Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6622/05.6TBVNG.P1 |  |
REDUÇÃO DO PREÇO
RESSARCIMENTO DOS DANOS
REAJUSTAMENTO DO PREÇO
ELIMINAÇÃO DOS DEFEITOS
II - Esta função de reajustamento do preço, que não corresponde necessariamente a um pedido indemnizatório, continua a ser a finalidade prosseguida pelo instituto ora em apreço.
III - O dono da obra não pode pedir cumulativamente a eliminação dos defeitos ou a realização de novo da obra e a redução do preço..
Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia
1ª Vara de Competência Mista
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I. - RELATÓRIO.
B…, Lda, intentou a presente acção declarativa de condenação contra C… e D…, pedindo que sejam os RR. condenados a pagar à A. a quantia de €55.311,69, acrescida de juros, à taxa legal, até integral pagamento.
Fundamentando a sua pretensão, alega, em suma, que os RR. resolveram o contrato de empreitada das artes de pedreiro e trolha que celebraram com a A., resolução essa que reputa infundada, pelo que requer uma indemnização atinente aos gastos e trabalho, em como ao proveito que poderia tirar da obra.
Contestaram os RR, impugnando a versão dos factos apresentada pela Autora, e, por outro lado, deduzindo reconvenção, pedem que seja a A./ reconvinda condenada a pagar aos RR., a quantia de € 118.617,82, acrescida de juros à taxa legal desde a notificação da reconvenção até efectivo pagamento.
Fundamentando a sua pretensão, alegam quem tem direito:
a) ao montante de €42.499,99, acrescido de juros desde a data do pagamento, a título de restituição de pagamentos por conta;
b) à quantia de €54.000,00, porquanto o caderno de encargos previa uma multa diária de €300,00€ por cada dia de atraso;
c) ao montante de 13.209,00€, a que acrescem juros desde a notificação, pelo valor da obra de pedreiro cimenteiro que faltou concluir;
d) indemnização a liquidar em execução de sentença pela diminuição do valor da obra, devido aos vícios que apresenta.
e) à quantia de € 3.401,69, pelas despesas que incorreram, a nível bancário, com o atraso da obra;
Saneado o processo, fixaram-se os factos assentes e a matéria a instruir.
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com respeito pelo legal formalismo, sendo proferida decisão da matéria de facto.
Foi proferida sentença a “Julgar a acção totalmente improcedente, por não provada, absolvendo os Réus do pedido principal;
-Julgar a reconvenção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência, condenar a Autora a pagar aos Réus a quantia de € 6.800,00, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde 27/10/04 até efectivo e integral pagamento; bem como a quantia que vier a ser liquidada em execução de sentença correspondente à diminuição do valor da moradia, devido aos vícios decorrentes da obra executada pela Autora, absolvendo-a dos restantes pedidos reconvencionais”.
Inconformada a Autora apresentou recurso onde conclui:
1.Pelo presente recurso, a A. ora recorrente pretende: impugnar o julgamento da matéria de facto em 3 pontos concretos e ainda abordar a questão da aplicação de Direito aos factos;
2 Com essa finalidade, entende serem relevantes para o enquadramento deste recurso entre outros, os factos que constam do relatório da Sentença recorrida, enumerados em "II - FACTOS" sob os itens 6, 8, 9, 12, 16, 17, 18, 19, 21, 25, 34, 41 e 42, que aqui se dão como inteiramente reproduzidos;
3. Por outro lado, o meritíssimo Juiz "a quo" considerou não provados alguns factos que, sendo-o, alterariam, por certo, a decisão em sentido favorável à A. ora recorrente e que são os vertidos nos quesitos 1°, 5°, 7° e 8° da B.I. que também se dão como reproduzidos;
Pelo presente recurso, a A. ora recorrente pretende: impugnar o julgamento da matéria de facto em 3 pontos concretos e ainda abordar a questão da aplicação de Direito aos factos;
4. A recorrente pretende impugnar os seguintes pontos concretos: 1 - aos valores da empreitada e trabalhos realizados acresce o IVA. 2 - a existência de contrato de empreitada da arte de trolha; 3 - o conhecimento, a autorização e não oposição dos RR. à execução dos trabalhos da arte de trolha por parte da Autora, ora recorrente.
5. Ao valor ajustado para a empreitada e para as obras realizadas pela recorrente no prédio dos recorridos acresce o IVA; sobre esta matéria, responderam várias testemunhas da A., sendo certo que, de entre todas, apenas L…, técnica oficial de contas por quem passa todo o trabalho de escritório da A., pagamentos, facturação, contactos com clientes e fornecedores e todo o demais expediente que, no seu depoimento, confirmou, que aos preços ajustados, acrescia o Imposto sobre o Valor Acrescentado, conforme resulta do seu depoimento anteriormente transcrito e analisado;
6. Este depoimento confirma o teor da declaração constante do orçamento apresentado pela A. com a petição inicial (doc. n° 4):"Orçamento estimativa arte de pedreiro cimenteiro vivenda Sem IVA incluído", sendo seguramente esta realidade, aliás, de acordo com a Lei Fiscal vigente;
7. A douta Sentença recorrida, ao referir os montantes a levar em conta nos pagamentos e facturações, levou em conta apenas o montante singelo de 75.000€, sem equacionar o montante do IVA em vigor à data da facturação, sendo certo que, sendo respondido de forma positiva, influencia significativamente os cálculos da Sentença recorrida.
8. Sobre a existência de ajuste do contrato da empreitada de trolha depuseram as testemunhas Eng° E… que, como técnico experiente e visita frequente ao local da obra que preencheu o livro de obra e o deu a assinar àquele que devia ser o responsável e ainda F…, que trabalhou nas obras em causa e também a testemunha G…, trolha na obra em causa, ao serviço da recorrente, cujos depoimentos, na parte atinente ao presente recurso, se dão como reproduzidos;
9. Com os depoimentos transcritos, conjugados entre si, com o suporte do doc. n° 4 da p.i. que discrimina as obras de cada arte (pedreiro/cimenteiro e trolha), e com o recurso às regras da vida e da experiência, é possível concluir com segurança que o contrato de empreitada foi ajustado, embora de forma verbal, entre A. recorrente e os RR. ora recorridos, tal como anteriormente tinha acontecido com a contratação da empreitada da arte de pedreiro;
10. Por isso, a matéria constante dos quesitos 1° da B.I. deve ser alterada para uma resposta positiva de "provado" tal como a do quesito 3° da mesma peça processual que deve igualmente ser respondida "in totum" como provada e não rnerecer apenas a resposta restritiva que dele consta;
11 Decorre dos depoimentos já anteriormente transcritos que a A. realizou muito mais obras da arte de trolha (e não apenas a colocação de Roffney) que, aliás, foi facturada aos RR. pelos docs 2 e 3 juntos com a petição inicial e que são as facturas ….43 e …..44 que foram devolvidas à A., o que motivou a troca de correspondência referida nas alíneas L, M, Q e O dos Factos Assentes; tais obras de trolha foram, pelo menos: rebocar algumas paredes; colocação de rede e argamassa para aplicação do Roffney e posterior colocação do telhado; a execução dos beirais, sem os quais não podia ser colocado o telhado;
12. Tais depoimentos devem ser conjugados com: as alíneas 5, 6 e 7 do quesito 4° que são obra de trolha; as instruções do eng° E… que acompanhou sempre a obra e constam dos doc. 3 e 4 da contestação reconvenção escritos pelo punho do citado engenheiro onde se discriminam as tarefas da arte de trolha cuja execução aquele determinou para a obra em causa; o teor das facturas …..43 e …..44 que se dão como reproduzidas; a matéria considerada assente e constante da alínea H que se dá como integralmente reproduzida;
13. Tarefas que são da arte de trolha, que os RR. acompanharam em conjunto com o eng° E…, os quais, não se opuseram à sua execução enquanto os mesmos foram sendo executados, durante o período de tempo em que tal ocorreu pelo menos desde Maio/Junho de 2004 até ao final de Agosto desse ano (cfr. itens 17° e 1"parte do 12° da Sentença recorrida);
14. Os RR. não tiveram um dia ou dois para se oporem às obras de trolha e as mandar parar; tiveram mais de três meses para tal e só o fazem quando se trata de pagar, ou seja, quando recebem a factura …..34 de 23/08/2004 destinada a obter a cobrança das obras realizadas e facturadas;
15. Da conjugação de todos os elementos atrás referidos e da análise dos depoimentos transcritos no capítulo 2 das presentes alegações, a resposta à 2ª' questão concreta deve ser positiva, devendo ser respondido afirmativamente aos quesitos: 30º (embora restritivamente); 7° (que se reporta ao trabalho da arte de trolha não realizado pela A. e que lhe proporcionaria o lucro referido no quesito 8°, e não tem a ver com a resposta dada por ser questão diversa da quesitada; e 15º (na sua integra e não de forma restritiva);
16. Da análise de todos os elementos de prova conjugados entre si, deve considerar-se eficazmente impugnada a matéria de facto nos pontos concretamente indicados no início das presentes, alterando-se a resposta a tais questões em conformidade com o alegado;
17. Porém, quando assim se não entenda, não restam dúvidas que os depoimentos das testemunhas a matéria constante dos Factos Assentes, conjugados com os documentos e as demais circunstâncias alegadas anteriormente revelam contradições, deficiências e obscuridades que impõem a anulação do julgamento da matéria de facto e a repetição do mesmo (art° 712, n° 4 do C.P.C.);
18. A A., ora recorrente, não abandonou a obra, contrariamente ao constante da resposta afirmativa ao quesito 34° (início) da B.I. que, aliás, está em contradição com a matéria considerada provada nos quesitos 14° e 53° da B.I.;
19. Os RR. interpelaram para o cumprimento pela comunicação de 7 de Setembro de 2004, à qual respondeu a A., através do doc. n° 6 junto com a contestação da reconvenção onde aquela discrimina as obras feitas na arte de pedreiro e na arte de trolha, afirmando que não se encontra em incumprimento, em virtude da falta de pagamento dos adiantamentos usualmente praticados, conforme tudo melhor consta de tal documento cujo teor se dá como reproduzido;
20. Da parte da A. não houve incumprimento, antes pelo contrário foram os RR. ora recorridos quem deu causa ao mesmo por não terem cumprido as condições que ajustaram e praticaram/pagamentos por conta; é que entre Maio/Junho e Agosto, a A. tinha realizado obra de trolha de montante avultado, conforme se acha demonstrado nos autos;
21. Com o volume de obra de trolha integrado no prédio dos RR., (cujas dimensões, características e valores estes não negam), competia a estes procederem aos pagamentos por conta, conforme era usual, e é prática corrente neste sector da actividade industrial o incumprimento deve-se, pois, aos RR. que deram causa ao abrandamento do ritmo dos trabalhos, intencionalmente criado pela falta de pagamento;
22.São os RR. ora recorridos que, enquanto donos da obra, desistem, da empreitada porquanto não cumprem a sua obrigação de pagar os adiantamentos em conformidade com o acordado e praticado e devolvem a facturação da obra de trolha, entretanto, executada;
23. A Sentença recorrida violou o disposto no artigo 1229° do Código Civil;
24. Entende a recorrente, face a tudo quanto ficou alegado que os RR. não só tomaram conhecimento como autorizaram não se opondo à execução dos trabalhos da arte de trolha que, efectivamente, foram realizados e integrados no património daqueles, pelos valores constantes das respectivas facturas que não foram impugnadas quanto à inexistência e custo das obras mas apenas pela falta de aceitação da obra de trolha;
25. Os RR. incorporaram no seu património valor equivalente às obras de trolha que a A. executou no prédio que lhes pertence (cfr. facturas n°s …..34; …..43 e …..44) e, por seu turno, a A., ora recorrente, suportou o custo de tais obras, sendo o mesmo composto por duas vertentes o da mão de obra e dos materiais, o qual representa igual valor àquele com que os RR. se locupletaram;
26. A A.., ora recorrente, tem direito à indemnização correspondente ao valor das obras de trolha que executou para os RR. com base no enriquecimento sem causa de que estes beneficiaram, nos termos do disposto no artigo 473" do Código Civil, disposição legal que aquele entende ter sido violada por não aplicada na douta decisão recorrida;
27. Aos valores da empreitada de pedreiro/cimenteiro e dos trabalhos da arte de trolha acresce o IVA, conforme ficou demonstrado nessa parte destas alegações em conformidade com a prova produzida, o teor dos documentos e a Lei Fiscal em vigor, pelo que os cálculos a realizar devem acolher esta condicionante o que não aconteceu na douta Sentença recorrida;
28. Não faziam parte da empreitada de pedreiro/cimenteiro os trabalhos a que se referem os quesitos 18°, 23º, 24° e 25° conforme resulta do texto do orçamento estimativo que serviu de base à contratação verbal dessa empreitada;
29. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal de 1ª instância é a A. recorrente e não os RR. recorridos quem tem direito a ser reembolsada e indemnizada nos termos peticionados: o montante das obras de trolha; a diferença que falta pagar da arte de pedreiro, sem a dedução de 11.110 uma vez que conforme ficou alegado não foi a A. quem deu causa ao incumprimento; e, no caso de ser considerada provada a existência do contrato de empreitada da arte de trolha, - como se espera, por ser de Justiça! - a indemnização a que se reporta o artigo 1.229° do Código Civil;
30. No caso de não ser considerada provada a existência de contrato de empreitada da arte de trolha ou de não se entender validamente autorizadas e sem oposição as obras de trolha, sempre os RR. agiram com má fé evidente e com intenção de, através do seu comportamento omissivo, beneficiar de um proveito de elevado valor a que sabiam não ter direito, devendo ser decretado que actuaram com abuso de direito.
31. A douta decisão recorrida violou o disposto no artigo 334° do C. Civil.
Nestes termos e nos melhores que doutamente forem supridos, deve ser julgado provado e procedente o presente recurso de Apelação, com a impugnação da matéria de facto e com a correcta aplicação do Direito aos factos, no sentido explanado nas conclusões, e que conduzirão à revogação da douta Sentença recorrida e à condenação dos RR. ora recorridos, com o que se fará boa e sã Justiça!
Os Recorridos apresentaram contra-alegações, resumindo:
1. Os recorrentes manifestaram desacordo com a decisão proferida quanto: Ao julgamento da matéria de facto em 3 pontos concretos que resume nas suas conclusões da seguinte forma: 1 - Aos valores da empreitada e trabalhos realizados acresce o IVA; 2 - A existência de contrato de empreitada da arte de trolha; 3 - 0 conhecimento, a autorização e não oposição dos Réus à execução dos trabalhos da arte de trolha por parte da Autora. Entende ainda que não existiu incumprimento contratual da Autora, tendo a sentença violado os artigo 1229.° e 334.° do Código Civil, pugnando pelo direito a ser indemnizado nos termos do enriquecimento sem causa.
2. Não assiste razão à Recorrente.
3. A Recorrente não preenche os pressupostos do artigo 712.° do Código de Processo Civil (e, a propósito, ainda os art.°s 690°-A, n°s 1 e 2, 522.°-C, n.° 2 do Código de Processo Civil), com a consequência de estar vedada a reapreciação pela Relação da matéria de facto dado como provada e não provada.
4. Caso assim se não entenda, o tribunal fez uma correcta e adequada apreciação da matéria de facto, sem qualquer erro de julgamento, dando total cumprimento aos art°s 652°, n°3 e 655°, n°1, do C.P.C., devendo os factos dado como provados e não provados postos em crise pela recorrente manter-se nos precisos termos exarados pelo Tribunal a quo.
5. Pugna o Recorrente que o tribunal deveria ter dado como provado que: "1 – Aos valores da empreitada e trabalhos realizados acresce o IVA".
6. O certo é que o tribunal a quo para lograr um raciocínio coerente teve de se basear nos dados apresentados pelos Réus, ou seja, no que estes haviam pago à Autora e no que precisaram de pagar ao novo empreiteiro para concluir a obra de pedreiro, uma vez que toda a prova carreada para os autos pela Autora não permitiram sequer fazer prova dos serviços que prestou e do valor dos mesmos, face à falta de credibilidade da prova testemunhal e dos documentos juntos. Na verdade não sendo alcançada a convicção acerca da realidade desse facto, o tribunal não pode dá-lo como provado, decidindo antes contra a parte a quem aproveita, ou seja, no caso dos autos, a Autora (arts. 342° n. ° 2 do Cód. Civil e 516° do Cód. Proc. Civil). Daí a resposta negativas dada ao ponto 5.° da base instrutória
7. Pugna ainda o Recorrente que o tribunal deveria ter dado como provado: "2 – A existência de contrato de empreitada da arte de trolha"; e "3 - O conhecimento, a autorização e não oposição dos Réus à execução dos trabalhos da arte de trolha por parte da Autora".
8. Os Recorrentes pretendem apoiar-se no facto dos Réus não se terem oposto à colocação da telha por parte da Autora para daí extraírem a conclusão que, sendo tal serviço da arte de trolha, teria sido adjudicada tal arte à Autora. Tal raciocínio está inquinado. Na verdade, como resulta dos autos, os Réus sempre se opuseram a que a A. prosseguisse com os trabalhos da arte de trolha e não é unânime mesmo entre os técnicos que a colocação das telhas seja um serviço da arte de trolha. Na peritagem realizada pelo Eng.° H…, que na pág. 4 inclui a colocação de telha na cobertura como sendo da arte de pedreiro, tendo o reafirmado e explicado na audiência de discussão e julgamento - DECLARAÇÕES DA TESTEMUNHA: H… (ENGº') - gