000 até data que não precisou do ano de 2005. Versão que aliás a pretensa vítima confirmou quando sujeita ao exame médico-legal de fls. 149 a 152.
25ª) De qualquer forma, mesmo entre o final de 2005 e a data em que a queixa foi apresentada já haviam decorrido mais de 6 meses.
26ª) Mais de 6 meses haviam também decorrido entre o conhecimento por parte da Ofendida dos factos por si participados e a data em que os participou.
27ª) Assim sendo, temos que a queixa foi apresentada num momento temporal em que, nos termos do disposto no artigo 115°, n.º 1 do C.P., estava extinto, por caducidade, o exercício do direito de queixa, pelo que não tinha assim o Ministério Público legitimidade para a promoção do procedimento criminal nos termos em que o fez.
28ª) Tal promoção, nos termos e circunstâncias em que ocorreu, encerra uma nulidade insanável, artigo 119°, alínea b), do C.P.P., dado ter o Ministério Público, sem o exercício atempado e tempestivo do direito de queixa, instaurado o procedimento criminal. Nulidade que aqui expressamente se argúi com todas as legais consequências.
29ª) Por outras palavras, o Ministério Público, pese embora a caducidade do direito de queixa à data da participação e a circunstância dos factos participados apenas serem subsumíveis a crimes de natureza semi-pública, abriu inquérito e promoveu os seus termos, sem que para tal tenha tido legitimidade, artigo 48°, 49° do C.P.P. e 113°, n.º 3 e 115°, n.º 1 do C.P
30ª) Em consequência, o acórdão recorrido ao ter julgado tempestivo o exercício do direito de queixa, padece de nulidade insanável, por ter feito uma errónea interpretação e aplicação do disposto nos artigos 48°, 49°, n.º1 do artigo 113° e n.º1 do 115°, todos do Código Penal, violando frontalmente o princípio da legalidade a que devem obedecer todas as decisões judiciais, por força do imperativo constitucional consagrado no artigo 203° da Lei Fundamental, estando, por esta razão, ferido de inconstitucionalidade.
Sem prescindir,
31ª) Salvo o devido respeito, em cumprimento do disposto na alínea a) do n.º3 do artigo 412° do C.P.P., consideram os Recorrentes como incorrectamente julgados os pontos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 (na parte que refere "ao longo de toda a sua actuação" e "sabendo que assim melhor concretizavam os seus intentos"), 20 (aceitando-se porém que a Arguida convidava a D………. para passar fins de semana com aquela e com o Arguido), 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28 e 29 da matéria de facto dada por provada.
32ª) Refracta-se o acórdão recorrido, no que concerne à fundamentação da matéria de facto e aos meios de prova, nuclearmente, nas declarações prestadas pela vítima, actualmente com 18 anos, não havendo outras pessoas com conhecimento directo dos factos. Declarações que, para o Tribunal a quo, a defesa não logrou por suficientemente em causa, saindo aquelas claramente reforçadas por vários elementos (cfr. fls. 11 do douto Acórdão recorrido).
33ª) Não obstante, atendendo à globalidade da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, impunha-se decisão diversa da ora recorrida, na medida em que foram desvalorizados factos e circunstâncias imprescindíveis para a boa decisão da causa e que conduziriam à absolvição dos aqui Recorrentes.
34ª) Assim sendo, foram os Arguidos condenados mercê da versão da pretensa vítima, em que o Tribunal acreditou, que a defesa, na perspectiva do julgador, não logrou por suficientemente em causa (como se tal ónus lhe fosse de impor) tudo (na verdade muito pouco) reforçado por vários elementos explicitados na sentença, mas sempre e só com epicentro na versão, no relato, na história da pretensa vítima. Não fosse o seu relato dos factos - que se apresenta eivado de contradições e é mutável ao longo das fases processuais, evidenciando a ausência de congruência do depoimento da ofendida - não teriam os Arguidos sido condenados.
35ª) Em reforço da tese da credibilidade da versão da pretensa Ofendida alicerçou-se o Acórdão recorrido, cfr. fls. 16 deste, nas conclusões da perícia psicológica forense efectuada a esta e que consta de fls. 125 a 129, complementados por esclarecimentos prestados em audiência pelo subscritor das mesmas, bem como e ainda no depoimento de E………., Psicóloga, autora do relatório de fls. 6 e 6 v. e cujo testemunho se terá traduzido alegadamente, em mais uma pequena achega para reforçar a credibilidade das declarações da Ofendida, cfr. 2° parágrafo de fls. 18 do Acórdão recorrido.
36ª) Assim sendo, o Tribunal lia quo" formulou nuclearmente a sua convicção sobre a credibilidade da versão da pretensa vítima no relato desta, no relatório de psicologia forense de fls. 125 a 129, nos esclarecimentos prestados pelo seu subscritor e na pequena achega, em reforço da dita credibilidade, em que se traduziu o depoimento da testemunha E………., psicóloga subscritora do relatório de fls. 6 e 6 v.
37ª) Na ausência de pessoas (para além da pretensa vítima) com conhecimento directo dos factos, tudo o mais emergiu, nuclearmente, destes três meios de prova. E, não fosse a proclamada credibilidade do depoimento da pretensa vítima estariam os Arguidos absolvidos.
38ª) Porém, parece-nos, com o devido respeito, que a decisão penal em apreço, recusando lançar mão de tudo o que estava ao seu alcance para averiguar da real credibilidade do depoimento da pretensa vítima (cfr. recurso interlocutório que com este subirá) optou por o considerar credível, mesmo perante uma enormidade de contradições e discrepâncias dos depoimentos prestados pela pretensa Ofendida ao longo das diversas fases processuais e, ainda, deste com o depoimento prestado pela Mãe desta, decidindo-se contra regras da experiência, apreciando-se de forma deficiente a prova, em violação ainda do princípio do in dubio pro reo.
39ª) Na verdade, a certeza, o rigor e as consequências duma decisão penal, com todas as consequências daí emergentes, obrigam necessariamente e com muito maior acuidade perante um caso como o dos autos, em que toda a matéria provatória apenas tem como epicentro e decorre da versão de uma só pessoa (a pretensa vítima), a cautelas acrescidas e que se lance mão de todas as formas possíveis em ordem ao apuramento dos factos e à credível diluição de todas as dúvidas suscitadas.
40ª) Não esgotou o Tribunal "a quo" tudo quanto competiria esgotar e que estava ao seu alcance a fim de justificar a razão da credibilidade do depoimento em causa, atenta a circunstância do destino dos Arguidos depender apenas e só da versão apresentada por um único sujeito processual e da credibilidade que esta lograsse transmitir, impondo-se, neste caso que, em obediência e no respeito pelos mais elementares Princípios informadores do nosso sistema judicial, que se esgotassem os meios de demonstrar essa credibilidade ou que, pelo menos, não se impedisse a realização de diligências requeridas pela defesa em ordem a questionar meios de prova carreados para os autos pela acusação (cfr. recurso interlocutório que com este subirá).
41ª) E, nunca será por demais dize-lo, tudo aquilo que o Sr. Perito F………. e a Sra. Psicóloga E………., subscritores dos relatórios de fls. 125 a 129 e 6 e 6 v., respectivamente, apreciaram, concluíram e relataram nos autos e em Juízo, apenas teve por base meras entrevistas clínicas, com a pretensa vítima ou com terceiros a quem esta havia relatado a sua versão dos factos. Mais uma vez as conclusões alcançadas tiveram única e exclusivamente por base o relato da Ofendida, em meras entrevistas, ditas clínicas.
42ª) Porém, é inegável que tem sido crescente a descrição de casos de entrevistas a crianças adolescentes, que não tendo base científica, são induzidas em erro, nomeadamente por falta de evidência médica. Existindo casos de adolescentes não abusados e motivados a crer que são vítimas de abusos (Sala e Falcon, 2001), tal como a implantação de falsas recordações e memórias de situações que nunca ocorreram, in aportes de las neurociências y la psicologia experimental a las ciencias forenses: aspectos psiquiátrico-forenses de la entrevista in ninos presuntamente abusados sexualmente, consecuencias de la inmadurez cognitiva, sugestionabilidade e implantacion de falsos recuerdos" in Viviana Sala / Gustavo Falcão.
43ª) Durante os últimos 20 anos vários testes psicológicos surgiram e os investigadores têm agora uma maior capacidade de avaliação, do que se basear somente na entrevista clínica (Sexual offender treatment, controversial issues - William L. Marshall e ai) (o negrito é nosso).
44ª) A investigação, até à data, demonstra de uma forma regular que os instrumentos de avaliação validados, são no mínimo iguais, se não superiores na precisão diagnóstica, de que os métodos baseados só na entrevista clínica geral (Doren, 2002, Grove e tal, 2000; Hanson e Bussreie, 1998). (o negrito é nosso)
45ª) E citando o livro Émile Planchard in "iniciação à técnica dos Testes", "os testes de personalidade podem ainda trazer elementos indispensáveis para um Juízo mais subtil e imparcial sobre os delinquentes de todos os géneros... a entrevista com o doente é a forma clássica do exame clínico. Não se trata duma técnica rigorosamente científica... " (o negrito é nosso).
46ª) Porém, todas as considerações e relatos reproduzidos pelo Sr. Perito e pela testemunha E………. foram exclusivamente a partir de meras entrevistas clínicas, à pretensa vítima e a familiares desta, com exclusão total e absoluta do recurso a testes e outros instrumentos de avaliação psicológica.
47ª) Perante as enormes dificuldades de efectuar o diagnóstico de abuso sexual, tanto maior quando a realidade a apurar se situa numa de duas versões, impor-se-ia o recurso a todo o tipo de avaliações disponíveis de modo a discernir a verdade ou inverdade das afirmações de ambos (Ofendida e Arguidos), estudando quanto possível o perfil psicológico quer da pretensa vítima, quer dos pretensos agressores; isto é, o recurso às entrevistas clínicas seguidas de avaliações psicológicas seria assim o método que poderia conduzir a uma maior segurança e rigor na conclusão a alcançar.
48ª) De igual modo, idêntica exigência de entrevistas clínicas, estudo psicológico e outras avaliações em relação aos Arguidos é de assinalar.
49ª) Nos presentes autos e no que concerne ao Arguido B………. este foi sujeito, além do mais, a 5 perícias, a saber:
- Avaliação Psicológica Forense de fls. 506 a 511, de 23-04-2008, subscrita pela Sra. Psicóloga Clínica DRA. G………. e efectuada por determinação oficiosa;
- Perícia de Psiquiatra Forense de fls. 516 a 520, de 29-04-2008, subscrita pelo Sr. Dr. H……….., médico psiquiatra, realizada por determinação oficiosa;
- Perícia de fls. 497 a 505, de 14-05-2008, subscrita pelo Sr. Dr. H………., médico psiquiatra, elaborado por determinação oficiosa;
- Avaliação/Perícia Psiquiátrica Forense de fls. 394 a 402, de 28-04-2008, subscrita pelo Sr. Dr. I………., médico psiquiatra, realizada por iniciativa do Arguido;
- Avaliação Psicológica Forense de fls. 384 a 393, de 14-04-2008, realizada pela Sra. Dra. J………., psicóloga clínica.
50ª) Em todas elas, subscritas por Srs. Psiquiatras e Psicólogos, foi afastado qualquer tipo de quadro psicopatológico relevante, tendo apenas sido detectado sintomatologia depressiva, reactiva ao problema que está a viver.
51ª) Nos estudos psicológicos em apreço, em que se realizaram um conjunto de baterias de testes, para além de meras entrevistas clínicas, nada de relevante foi detectado, tendo sido afastados traços de psicopatia, de impulsividade, agressividade, problemática comportamental e não se detectando alterações cognitivas.
52ª) Das avaliações da Arguida C………., realizadas por determinação oficiosa, cfr. fls. 536 a 548, de 24-04-2008 (Psiquiatra K……….) foi afastado qualquer tipo de quadro psicopatológico relevante, tendo apenas detectado perturbação mista com humor depressivo e ansiedade, reactiva ao stress que está a viver.
53ª) Nos estudos (apenas aos Arguidos) psiquiátricos e psicológicos, em que se realizaram um conjunto de baterias de testes, para além da entrevista clínica, nada de relevante foi detectado, tendo sido afastado traços de psicopatia, de impulsividade, agressividade, problemática comportamental e não se detectando alterações cognitivas, cfr. fls. 536 e 548.
54ª) Porém, no que concerne a pretensa vitima, os relatórios de fls. 125 a 129 e 6 e 6 v., subscritos pelos Psicólogos F………. e E………., basearam-se apenas na entrevista clínica, pessoal e familiar, não sendo possível da leitura dos mesmos extrair qualquer referência ou conclusão relativas a traços de psicopatia, impulsividade, agressividade ou problemática comportamental por parte da pretensa vítima, além de que não foi claramente expressa a existência de possível stress pós-traumático, tendo-se ali referido "...é de admitir que a criança apresenta estruturas e processos cognitivos e afectivos que lhe permitam fazer a distinção entre factos reais e imaginados e/ou fantasiados...", cfr. fls. 128 - 1° parágrafo, linha 4. (o negrito e sublinhado é nosso).
55ª) Tendo-se ficado assim pela mera hipótese que acaba por ser tida em conta apenas e só num dos seus sentidos possíveis, sem se enunciar a razão da rejeição do reverso de tal possibilidade.
56ª) Por outras palavras, o Sr. Psicólogo subscritor do relatório de fls. 125 a 129 conjecturou a possibilidade da pretensa vítima apresentar estruturas e processos cognitivos e afectivos que lhe permitam fazer a distinção entre factos reais e imaginários e/ou fantasiados, concluindo, mais ao deante, pela credibilidade do seu depoimento.
57ª) Por sua vez, a decisão do Tribunal "a quo" louvou-se em tal premissa - a hipotética "é de admitir", concluindo pela credibilidade do depoimento.
58ª) Porém, não logrou justificar a razão da não opção pela hipótese inversa, ou seja, pela admissão da ausência das ditas estruturas e processos cognitivos e afectivos... tanto mais que desde logo o relatório de fls. 125 a 129 deixa antever ambas as possibilidades ao não ter optado por uma só premissa, mas tocando, pelo menos, ambas as possibilidades.
59ª) Acresce que nenhum dos Srs. Psicólogos (F………. e E……….) nos descrevem nos seus relatórios, de um modo pormenorizado, minucioso, como ocorriam os abusos sexuais e a cópula: tempo, modo, lugar, existência ou inexistência do recurso à força por parte do abusador, hálito do Arguido, exteriorizações vocais durante o acto, se havia diálogo prévio, durante e após os abusos, introdução do pénis, de parte deste, como foram efectuados a persuasão, quem se deitava primeiro, como se tapavam, quanto tempo demoravam em tais práticas, se se mantinham deitados durante a cópula e após esta, eventuais singularidades do corpo do Arguido, etc.
60ª) Esta minúcia seria relevante - e essencial - até para se apreciar a credibilidade do relato e deveria ter sido facilmente proporcionada pela vítima atendendo às supostas inúmeras vezes em que terão ocorrido relações sexuais.
Por outro lado.
61ª) Os relatórios de fls. 125 a 129 e 6 e 6 v. deixaram de lado a personalidade da pretensa vítima. A título de exemplo: um testemunho não nos merece a mesma credibilidade se proferido por uma jovem madura, responsável, com traços anancásticos, em que a vítima se revela escrupulosa, obsessiva, ou por uma jovem imatura, histerónica, perversa.
62ª) Os Relatores de Perícia Psicológica Forense de fls. 125 a 129 e 6 e 6v. quase nada referem sobre a personalidade da pretensa vitima, apesar do Sr. Perito ter feito uma entrevista familiar e 3 entrevistas clínicas. E não nos descreve a evolução dos sentimentos da vítima relativamente aos acusados. Não nos fala de raiva, ódio, de vingança, de frustração, de ciúmes, de cólera, de inadequação, etc., ou da sua ausência.
63ª) Por outro lado não foi estudada a fidedignidade das memórias da observanda com qualquer um dos testes destinados a avaliar a qualidade do testemunho.
64ª) A mãe da alegada vítima não prestou atenção ao que a filha lhe afirmou que o Arguido lhe teria tocado na vagina. Em que circunstâncias de tempo, lugar e modo relatou a D………. tal acontecimento para a Mãe não ter dado atenção a algo que, a ter sido verdade, assume enorme gravidade?
65ª) Na verdade, os relatórios de Psicologia Forense e de Avaliação Psicológica de fls. 125 a 129 e 6 a 6 v. nada tratam ou desenvolvem quanto à personalidade da Ofendida e dos seus Familiares, sendo que em Psicologia do Testemunho todos os pormenores devem contar.
66ª) Porém, como se alcança da decisão recorrida, foram exactamente estes relatórios, mais concretamente o relatório de fls. 125 a 129 que permitiu claramente reforçar a credibilidade do depoimento da Ofendida.
67ª) A actuação do Julgador não está restrita à prova que é produzida, nem que é carreada para os autos por parte quer da acusação, quer pela defesa (sendo certo que sobre esta não recaí qualquer ónus da prova), por o nosso sistema processual penal assentar em uma estrutura acusatória, integrada pelo princípio de investigação (nos termos do disposto no n.º5 do artigo 32° da Constituição conjugado pelo disposto no artigo 3400 do Código do Processo Penal).
68ª) Por conseguinte, o Julgador deve nortear a sua actividade no sentido da descoberta da verdade material, não de uma verdade a todo o custo, mas uma verdade processualmente válida, como nos ensina Figueiredo Dias. Quer isto significar que, a prova há-de ser o resultado, tão aproximado quanto possível, da factualidade, temporalmente passada, e que, perante tal pedaço da vida, exige-se um maior rigor no apuramento da verdade e, ainda mais, na exteriorização por parte do Julgador do iter que presidiu ao seu juízo valorativo.
69ª) Ao ter - de modo não cabalmente justificado - tratado de diferente jeito quer o arguido, quer a ofendida, não permitindo (porquanto foi requerida) a realização de perícia sobre a personalidade e a credibilidade desta, assente em outros elementos que não somente as entrevistas clínicas (à ofendida e a familiares desta), o Tribunal a quo violou o Princípio da Investigação, relativo à prova, consagrado no artigo 340º do C.P.P e, bem assim, o Princípio Constitucional da Igualdade previsto no artigo 13° da Lei Fundamental.
Sem conceder,
70ª) Do exame de sexologia forense de fls. 150 a 153 alcança-se que a pretensa vítima permanecia então, à data do mesmo - 15-09-2006 - sem vestígios de desfloramento ou de actividade sexual, apresentando hímen em forma anular, com bordo livre irregular, ocluindo a quase totalidade do ostio nimenia, carnudo, com entalhes naturais de reduzidas dimensões, de localização medial, sem soluções de continuidade cicatrizadas ou recentes, sem lesões, apresentando permeabilidade a ambos os dedos justapostos (indicador e médio), com a vagina e o colo do útero sem alterações. 71ª) Em conclusão ali se escreveu que "analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efectuados,...pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efectuados é possível mas não demonstrável. (o negrito é nosso)
72ª) Ou seja, o exame himenial não apresenta qualquer indício que permita sufragar a tese de que o Arguido copulou com a D………., isto é, tal exame não demonstra, nem conclui, pela realidade vertida na acusação no que respeita ao Arguido ter, supostamente, copulado com a suposta vítima.
73ª) Porém, a decisão recorrida não valorou tal exame no sentido das conclusões vertidas no mesmo, tal como se impunham, colocaram em crise a versão da pretensa vítima.
74ª) Pois a tudo isto deve acrescentar-se, ser no mínimo estranho, estar o Arguido acusado de ao longo de pelo menos 2 anos, ao longo de imensas semanas, ter penetrado a D………. na vagina e, apesar disso, o seu hímen ocluír a quase totalidade do ostio nimenia.
75ª) Estaremos perante um hímen complacente? Não sabemos e esse facto nem sequer está tido por provado ou foi sequer alegado pela acusação, pelo que, a avaliação deste elemento probatório deveria ter sido feita em observância pelo princípio in dubio pro reo, decorrência natural do Princípio da Presunção de Inocência consagrado no n.º 2 do artigo 32° da Constituição da República Portuguesa que o acórdão violou.
76ª) Tanto quanto nos dizem as regras da experiência e são do saber comum, é muito pouco provável o hímen da vítima ocluir a quase totalidade do ostro nimenia após a prática de cópula durante anos, a não ser que se acredite que o Arguido colocava sempre o pénis à entrada e na porção anterior da vagina mantendo tal prática semanas e anos a fio, com alto auto domínio em situação excepcional.
77ª) Na verdade, é igualmente do saber comum e das regras da experiência que em situação de cópula, um dia surge em que o sujeito "perde a cabeça" e introduz o pénis na globalidade. Bem "no fundo" e uma vez introduzido, passa a fazê-lo várias vezes, deixando o hímen de existir ou de ocluir a quase totalidade do ostio nimenio.
78ª) Outra conclusão não se poderá retirar senão o elevado grau de indiciação de total ausência de actividade sexual ao nível de cópula por parte de D………., circunstâncias manifestamente ao desencontro da versão - ou melhor, das versões - apresentada por esta nos autos.
79ª) Estamos, pois, perante um erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto na alínea c) do n.º2 do artigo 410° do C.P.P. e que constitui também fundamento do presente recurso, porquanto, o Tribunal a quo, ao decidir, como decidiu, condenar os Arguidos pela prática do crime de abuso sexual de crianças, quando as diversas versões da ofendida - cujo depoimento o Tribunal considerou credível - apontavam no sentido de os comportamentos daqueles consubstanciarem ofensas do bem jurídico da liberdade sexual, mediante diversas e reiteradas cópulas, não valorou, em benefício dos Arguidos, o relatório de sexologia forense que, no essencial, conjugado com as regras de experiência comum, outra alternativa não deixava que não fosse a de proferir decisão absolutória.
80ª) Tal exame encerra a realização de uma perícia, a qual constitui uma limitação ao princípio da livre apreciação da prova, nos termos do disposto no n01 do artigo 163° conjugado com o artigo 127°, ambos do Código do Processo Penal, isto é, o juiz só pode valorar no sentido distinto ao juízo técnico desde que, possua conhecimentos que o permitam e exteriorize as razões em que funda esse seu juízo valorativo.
81ª) Aliás, todos sabemos que na realização de um exame de avaliação de dano corporal, o respectivo relatório pericial faz menção a conclusões/ possibilidade/presunções, como por exemplo à de matar, à de compatibilidade entre a informação que é veiculada ao perito médico pela própria ofendida e a presunção deste pela possibilidade de cópula (não demonstrável) e, no entanto, bem sabemos que o direito penal - atenta a sua natureza de ultima ratio - não se compadece com a afirmação, nem com a existência de presunções legais, sob pena de, se assim fosse, degradar o arguido à condição de “res", votando a sorte e o destino deste à vontade do Julgador. Aliás, o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1° da Constituição da República Portuguesa, há muito conquistado pelas concepções jurídicas vigentes, a tal conclusão obsta.
82ª) A não conclusão no exame médico-legal de uma probabilidade séria da existência de compatibilidade entre a versão da pretensa ofendida e o observável na região genital e peri-genital desta, teria necessariamente que ser valorado em favor dos arguidos, por força do princípio do in dubio pro reo - enquanto decorrência do princípio constitucional da presunção de inocência, consagrado no n.º2 do artigo 320 da Lei Fundamental - no que concerne à verificação, e prova, da existência de cópulas. Não esqueçamos a este propósito que o hímen da mesma, pese embora o alegado sangramento vaginal aguando da pretensa primeira cópula, cfr. fls. 12, linhas 25 e 26 do Acórdão Recorrido, não apresenta, à luz do dito exame de fls. 150 a 153, qualquer solução de continuidade, cicatrizada ou recente, ou outras lesões, ocluindo o dito hímen a quase totalidade do óstio nimenia.
DO EXAME DE SEXOLOGIA FORENSE
SEM PRESCINDR
83ª) É do domínio da actual ciência que o diagnóstico de hímen complacente, isto é, hímen que permite a cópula sem que daí resulte necessariamente lesões traumáticas, refere-se às primeiras cópulas. É improvável que a haver contactos sexuais, como os que constam dos autos, durante um arco temporal distendido, não houvesse nenhuma lesão traumática... Neste sentido o parecer do Sr. Prof. Pinto da Costa em anexo e cuja junção se requer.
84ª) A hemorragia provocada pela ruptura do hímen deixa uma laceração no bordo livre deste, o que não foi observado ou mencionado no relatório de fls. 149 e ss. Neste sentido o parecer citado.
85ª) Uma menor de 10 anos (sendo que no parecer em causa se teve por presente que segundo a decisão recorrida os abusos sexuais se distenderam por 5 anos, cfr fls. 3 do parecer) mesmo se portadora de um hímen complacente provavelmente não teria uma abertura do óstio de forma a permitir uma prática sexual com penetração peniana...
86ª)... Se a penetração não foi completa, isto é, se houve apenas contacto sexual entre coxas e na região vulvar, então não deveria ter existido uma hemorragia conforme o relatado pela pretensa Ofendida...
87ª)... Para uma conclusão pela possibilidade de cópula é necessário ter indícios seguros e não se basear a perícia apenas numa "possibilidade"...
88ª) ... No caso em apreço, o relatório de sexologia forense de fls 149 e ss não descreve vestígios que possam indiciar ter ocorrido uma penetração peniana a partir dos 10 anos de idade da examinanda...
89ª)... As informações prestadas até são contraditórias pois falam em sangramento e depois não descrevem vestígios cicatriciais que permitam aceitar ter existido o referido sangramento...
90ª)... A pretensa vítima não apresenta sinais de abuso sexual vaginal...
91ª)... Uma penetração vaginal com o pénis de um adulto em erecção numa criança de dez anos de idade (a pretensa ofendida não tinha muito mais idade à data das alegadas cópulas) deixaria lesões nessa área, designadamente ruptura do hímen que deixaria vestígios perenes e seria compatível com pequena hemorragia à data dos factos, o que não se comprova por não terem observado lesões traumáticas cicatrizadas na área vaginal..., neste sentido o supra citado parecer.
92ª) Pelo exposto outra conclusão não é de retirar senão a de que o Tribunal recorrido deveria ter valorado o teor do exame pericial em causa no sentido da descredibilização da versão da pretensa Ofendida, dando crédito à proclamação de inocência por parte dos Arguidos.
Ainda e sem conceder,
93ª) Está perfeitamente demonstrado nos autos (cfr. documentos de fls. 606, 607, 608, da Perícia de fls. 574 e 575 e das fotografias juntas aos autos a fls. ...) que é indubitável que o Arguido padece de 2 hérnias inguinais ou, por outras palavras, de hérnia inguinal bilateral, de maior volume à esquerda.
94ª) Hérnias essas aliás perfeitamente visíveis nas fotografias de fls. 481 e ss. e nas demais dos autos e que se manifestam em protuberância com a dimensão ali observável.
95ª) Acontece que a pretensa vítima referiu em audiência de julgamento, tal como aliás consta de fls. 14, linhas 28, 29 e 30 do Acórdão recorrido, que as relações que o Arguido manteve com ela ocorreram sempre na posição decúbito ventral e que nunca se apercebeu de qualquer deformidade anatómica - fisiológica na zona genital do mesmo. A este propósito veja-se o depoimento desta prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 2, do lado A, desde as rotações "00" às "0245" e desde as rotações "0246" às "2454":
96ª) Por sua vez o Arguido referiu em audiência, tal como consta de fls. 14 linhas 26 e ss. do Acórdão recorrido, que a supra mencionada patologia de que padece o impossibilita de manter a erecção em relações sexuais na posição de decúbito ventral, (cfr. Depoimento prestado pelo Arguido na audiência de discussão e julgamento do dia 04-06-2008, gravado na Cassete n.º 2, do lado B, desde as rotações "00" às "2235"), cfr. fls. 14, linhas 25 a 28 do acórdão recorrido.
97ª) Em abono da tese do Arguido foram juntos aos autos inúmeras fotografias que reproduzem as suas anormalidades anatómicas fisiológicas, bem como e ainda os relatórios médicos de fls. 606, 607 e 608, realidades comprovadas pela Co-Arguida C………. (cfr. Depoimento prestado pela Arguida na audiência de discussão e julgamento do dia 04-06-2008, gravado na Cassete n.º 3, do lado A, desde as rotações "00" às "2443").
98ª) Por sua vez, o relatório de fls. 608 diz-se que o quadro clínico em causa tem 12 anos de evolução, caracterizados por episódios de tumescência peniana, associada a dor no decurso do acto sexual. Dor despertada pela exteriorização do saco hernário, bem como à sua mobilização ou compressão. A mobilização desperta dor a nível do orifício inguinal externo e canal inguinal (bilateral) apresentando irradiação intensa peri-umbilical. Que a tumescência peniana se encontra associada ao estimulo doloroso intenso. (o negrito é nosso)
99ª) Já O relatório de fls. 607 estima o aparecimento de tal patologia há cerca de 20 anos.
100ª) Por sua vez o relatório de fls. 606, subscrito por um Sr. Professor de Urologia da Faculdade de ………. do Porto e Assistente Hospitalar de Urologia, não só constata a existência das ditas hérnias, qualificando a esquerda de severa, constatando que tal situação é de facto passível de provocar alterações a nível sexual, nomeadamente na erecção e na ejaculação... pela dor e desconforto que acarreta a entrada e saída da hérnia da cavidade peritoneal. (o negrito é nosso)
101ª) Que, naturalmente, fruto de questões anatómicas e posicionais esta dor ou desconforto é variável de acordo com a posição do doente, sendo de admitir que a dor seja mais severa quando em decúbito lateral esquerdo ou decúbito ventral. Que a perda de erecção que tal situação pode ocasionar é, evidentemente, súbita, dado que é um reflexo também a uma dor ou desconforto súbito em função da mobilidade da hérnia. Desta forma a iniciação e manutenção de um acto sexual será provavelmente dificultada nas posições de maior exteriorização de hérnia nomeadamente em decúbito ventral. (o negrito é nosso)
102ª) Ora, a pretensa vítima sempre alegou que o Arguido com ela copulou apenas e só na posição decúbito ventral, exactamente naquela posição em que a dor e o desconforto era mais exacerbada e adequado até a causar a perda de erecção (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na cassete n.º 1, do lado B, desde as rotações "00" às "2541" e na cassete n.º o 2, do lado A, desde as rotações "00" às "0245" e desde as rotações "0246" às "2454") e fls. 14, linhas 26 a 28 do acórdão recorrido.
103ª) E, ao contrário do que diz o douto Acórdão recorrido a fls. 15 linhas 10, 11 e 12, o relatório de fls. 574 e 575, que diz respeito a uma perícia realizada por um Sr. Médico Perito em Medicina Legal, que não por um Urologista, em nada refuta o teor dos relatórios médicos juntos pelo Arguido a fls. 606 a 608, bem como as consequências e limitações da patologia que apresenta.
104ª) Se é certo que não referem a perda de erecção como uma consequência absolutamente necessária, admitem-na como possível, sem deixar também de admitir que, a ocorrer a mesma, o que ali se reconhece como possível, será súbita e reflexo de dor e desconforto em função da maturidade da hérnia.
105ª) Porém não deixam de admitir a situação de dor e de desconforto fruto de questões anatómicas e posicionais, admitindo-se maior severidade desta em situação de decúbito ventral.
106ª) Por sua vez, o relatório de fls. 574 e 575 em nada refuta o teor dos relatórios de fls. 606,607 e 60S, pois reconhece a existência das ditas hérnias, não colocando em causa o passado distante em que estas surgiram (uma em 1966 e outra em 1975), admite alguma limitação, antes desconforto, na manutenção de erecção e de relações sexuais de cópula mas não impossibilitando estas, considera todavia a existência de limitação perante a possibilidade de cópula em decúbito ventral, mercê da exteriorização das hérnias e do desconforto físico doloroso que isso provoca.
107ª) Assim sendo, temos que o Arguido apresenta uma patologia absoluta e indesmentivelmente adequada a lhe causar dor e desconforto na prática do acto sexual com cópula e em que tal dor e desconforto e exacerbada na posição de decúbito ventral.
108ª) Conclusão que é coincidente em todos os relatórios e perícias, sendo que o relatório de fls. 606, único subscrito por especialista na matéria, vai ao ponto de acrescentar que tal situação (cópula em posições em que a dor e o desconforto é mais severa) pode levar à perda súbita de erecção.
109ª) Ora, perante este quadro, a afirmação da pretensa vítima de que o Arguido sempre e só copulou com ela na posição de decúbito ventral é um verdadeiro atentado às regras da experiência ou ao senso comum, salvo se se entender, o que não ficou provado, que o Arguido é Masoquista, saboreando a dor e procurando apenas manter cópula em situações em que a dor sofrida é mais severa e o desconforto mais acentuado, sem que o mecanismo a erecção seja afectado.
110ª) Ora, pelas razões supra expendidas, não podia ter-se por provada a factualidade levada aos pontos 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, e 20 dos factos provados.
111ª) Para além disso, acrescenta-se, ao decidir-se ao arrepio da tese do Arguido impossibilidade de copular em decúbito ventral - não se justifica cabalmente a razão de não se ter sufragado tal versão, aderindo-se pelo contrário e quase sem mais ao relatado pela D………. .
112ª) Em desabono da tese do Arguido refere-se a fls. 15 linhas 19 e ss. do Ac. Recorrido que a declaração médica de fls. 600 (querendo-se certamente dizer de folhas 606) não permite concluir pela impossibilidade do Arguido manter a erecção na posição de decúbito ventral, apenas referindo que perda de erecção que a hérnia pode ocasionar é súbita, dado que é um reflexo a uma dor ou desconforto súbito em função da mobilidade da hérnia.
113ª) Ora, em medicina, a certeza raramente é um dado adquirido, pautando-se a actividade de diagnóstico pela verificação de um quadro de probabilidades sérias e devidamente fundamentadas, o que no caso aconteceu, apontando-se para um quadro de possibilidades adequadas e sérias em sintonia com a versão do Arguido e em colisão com a versão da pretensa vítima que tenta fazer crer a ocorrência de cópulas em situações muito pouco verosímeis num quadro de normalidade.
114ª) Mas o Acórdão recorrido tenta ir mais longo, afirmando, a este propósito ainda, cfr. fls. 15 linhas 24 e ss., que o dito relatório de fls. 606 já não comporta (a final algo da versão do Arguido parece comportar!!!), é a conclusão afirmada veementemente pelo Arguido em julgamento, que a exteriorização da hérnia é imediata (poucos segundos) após a retirada da funda que usa quase permanentemente pois que o Sr. Perito que efectuou o exame médico legal de fls. 574 e 575 nos esclarecimentos prestados afirmou que durante os 4/5 minutos que o mesmo durou e em que o Arguido esteve de pé, não constatou uma exteriorização significativa da hérnia, sendo que a exteriorização que é observável nas aludidas fotografias pressupõe mesmo a realização prévia de alguns esforços físicos, cfr. fls. 15 in fine e 16, linha 1.
115ª) Ora, a experiência e o saber comum diz-nos que a actividade sexual implica a realização de mobilidade e de esforço físico, nomeadamente ao nível abdominal, ventral e das zonas genitais, adequada a intensificar uma maior exteriorização das hérnias e já não uma posição estática, de pé, na vertical, com ausência de esforços, mesmo que se prolongue por 4 ou 5 minutos.
116ª) Aliás, é do conhecimento comum que um simples acto de tossir desencadeia a exteriorização das ditas hérnias, bem como qualquer acto que passe por um aumento de compressão sobre a cavidade abdominal, nomeadamente o peso que o corpo sobre esta exerce quando em decúbito ventral, pela força da gravidade sentida nessa posição sobre o baixo ventre o que, perante tais circunstâncias, pressionara a saída das ditas hérnias.
117ª) Porém, as circunstâncias do exame de fls. 574 e 575 são imprestáveis para o fim visado pois que, tal como se refere a fls. 15, linhas 28 e 29 do Acórdão recorrido, o exame teve o Arguido apenas na posição vertical, durante 4/5 minutos, nele não constando a execução de quaisquer esforço ou compressão abdominal ou alteração da posição em causa, tendo sido observado sempre de pé e após a retirada da funda - cinta que é usada para impedir a exteriorização das hérnias e a que se reportam os documentos juntos aos autos a fls. 476 a 480 e 481 e ss ..
118ª) Tais documentos tornam visível o uso da dita funda, bem como a aquisição das mesmas por parte do Arguido, pelo menos já desde 1997, alcançando-se ainda que, efectivamente, o mesmo padece da dita patologia e usa as ditas fundas que, curiosamente, a pretensa vitima diz desconhecer (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na cassete n.º 2, do lado A, desde as rotações "00" às "0245" e desde as rotações "0246" às "2454" e cfr. docs. fls. 476 a 481 e ss)
119ª) Tudo ponderado, outra conclusão não poderá ser retirada senão a de que a desconsideração do quadro patológico e anatómico morfológico do Arguido, para se dar como provadas as cópulas deste na pretensa vítima, colide com as mais elementares regras da experiência e senso comum, tendo ainda o Tribunal "a quo" deixado de ter tido na devida conta e daí retirado as devidas conclusões do facto da pretensa vítima desconhecer o uso, distendido no tempo, por parte do Arguido de fundas.
120ª) Desconsiderou, assim, o Tribunal a quo tudo quanto a este propósito foi alegado pelos Arguidos e que, aliás, se alcança do acórdão recorrido. O Tribunal sufragou a excepção em desfavor da regra, ou, por outras palavras, aderiu à possibilidade, ainda que diminuta, rejeitando a normalidade. Quer isto dizer que o Tribunal, mesmo perante o conhecimento da dita patologia e da dor e incómodo que esta provoca em situação - mais em decúbito ventral e muito menos em outras posições - aderiu à tese que admite como possível a cópula, com dor e desconforto e, eventual, perda de erecção.
121ª) Contudo, o juízo valorativo que se impõe a uma decisão final tem de ser, necessariamente, mais forte do que a mera possibilidade de terem sido praticados os factos imputados aos arguidos. Exige-se, ao invés, que o acerto final encerre em si um grau de certeza e que, salvo inequívoca demonstração em contrário, não se afaste de um quadro de razoabilidade, normalidade e verosimilhança, compatível com as regras da experiência.
122ª) Em remate final, diga-se que o Tribunal perante a patologia do arguido, as incapacidades funcionais decorrentes da mesma, tudo o que a este propósito se refere nos relatórios médicos, a ausência total de conhecimento por parte da pretensa vítima destas anomalias anatómicas, bem como da anatomia morfológica do arguido e, até, do uso por parte deste da funda reproduzida em fotografias de fls. .., nada apreciou em denominador comum com a versão dos arguidos, tendo-se sempre pautado por apenas ajuizar as possibilidades-limite à margem de um quadro de normalidade, sem demonstrar, de modo crítico e criterioso, porque de tais elementos não se serviu para formar a sua convicção.
123ª) Assim, o acórdão recorrido violou o disposto no n.º1 do artigo 124º do C.P.P
Ainda e sem conceder,
124ª) No que concerne à credibilidade da versão - melhor dizendo, das diversas versões apresentadas pela pretensa vítima - impõe-se referir que, da leitura dos factos tidos por provados, nomeadamente sob os pontos 9, 10, 15, 16, 20 e 30 retira-se que, na perspectiva da decisão recorrida, foram inúmeras as situações de cópula por parte do Arguido na pessoa da D………., pelo que seria de esperar que esta conhecesse minimamente o corpo deste, a sua aparência e características mais evidentes ou salientes, nomeadamente aquelas que não passam despercebidas a um homem médio.
125ª) Porém, confrontada a pretensa Ofendida acerca das características do corpo do Arguido, o depoimento daquela é no sentido de não identificar sequer a patologia de que o arguido padece que o obriga a usar funda - que a Ofendida nunca viu -, nem é aquela capaz de evidenciar conhecimento sobre algum sinal ou até sobre a muita ou pouca pilosidade que o corpo daquele apresenta (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na cassete n.º 1, do lado B, desde as rotações "00" às "2541", na Cassete n.º 2, do lado A, desde as rotações "00" às "0245" e desde as rotações "0246" às "2454 e depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 04-06-2008, gravado na Cassete n.º 1, lado A, desde as rotações "00" às "2445").
126ª) Da leitura de tais partes do depoimento da pretensa vítima não se alcança como pode ter esta deixado de se ter apercebido da alegada alteração anatómica morfológica por parte do Arguido, no que as hérnias inguinais diz respeito, perante um quadro de cópulas distendidas num arco temporal considerável.
127ª) Não deixa de ser, ainda, caricato o facto da pretensa Ofendida por um lado dizer que o Arguido tem pêlos no corpo e depois praticamente só os localizar nas axilas, não sem antes ter revelado um depoimento hesitante e titubeante, pouco preciso, começando por identificar o Arguido como um homem com pêlos, acabando por dizer que estes se localizam nas axilas.
128ª) Tudo apontando assim para uma manifesta colisão com as regras da experiência a realidade tida por provada sob os pontos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 (excepto na parte atrás ressalvada) 20 (excepto na parte atrás ressalvada), 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28 e 29, bem como em todos os demais que descrevem factualidades subsumíveis ao tipos de ilícitos participados.
129ª) Ao arrepio ainda das regras da experiência, o facto da pretensa vítima quando em Juízo pretendia dizer que o Arguido, contra a sua vontade, com ela copulou, exprimia-se nos seguintes termos:
OFENDIDA - Pronto, tirando isso, corria tudo normal. Tínhamos uma amizade, não é, e tirando isso, passados alguns meses tinha 13, 14 anos para aí, tivemos a nossa primeira relação. (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado A, desde as rotações "1423" às "2454").
OFENDIDA - Depois tivemos a nossa, tivemos a relação e depois ao fim eu olhei para o pénis dele e ele tinha ejaculado (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado A, desde as rotações "1423" às "2454").
130ª) Esta foi a linguagem que pretendia traduzir os supostos abusos tal como descritos a fls. 2 e 2 v. (Participação da Ofendida).
131ª) Mas a inverosimilhança do seu depoimento não se fica por aqui. Quando perguntado se não havia contado aos seus pais o alegadamente sucedido com o Arguido respondeu que já tinha contado à mãe e que, se calhar como era nova, a mãe não ligou, nem deu importância ao assunto (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado A, desde as rotações "1423" às "2454", Depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado B, desde as rotações "00" às "2541" e Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 04-06-2008, gravado na Cassete nº 1, do lado A, desde as rotações "00" às "2445").
132ª) No que concerne à sua vivência com o seu namorado, aos 16 anos de idade e na ocultação do modo em como a convivência vinha decorrendo, outra conclusão não se poderá retirar senão a de que, pelo menos por omissão, neste particular a pretensa vítima omitia a verdade à mãe, uma vez que omitiu que tivesse dormido, pelo menos, no mesmo quarto quando se deslocou com ele a Espanha, e no mesmo colchão, na mesma tenda, no Campismo (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete nº 1, do lado A, desde as rotações "1423" às "2454", Depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 04-06-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado A, desde as rotações "00" às "2445"; Depoimento prestado pela testemunha L………. - namorado - na audiência de discussão e julgamento do dia 12-06-2008, gravado digitalmente através da aplicação "Habilus Media Studio" no CD único das 14.57.50 às 15.29.14 horas e a que se reporta a acta da audiência de julgamento de 13/06/2008 e o Depoimento prestado pela testemunha M………., Mãe da pretensa Ofendida, na audiência de discussão e julgamento do dia 20-06-2008, gravado digitalmente através da aplicação "Habilus Media Studio", in CD único, inicio das 10.30.03 às 11.43.23 horas do dia 20/06/2008.
133ª) Não vemos assim a razão para todo o crédito votado aos relatos da pretensa vítima em desconsideração perante a versão oposta dos Arguidos, que negaram peremptoriamente os factos ilícitos que lhe são imputados, tanto mais que, como resulta do confronto dos depoimentos da Ofendida, do Namorado desta e da Mãe, resulta evidente que aquela também falta à verdade sobre aspectos atinentes ao comportamento assumido numa relação de namoro, este conhecida da Mãe.
134ª) Acresce que as dificuldades da pretensa vítima em descrever de forma uniforme e coerente as circunstâncias de tempo, lugar e modo em que os factos participados ocorreram, também deveria ter sido valorada no sentido de colocar em crise a credibilidade do seu depoimento, tantas foram as falhas de memória, os "não me lembro", os "não ser, as incongruências e as discrepâncias, quanto em causa estava, supostamente, a sujeição a actos contra a sua vontade, era, pois natural que ficassem gravados de modo intenso na memória daquela, sobretudo quando foi a primeira vez. E esta a Ofendida também não soube precisar... (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado A, desde as rotações "1423" às "2454", Depoimento prestado pela na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05- 2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado B, desde as rotações "00" às "2541", Depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 2, do lado A, desde as rotações "00" às "0245" e desde as rotações "0246" às "2454").
135ª) Mas as incongruências não se quedam por aqui:
● Na queixa de fls. 2 e 2 v. refere não precisar se o Arguido atingia a ejaculação, mais refere, sem mais, que o Arguido com o pénis erecto a penetrou na vagina; refere que sempre que o Arguido praticava o tipo de ilícitos em causa dava-lhe dinheiro, roupas, CD's, uma máquina fotográfica, discman e outros que não especificou;
● Nas declarações prestadas perante a Polícia Judiciária de fls. 44 a 47 lidas em sede de declarações para memória futura refere que, referindo-se à primeira cópula, o Denunciado colocou o preservativo e penetrou a Depoente na vagina. Recorda que teve muitas dores, mas não sangrou e não sabe se o Denunciado ejaculou.
● Em declarações para memória futura, a instância da Meritíssima Juiz sobre quando tinha ocorrido a primeira penetração esclareceu que "acha que foi quando ela começou a dar os primeiros sinais que estava grávida; referiu que a arguida, madrinha da Ofendida, dizia-lhe que iriam passear, como forma de aquela vir consigo, mas na verdade nunca iam passear...; declarou que contou à mãe que ele lhe colocava a mão na vagina, só que a mãe nunca se acreditava, cfr. CD único das 15.50.18 às 16.42.58 horas e a que se reporta a acta de 17/06/2008, e das 10.30.03 às 11.43.23 horas do dia 20/06/2008 e a que se reporta a acta desse dia.
● Em audiência descreveu a ejaculação, pese embora o tempo entretanto decorrido entre a queixa e aquela, e que não sentiu dores; refere que o arguido apenas a penetrava mas não de forma muito profunda; quanto às prendas com que pretensamente o arguido a aliciava para ter relações sexuais com ela, agora já refere que ele lhe dava prendas nas épocas festivas e sempre que ela pedia e independentemente de ela ter ou não as ditas relações sexuais; a ofendida, contrariando o seu depoimento para memória futura, refere agora inúmeros passeios que fez com os arguidos; referiu que tinha contado à mãe, mas se calhar esta não prestou atenção; referiu que chorava e dizia à Mãe que não queria ir quando a arguida a vinha buscar, por seu turno, a Mãe da Ofendida referiu que ela ia sem chorar, ia na maior, não votada problema nenhum (cfr. Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado A, desde as rotações "1423" às "2454", Depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 30-05-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado S, desde as rotações "00" às "2541", Depoimento prestado pela Ofendida na audiência de discussão e julgamento do dia 04-06-2008, gravado na Cassete n.º 1, do lado A, desde as rotações "00" às "2445", Depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 04- 06-2008, gravado na Cassete nº. 1, do lado S, desde as rotações "00" às "2240"; e, ainda, Depoimento prestado pela testemunha M………. na audiência de discussão e julgamento do dia 17-06-2008, gravado digitalmente através da aplicação "Habilus Media Studio".
136ª) Relativamente aos presentes que os Arguidos ofereciam à Ofendida supostamente para a aliciar, diga-se que, como se alcança do teor de fls.381 a 383, efectivamente os ditos presentes foram dados em épocas festivas, sendo certo que, na verdade, a pretensa vítima não logrou precisar quaisquer outras ofertas para além do discman, da máquina fotográfica, roupa e telemóveis, sendo que dos supra referidos documentos se alcança que os mesmos têm datação de épocas natalícias.
137ª) Por conseguinte, tendo em consideração as declarações prestadas, a prova documental constante dos autos, além do mais a fls. 358 a 402, 606 a 608, 149 a 153, 476 a 480, 481 e as fotos juntas aos autos, incluindo a encerradas, por determinação judicial, em envelope fechado, bem como e ainda a prova pericial de fls. 149 a 153,495 a 511, 514 a520 e 534 a 548, a matéria de facto dada como provada encontra-se eivada de contradição: por um lado, diz-se no ponto 19 que os arguidos presenteavam a D………. para a assim concretizarem melhor os seus intentos, prendas essas que ali se identificam, e, no ponto 35, dá-se como provado que as mesmas prendas foram dadas em épocas festivas...
138ª) Frise-se, ainda, que a pretensa Ofendida, aquando da gravidez da Arguida C………., escreveu a carta junta a fls. 379 dos autos (com transcrição a fls. 380) onde refere que vai ter um bocadinho de ciúmes e pede-lhe que concretize o sonho que é o dos seus Pais serem Padrinhos da menina ia nascer. É, no mínimo estranho, que alguém que seja vítima de abuso sexual por parte dos Arguidos, tenho o desejo dos seus Pais serem Padrinhos da filha destes...
139ª) O Tribunal, no exercício do princípio da livre apreciação da prova, tendo considerado o depoimento da pretensa vítima, único com alegado conhecimento directo dos factos, aparentemente isento e credível (cfr. fls.11, linha 19 do acórdão recorrido) não deixou de o considerar sereno, tranquilo e esclarecedor, sem que logremos assim alcançar onde afinal se situou a convicção do julgador: se na aparência da isenção e da credibilidade ou na serenidade, tranquilidade e na forma esclarecedora do depoimento, pois que, nos parece estarmos perante uma manifesta e patente contradição dentro da própria fundamentação, nos termos do disposto na alínea b) do nº.2 do artigo 410º do C.P.P.
140ª) Na verdade, não se considerou o dito depoimento absolutamente credível e isento, mas só na sua aparência, dando-se, depois de barato que aquele depoimento foi transmitido de forma serena, tranquila e esclarecedora.
141ª) Destarte, parece-nos que mais do que na forma do depoimento, competia ao julgador centrar-se na sua isenção e credibilidade, pois que estas duas características é que poderão revelar a consistência e veracidade do mesmo.
142ª) Assim é que, e sem prejuízo do acabado de expender, não poderia o tribunal formular livremente a sua convicção, apreciando livremente a prova, sem cuidar de apurar de todas as razões pelas quais a versão dos factos apresentada pela pretensa vítima foi sofrendo modificações ao nível das circunstâncias de tempo, lugar e modo em que os mesmos ocorreram. Esta mutabilidade dos depoimentos da ofendida quanto aos elementos constitutivos do ilícito criminal pelo qual os arguidos vieram a ser condenados, exigia um exame crítico aprofundado, circunstanciado, que não se limitasse a conceber a dita mutabilidade fruto do decurso do tempo, apesar da pretensa precisão cirúrgica da ofendida relativamente a certas questões em audiência de julgamento, não tendo mostrado essa mesma frescura de memória perante a própria Polícia Judiciária (depoimento lido perante juiz) e na própria queixa. Sendo ainda que, como supra se demonstrou até à saciedade, a própria mãe da ofendida contradiz factos relatados por esta.
143ª Neste contexto, perante o confronto entre a forma do depoimento (serena, tranquila e esclarecedora) e o seu conteúdo (apenas aparentemente isento e credível), todo ele imerso nas contradições, discrepâncias, antagonismos e lapsos de memória alegados e já evidenciados, impor-se-ia que a decisão recorrida justificasse criteriosamente das razões por que se reviu somente na versão apresentada pela ofendida.
Sem conceder e por mera cautela,
144ª A pena aplicada ao Arguido B………. mostra-se desadequada e desajustada às finalidades que com aquela se pretendem alcançar, não tendo o Tribunal a quo tomado em consideração circunstâncias atenuantes que, conjugadas com a factualidade dada como provada - a qual só por mera hipótese académica se concede - imporiam a aplicação de uma medida concreta da pena mais reduzida.
145ª Assim, tal como consta dos autos e factos provados, cfr. pontos 3, 42, 43, 45, 46 e 47 do douto Acórdão recorrido, o Arguido mantém-se ocupado profissionalmente, sendo industrial e gerindo conjuntamente com um filho seu, que também é seu sócio, uma empresa da fabricação de máquinas de frio industrial que emprega 3 trabalhadores, a qual apresenta uma facturação média anual de 300,00 €.
146ª Possui como habilitações literárias o 3° ano do antigo Curso Comercial; é considerado no meio em que vive como pessoa educada, respeitável, prestável e cordata; Do seu certificado de registo criminal nada consta; O Arguido tem 66 anos de idade; e que da relação que mantém com a Arguida tem uma filha menor, N……….., nascida a 13/03/2008.
147°) Considerando a ausência de antecedentes criminais do Arguido, a sua idade, inserção profissional, social e familiar, o ser considerado pessoa educada, respeitável, prestável, cordata, sem que se lhe conheçam manifestações ou comportamentos desviantes anteriores aos factos pelos quais foi acusado, a pena fixada de 6 anos e 6 meses de prisão é fortemente desproporcionada, exagerada e excessivamente severa mesmo considerando apenas a ilicitude e o grau de culpa.
148ª A este propósito veja-se como tem decidido em variados Acórdãos a nossa mais avisada Jurisprudência:
● Ac. Relação Lisboa de 27-01-2005, CJ, Ano XXX - Tomo I, pág. 134 e ss. que confirmou a decisão proferida pelo Tribunal Judicial de Oeiras no processo comum Colectiva 477/01.5 PCOER e que condenou o Arguido como autor material de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. nos termos do artigo 172°, n.º 1 do C.P. na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução.
● O Ac. do STJ de 15-06-2000, CJ, Ano VIII, Tomo II, pág. 226 e S5. que, além do mais, confirmou a sentença proferida pelo 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão que condenou o Arguido pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172°, n.º 1 do C.P. agravado pelo disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 177° na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
● O Ac. proferido pelo Tribunal Colectivo, in CJ de 2007, Ano XV, Tomo I, pág. 195 que condenou o Arguido como autor material de 2 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172°, n.º 1 a) na pena única de 3 anos, suspensa na sua execução, apenas não confirmada pelo STJ, dado ali se ter entendido ter verificado a circunstância agravante a que alude o artigo 177°, n.º 1, a) do C.P. então vigente e que haveria assim de ser lavrado novo acórdão a fixar a pena concreta em conformidade com tal qualificação.
● O Acórdão proferido pela 2ª Vara Mista do Tribunal de Vila Nova de Gaia - 1a Secção, no processo comum 110/01 - OPECSC, in CJ, Ano X, Tomo III, de 2002, pág. 224 e ss. que condenou o Arguido pela prática de um crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo artigo 173º, n.º 1, com referência ao artigo 172°, n.º 2, agravado pelo artigo 177º, n.º 1, a) todos do C.P., na pena de 2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução, acórdão apenas não confirmado pelo STJ de 13-11- 2002, cfr. CJ supra citada mercê do recurso interposto pelo Arguido.
● O Ac. Rei Évora, proc. 1518/04-1, de 16-11-2004, in dgsi.pt, que condenou o Arguido pela pratica de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172, n.º 3, a) do CP em 2 anos de prisão, suspensa na sua execução.
149ª Tal pena, parece-nos, com o devido respeito, desajustada à conduta do Arguido, às condições da sua vida, ao seu passado impoluto e demais envolventes processuais.
150ª Na verdade, sempre havia que atender à personalidade do Agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior aos factos puníveis para se determinar o "quantum punitivo".
151ª Acontece que os factos participados e dados como provados terão, sem conceder, ocorrido há cerca de 3 anos.
152ª Até lá o Arguido, apesar da sua avançada idade, actualmente com 66 anos, não possui antecedentes criminais em relação a todo e qualquer tipo de crime, nem nunca havia sido condenado ou julgado.
153ª Dos factos dados como provados alcança-se que o Arguido é tido por pessoa educada, respeitável, prestável, cordata e ocupada profissionalmente, gerindo uma empresa com facturação significativa e gerando postos de trabalho, daqui decorrendo não só a sua inserção profissional, mas também social.
154ª Não existem pois no passado do Recorrente comportamentos que justifiquem a necessidade de se traduzir, no caso presente, a prevenção especial numa pena de prisão efectiva de 6 anos e 6 meses.
155ª Apesar do Tribunal "a quo" ter considerado, aquando da determinação da medida concreta da pena, a circunstância do Arguido se encontrar inserido familiar e profissionalmente e a ausência de antecedentes criminais deste perante até a sua idade, o certo é que não levou na devida conta a sua conduta anterior aos factos, bem como as respectivas inserções familiares e profissionais, bem como a social.
156ª Sendo que "...verificados os pressupostos legais, a concessão da atenuação especial é um dever a que o Tribunal não se pode subtrair. Trata-se de um poder vinculado, de um poder dever... in C.P. anotado, Maia Gonçalves, 1999.
157ª Se tais circunstâncias atenuantes tivessem sido devidamente ponderadas e consideradas teríamos, certamente, uma pena concreta fixada muito inferior e com a sua execução suspensa.
158ª Ou será que se espera, que o Arguido, agora com 66 anos, vá para a prisão, donde saíra depois dos 70 anos para só então, mercê da pena cumprida, se ressocializar? E toda a socialização já evidenciada por cerca de 60 anos de forma de vida impoluta não relevará nos termos pugnados? Estamos certos que sim!
159ª De mais a mais, "...a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, em último termo, Ac. STJ de 24-05-1995, Proc. 47386/3°; cabendo à prevenção especial encontrar o "quantum exacto da pena...que melhor sirva as exigências da socialização, neste sentido o Ac. do STJ de 10-04-1996, CJ ACS. do STJ, IV, T-2 - 168.
160ª Face ao exposto e sempre sem conceder, às circunstâncias envolventes, à necessidade de prevenção especial e à atenuante especial da pena que cumpre operar, parece-nos justo e equitativo fixar-se uma pena concreta nunca superior a 2 anos.
161ª E, a ser assim e de qualquer modo e sempre sem conceder, deve ser dada ao Recorrente a possibilidade de ver suspensa a respectiva execução para não cair, aos 66 anos de idade, no lodaçal da prisão, criador de um labéu que não só o marcaria para sempre, como o marcará perante todos os que o conhecem e com quem priva, dum estigma que o perseguirá para sempre, isto se a sua expectativa de vida lhe permitir ir para além de uma idade muito mais avançada.
162ª A filosofia que subjaz ao Código Penal, aponta no sentido de, não se descurando o carácter sancionatório das penas, se procure humanizar o direito penal, não se esquecendo que por detrás do mais infame condenado, há sempre um ser humano.
163ª Acresce que, a ameaça da pena, atento o actual estado do Arguido - inserido familiar, profissional e socialmente, pai de uma menor de 5 anos de idade e com 66 anos de idade, gerente de uma empresa com trabalhadores ao seu serviço e as demais condições envolventes, permitirá garantir os princípios punitivos e acautelar as necessidades da prevenção e reprovação numa perspectiva pedagógica relevante, devendo assim a execução da pena de prisão ficar suspensa por período suficiente a acautelar esses princípios, especialmente de prevenção especial.
164ª Atento o exposto, se poderá ainda concluir que a simples censura do facto e a ameaça de pena bastarão para afastar o "delinquente" da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção.
165ª De mais a mais, a censura do facto e a ameaça de pena serão motivos inibitórios para afastar o Recorrente da possível prática de qualquer crime satisfazendo, de igual modo, as necessidades de prevenção e reprovação social do crime.
166ª De idênticas considerações nos valemos perante a inserção familiar e profissional da Arguida e a pequena relevância do antecedente criminal que possui (cfr. fls. 41, 30 parágrafo do Acórdão recorrido) para pugnar, também para esta, uma medida concreta da pena aquém dos 2 anos de prisão, cuja suspensão sem mais não se questiona, sem prejuízo de tudo quanto se alegou no que concerne à inocência pela qual clama e sempre clamaram os Recorrentes.
Ainda e sem prescindir,
167ª Dos factos dados por provados e com referência exclusivamente à Recorrente, C………. resulta que a actividade delituosa que lhe é imputada emerge das seguintes condutas, enquadradas no contexto dos demais factos imputados ao Co-Arguido B………. .
- Que no final de alguns desses fins-de-semana, a Arguida dizia à D………. para mentir aos pais, dizendo-lhes que tinha ido aos destinos por aquela prometidos ou que tinha gostado do fim-de-semana, sem no entanto ter saído do Campismo ou de casa.
- Ao longo de toda a sua actuação, os Arguidos foram presenteando a D………., nomeadamente, oferecendo-lhe roupa, dinheiro, um discman, uma máquina fotográfica e dois telemóveis, sabendo que assim melhor concretizariam os seus intentos.
- A Arguida agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, continuando a convidar a D………. para passar os fins-de-semana com ela e com o Arguido, apesar de saber que este tinha praticado e continuaria a praticar os actos atrás descritos.
- Valendo-se a Arguida, não só do seu ascendente sobre a menor, como ainda da extrema confiança nela depositada pelos pais da mesma e bem sabendo da vulnerabilidade dela, em razão da idade.
- Os Arguidos conheceram sempre a idade da D………. .
168ª Assim e sempre sem prejuízo de tudo o já expendido acerca da matéria de facto colocada em crise e fundamentadamente questionada e impugnada, outra conclusão não pode retirar-se da supra aludida factuologia senão a da ligação circunstancial e acessória da Arguida ao ilícito típico imputado ao Arguido B………. .
169ª Pois que, mesmo a ter-se por provado o que a respeito da Recorrente consta no douto Acórdão recorrido, o que não se concede, o seu envolvimento é de tal maneira ténue, que não logrou constituir uma contribuição objectiva essencial para a consumação do tipo legal do crime pelo qual foi condenado pelo Tribunal “a quo" o Arguido B………. .
170ª Acresce que, em momento algum o Tribunal "a quo" logrou apurar um acordo de actuação conjunta, uma decisão conjunta ou uma execução conjunta revestida de essencial idade para a prática do tipo de ilicitude de que a Recorrente tivesse tomado parte.
171ª Tal como se extrai dos factos tidos por provados o seu desempenho, se é que de desempenhou se pode falar, foi acessório e marginal, à margem dos contornos concretos dos factos ilícitos imputados ao Arguido B………., que em abstracto sempre poderiam ter ocorrido (pese embora não se aceite sequer tal ocorrência) sem o desempenho da Recorrente.
172ª Tal desempenho, como se encontra retratado e reproduzido nos factos tidos por provados, tem uma densidade tão reduzida que denota o seu carácter manifestamente acessório, secundário ou mesmo acidental.
173ª A actuação da Arguida não é causal da acção e, por isso, mais não foi do que uma auxiliator simplex ou causam non dans; pelo que, a ser punida, deveria ter sido apenas como cúmplice e não como autora material do crime em causa.
174ª E, neste caso, a pena fixada em não mais de 12 meses, suspensa na sua execução.
Ainda e sem conceder,
175ª No que concerne ao pedido cível em que foram condenados os Arguidos, importa referir o seguinte:
● Os Arguidos foram acusados pela prática, em autoria material, de 2 tipos de ilícitos criminais, a saber, o de abuso sexual de crianças e o de violação.
● Notificada a Ofendida da Acusação Pública declarou, em sede de Pedido de Indemnização Cível, com ela se conformar, tendo-a dado ali por integralmente reproduzida, cfr. artigo 1 do Pedido de Indemnização Cível.
● Depois, alegou a existência de danos alegadamente emergentes da prática daqueles dois tipos de ilícitos, peticionando, relativamente ao crime de abuso sexual de crianças uma indemnização de 10.000,00 € e no que concerne ao crime de violação uma indemnização de 10.000,00 €, tudo no montante global de 20.000,00 €, cfr. artigo 13 e respectivo pedido formulado no Pedido de Indemnização Cível deduzido pela Ofendida.
176ª Ora, como se alcança do Acórdão recorrido, os Arguidos foram absolvidos do crime de violação, pelo que, emergindo o direito à indemnização da prática de um crime, cfr. 710 do C.P.P., e não se tendo apurado a prática desse crime (de violação) não assiste o direito à indemnização decorrente de pretensos danos emergentes da respectiva ocorrência, pelo que a decisão recorrida não poderia ter fixado, como fixou, a indemnização a favor da Ofendida em 20.000,00 € pelos danos emergentes dos factos apenas e só subsumíveis ao crime de abuso sexual de crianças, posto que, relativamente a tais danos a Ofendida e Demandante Cível apenas peticionou 10.000,00 €, tendo assim a decisão cível fixado um valor indemnizatório muito para além do respectivo pedido, tendo-o até excedido no dobro ou, se assim se não entender, tendo fixado uma indemnização pela prática de um tipo de ilícito subsumível a um tipo de crime pelo qual os Arguidos foram absolvidos.
177ª Razões pelas quais nunca o pedido de indemnização em questão poderia ter superado a fasquia dos 10.000,00€.
178ª O acórdão recorrido ao ter condenado os Arguidos, aqui Recorrentes, nos termos em que o fez, violou as normas ínsitas no n.º2 do artigo 171°, do n.º2 do artigo 172°, do n.º1 e n.º3 do artigo 113°, do n.º1 do artigo 115° e nos artigos 71° 72° e 73° todos do Código Penal, nos artigo 48º, 49º, no n.º1 do artigo 124°, no artigo 127°, no n.º1 do artigo 163°, no artigo 340º, n.º2 do artigo 374º, n.º1 do artigo 377°, todos do Código de Processo Penal, no artigo 483° do Código Civil e, ainda, no artigo 13°, no n.º2 do artigo 32° e artigo 203, todos da Constituição da República Portuguesa.
179ª O Tribunal Recorrido interpretou e aplicou as normas supra citadas no sentido exposto no acórdão recorrido, devendo tê-lo feito no sentido exposto nestas motivações e conclusões.
180ª Nos termos do disposto no artigo 412, n.º 5 do CPP, o Recorrente B………. declara que mantém interesse na subida do recurso interlocutório que apresentou em 17-07-2008.
O MP junto do Tribunal “a quo” respondeu às motivações de ambos os recursos, defendendo a sua improcedência.
O Ex.º Procurador-Geral adjunto nesta Relação emitiu parecer também no sentido da improcedência dos recursos.
Cumprido o disposto no artigo 417º, 2 do CPP, os arguidos responderam, mantendo a posição assumida nas respectivas motivações.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência, para julgamento.
2. Fundamentação
2.1 Matéria de facto
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. A arguida, C……….., é madrinha de baptismo da lesada, D………., nascida a 28 de Abril de 1990.
2. Além disso, a arguida é ainda prima em primeiro grau da mãe da D………. e, em consequência, prima em segundo grau desta.
3. O arguido, B……….., mantém uma relação amorosa com a arguida há cerca de 16 anos, com quem tem uma filha, de nome N………, nascida a 13 de Março de 2003, tendo anteriormente mantido durante alguns anos uma relação amorosa com a mãe da arguida.
4. A partir de data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 1999, a arguida começou a convidar a D………. para passar com ela alguns dias no campismo, quer durante as férias escolares de Verão, quer em fins-de-semana ao longo do ano.
5. Na sequência de tais convites, a D………. começou com regularidade a passar alguns dias das suas férias escolares de Verão e alguns fins-de-semana de alguns meses do ano com a madrinha, numa roulote aparcada no O………., na Figueira da Foz, sendo que por vezes o arguido também as acompanhava, pelo menos em alguns fins-de-semana, incluindo os compreendidos nas férias de Verão.
6. A partir de data não concretamente apurada do ano de 2001, o arguido formulou o propósito de se relacionar intimamente com a D………., propósito esse que foi desenvolvendo nos sucessivos actos concretos que adiante se descrevem. Assim, em praticamente todas as noites em que os três permaneceram juntos no campismo, cujo número não foi possível apurar mas que foram uma ou duas noites por cada fim-de-semana que aí passaram, sempre no sofá cama existente na sala da roulote, que também servia de quarto à D………., após o jantar, o arguido despiu-a, beijou-a na cara e na boca e acariciou-a, nomeadamente no peito e na vagina.
7. Tais actos foram praticados algumas vezes quando a arguida se encontrava a lavar a loiça ou ocupada noutra actividade e outras vezes estando ela presente, deitada em cima do sofá cama juntamente com o arguido e a D………. .
8. Angustiada com tais actos, a D………. chegou a dizer à mãe que o arguido lhe tinha tocado na vagina, a qual, todavia, não prestou atenção ou não valorizou tal revelação.
9. Em dia não concretamente apurado, mas seguramente numa data compreendida entre o Verão de 2002 e aproximadamente Abril de 2003 e em que, mais uma vez, a D………. havia acompanhado os arguidos ao campismo, após o jantar, o arguido tirou-lhe a roupa, despiu-se a si da cintura para baixo e começou a acariciá-la na vagina e a beijá-la na boca.
10. Seguidamente, colocou um preservativo no seu pénis, introduziu este na vagina da D………., embora não completamente, e, após alguns minutos, ejaculou.
11. A partir de então, quando a arguida a convidava para com ela e com o arguido passar os fins-de-semana, por vezes a D………. chorava e dizia que não queria ir.
12. Perante tal recusa, a arguida aliciava-a com passeios a locais que sabia serem do seu agrado, fazendo crer igualmente aos pais dela que a iria levar a tais sítios, ao que eles anuíam.
13. Porém, geralmente tais passeios não eram levados a efeito, permanecendo a D………. com os arguidos no campismo e, a partir de 2004, altura em que deixaram de ir para aí, em casa da madrinha, sita na Rua ………. n.º …, .° esquerdo, em São João da Madeira.
14. No final de alguns desses fins-de-semana, a arguida dizia à D………. para mentir aos pais, dizendo-lhes que tinha ido aos destinos por aquela prometidos ou que tinha gostado do fim-de-semana, sem no entanto ter saído do campismo ou de casa.
15. A partir do dia referido no ponto 9º e até data não concretamente apurada, mas pelo menos até final do ano de 2005, durante praticamente todas as noites que passaram na roulote aparcada na Figueira da Foz ou na residência da arguida, em São João da Madeira, cujo número não foi possível apurar, mas pelo menos uma ou duas em cada fim-de-semana em que o arguido também aí dormiu, este, após o jantar, despiu a D………., despiu-se a si, às vezes totalmente, outras apenas da cintura para baixo, acariciou-a na vagina, deu-lhe beijos na boca, colocou um preservativo no seu pénis e penetrou-a na vagina, embora não completamente.
16. Esta actuação do arguido ocorreu sempre na sala da roulote e, a partir de 2004, no quarto onde a D………. dormia no referido apartamento, sendo que neste a arguida, por vezes, abeirava-se da porta do quarto, que se encontrava aberta, apercebendo-se do que estava a acontecer entre o arguido e a afilhada.
17. Posteriormente aos acontecimentos referidos nos pontos 9º e 10º, por vezes, no final de alguns fins-de-semana, o arguido advertia a D………. de que se contasse algo do que se passava entre eles, alguma coisa de mal lhe iria acontecer, sem nunca concretizar o quê.
18. Pelo que, no período de tempo referido no ponto 15°, a D………. sentiu-se receosa de que algo de mal lhe acontecesse caso contasse o que vinha sucedendo, tal como o arguido, por vezes, lhe vinha transmitindo, razão pela qual não contou nada aos pais nem a ninguém, o que apenas veio a fazer em inícios de Setembro de 2006, vivendo até aí amargurada com tal segredo.
19. Ao longo de toda a sua actuação, os arguidos foram presenteando a D……….., nomeadamente, oferecendo-lhe roupa, dinheiro, um discman, uma máquina fotográfica e dois telemóveis, sabendo que assim melhor concretizariam os seus intentos.
20. A arguida agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, continuando a convidar a D………. para passar os fins-de-semana com ela e com o arguido, apesar de saber que este tinha praticado e continuaria a praticar os actos atrás descritos.
21. Valendo-se a arguida, não só do seu ascendente sobre a menor, como ainda da extrema confiança nela depositada pelos pais da mesma e bem sabendo da vulnerabilidade dela, em razão da idade.
22. A arguida sabia que a sua conduta era proibida por lei.
23. Por sua vez o arguido, ao actuar da forma descrita, quis sempre atentar contra a autodeterminação e liberdade sexual da D………., contra a vontade desta.
24. E a partir do relatado nos pontos 9º e 10º, ao dizer-lhe que se contasse a alguém o que vinha acontecendo entre ambos algo de mal lhe iria acontecer, visou criar nela medo que a impossibilitasse de contar a alguém o sucedido entre ambos, o que conseguiu.
25. O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos e lascivos.
26. Sabia igualmente o arguido que cometia factos punidos criminalmente.
27. Os arguidos conheceram sempre a idade da D………. .
28. A D………. era uma criança alegre, comunicativa e extrovertida, tendo, em consequência dos factos e da sua revelação, sofrido e continuando a sofrer tristeza, vergonha e desgosto, apresentando sinais de retraimento quando fala com alguém sobre o assunto e alguma dificuldade em confiar nas pessoas.
29. Recorda-se por vezes dos descritos comportamentos do arguido, o que a deixa amargurada.
30. Os arguidos passavam no campismo dois ou três fins-de-semana por mês nos meses de Verão e, fora deste período, apenas alguns fins-de-semana ao longo do ano, havendo meses em que não iam vez nenhuma para o campismo.
31. A partir de 2004, o arguido deixou de ter a sua referida roulote no aludido parque de campismo.
32. Após o nascimento da filha dos arguidos e durante um período de tempo não concretamente apurado, a mãe da arguida, durante a semana, pernoitava em casa desta.
33. Por variadas vezes, nos Domingos, a D………. acompanhou os arguidos em passeios a vários pontos de interesse, nos quais também participavam por vezes a mãe e a avó da arguida e o irmão e os pais da D………. .
34. Em tais passeios, a D………. mostrava-se geralmente feliz, bem disposta e alegre.
35. Em datas festivas como Natal e aniversário, os arguidos ofereceram-lhe um “discman”, uma máquina fotográfica e dois telemóveis.
36. No Natal também costumavam oferecer uma prenda ao irmão da D………. .
37. Uma vez por outra, e igualmente a ambos, faziam pequenas ofertas em dinheiro para os seus pequenos gastos de bolso.
38. Todas as aludidas ofertas sempre foram do conhecimento dos familiares directos da D………., que, por vezes, se encontravam presentes.
39. Para além dessas ofertas, a arguida com frequência comprava e oferecia roupa à afilhada.
40. No Natal de 2005, a D………. pediu à arguida como prenda de Natal um computador portátil, o que foi recusado.
41. A partir de 2006, a D………. começou a distanciar-se dos arguidos, preferindo outras companhias, nomeadamente a de um namorado, com quem chegou a ir passar um fim-de-semana a Espanha, juntamente com um tio da mesma e respectiva namorada, aí permanecendo pelo menos de um dia para o outro.
42. O arguido mantém-se ocupado profissionalmente, sendo industrial e gerindo, conjuntamente com um filho, que também é seu sócio, uma empresa de fabricação de máquinas de frio industrial, que emprega três trabalhadores, a qual apresenta uma facturação anual média de € 300.000.
43. Possui como habilitações literárias o 3º ano do antigo curso comercial.
44. É viúvo, tendo desse casamento entretanto dissolvido dois filhos, já maiores e economicamente independentes.
45. Da relação que mantém com a arguida têm ambos a referida filha N………. .
46. É considerado no meio em que vive como uma pessoa educada, respeitável, prestável e cordata.
47. Do seu certificado de registo criminal nada consta.
48. Pelo menos até ao conhecimento dos factos, a arguida era uma pessoa estimada e respeitada no seu círculo familiar.
49. Desde o nascimento da afilhada, sempre lhe comprou presentes, privou com ela e levou-a a passeios.
50. A arguida possui como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade.
51. Trabalha como secretária, na referida empresa do arguido, auferindo o salário mensal de € 700, vive em casa própria e tem uma filha menor, a já mencionada N………. .
52. Já sofreu uma condenação, por sentença de 10/05/2005, transitada em julgado em 25/05/2005, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de € 3, pela prática, em 10/04/2003, de um crime de falsidade de testemunho.
E considerou que não se provaram os seguintes factos:
- O convite referido no ponto 4 da matéria provada foi feito cumprindo o acordo expressamente estabelecido entre os arguidos.
- Por vezes a arguida saía da divisão da roulote onde o arguido e a D………. se encontravam e voltava a entrar minutos depois.
- Algumas vezes, a actuação do arguido ocorreu no quarto da roulote, em cima da cama, com o arguido, a arguida e a D………. aí deitados, sendo que esta ficava no centro dos dois.
- Em todas as vezes a arguida perguntou à D………. se havia gostado, ao que esta invariavelmente dizia que não.
- A recusa da D………. aos convites da madrinha para ir passar os fins-de-semana com ela no campismo ou em casa desta começou logo a partir de Setembro de 2001.
- Razão pela qual, a arguida, dando cumprimento à sua parte do plano expressamente estabelecido com o arguido, valendo-se da confiança e boa relação que mantinha com os pais da D………., convenceu-os a determinarem a filha a passar os fins-de-semana com esta, aliciando-os com passeios a destinos interessantes, que sabia serem do agrado da menor, aos quais se comprometia a levar aquela.
- Os factos referidos nos pontos 9º e 10º da matéria provada ocorreram num fim de semana do mês de Julho ou Agosto de 2002, altura em que a arguida manifestava os primeiros sintomas de gravidez da sua filha N………. e o arguido chegou mais tarde ao fim-de-semana por questões laborais.
- Aquando da relação sexual referida no ponto 10º, a D………. sentiu dores.
- No dia seguinte, a arguida perguntou à mesma se tinha gostado, ao que ela respondeu que não.
- Também depois dessa relação sexual o arguido advertiu a D………. nos termos referidos no ponto 17º.
- Também a arguida, de comum acordo com o arguido, fazia tais advertências.
- A arguida aliciava a D………. sempre no cumprimento do expressamente estabelecido com o arguido.
- Os pais da D………. determinavam-na a ir com a madrinha.
- Os passeios nunca eram levados a efeito.
- Também nas outras situações de cópula, para além da referida no ponto 10º, o arguido ejaculou.
- A actuação do arguido referida no ponto 15º ocorreu no espaço ou no quarto onde dormiam os arguidos, na presença da arguida, que por vezes também permanecia deitada na cama com o arguido e a D………. e que, outras vezes, ali entrava e saía.
- Também a arguida advertia a D………. de que se contasse algo do que se passava, alguma coisa de mal lhe iria acontecer.
- Não se coibindo, a partir do dia referido no ponto 9º de gerar na D………. o receio de que algo de mal lhe iria acontecer caso contasse o sucedido, a fim de continuar a levar a cabo o plano traçado entre ela e o seu companheiro.
- O que, para além do referido no ponto 18º, lhe tolheu qualquer poder de reacção e de impedir que os arguidos concretizassem os seus intentos.
- Os arguidos agiram sempre mediante acordo que expressamente estabeleceram entre si ao longo de toda a respectiva actuação.
- Cada acto sexual avivará na memória da lesada os actos de que foi vítima.
- A mãe da arguida também pernoitava em casa desta aos fins-de-semana após o nascimento da filha dos arguidos.
- Tendo também a avó da arguida ido aí dormir algumas vezes.
- A D………. sempre declarou sentir-se bem na companhia dos arguidos, muitas vezes procurando por sua iniciativa ou a seu pedido expresso a sua inclusão nos aludidos passeios.
- Muitas das vezes, os arguidos dedicavam ao irmão da D………. carinho, atenção e convívio iguais aos que tinham para com a mesma.
- Só em ocasiões festivas é que os arguidos ofereciam presentes à D………. .
- Ao irmão desta também ofereciam presentes para além da época do Natal.
- Para além das ofertas de roupa, também as demais eram muitas vezes adquiridas pela arguida e ofertadas por ambos os arguidos.
- O aludido distanciamento da D………. relativamente aos arguidos começou a verificar-se a partir do nascimento da filha destes.
- No ano de 2006 a D………. nunca pernoitou na mesma casa com os arguidos, apenas os tendo visitado durante o dia, na companhia de seus pais ou do seu irmão.
- Após ter apresentado a queixa, ainda continuou a conversar com a arguida, como se nada fosse.
A demais matéria alegada é meramente conclusiva, de direito ou simplesmente irrelevante para a decisão da causa. Designadamente, a restante matéria alegada nos arts 8º a 18º e 24º a 29º da contestação não tem relevo, quer porque parte dela se refere a momentos anteriores aos factos, quer porque já foi dado como provado que a lesada só passava alguns fins-de-semana com os arguidos.
Motivação da decisão de facto (transcrição)
1. Quanto aos factos provados, a convicção do Tribunal Colectivo assentou na análise crítica e conjugada dos seguintes elementos probatórios:
- Os aspectos relativos ao relacionamento e convívio entre os arguidos e a lesada e familiares directos desta foram unanimemente referidos, quer por aqueles quer pelos aludidos familiares inquiridos em audiência, nomeadamente os progenitores e a avó da lesada.
- Já no que concerne aos comportamentos dos arguidos directamente em apreço nos autos e que eles negaram frontalmente, atendeu-se nuclearmente às declarações prestadas pela vítima, actualmente com 18 anos de idade, não havendo, como é usual neste tipo de situações, outras pessoas com conhecimento directo dos factos. Declarações essas que nos mereceram uma credibilidade que, para além de a defesa não ter logrado por suficientemente em causa, saiu claramente reforçada por vários elementos, adiante explicitados.
Com efeito, de uma forma serena, tranquila, esclarecedora e aparentemente isenta e credível, a lesada D………. relatou os factos dados como provados, descrevendo com a naturalidade e a precisão possíveis, a conduta de ambos os arguidos, nomeadamente os actos sexuais de que foi vítima por parte do arguido, mencionando certos pormenores que indiciam claramente ter vivenciado esses factos, incutindo, pois, ao tribunal a firme convicção de estar a falar verdade.
É certo que houve algumas discrepâncias entre as várias declarações prestadas pela lesada nos autos, mas que até serão poucas, dado o longo período temporal pelo qual os factos se prolongaram (cerca de cinco anos), o tempo entretanto decorrido e a repetição dos episódios, o que dificulta a recordação dos pormenores de cada um deles. Acresce que, só no âmbito do processo, a lesada foi questionada sobre os mesmos factos por variadas vezes e sempre por pessoas distintas (inspectora da Polícia Judiciária, psicóloga que a acompanhou, perito que efectuou o exame de psicologia forense e juízes que lhe tomaram as declarações para memória futura e na audiência final), naturalmente com formas de abordagem e de questionar diferentes, porventura com reflexo nas respostas que são dadas. De qualquer modo, parte significativa dessas discrepâncias foram cabalmente esclarecidas pela lesada e outras são explicáveis com facilidade, não subsistindo nada de substancial a ponto de afectar a credibilidade dos relatos da mesma.
Por exemplo, após ter afirmado em audiência que o arguido ejaculava nas relações de cópula que manteve consigo, ao ser confrontada com as declarações prestadas perante a PJ (lidas em audiência, ao abrigo do art. 356º, nºs 2, al. b), e 5 do Código de Processo Penal), a lesada esclareceu, com naturalidade e sem atrapalhação, só saber que ele ejaculou na primeira relação sexual, por ter visto o preservativo com um líquido branco, sendo que já em momento anterior da inquirição havia dito que nas restantes situações não voltou a ver o preservativo, apenas sabendo que o arguido o colocava porque ele afirmava que o ia fazer e se apercebia dos gestos feitos pelo mesmo, por baixo da roupa da cama, para o colocar. O mesmo sucedeu com a discrepância relativa ao facto de a arguida a questionar ou não sobre o que tinha acontecido e se tinha gostado. Com efeito, após ter afirmado em audiência que a madrinha nunca lhe perguntou se gostava do que o arguido lhe fazia, ao ser confrontada com as referidas declarações prestadas perante a PJ, esclareceu, igualmente com serenidade, que no decurso de uma conversa entre ambas, na qual aquela lhe disse para não ter relações com outros homens, a mesma lhe perguntou “se tinha gostado”. Nestes dois exemplos não estamos, sequer, perante declarações inconciliáveis entre si, mas apenas com amplitudes diferentes.
Por outro lado, a discrepância relativa ao facto de ter ou não sangrado aquando da primeira penetração, nas circunstâncias concretas não assume particular relevo, pois a lesada, nas declarações para memória futura e em julgamento sempre afirmou que só sangrou “um bocadinho”, esclarecendo que se apercebeu de tal facto quando foi à casa de banho da roulote limpar-se e viu sangue no papel higiénico, não sendo, pois, de estranhar que quando primeiramente ouvida pela PJ tenha dito que não sangrou, quer por nessa altura não se ter recordado daquele pormenor, quer por não o ter valorizado, sendo certo que a situação já seria diferente se agora aludisse a um sangramento abundante, a ponto de, por exemplo, deixar manchada a roupa da cama, o que não sucedeu.
Noutro aspecto, apesar de nas declarações para memória futura a lesada ter localizado espacialmente a ocorrência da primeira penetração no apartamento em São João da Madeira, ainda nessa mesma diligência claramente rectificou esse ponto, afirmando que a primeira relação de cópula teve lugar no campismo, conforme sempre afirmou na audiência.
Já no que concerne à localização temporal desse acto (ponto 9º), a lesada, quer nas declarações para memória futura, quer na audiência, não logrou esclarecer cabalmente se ocorreu quando se manifestavam os primeiros sintomas de gravidez da arguida (Verão de 2002) ou se cerca de um mês após esta ter dado à luz (o que aponta aproximadamente para Abril de 2003), afirmando estar confusa a esse respeito, o que, refira-se, é perfeitamente natural, tanto mais que os factos se prolongaram por cerca de cinco anos e antes dessa primeira relação sexual já tinha havido vários actos sexuais de relevo como carícias no peito e na vagina e beijos, e, depois dessa, outras relações sexuais de cópula aconteceram. Daí que se tenha optado pela redacção dada à parte inicial daquele ponto dos factos provados.
Por fim, a discrepância relativa ao facto de a lesada ter tido dores aquando da primeira penetração (como afirmou na PJ) ou de não ter tido (como disse em audiência), mais uma vez pelo tempo entretanto decorrido e pelo considerável número de vezes em que ocorreram relações de cópula, sendo possível que numas tenha sentido dores e noutras não, não assume particular relevância.
Refira-se ainda, especificamente no que concerne à data até à qual se prolongaram as condutas do arguido (parte inicial do ponto 15º), que depois de ao longo do seu depoimento a ter reportado aos seus 16 anos, a lesada acabou por afirmar não se recordar de quando foi a última vez que pernoitou em casa da arguida, não se recordando se no ano de 2006 ainda aí dormiu algum fim-de-semana. Após várias insistências, acabou por afirmar que em Agosto de 2006, altura em que começou a namorar, seguramente já aí não pernoitou, estando convencida que também não o fez a partir de Abril de 2006, mês em que completou 16 anos, e “achando” (sic) que antes dessa altura ainda aí dormiu. Acresce que o depoimento da testemunha M………., mãe da lesada e que aludiu a essa matéria, também não foi esclarecedor, pois que embora tenha a impressão que a filha ainda foi para casa da arguida em Maio ou Junho de 2006, não o pôde precisar. Ora, perante estas incertezas, assumidas pela própria lesada no seu depoimento, apenas se tornou possível, com a necessária segurança, dar como provado o teor da parte inicial daquele ponto 15º.
Em suma, embora estejam em causa alguns pormenores que poderão ser considerados marcantes, com eventuais reflexos na aferição da credibilidade do depoimento da lesada, considerando o considerável número de comportamentos de natureza sexual de que esta foi vítima por parte do arguido, a tenra idade que tinha à data do início dos mesmos (11 anos) e a quantidade de vezes e de pessoas que já a questionaram sobre os factos, afigura-se-nos que, até pela forma serena como esclareceu as discrepâncias com que foi confrontada, estas não abalaram a credibilidade das suas declarações, para além de que encontraram inequívoco reforço noutros elementos que mencionaremos adiante, sendo certo que no que concerne ao núcleo dos comportamentos imputados aos arguidos, não foram detectadas quaisquer divergências de relevo entre as várias declarações prestadas pela lesada.
Por outro lado, ao longo do seu depoimento, esta, espontânea e prontamente respondeu a certas questões com as quais, à partida, não estaria a contar e que reforçam fortemente a sua credibilidade. Destaque-se, a título meramente exemplificativo, a resposta à pergunta de onde o arguido retirou o preservativo que utilizou na primeira relação sexual, à qual respondeu, de forma natural, espontânea e pronta, que “de um bolso pequenino da camisola do pijama” (sic).
Refira-se que com vista a pôr em causa essa credibilidade, o arguido invocou expressamente em audiência, com eventual relevo, o facto de possuir de longa data uma hérnia inguinal que se manifesta numa protuberância que chega a atingir a dimensão observável nas fotografias que juntou a fls. 481 e que tal hérnia o impossibilita de manter a erecção em relações sexuais na posição de decúbito ventral, quando é certo que a lesada havia afirmado que as relações que o arguido manteve com ela ocorreram sempre nessa posição e que nunca se apercebeu de qualquer deformidade anátomo-fisiológica na zona genital do mesmo. Todavia, relativamente a este aspecto, a lesada afirmou que era raro ver o arguido nu, pois este despia-se debaixo da roupa da cama e, após o acto sexual, vestia as calças debaixo da mesma, apenas vestindo a camisola já sentado no leito, e que apenas viu a zona genital dele numa das situações e de relance, quando ele, em movimento contínuo, saiu de cima de si e se deitou ao seu lado, o que, refira-se, poderá significar uma preocupação por parte do arguido em que a lesada não o visse nu. E a reforçar a credibilidade destas declarações da lesada, note-se que as mesmas foram prestadas em momento anterior àquele em que a defesa suscitou a questão da hérnia (até então desconhecida nos autos) e requereu a junção aos autos das mencionadas fotografias, o que revela a espontaneidade daquela, que não poderia contar com essa questão. Por seu lado, o facto de a hérnia impossibilitar o arguido de manter a erecção na posição de decúbito dorsal, foi devidamente refutado pelo exame médico-legal ordenado oficiosamente em julgamento, cujo relatório consta a fls. 574 a 575, complementado pelos exaustivos esclarecimentos prestados pelo perito presencialmente na audiência, donde se extrai que essa patologia poderá efectivamente provocar alguma limitação na manutenção da erecção e de relações sexuais de cópula, sobretudo em posição vertical e de decúbito ventral, decorrente da exteriorização da hérnia e do desconforto e dores que esta acarretará, mas que não impossibilita tais situações, tanto mais que a hérnia e a erecção prendem-se com mecanismos diferentes, um deles físico e o outro psicológico. Aliás, refira-se que a declaração médica junta pelo arguido a fls. 600 (para fundamentar a renovação da perícia, que foi indeferida) também não permite concluir por tal impossibilidade. Com efeito, a esse respeito, dela apenas consta que a perda de erecção que a hérnia pode ocasionar (sublinhado nosso) é súbita, dado que é um reflexo a uma dor ou desconforto súbito em função da mobilidade da hérnia. O que, todavia, tal declaração já não comporta é a conclusão, afirmada veementemente pelo arguido em julgamento, que a exteriorização da hérnia é imediata (poucos segundos) após a retirada da funda que usa quase permanentemente, ponto que, aliás, nem sequer é abordado na referida declaração médica. Ora, o perito que efectuou o aludido exame médico-legal, nos esclarecimentos prestados, afirmou que durante os 4/5 minutos que o mesmo durou e em que o arguido esteve em pé, não constatou uma exteriorização significativa da hérnia, sendo certo que a exteriorização que é observável nas aludidas fotografias pressupõe mesmo a realização prévia de alguns esforços físicos. Assim, e tendo ainda em conta que a lesada afirmou que a manutenção das várias relações de cópula era rápida (mesmo com toda a subjectividade que tal expressão implica), não se vê como afirmar que o arguido não as poderia ter mantido na posição de decúbito ventral, referida pela lesada.
Por seu lado, a existência de tais relações não é incompatível com o facto de a lesada, no exame médico-legal a que foi submetida e cujo relatório consta a fls. 52 a 55, apresentar hímen sem soluções de continuidade. Com efeito, tal como aí se refere, “a integridade, consistência e permeabilidade do hímen permitem considerar a possibilidade de cópula sem que dela resultem lesões traumáticas”, pelo que existe “compatibilidade entre o resultado dos exames efectuados e a informação relativa ao evento suspeito”. Acresce que a lesada, ao ser questionada, de forma espontânea mencionou factos que permitem reforçar as razões para a inexistência de soluções de continuidade, como seja o pormenor de o arguido não a penetrar completamente e não fazer força para a penetrar mais.
Refira-se ainda que a credibilidade que o depoimento da lesada nos incutiu em julgamento saiu claramente reforçada pelas conclusões da perícia psicológica forense efectuada à mesma, cujo relatório consta a fls. 125 a 129, complementado pelos extensos esclarecimentos prestados em audiência pelo perito F………., especialista em psicologia forense, donde se retira, muito em suma, que a lesada, possuindo estruturas e processos cognitivos e afectivos que lhe permitem fazer a distinção entre factos reais e imaginados e/ou fantasiados, apresentou um conjunto de sintomatologia compatível e que é usual encontrar em situações de abusos sexuais, nomeadamente instabilidade afectiva e emocional, angústia, ansiedade, choro compulsivo, degradação da sua imagem corporal, repulsa pelo corpo, receio de relatar o sucedido com medo das reacções familiares, acabando por o fazer a uma pessoa fora do seu círculo familiar, como seja um namorado, para além de o caso relatado evidenciar características específicas e compatíveis com as dinâmicas inerentes a situações de abuso sexual de crianças, nomeadamente comportamentos de aliciamento (prendas) e ameaças para ocultar tais situações abusivas, o que tudo reforça a credibilidade das alegações da lesada, apontando para a existência de indícios da prática de abusos sexuais sobre ela, por os seus relatos parecerem credíveis, tal como também nos pareceram em julgamento.
Acresce que nos esclarecimentos prestados pelo referido perito, nomeadamente a solicitação da defesa, foram abordadas as questões levantadas pelos arguidos no seu requerimento de fls. 403 a 407, sobre as quais aquele se pronunciou, esclarecendo-as cabalmente, a ponto de o Tribunal Colectivo ter considerado perfeitamente desnecessário sujeitar a lesada a nova perícia, conforme pretendido pelos arguidos em tal requerimento. Designadamente a este respeito, o perito explicou que de acordo com o protocolo que seguiu na avaliação psicológica, realizou uma entrevista familiar à progenitora da lesada e três entrevistas clínicas a esta última, e que, em face dos resultados obtidos, se lhe afigurou desnecessário recorrer a outras técnicas de avaliação, como sejam os testes psicológicos, por estar seguro que estes dificilmente permitiriam concluir em sentido diferente, para além de que, apesar de ter havido uma excelente evolução nestes instrumentos, neste momento ainda contêm muitos erros, fazendo aumentar enormemente a margem de erro inerente a toda e qualquer avaliação psicológica. E ainda que a defesa tenha procurado abalar esta convicção do perito sobre a desnecessidade dos testes psicológicos, através do depoimento das testemunhas I………. e J………., respectivamente médico psiquiatra e psicóloga que, por iniciativa do arguido, elaboraram o relatório de avaliação psicológica e o parecer psiquiátrico-forense relativos ao mesmo e juntos a fls. 384 a 402, o certo é que, em nossa opinião, não o logrou fazer. Com efeito, pese embora a testemunha I………. tenha afirmado que gosta de se munir de testes psicológicos (apesar de não serem inteiramente fiáveis), “não lhe passando pela cabeça não os utilizar” (sic), tanto mais que em situações que levantem dúvidas mune-se do maior número de elementos, o certo é que não deixamos de estar perante a opinião de um médico psiquiatra e não de um psicólogo, como é o caso do perito especialista em psicologia forense que efectuou a avaliação psicológica à lesada, de cujos esclarecimentos resultou, aliás, que as entrevistas efectuadas a esta não lhe deixaram dúvidas que justificassem o recurso aos testes psicológicos. Já a testemunha J………. afirmou que embora estes possam dar segurança aos resultados obtidos pela entrevista clínica, a sua experiência profissional diz-lhe que raras vezes os testes apontam em sentido diferente ao da entrevista. De todo o modo, esclareceu que não se sente à vontade para rebater a conclusão tirada pelo perito, uma vez que não é especialista em psicologia forense, não estando sequer habilitada a fazer entrevistas clínicas a vítimas de abusos sexuais, trabalhando mais na área ligada à psiquiatria. Não obstante, colocada perante a metodologia adoptada pelo perito na avaliação da credibilidade da ofendida, não efectuando testes psicológicos, disse ser possível concluir-se pela desnecessidade dos mesmos. Não vemos, pois, razões sérias para não lançar mão dos resultados da perícia psicológica forense efectuada à lesada como elemento que reforça a credibilidade que a mesma nos incutiu em julgamento.
Refira-se ainda que também a testemunha E………., psicóloga que efectuou o acompanhamento da lesada no âmbito do apoio à vítima, afirmou que nas várias sessões que teve com ela, a mesma apresentou uma série de sintomas que revelam perturbação de stress pós traumático (como por exemplo choro compulsivo ao abordar a situação denunciada, degradação da sua imagem corporal, rejeição ao toque - que a testemunha provocava propositadamente para observar a sua reacção - e descrição de sono instável), para além de que sempre notou nela uma postura, uma linguagem e um discurso que é comum encontrar em situações de abusos sexuais. Mais referiu a testemunha que é perfeitamente natural que a lesada tenha revelado os factos ao seu então namorado (com quem, aliás, na percepção da própria testemunha, mantinha mais uma relação de amizade do que de namoro), por ser uma pessoa isenta e não ligada aos arguidos e que, por isso, certamente a levaria a sério, ao invés do que sucedia com os pais, que tinham toda a confiança naqueles, assim se justificando o receio transmitido pela lesada em contar aos progenitores o sucedido, por temer que não acreditassem em si. Este depoimento testemunhal traduziu-se, assim, em mais uma pequena achega para reforçar a credibilidade das declarações da lesada.
Reforço esse que igualmente se encontrou no depoimento isento e insuspeito da testemunha L………., então namorado da lesada e a quem ela primeiramente revelou os factos. Com efeito, as circunstâncias e os pormenores relativos a essa revelação, mais concretamente ter surgido na sequência de a testemunha notar a lesada triste, de ter insistido bastante com ela durante um dia inteiro para que lhe contasse o que se passava, o que ela apenas veio a fazer à noite e através de uma mensagem escrita, de ela lhe ter pedido que jurasse não contar a ninguém e de dizer que tinha medo e vergonha de contar aos pais, reforçam a convicção, com que também ficou a própria testemunha, de que a lesada relatou factos verdadeiros.
Por seu lado, também a testemunha P………., avó da lesada e tia da arguida, prestou um depoimento que nos pareceu isento, sincero e verdadeiro, tendo chegado a chorar num ou noutro momento de maior intensidade emocional, nomeadamente quando aludiu aos reflexos do conhecimento dos factos no bom relacionamento e equilíbrio familiar que existia, inclusive com a própria arguida, e que assim ficou destruído. Do seu depoimento realce-se a descrição que fez das circunstâncias em que decorreu a reunião familiar em que lesada foi questionada sobre se a revelação que tinha feito ao namorado era verdadeira (relato esse essencialmente coincidente com o da testemunha l……….), bem como a descrição da conversa que, a pedido da mãe da arguida, teve lugar em casa desta e na qual a mesma, sem se pronunciar sobre a veracidade dos factos, quis saber quem tinha conhecimento dos mesmos e ofereceu dinheiro à mãe da lesada para retirar a queixa, o que esta recusou. Mais referiu a testemunha que dois ou três anos antes, num almoço de família, tinha observado o arguido a, por baixo da mesa, pôr a sua mão na perna da lesada e que noutra situação, em que esta trazia um vestido curto, se apercebeu que o arguido persistentemente se posicionava de forma a poder olhar em direcção às pernas dela, o que a deixou desconfiada.
Também a testemunha Q………., pai da lesada, descreveu, de forma essencialmente coincidente com as anteriores, os termos em que ocorreu aquela primeira reunião familiar, na qual esteve presente, tendo igualmente conhecimento pessoal de, por vezes, a sua filha se recusar a ir passar fins-de-semana com os arguidos, invocando ter outras actividades, e das ofertas que estes faziam à mesma e ao irmão.
Por seu lado, a testemunha M………., mãe da lesada, num depoimento que nos pareceu isento e credível, aludiu à data aproximada em que a filha começou a passar períodos de férias e fins-de-semana com os arguidos (por referência à idade dela), geralmente a pedido da arguida, que lhe telefonava e a ia buscar, bem como à recusa, a partir de certa altura, da lesada em ir, alegando ter outras actividades, e às ofertas feitas pelos arguidos aos seus filhos. Referiu ainda não se recordar de a filha, há alguns anos, lhe ter falado em algo relacionado com este assunto, admitindo, todavia, que tal tenha sucedido, como a lesada afirmou, e que não tenha valorizado por ela ser muito nova e a testemunha ter muita confiança nos arguidos. Descreveu ainda, de forma clara e directa, as reacções e respostas da lesada na dita reunião familiar em que foi questionada sobre a veracidade dos factos que relatara ao namorado, o que, pela espontaneidade transmitida, contribuiu para reforçar a credibilidade das declarações da mesma. Ainda a reforçar a veracidade dos factos descritos por esta, destaque-se a reacção da arguida, descrita pela testemunha em referência, quando esta lhe disse que o arguido tinha violado a lesada e que ela (arguida) estava presente e sabia de tudo. Com efeito, segundo a testemunha, a arguida chorou, manifestou preocupação por tal situação lhe poder acarretar a perda da guarda da filha menor e pediu à testemunha para não contar nada à avó de ambas, para que esta não tivesse desgosto, sem nunca ter refutado os factos o que, a serem estes inverídicos, é no mínimo estranho. A testemunha M………. aludiu ainda à mencionada conversa que, dias depois, ocorreu na casa da arguida, confirmando o declarado pela testemunha P………., nomeadamente o facto de aquela, por mais de uma vez, lhe ter perguntado quanto dinheiro queria para tirar a queixa, o que ela respondeu que “por dinheiro nenhum o faria”.
Saliente-se que, perante a atitude negatória dos factos pelos arguidos, foram estes instados a justificar porque razão os teria, então, a lesada inventado, tendo eles invocado que tal se poderá, eventualmente, ter ficado a dever a duas situações, embora sem o poderem afirmar com segurança. Em primeiro lugar, uma eventual represália por não lhe terem oferecido o computador portátil que ela pediu no Natal de 2005. Todavia, a mãe da lesada, com toda a naturalidade, ao ser questionada sobre esse assunto, afirmou ter perguntado à filha se não achava que era um presente demasiado caro, ao que ela terá retorquido, “ó mãe, eles perguntaram o que é que eu queria e eu disse” (sic), resposta esta manifestadora de uma frontalidade e espontaneidade nada compatível com o propósito da aludida vingança. Aliás, não seria muito natural que uma adolescente de 16 anos, sobretudo com a personalidade que transpareceu durante o seu depoimento e descrita no referido relatório psicológico, se sujeitasse a semelhante devassa da sua vida íntima, com evidentes reflexos no seu futuro relacionamento familiar e social, para conseguir a alegada vingança, tanto mais que, dessa forma é que levaria a que jamais os arguidos a presenteassem com o que quer que seja, conforme vinham fazendo há anos. Em segundo lugar, aludiram os arguidos a uma eventual vingança pelo facto de o tio da lesada ter deixado de trabalhar na empresa do arguido. Todavia, não ficou demonstrado que este o tenha despedido, mas apenas que lhe terá chamado a atenção para um determinado comportamento e que ele é que decidiu abandonar o emprego. De qualquer forma, a reacção que o mesmo teve quando o então namorado da lesada lhe relatou o que esta lhe tinha revelado, reacção essa caracterizada por choque e surpresa, descrita por aquele no seu depoimento, deitou por terra a hipótese de a situação objecto dos autos ter resultado de uma manipulação da lesada por parte do seu tio ou da sua avó, conforme alvitrado pelos arguidos. Concretamente, mencione-se o facto de, quando a lesada foi confrontada pelos familiares sobre se o que tinha contado ao namorado era verdade e de o ter confirmado, o seu tio se ter agarrado a ela a chorar e de a avó da mesma também ter chorado, factos estes presenciados e relatados pela testemunha L………., pessoa isenta e sem qualquer interesse na situação, já que logo após deixou de namorar com a lesada, estando actualmente casado com outra mulher. Acresce que também os depoimentos das referidas testemunhas P………. e M………., avó e mãe da lesada, pela forma pungente como descreveram as circunstâncias em que decorreu essa reunião familiar e as reacções de alguns participantes, não vão de modo algum ao encontro da hipótese de se tratar de uma vingança familiar, para a qual, aliás, não ficou indiciado qualquer motivo sério.
Foi também ventilada pelos arguidos a possibilidade de a lesada ter actuado sob a influência dos ciúmes decorrentes do nascimento da filha daqueles, por recear receber menos atenção e presentes dos mesmos. Porém, também essa hipótese não resultou suficientemente indiciada, tanto mais que quando a lesada revelou os factos já a filha dos arguidos tinha nascido há três anos e meio e, de acordo com várias pessoas ouvidas, incluindo o próprio arguido, a lesada sempre manifestou um grande afecto pela menor, gostando inclusivamente de ajudar a madrinha a tratar dela, o que fazia com gosto. Aliás, a própria lesada confirmou espontaneamente em julgamento ter sentido tais ciúmes e ter escrito a carta junta a fls. 379, mas que a arguida lhe disse para não se preocupar, sendo certo que, ao longo do seu depoimento, sempre aparentou ter respeito e afectividade para com a madrinha, o que não se coaduna com a alegada vingança.
Por tudo quanto acabamos de referir, ficou-nos uma firme convicção sobre a veracidade dos factos relatados pela lesada. E também não é pelo facto de esta, nos passeios que fazia com os arguidos e outros familiares, apresentar sinais de alegria e satisfação, conforme se constata nas fotografias juntas com a contestação, que se pode inferir que não era vítima dos factos em apreço, tendo-os, pois, inventado. Aliás, anote-se o pormenor de algumas dessas fotografias, precisamente aquelas em que a lesada manifesta sinais de maior alegria, de acordo com as datações nelas apostas, terem sido tiradas antes do início dos factos (cfr. fls. 360, 369, 370 e 371). E ainda que fossem contemporâneas ou posteriores aos factos, de modo algum seriam conclusivas naquele sentido.
Refira-se ainda que, para além das eventuais justificações apontadas pelos arguidos e já rebatidas, do julgamento não resultaram quaisquer referências que pudessem indiciar uma atitude mentirosa por parte da lesada.
A conclusão de que esta narrou factos verdadeiros, perante a atitude negatória dos arguidos, não é minimamente posta em causa pelos resultados dos estudos de personalidade efectuados aos mesmos. Com efeito, o relatório do exame psiquiátrico forense relativo à arguida, junto a fls. 536 e ss., é, para os efeitos em apreço, inócuo, pois que o facto de concluir que a examinada não apresenta sintomatologia compatível como nenhuma das categorias diagnósticas de perturbação de personalidade nem alterações psicopatológicas graves que impliquem comprometimento na avaliação da realidade, não é de modo algum apto a excluir a prática dos factos dados como provados.
Por seu turno, também em relação ao arguido se conclui no mesmo sentido (cfr. relatório psiquiátrico forense de fls. 497 e ss.), sendo que aí expressamente se refere que “a ausência de diagnóstico psiquiátrico não é uma condição que venha a ilibar uma pessoa de não cometer ilícitos de ordem sexual”. Refira-se ainda que o próprio arguido juntou a fls. 384 a 402 o relatório de uma avaliação psicológica e um parecer psiquiátrico forense a que por sua iniciativa se submeteu, tendo ainda indicado como testemunhas a psicóloga (J……….) e o médico psiquiátrica (I……….) que os subscreveram, os quais, em julgamento, explicitaram os respectivos teores. Ora, em primeiro lugar, as conclusões desses relatório e parecer, designadamente no que concerne à avaliação da personalidade do arguido, vão ao encontro dos resultados da perícia efectuada nos autos. Por outro lado, o que, em suma, resulta dos depoimentos das aludidas testemunhas é que o arguido não apresenta traços de psicopatia (presentes em manipuladores, predadores e pedófilos) nem de mentira patológica (em que mentir é uma característica típica). Todavia, a matéria de facto provada não é de modo algum suficiente para permitir enquadrar o arguido em alguma dessas categorias de psicopatologias, sendo que a própria testemunha I………. mencionou expressamente, como também é sabido, que nem todos os abusadores sexuais são pedófilos ou predadores. Em suma, esta testemunha afirmou que o denunciado prolongamento dos factos no tempo levaria a supor a existência de alguma alteração comportamental ou situação desviante no arguido, o que não detectou no exame que efectuou. No entanto, também referiu que neste campo, em face dos resultados obtidos, apenas pode afirmar uma alta probabilidade de os factos denunciados não terem acontecido, tendo ficado com um “feeling” que se trata de uma situação de inocência (sic!), afirmação esta que, além do mais, não pode servir para fundamentar qualquer juízo. Ora, em face de todos os elementos probatórios supra explicitados, afigura-se-nos que esta opinião se mostra inequivocamente rebatida.
- No que concerne às alterações comportamentais sofridas pela lesada em consequência dos factos, foram mencionadas pela própria e confirmadas pelas testemunhas P………., L………., Q………. e M………., que delas demonstraram conhecimento por serem, respectivamente, avó, ex-namorado e pais daquela.
- As condições sócio-culturais e económicas dos arguidos foram descritas pelos próprios e a forma como são considerados no seu meio social e familiar foi mencionado pelas testemunhas S………., T………., U………., V……….., W………., X………. e Y………., todas conhecedoras de tais factos, algumas em maior e outras em menor extensão, por serem, respectivamente, prima da arguida, filho do arguido, amigo de longa data deste, sobrinhas do mesmo e primo da arguida.
- A ausência de antecedentes criminais do arguido e o antecedente criminal da arguida derivaram do teor dos respectivos certificados de registo criminal, juntos a fls. 311 e 313 a 314.
2. No que concerne à factualidade não provada e para além da que resulta logicamente excluída em face dos factos provados e da respectiva motivação, não foi feita qualquer prova, designadamente por, desde logo, ter sido negada pela lesada D………., como sucedeu, nomeadamente, com os factos de por vezes a arguida sair da divisão da roulote e voltar a entrar minutos depois, de algumas vezes a actuação do arguido ocorrer no quarto da roulote, de a lesada ficar no meio dos dois, de as recusas desta aos convites da arguida começar logo em Setembro de 2001 (tendo afirmado expressamente que apenas começaram após a primeira relação de cópula), de os passeios prometidos nunca serem levados a efeito (acabando por reconhecer que por vezes os arguidos cumpriam a promessa e iam de facto passear), de o arguido ter ejaculado nas outras relações de cópula (para além da primeira), de as relações de cópula ocorrerem no quarto onde dormiam os arguidos e na presença da arguida, que por vezes também permanecia deitada na cama ou entrava e saía do quarto.
Já quanto a outros pontos, a decisão assentou na ausência de prova suficiente e inequívoca, tendo subsistido dúvidas que não permitiram dá-los como provados, destacando-se o seguinte:
- Não resultaram demonstrados elementos factuais suficientes de onde se possa concluir pela existência de um acordo prévio e expressamente estabelecido entre ambos os arguidos com vista à prática dos factos em apreço e ao aliciamento da lesada.
- Pese embora esta, mais para o fim do seu depoimento, tenha referido que numa situação a arguida lhe perguntou “se tinha gostado”, o certo é que anteriormente havia afirmado que ela nunca a questionou sobre isso.
- Não ficou suficientemente demonstrado, nomeadamente das declarações prestadas pela lesada e pelos seus progenitores, que a arguida chegasse a convencer estes para a deixarem levar a filha para passar fins-de-semana, aliciando-os com os aludidos passeios, mas tão somente que a arguida dizia que iriam efectuar tais passeios o que, todavia, não era factor determinante para que os pais da lesada a deixassem levar a filha. Até porque segundo esta última, a referência aos passeios era mais para a aliciar a si e que quando dizia à mãe que não queria ir com a arguida, ela respondia-lhe “vais se quiseres”, acabando por ir na expectativa de fazer tais passeios.
- Quanto a ameaças por parte da arguida à lesada, esta, depois de afirmar que só o arguido o fazia, veio a referir que ela também chegou a ameaçá-la, deixando, pois, dúvidas a esse respeito. Por outro lado, não ficou claro se o arguido também a ameaçou logo depois da primeira relação sexual, uma vez que a lesada, depois de afirmar tal facto, foi instada expressamente a esclarecê-lo, afirmando não se lembrar.
- Não resultou cabalmente demonstrado, não tendo sequer sido referido pela lesada, que as ameaças proferidas pelo arguido, para além de a levarem a manter segredo, a tivessem também impedido de reagir, levando-a a sujeitar-se aos comportamentos do arguido. Apesar da dificuldade em separar as águas neste campo, o certo é que não ficou, pois, afastada a hipótese de tais ameaças visarem apenas que a lesada mantivesse segredo sobre o que se passava, tanto mais que, segundo as declarações da própria, apenas eram proferidas no final do fim-de-semana, tendo já ocorrido os actos abusivos, e apenas em alguns deles.
Também quanto aos factos alegados no requerimento do pedido de indemnização civil e que não foram dados como provados, nem a própria lesada nem as várias testemunhas que depuseram à matéria cível os confirmaram cabalmente.
Relativamente à matéria alegada pelos arguidos na contestação e que também não foi dada como provada, refira-se que:
- Apesar de a testemunha Z………. (tio da arguida) ter afirmado que após o nascimento da filha dos arguidos e até há poucos meses, a mãe da arguida passou a pernoitar quase todas as noites, incluindo os fins de semana, em casa desta, o que também terá feito por vezes a avó da arguida, o que esta última igualmente referiu, o certo é que tais factos, para além de terem sido contrariados pela lesada e pela sua progenitora, curiosamente foram igualmente negados pela própria mãe da arguida (testemunha AB……….), donde se poderá claramente inferir que quer aquela testemunha quer a própria arguida mentiram a esse respeito.
- Não foi objecto de qualquer referência testemunhal que a lesada declarasse perante quem quer que seja que se sentia bem na companhia dos arguidos. E também não ficou suficientemente comprovado, já que apenas foi referido pela arguida, mas negado pela lesada, que esta muitas vezes tomava a iniciativa ou pedia expressamente para ser incluída nos aludidos passeios.
- A própria arguida depôs em termos de contrariar que só em ocasiões festivas oferecessem presentes à lesada, que dedicassem igual atenção e carinho ao irmão da mesma e que a este também oferecessem prendas para além do Natal, factos esses que, além do mais, foram inequivocamente negados, nomeadamente, pela lesada e pela sua mãe.
- Também não resultou provado que as aludidas prendas fossem muitas vezes adquiridas pela arguida e ofertadas por ambos os arguidos. Aliás, a própria lesada afirmou que os presentes mais caros era o arguido que lhos dava ou que entregava dinheiro à arguida para que esta os comprasse, resultando dos documentos juntos pelos arguidos a fls. 37 e 38 que os dois telemóveis oferecidos à lesada foram facturados em nome da empresa do arguido.
- Ninguém, nem os próprios arguidos, confirmaram que o afastamento por parte da lesada se começou a manifestar a partir do nascimento da filha dos mesmos.
- Como já referido na motivação da matéria de facto provada, não se logrou apurar com segurança se no ano de 2006 a lesada ainda pernoitou ou não alguma noite em casa da arguida, apenas se sabendo que seguramente o fez até final do ano de 2005.
- A lesada afirmou que após ter revelado os factos aos seus pais e de imediatamente ter apresentado queixa, não voltou a falar com a arguida, abalando, pois, a afirmação desta segundo a qual, mesmo depois da apresentação da queixa, praticamente todos os sábados encontrava a lesada no supermercado e que ela falava consigo como se nada se tivesse passado.
2.2 Matéria de direito
Estão sob apreciação dois recursos. O recurso do despacho proferido na Acta da sessão de audiência de discussão e julgamento, de 27.06.2008 (fls.716), interposto pelo arguido B………., e o recurso do acórdão final, interposto (conjuntamente) pelos arguidos.
Começaremos por apreciar o recurso do despacho de 27-06-2008 e, caso este não fique prejudicado, apreciaremos o recurso do acórdão final, interposto por ambos os arguidos. Neste último recurso, conheceremos as seguintes questões:
(i) Extinção do direito de queixa;
(ii) Junção de documentos com a interposição do recurso;
(iii) Modificação da matéria de facto;
(iv) Medida da pena do arguido;
(v) Participação e medida da pena da arguida;
(vi) Pedido de indemnização civil.
2.1. Recurso do despacho exarado na Acta da sessão de audiência de discussão e julgamento, de 27.06.2008 (fls.716), que indeferiu a arguição de nulidades suscitadas no requerimento (oral) feito na acta de fls. 715.
Neste recurso, o arguido B………. concluiu a sua motivação pedindo “a revogação do despacho de fls.716 e a nulidade dos despachos de fls. 713 a 715, de 27-06-2008, com as consequências legais, nomeadamente ordenando-se a realização das diligências requeridas e a anulação do processado, a partir da prolação dos despachos cujas nulidades se arguíram.”
Vejamos, antes de mais, as vicissitudes que levaram à prolação do despacho recorrido.
- Em 15 de Maio de 2008 os arguidos B………. e C………. requereram que fosse ordenada perícia sobre a aptidão mental da participante para prestar depoimento, em ordem à avaliação da sua credibilidade e, ainda, perícia à sua personalidade - art. 131º, n.º 2 e 3 e 340º do CPP.
- Em 27 de Junho de 2008 o arguido B………. “notificado do teor da perícia médico-legal que lhe foi realizada nesse Tribunal a 17-6-2008”, veio pedir a “renovação da perícia, (…) a junção aos autos dos documentos em anexo, bem como a admissão do consultor técnico supra identificado e para os fins enunciados” – fls. 609 e seguintes.
- Tais requerimentos foram apreciados e indeferidos pelo despacho proferido na Acta da sessão de audiência de discussão e julgamento, de 27-06-2008 – fls. 623 e seguintes.
- O arguido não concordou com o aludido despacho e arguiu a sua nulidade, “perante aquilo que considera ser a omissão de diligências que reputa essenciais à descoberta da verdade - art. 120º, n.º 2, al. b) do CPP” – fls. 625.
- A referida nulidade foi indeferida por despacho proferido na mesma Acta – fls. 626.
- Em 17 de Julho de 2008, o arguido recorreu para esta Relação do despacho que indeferiu tal nulidade, o qual foi admitido e mandado subir com o recurso da decisão final.
O art. 131º, n.º 3, do CPP, relativo à “Capacidade e dever de testemunhar”, dispõe o seguinte: “Tratando-se de depoimento de menor de 18 anos em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, pode ter lugar perícia sobre a personalidade”. E o art. 340º do CPP refere que o Tribunal “ordena a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”.
Destes preceitos resulta claro que o Tribunal tem o poder de ordenar a realização de perícia sobre a personalidade da ofendida, se assim o entender. Não basta um requerimento do arguido (ou de outro sujeito processual) nesse sentido, para que a diligência seja ordenada, sob pena de nulidade ou irregularidade. A diligência só será ordenada se o Tribunal o entender necessário. Ou seja, a avaliação da credibilidade da testemunha, para este efeito, cabe ao Tribunal e não ao arguido.
Por ser assim, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu que “não há violação do art. 131º, n.º 2 do CPP, quando o tribunal, depois de ouvir a ofendida, menor de 15 anos, constata que a mesma é portadora de algum atraso mental, mas, apesar disso, não tem dúvidas sobre a credibilidade do seu depoimento em julgamento” – Acórdão de 25 de Setembro de 1996, proc. 48328/95-3ª.
No caso dos autos, não tendo o Tribunal concluído pela necessidade da perícia, impunha-se que não a ordenasse.
Do exposto resulta, com clareza, que não foram violados os arts 131º, 3 e 340º do CPP.
Quanto à possibilidade de renovação da perícia, diz-nos o artigo 158º, 1, b) do C. P. Penal: “Em qualquer altura do processo pode a autoridade judiciária competente determinar, oficiosamente ou a requerimento, quando isso se revelar de interesse para a descoberta da verdade, que: (…) b) seja realizada nova perícia ou renovada a perícia anterior a cargo de outro ou outros peritos”.
No presente caso, a autoridade judiciária competente entendeu que não havia interesse em renovar a perícia e decidiu em conformidade com esse entendimento. Como decorre da letra do preceito, não impende sobre a autoridade judiciária a obrigação legal de ordenar a renovação da perícia, a pedido do arguido. Trata-se apenas de uma norma permissiva que atribui ao tribunal o poder de interferir na produção da prova testemunhal.
Não existe, portanto, a violação de tal preceito (art. 158º, 1, b) do CPP), nos casos em que o Tribunal entende que a renovação da perícia não tem interesse para a descoberta da verdade. A norma jurídica só seria desrespeitada se o Tribunal, apesar de reconhecer o interesse para a descoberta da verdade na renovação da perícia, ainda assim a não determinasse. Nos casos em que o Tribunal está convencido de que a diligência não se revela de interesse para a descoberta da verdade e não ordena a perícia, está ainda a cumprir a referida norma.
Daí que a decisão de não ordenar a perícia à personalidade da ofendida, nem de renovar a perícia na pessoa do arguido, devidamente fundamentada e proferida em conformidade com as respectivas normas legais, não possa reconduzir-se à nulidade a que se refere o art. 120º, 2, al. d) do CPP, ou seja, “omissão de diligências que pudessem reportar-se essenciais para a descoberta da verdade”. Caso contrário incorrer-se-ia num verdadeiro contra-senso: o juiz, ao cumprir a lei, incorria em nulidade.
Não há assim que apreciar, nesta perspectiva, isto é, enquanto nulidade processual, o mérito do julgamento quanto à necessidade das perícias para a descoberta da verdade. Sobre a tramitação do processo, no que respeita aos aludidos meios de prova, a lei confere ao julgador o poder discricionário de direcção da instrução, decidindo sobre a necessidade da sua produção.
Note-se que esta visão não impede que a convicção do julgador – formada sem a produção de tais meios de prova – seja posta em causa perante os concretos factos que vierem a ser dados como provados. Este entendimento apenas quer dizer que, tendo o juiz o poder de ordenar ou não ordenar a realização de uma diligência, não incorre em qualquer nulidade se a não determinar.
O recurso (interlocutório) do arguido é, assim, improcedente.
2.2.Extinção do direito de queixa
Na motivação do recurso interposto do acórdão final, os arguidos começam por invocar a questão prévia da extinção do direito de queixa.
Os factos relevantes são, em seu entender, os seguintes:
- A ofendida nasceu em 28-04-1990, tendo completado 16 anos em 28-04-2006.
- Os factos imputados aos arguidos ocorreram entre Dezembro de 2000 até 2005.
- A ofendida exerceu o direito de queixa em 14-09-2006, então já com 16 anos.
A decisão recorrida apreciou este ponto, nos seguintes termos:
“Acrescente-se que, mesmo constando da acusação que as condutas dos arguidos se prolongaram até data não concretamente apurada do ano de 2006, a incerteza de tal expressão sempre permitirá, em abstracto, localizar o termo dos factos mais de seis meses antes do dia 14-6-2006, dependendo, pois, a apreciação desta questão da prova produzida em audiência.
Sucede, porém, que tendo a ofendida D………. completado 16 anos no dia 28-4-2006, sempre se terá de considerar como tempestiva a queixa por ela apresentada no dia 14-9-2006, por ainda não terem decorrido seis meses após aquela primeira data. Com efeito, nos termos do art. 113º, n.º 3 do C. Penal, se o ofendido for menor de 16 anos, o exercício do direito de queixa pertence ao seu representante legal. Significa isto que até ao dia 28-4-2006, o titular do direito de queixa pertencia aos legais representantes da ofendida, ou seja, aos seus progenitores.
Por outro lado, de acordo com o art. 115º, n.º 1, do mesmo diploma, o prazo de seis meses para exercer o direito de queixa conta-se da data em que o respectivo titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores.
Ora, de acordo com todos os elementos constantes dos autos e, como adiante se verá, resultou efectivamente provado, os pais da ofendida não tomaram conhecimento dos factos antes de esta atingir os 16 anos, mas apenas no próprio dia 14-9-2006, ou seja, numa altura em que o titular do direito de queixa já era a ofendida, pelo que nunca eles estiveram em condições de poder exercer tal direito.
Do exposto conclui-se pela tempestividade da queixa apresentada pela ofendida, com a consequente improcedência da questão prévia suscitada pelos arguidos”.
Como se viu, o Tribunal considerou provado que os pais da ofendida apenas tiveram conhecimento dos factos no dia 14-09-96, ou seja, numa altura em que já não eram titulares do direito de queixa. E, portanto, nunca estiveram em condições de poder exercer tal direito, o que implica que o mesmo se não tivesse extinguido pelo seu não exercício. E também não se poderia ter extinguido pelo não exercício da ofendida, antes de esta ter atingido os 16 anos de idade, pois até então a ofendida não era titular do respectivo direito (art. 113º, 3 do C. Penal).
A nosso ver, a decisão recorrida está certa. Vejamos porquê.
A única interpretação coerente das regras legais aplicáveis é a que permite ao menor de 16 anos apresentar queixa nos 6 meses seguintes à aquisição do respectivo direito, ou seja, o direito de queixa só se extingue 6 meses depois de o menor atingir 16 anos.
De outro modo (como no presente caso), o direito de queixa extinguir-se-ia sem que pudesse ter sido exercido, o que seria manifestamente absurdo: os pais da menor não o puderam exercer, pois quando tiveram conhecimento dos factos já não eram titulares desse direito; por seu turno, a menor só adquiriu o direito de queixa depois de já terem passado seis meses sobre o seu conhecimento dos factos.
O artigo 115º, 1, do C. Penal, na redacção aplicável (pois a nova redacção do art. 113º, 6 do CP é clara nesse ponto, ao referir que “… o ofendido pode exercer aquele direito a partir da data em que perfizer 16 anos”), deve ser interpretado no sentido de não ser possível a extinção do direito de queixa antes de decorrido o prazo de seis meses a contar da possibilidade do seu exercício.
Por isso, nos casos em que o ofendido seja menor de 16 anos, o direito de queixa só se extingue seis meses depois do conhecimento dos factos pelos legais representantes do menor, ou seis meses depois de o menor perfazer 16 anos, pois só nessa altura adquire ele próprio o direito de queixa.
Do exposto resulta que, tendo-se provado que os pais da menor só tiveram conhecimento dos factos quando a mesma já tinha 16 anos e tendo esta apresentado queixa antes de decorridos 6 meses desde a data em que perfez 16 anos, deve manter-se a decisão recorrida, na parte em que indeferiu a “questão prévia” relativa à extinção do direito de queixa (e consequente falta de legitimidade do MP para o exercício da acção penal).
2.3 Junção de documentos com o recurso
Nesta Relação, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto levantou a questão prévia da admissibilidade da junção dos documentos oferecidos com o recurso principal – Pareceres assinados pelo Professor Pinto da Costa (fls. 861-867), Professor Fernando Almeida e Dr. Silva Carvalho (fls. 868-898 e 899-912) e relatório médico subscrito pelo Professor João Araújo Torres.
Em seu entender, tal junção não deve ser admitida, nesta fase do processo, por violar não só o disposto no art. 165º, 3 do CPP, mas também o disposto nos artigos 706º, 2 e 524º do CPC.
Vejamos a questão.
Nos termos do art. 165º, 1 e 3 do C. P. Penal, os documentos devem ser juntos no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo possível, devem sê-lo até ao encerramento da audiência, aplicando-se este regime aos pareceres de advogados, de jurisconsultos ou de técnicos, os quais podem ser juntos ao processo “até ao encerramento da audiência”.
A razão de ser desta regra radica no facto de tais pareceres terem implicações importantes no julgamento da matéria de facto, não fazendo sentido a sua junção depois do respectivo julgamento.
O recurso da matéria de fato – como decorre do art. 412º, 3, b) do CPP – fundamenta-se na prova que tenha sido produzida em audiência de julgamento, não podendo ancorar-se na junção de novos pareceres que não foram sujeitos aos princípios da imediação, oralidade e contraditório da audiência de julgamento.
Constatamos que os documentos juntos pelo recorrente têm como objecto a impugnação/destruição da matéria de facto, isto é, a possibilidade de o arguido ter praticado os factos que lhe foram imputados.
Assim, a sua junção não é admissível, nos termos do n.º 3 do art. 165º do CPP, devendo tais documentos ser desentranhados e entregues ao arguido, logo que este os solicite – cfr neste sentido Maia Gonçalves, Cód. Proc. Penal Anotado e Comentado, 13ª Edição – 2002, pág. 401 e Acórdão do STJ, de 30/10/2001, ressalvando os pareceres que pretendam influenciar apenas a decisão das questões de direito.
2.4. Modificação da matéria de facto
Os arguidos insurgem-se contra o mérito do acórdão recorrido (conclusões 31ª e seguintes), considerando incorrectamente julgados os pontos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 (na parte que refere “ao longo de toda a sua actuação” e “sabendo que assim melhor concretizariam os seus intentos”, 20 (aceitando-se porém que a arguida convidava a D………. para passar fins-de-semana com aquela e com o arguido), 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28 e 29 da matéria de facto dada como provada.
Salientam os arguidos que “foram desvalorizados factos e circunstâncias imprescindíveis para a boa decisão da causa e que conduziriam à absolvição dos aqui recorrentes”. Assim, nas conclusões 38ª a 40ª alegam que o Tribunal não lançou mão de tudo o que estava ao seu alcance para averiguar a real credibilidade da ofendida, designadamente as diligências por si requeridas e indeferidas pelo despacho de que interlocutoriamente recorreram.
O recurso interlocutório (sobre a não realização das perícias) foi acima apreciado e julgado improcedente, pelo que essa questão está decidida.
Nas suas conclusões, os arguidos tecem várias considerações dirigidas à “credibilidade” do depoimento da ofendida. É sem dúvida a questão essencial deste processo, cujos factos provados têm como principal suporte o depoimento da própria ofendida. Daí que a credibilidade do seu depoimento, perante a negação da prática dos factos pelo arguido, seja o ponto em torno do qual é estruturado o recurso.
Os crimes como os que estão em apreciação neste processo – abuso sexual de crianças – não são cometidos publicamente e, portanto, o meio de prova disponível assenta quase sempre e apenas nas declarações da própria vítima.
No presente caso, o relato da vítima foi feito muitos anos depois do primeiro “abuso sexual” e o exame ginecológico da ofendida não é concludente: “Analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efectuados e acima descritos, pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efectuados é possível mas não demonstrável” – cfr. Relatório da perícia de natureza sexual em matéria penal, junto a fls. 55 dos autos.
Assim, a questão mais importante deste processo reconduz-se apenas a saber se a ofendida disse a verdade ou não, ou seja, se o seu depoimento é credível.
O acórdão recorrido, ciente desta realidade, debruçou-se detalhadamente sobre o ponto, apresentando as razões de ter acreditado no depoimento da ofendida, em detrimento das declarações dos arguidos.
Impõe-se por isso averiguar se a convicção do Tribunal é possível e plausível quanto à credibilidade do depoimento da ofendida, pois é esse o objecto do recurso.
Não importa (como parece subjacente às longas alegações dos recorrentes) que outras convicções sejam possíveis e plausíveis, designadamente a dos arguidos ou do seu mandatário, uma vez que, nos termos do artigo 127º do CPP, o Tribunal, fora dos casos de prova legal ou vinculada, aprecia livremente a prova.
A convicção formada em audiência de julgamento sobre a credibilidade de um depoimento (assente nos princípios da oralidade, da imediação e do contraditório) só pode ser afastada quando a prova produzida imponha uma decisão diversa (art. 412º do CPP) e não apenas quando o arguido, o seu mandatário ou os peritos a quem foram pedidos pareceres, entendem que outra convicção é possível.
Por isso, iremos em primeiro lugar averiguar as razões que levaram o Tribunal a acreditar no depoimento da ofendida e, num segundo momento, avaliar as provas que, na versão dos arguidos, impunham decisão diversa da recorrida.
Para justificar a credibilidade do depoimento da ofendida, o acórdão sublinhou os seguintes aspectos:
- A forma serena, tranquila, esclarecedora e aparentemente isenta e credível, descrevendo “com naturalidade e a precisão possíveis, a conduta de ambos os arguidos, nomeadamente os actos sexuais de que foi vítima por parte do arguido, mencionando certos pormenores que indiciam claramente ter vivenciado esses factos, incutindo pois ao tribunal a firme convicção de estar a falar verdade” (fls. 640);
- A desvalorização de algumas discrepâncias, dado o longo período temporal dentro do qual os factos se prolongaram (cinco anos), o tempo entretanto decorrido e a repetição dos episódios, o que dificulta a recordação de cada um deles, e o facto de ter sido ouvida sobre os mesmos factos por variadas pessoas e sempre por pessoas distintas, sendo que as mesmas são explicáveis e não afectam a credibilidade do seu depoimento (fls. 640 e seguintes).
- Ao longo do seu depoimento, a ofendida respondeu espontânea e prontamente a certas questões com as quais à partida não estaria a contar e que reforçam fortemente a sua credibilidade. Por exemplo, “a resposta à pergunta de onde o arguido retirou o preservativo que utilizou na primeira relação sexual, à qual respondeu, de forma natural, espontânea e pronta: “de um bolso pequenino da camisola do pijama” (fls. 641 verso);
- O facto de a ofendida ter afirmado que “era raro ver o arguido nu, pois este despia-se debaixo da roupa da cama e, após o acto sexual, vestia as calças debaixo da mesma, apenas vestindo a camisola já sentado no leito, e que apenas viu a zona genital dele numa das situações e de relance, quando ele, em movimento contínuo, saiu de cima de si e se deitou a seu lado” (fls. 642), em momento temporalmente anterior àquele em que o arguido suscitou a questão da hérnia inguinal. O que revela, concluiu o Tribunal, a “espontaneidade daquela, que não poderia contar com essa questão”.
- A circunstância de a referida hérnia não comportar a “conclusão, afirmada veementemente pelo arguido em julgamento, de que a exteriorização da hérnia é imediata (poucos segundos) após a retirada da funda que usa permanentemente” (fls. 642).
- A compatibilidade do relato da ofendida com a possibilidade de o arguido praticar os factos: “tendo em conta que a lesada afirmou que a manutenção das várias relações de cópula era rápida (mesmo com toda a subjectividade que tal expressão implica), não se vê como afirmar que o arguido não as poderia ter mantido na posição de decúbito ventral, referida pela lesada” (fls. 642, verso).
- A compatibilidade do seu depoimento com o resultado do exame pericial: “a lesada, ao ser questionada, de forma espontânea mencionou factos que permitem reforçar as razões para a inexistência de soluções de continuidade, como seja o pormenor de o arguido não a penetrar completamente e não fazer força para a penetrar mais” (fls. 642 verso).
- O reforço da credibilidade decorrente dos relatórios e conclusões da psicologia forense (fls. 125 a 129), complementados com os esclarecimentos prestados em audiência pelo perito F………. . Note-se que do aludido relatório são referidas razões da credibilidade do depoimento: “Os dados clínicos disponíveis parecem evidenciar que o caso em apreço possui características específicas e compatíveis com as dinâmicas inerentes aos casos de abuso sexual de crianças, o que reforça a sua credibilidade destas alegações: a descrição de comportamentos de aliciamento (o alegado abusador, por intermédio da madrinha da D………., terá oferecido várias prendas) e ameaças do alegado abusador em relação à D………., com intuito de ocultar as situações abusivas; incompreensão, numa primeira fase, por parte da criança, do carácter abusivo das situações; o surgimento, na sequência dos alegados acontecimentos abusivos, do quadro sintomatológico acima descrito; manifestações de ressonância afectiva e emocional compatível com as situações descritas, por exemplo, sensações de nojo, bem como sentimentos de vergonha; descrição de práticas sexuais, utilizando vocabulário próprio para a sua idade, que não se enquadra no desenvolvimento psicossexual da criança, na altura em que terão acontecido; descrição de anteriores tentativas de revelação, que terão perpetuado a manutenção do segredo” (fls. 128 e 129).
- Os esclarecimentos prestados pelo referido perito às questões levantadas no requerimento dos arguidos, de folhas 403 a 407, a “ponto do Tribunal Colectivo ter considerado perfeitamente desnecessário sujeitar a lesada a nova perícia” – fls. 643;
- Após análise dos depoimentos das testemunhas I………. e J………., sobre a necessidade de testes psicológicos para corroborar os resultados da entrevista clínica, concluiu o Tribunal não ver “razões sérias para não lançar mão dos resultados da perícia psicológica forense efectuada à lesada, como elemento que reforça a credibilidade que a mesma nos incutiu em julgamento” – fls. 643 verso;
- Também o depoimento da testemunha E………., psicóloga que efectuou o acompanhamento da lesada, no âmbito do apoio à vítima, se traduziu “em mais uma pequena achega para reforçar a credibilidade das declarações da lesada” – fls. 643 verso;
- Reforço que igualmente se encontrou no depoimento isento e insuspeito da testemunha L………., então namorado da lesada e a quem ela primeiramente revelou os factos – fls. 643 verso;
- O depoimento da avó da lesada (P……….), que ao Tribunal pareceu “isento, sincero e verdadeiro”, realçando a descrição que fez das circunstâncias em que decorreu a reunião familiar onde a lesada foi questionada sobre se a revelação que tinha feito ao namorado era verdadeira – relato esse coincidente com o da testemunha L………. – bem como a descrição da conversa que, a pedido da mãe da arguida, teve lugar em casa desta e na qual a mesma, sem se pronunciar sobre a veracidade dos factos, quis saber quem tinha conhecimento dos mesmos e ofereceu dinheiro à mãe da lesada para retirar a queixa, o que esta recusou. “Mais referiu a testemunha que dois ou três anos antes, num almoço de família, tinha observado o arguido a, por baixo da mesa, pôr a sua mão na perna da lesada e que noutra situação, em que esta trazia um vestido curto, se apercebeu que o arguido persistentemente se posicionava de forma a poder olhar em direcção às pernas dela, o que a deixou desconfiada” – fls. 644.
- O depoimento do pai da ofendida, referindo também ter conhecimento pessoal de que a sua filha “se recusava a ir passar fins-de-semana com os arguidos, invocando ter outras actividades, e das ofertas que estes faziam à mesma e ao irmão” – fls. 644;
- O depoimento da mãe da menor, referindo a recusa da filha em ir com os arguidos, a partir de certa altura, alegando ter outras actividades, bem como as ofertas feitas aos seus filhos. “Ainda a reforçar a veracidade dos factos descritos por esta, destaque-se a reacção da arguida, descrita pela testemunha em referência, quando esta lhe disse que o arguido tinha violada a lesada e que ela (arguida) estava presente e sabia de tudo. Com efeito, segundo a testemunha, a arguida chorou, manifestou preocupação por tal situação lhe poder acarretar a perda da guarda da filha menor e pediu à testemunha para não contar nada à avó de ambas, para que esta não tivesse desgosto, sem nunca ter refutado os factos, o que, a serem estes inverídicos, é no mínimo estranho.” – fls. 644 verso.
Os aspectos destacados pelo Tribunal Colectivo e que fundamentaram a conclusão de que a ofendida estava a dizer a verdade, conjugados com a audição atenta da prova gravada, são efectivamente sérios, ponderosos e bastantes para que a convicção seja válida. Os arguidos, não obstante a longa motivação do recurso e o elevado número de conclusões, não conseguem demonstrar que a convicção formada sobre a credibilidade da ofendida é impossível e absurda.
Vejamos contudo, com mais pormenor, os aspectos destacados no recurso:
- Nas primeiras 30 conclusões referem a matéria apreciada no recurso interlocutório, pelo que não se torna necessária a sua reanálise;
- Nas conclusões 31ª a 60ª, os arguidos entendem que “os relatórios periciais a que o Tribunal Colectivo deu importância não são suficientemente pormenorizados, nem sequer inequívocos. Ao arguido foram realizadas 5 perícias e em todas elas foi afastado qualquer tipo de quadro psicopatológico relevante”.
A crítica dos arguidos à convicção é, desde logo, deslocada do essencial, porque pretende mostrar que havia a possibilidade de uma outra convicção, quando, nesta fase dos autos, a questão não é essa. Os arguidos tiveram a possibilidade convencer o Tribunal da sua versão dos factos, em audiência de discussão e julgamento. Na fase de recurso, impunha-se aos arguidos demonstrar que a convicção formada é arbitrária ou impossível. Ora, como acima vimos, o Tribunal apelou ao relatório pericial e às explicações que o perito deu, em audiência de julgamento, sobre “a credibilidade” do depoimento da ofendida. E não é a existência de um livro escrito por “Émile Planchard” sobre testes psicológicos que nos demonstra a impossibilidade da convicção formada pelo Tribunal.
De resto, o Tribunal recorrido explicou as razões de ter dado credibilidade ao relatório, quando disse que não havia razões sérias para não o aceitar.
Note-se que o relatório confluía no mesmo sentido da impressão causada ao Tribunal pelo depoimento directo da ofendida. Assim, nada existe que imponha decisão diversa da recorrida, isto é, que a convicção sobre a credibilidade da ofendida seja impossível, absurda ou arbitrária.
- Nas conclusões 61ª a 69ª, os arguidos insurgem-se essencialmente contra o relevo probatório do relatório de fls. 125 a 129, por ter sido deixada de lado a personalidade da ofendida e não ter sido estudada a fidedignidade das memórias, com testes destinados a avaliar a qualidade do testemunho, considerando assim violado o art. 340º do CPP e o princípio da igualdade previsto no art. 13º da CRP.
Mais uma vez, a tónica dos arguidos é colocada na possibilidade de uma outra convicção e não na impossibilidade daquela que foi formada. De resto, voltam a defender que deveriam ter sido feitas mais diligências, questão que já foi apreciada no recurso interlocutório.
Cumpre referir que não se viola o disposto no artigo 340º do CPP, apenas porque o arguido entende que deveriam ter sido feitas mais diligências de prova. O artigo dirige-se ao julgador (tribunal), permitindo-lhe (a ele) ordenar a produção de “todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário”. Assim, se ao Tribunal se não afigurar necessária a produção de outros meios de prova, o artigo não é violado. Foi o que efectivamente ocorreu, não podendo por isso falar-se em violação do art. 340º do CPP.
A alegada violação do art. 13º da CRP também não procede, na medida em que o Tribunal não está vinculado a tratar com rigorosa igualdade o arguido e o ofendido, devendo pelo contrário respeitar o estatuto processual de cada um. Desde logo, o arguido pode reservar-se o direito de nada dizer, sem que o seu silêncio o possa desfavorecer, o que, como é óbvio, não poderá valer para o silêncio da ofendida. Face à diferença de estatuto e até de regime processual (o arguido presume-se inocente até ao trânsito em julgado da condenação), o tratamento das declarações da ofendida e das declarações do arguido pode, sem ofensa do princípio da igualdade, merecer do tribunal abordagens diversas.
Acresce que, quanto à credibilidade propriamente dita das versões de cada um dos sujeitos processuais, não pode falar-se em princípio da igualdade: os depoimentos não têm todos peso idêntico, tudo dependendo da credibilidade que conseguem transmitir ao Tribunal, em audiência de discussão e julgamento.
Deste modo, também nesta parte o recurso é improcedente.
- Nas conclusões 71ª a 92ª, o arguido tece considerações sobre o exame de sexologia, do qual resultou (como já referimos) a seguinte conclusão:
“Analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efectuados e acima descritos, pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efectuados é possível mas não demonstrável”.
Nas conclusões referidas, o arguido explora os aspectos que estiveram na origem da inconcludência do relatório. Mas em vez de se bastar com a conclusão (afinal inconcludente) do relatório, pretende inferir, a partir do mesmo, a impossibilidade da prática dos crimes que lhe foram imputados.
É esse o seu erro.
O relatório é inconcludente, mas deixa clara uma coisa: os abusos sexuais eram possíveis, ainda que não demonstráveis através do exame de sexologia. Isto porque, como também se diz no aludido relatório, “a integridade, consistência e permeabilidade do hímen permitem considerar a possibilidade de cópula sem que dela resultem lesões traumáticas”.
Logo, e em bom rigor, se deste relatório nada se pode inferir quanto à prática dos crimes, também o mesmo não serve para a afastar.
Não há assim qualquer vício na decisão recorrida, dando como provadas as situações de abuso sexual, na medida em que tais agressões, no entender do citado relatório, eram possíveis.
De resto, o acórdão recorrido não utilizou o relatório em causa para “demonstrar” as agressões sexuais, pelo que não violou de modo algum as regras sobre a presunção de inocência do arguido.
O que o acórdão fez foi coisa muito diversa, pois assentou a prova de tais agressões no depoimento da ofendida, sendo que a inconcludência do relatório em causa não foi considerada bastante para abalar tal credibilidade.
E bem.
Na verdade, o relatório, apesar de inconclusivo quanto à prova do facto, não o exclui, isto é, não é prova do contrário. Deste modo, desde que assente noutros meios de prova, nada obstava a que o Tribunal desse como provadas as agressões sexuais relatadas pela ofendida.
É certo que nas conclusões 82ª a 92ª o arguido procura demonstrar a incongruência do depoimento da ofendida, por esta ter referido sangramento vaginal, quando do relatório em causa resulta que a mesma “não apresenta (…) qualquer solução de continuidade, cicatrizada ou recente, ou outras lesões, ocluindo o dito hímen a quase totalidade do óstio nimenia”.
A ofendida, nas declarações que prestou em julgamento, afirmou tão só que sangrou “um bocadinho”, esclarecendo que apenas se apercebeu de tal facto quando foi à casa de banho da roulote limpar-se e viu sangue no papel higiénico. E a conclusão 91ª, segundo a qual a “penetração sexual” deixaria necessariamente vestígios perenes, não é exacta. O relatório pericial disse exactamente o contrário, pois admitiu a possibilidade de cópula sem que da mesma resultassem lesões traumáticas: “A integridade, consistência e permeabilidade do hímen permitem considerar a possibilidade de cópula sem que dela resultem lesões traumáticas”.
- Nas conclusões 93ª a 128ª o arguido sustenta que, tendo duas hérnias, não poderia ter praticado os factos que lhe são imputados. “Tudo ponderado (argumenta), outra conclusão não poderá ser retirada senão a de que a desconsideração do quadro patológico do arguido, para se dar como provadas as cópulas deste na pretensa vítima, colide com as mais elementares regras da experiência e do senso comum, tendo ainda o Tribunal “a quo” deixado de ter na devida conta e daí retirado as devidas conclusões do facto da pretensa vítima desconhecer o uso, distendido no tempo, por parte do arguido, de fundas” (fls. 839).
Esta afirmação não é correcta.
O Tribunal Colectivo teve em atenção a referida patologia do arguido, mas dela não inferiu a impossibilidade de o mesmo praticar os actos de abuso sexual, tal como foram descritos.
Aliás, o arguido tem uma filha que terá nascido pouco tempo antes do primeiro acto de abuso sexual relatado pela ofendida, o que demonstra a possibilidade de manutenção de relações sexuais de cópula completa. De resto, o Tribunal Colectivo sublinhou a descrição da ofendida sobre a forma como decorriam as relações sexuais (sem que visse o arguido todo nu), ainda antes de a questão da hérnia ter sido levantada, como demonstrativa da credibilidade do seu depoimento. E deu uma especial atenção à questão de saber se era ou não possível a prática dos factos, tal como foi relatada pela ofendida (relações sexuais na posição de decúbito ventral), tendo concluído que tal não é impossível “tanto mais que a hérnia e a erecção prendem-se com mecanismos diferentes, um deles físico e o outro psicológico”. Para tal, baseou-se no relatório de fls. 574 a 575 e nos esclarecimentos prestados em audiência, pelo seu autor. Deste relatório consta, no que agora interessa, o seguinte:
“(…)
3. Tal situação poderia provocar alguma limitação, antes desconforto, na manutenção da erecção e manutenção de relações sexuais de cópula mas não impossibilita essas situações.(…)”.
Não é deste modo impossível a convicção do Tribunal sobre a credibilidade do depoimento da ofendida, dado que esta sempre afirmou “que a manutenção das várias relações de cópula era rápida” (fls. 642 verso), sendo assim fisicamente possível a manutenção de uma relação de cópula.
Note-se (mais uma vez) que o objecto deste recurso é essencialmente o julgamento feito pelo Tribunal Colectivo sobre a credibilidade do depoimento da ofendida. As hérnias do arguido só têm importância na medida em que poderiam tornar impossível a prática dos actos sexuais que lhe foram imputados. Não se trata aqui de estabelecer uma regra geral ou um padrão do comportamento sexual de alguém com duas hérnias. O que está em causa é apenas saber se a ofendida diz a verdade. E para isso o Tribunal atendeu fundamentalmente ao conteúdo do depoimento, à forma como foi prestado e à credibilidade que o mesmo mereceu, apreciado oral e imediatamente. As patologias do arguido só poderiam afastar esta credibilidade se tornassem impossível a prática das relações sexuais, tal como foram relatadas, pois só nesse caso a impossibilidade da sua ocorrência refutaria a descrição dos factos feita pela ofendida. Mas não sendo impossível, em termos físicos, a prática dos factos tal como foram relatados, a existência das hérnias é insuficiente para afastar a credibilidade do depoimento.
- Nas conclusões 129º a 143º e seguintes, os arguidos referem-se às imprecisões do depoimento da ofendida, as quais deveriam levar o Tribunal a não lhe atribuir credibilidade.
Na fundamentação da matéria de facto, o Tribunal colectivo referiu a existência de algumas imprecisões no depoimento da ofendida, mas desvalorizou tais “discrepâncias”, considerando que, no essencial, foi sempre mantida a mesma versão.
Os pormenores que os arguidos referem sobre a descrição dos factos não são concludentes nem bastantes para se poder concluir que a convicção do Tribunal (sobre a credibilidade) era impossível. Como repetidamente se tem dito, para destruir a convicção do Tribunal não basta mostrar que outra convicção era possível, mas sim que a prova produzida impunha decisão diversa, inviabilizando inelutavelmente a convicção do Tribunal.
De resto, o caso dos autos não se limitou a uma única relação sexual, mas a muitas, ocorridas durante vários anos, sendo portanto compreensível que algumas situações (como a descrição da primeira relação sexual), contadas anos depois, apareçam nos relatos da menor com algumas discrepâncias.
Nestes termos, também este segmento do recurso relativo à modificação da matéria de facto deve ser julgado improcedente.
2.5. Medida da pena do arguido/recorrente
Entende o arguido que a pena em que foi condenado – 6 anos e 6 meses de prisão – é exagerada e fortemente desproporcionada, em função da ilicitude e da culpa. Dá como exemplos alguns acórdãos onde o crime de abuso sexual de crianças foi punido com penas mais leves e sempre suspensas na sua execução.
O acórdão recorrido ponderou com cuidado a medida concreta da pena, tendo destacado os seguintes aspectos:
- A elevada intensidade do dolo (directo);
- O elevado grau de ilicitude, quer pela frequência e repetição dos factos, por um considerável período de tempo, quer porque foram praticados outros actos sexuais de relevo (beijos na boca, carícias no peito e vagina da menor), para além dos factos que fundamentam a punição, previstos no art. 172º, 2 do CP;
- As consequências que os factos deixaram na ofendida, que sofreu e continua a sofrer de tristeza, vergonha e desgosto, com dificuldade em confiar nas pessoas;
- A ausência de qualquer arrependimento;
- As muito elevadas exigências de prevenção, neste tipo de crime.
A idade do arguido não foi tida como atenuante, por não se poder encarar a idade como desculpa para actos desta natureza; pelo contrário, entendeu-se que a idade (59 a 63 anos) deveria trazer uma maior consciência do carácter delituoso e das nefastas consequências na ofendida.
O crime de abuso sexual de crianças, cometido pelo arguido, é punido com uma pena de prisão de 3 a 10 anos, quer na data da prática dos factos (art. 172º, 2), quer depois da alteração do C. Penal, introduzida pela Lei 59/2007, de 4/9 (artigo 171º, 2).
O que ressalta dos autos é a gravidade do ilícito, decorrente da repetição dos actos de abuso sexual (ao longo de vários anos, uma ou duas noites em cada fim-de-semana - cfr. fls. 655 verso) e ainda dos laços familiares e afectivos existentes entre a menor e a companheira do arguido.
Não se trata aqui de um abuso sexual isolado no tempo (uma só acção empírica), mas de muitos deles, causando na ofendida um enorme sofrimento, porque prolongado no tempo, durante alguns anos. Sofrimento, de resto, acentuado pela fragilidade da vítima perante aqueles que, de uma forma mais imediata, deveriam ser os responsáveis pela defesa do bem jurídico que tão insidiosamente agrediram. Por outro lado, não há qualquer elemento que diminua a culpa do arguido, que agiu pura e simplesmente para sua satisfação pessoal.
As razões de prevenção geral são muito elevadas, já que a prática deste tipo de crimes contra crianças indefesas, no seio do seu ambiente familiar ou afectivo, é muito alarmante, justificando uma intervenção firme do Tribunal, pois só desse modo se garantirá a necessária protecção do bem jurídico e a confiança na vigência da ordem jurídica.
A inserção social e profissional do arguido, a sua conduta anterior aos factos, bem como a sua idade (circunstâncias referidas no recurso) não têm aqui qualquer relevo. Com efeito, não é pelo facto de se estar bem inserido social e profissionalmente, ter 66 anos de idade e uma conduta anterior aos factos sem registo criminal, que o abuso sexual de uma criança, durante tantos anos, pode deixar de ser adequada e penalmente reprimida.
Deste modo, entendemos que a pena de 6 anos e 6 meses de prisão é adequada e proporcionada ao crime e às circunstâncias em que este foi cometido pelo arguido.
2.6. Participação da arguida e medida da pena.
A arguida C………. insurge-se (ainda) contra a qualificação jurídica da sua participação nos factos em causa nos autos.
Em seu entender, “em momento algum o Tribunal a quo logrou apurar um acordo de actuação conjunta, uma decisão conjunta ou uma execução conjunta revestida de essencialidade para a prática do tipo de ilicitude, de que a recorrente tivesse tomado parte” (conclusão 170º). A seu ver, a sua participação tem uma “densidade tão reduzida que denota o seu carácter meramente acessório, secundário ou mesmo acidental”. Daí que deveria ter sido apenas considerada cúmplice e, neste caso, condenada numa pena não superior a 12 meses de prisão.
O acórdão recorrido qualificou a conduta da arguida como “co-autoria”.
Segundo o acórdão, havia um acordo tácito (resolução comum tácita) da arguida ao convidar a menor para ir passar os fins-de-semana consigo e com o arguido, quando era do seu conhecimento a prática dos factos, até porque chegou a presenciar e a aperceber-se de alguns deles.
O papel desempenhado pela arguida (madrinha de baptismo da lesada) traduziu-se assim “numa parte necessária e essencial para a concretização dos abusos sexuais”. Daí que (concluiu) “a actuação da arguida era determinante para que os actos sexuais se pudessem concretizar, pois tinha o domínio do facto, por ser ela quem com toda a naturalidade e sem despertar suspeitas, conseguia trazer a menor para o convívio do arguido, o que é causal da acção, pois que sem essa contribuição da arguida muito dificilmente o arguido conseguiria, ainda que em circunstâncias distintas, levar a cabo os abusos sexuais” (fls. 652).
Nos termos do art. 26º do C. Penal “é punível como autor quem executar o facto por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
A co-autoria (tomar parte directa na execução, por acordo com outro ou outros) tem como requisitos: (i) acordo com outro, ou outros, sendo que esse acordo pode ser expresso ou tácito, embora seja de exigir, pelo menos, uma consciência da colaboração; (ii) participação directa na execução do facto juntamente com outro ou outros, isto é, um exercício conjunto no domínio do facto, uma contribuição objectiva para a realização, que tem a ver com a causalidade, embora possa não fazer parte da “execução”, v.g. a conduta do motorista do veículo onde se deslocam os assaltantes do banco – SIMAS SANTOPS e LEAL HENRIQUES, Código Penal anotado, I Vol. Lisboa, 1995, pág. 258. No mesmo sentido, FARIA COSTA, citado pelos referidos autores a fls. 259: “Para definir uma decisão conjunta parece bastar a existência da consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime juntamente com outro ou outros. É evidente que na sua forma mais nítida tem de existir um verdadeiro acordo prévio – podendo mesmo ser tácito – que tem igualmente de se traduzir numa contribuição objectiva para a realização típica. Do mesmo modo que, em princípio, cada co-autor é responsável como se fosse autor singular da respectiva realização típica”.
Dos factos provados resulta, com clareza, a existência de um acordo tácito ou implícito da arguida com os desígnios do arguido.
A arguida sabia que a menor era sexualmente abusada nas noites que passava consigo e com o arguido e, apesar disso, convidava-a a passar com eles os fins-de-semana, o que conseguia por ser sua madrinha e porque a família da menor depositava nela toda a confiança. Isto é, a arguida sabia que o convite à menor para passar com eles o fim-de-semana era um convite que culminava na prática de um crime. Conhecia o desígnio criminoso do arguido e aceitava-o, aderindo desse modo a tal resolução. Havia nesta aceitação uma clara concordância com o arguido na organização das coisas para que o crime ocorresse.
Verifica-se assim, tal como concluiu o acórdão recorrido, um acordo entre os arguidos – ainda que tácito – tendente à concretização do abuso da menor.
A execução do crime também é conjunta, no sentido de que a arguida praticou actos indispensáveis à sua prática.
Na “divisão social do trabalho” relativo à realização do crime, em que se decompõem as tarefas dos co-autores, a parte a cargo da arguida era indispensável e, desse modo, necessária à realização do crime. Bastava a arguida não convidar a ofendida para passar consigo os fins-de-semana e o crime, tal como ocorreu, deixava de ser possível. Deste modo, verifica-se também o outro requisito da co-autoria.
Não tem por isso qualquer razão de ser a argumentação da arguida, no sentido de que teve um papel meramente acidental e não determinante, próprio do cúmplice.
O cúmplice é aquele que de algum modo auxilia (material ou moralmente) o agente, mas nunca aquele que, podendo evitar o crime, porque tem o domínio do facto em determinada fase do desenrolar dos acontecimentos, apesar disso não o faz (como aconteceu com a arguida).
Na verdade, repete-se, bastava que a arguida tivesse deixado de convidar a ofendida, para que aquele concreto abuso sexual terminasse, o que ela nunca fez.
Assim, também nesta parte nada há a censurar ao acórdão recorrido.
2.7. Pedido cível
Os arguidos insurgem-se, finalmente, contra o montante da condenação cível. Para tanto, alegam que o pedido de indemnização civil formulado pela ofendida se referia aos danos morais sofridos pelo crime de abuso sexual de crianças, no montante de € 10.000,00, e pelo crime de violação, no montante de € 10.000,00. Dado que os arguidos foram absolvidos do crime de violação e, relativamente ao crime de abuso sexual de crianças, apenas foi pedida a indemnização de €10.000,00, a indemnização não poderia ultrapassar este valor.
O acórdão recorrido atendeu aos danos morais sofridos pela ofendida, considerando que os mesmos deveriam ser fixados no “montante peticionado de € 20.000,00” (vinte mil euros).
O pedido cível formulado pela ofendida no artigo 13º, diz o seguinte:
“Tais danos estão computados pela ofendida, relativamente ao crime de abuso sexual de crianças, em quantitativo não inferior a € 10,000,00 (dez mil euros), e no que concerne ao crime de violação, quantia não inferior a € 10.000,00 (dez mil euros) …”.
Também é verdade que, conforme resulta do acórdão recorrido, os arguidos B………. e C………. foram absolvidos do crime de violação – cfr. fls. 657 verso.
Para justificar a absolvição do crime de violação, o tribunal entendeu que os factos provados “… não parecem suficientes para, com segurança, se afirmar a referida relação de finalidade entre a ameaça perpetrada pelo arguido e o constrangimento da vítima a sofrer as relações de cópula. Com efeito, embora se pudesse defender que o silêncio da vítima era uma forma de garantia de o arguido poder continuar a abusar sexualmente dela, o certo é que não resultou claramente demonstrado que essa fosse a sua intenção, mas apenas que a D………. não contasse a ninguém o que vinha sucedendo. Tanto mais que a ameaça era sempre proferida no final do fim-de-semana, após terem ocorrido os actos de abuso sexual, e apenas em alguns deles. Assim, não estando verificado o requisito do constrangimento mediante ameaça, impõe-se a absolvição dos arguidos relativamente ao crime de violação.”
Do exposto decorre que não se verificou o “constrangimento mediante ameaça” e, portanto, não pode dar-se como assente qualquer dano moral daí decorrente. Consequentemente, o pedido cível formulado com base no aludido “constrangimento mediante ameaça” não poderia proceder.
Os arguidos têm por isso razão. Só os danos morais peticionados, decorrentes dos factos subsumíveis no crime de abuso sexual de crianças podem ser indemnizados, ou seja, o pedido cível deve ser reduzido para € 10.000,00, acrescido dos respectivos juros de mora, por ser esse o montante do pedido.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam:
a) Negar provimento ao recurso interlocutório, interposto pelo arguido B……….;
b) Conceder parcial provimento ao recurso da decisão final e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido, no que diz respeito à condenação no pedido de indemnização civil, condenando solidariamente os arguidos B………. e C………. a pagar à ofendida a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da notificação para contestar o pedido cível, até integral pagamento.
c) Explicitar que o montante da quantia a pagar pela arguida à ofendida, como condição da suspensão da execução da pena de prisão (1/4 do pedido cível), passa a ser de € 2.500,00.
c) Manter, em tudo mais, o acórdão recorrido.
Custas pelos arguidos (parte crime), fixando a taxa de justiça em 12 UC para o arguido e 8 UC para a arguida.
Não são devidas custas relativamente ao pedido cível, pois os demandantes não intervieram no recurso.
Porto, 15/04/2009
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando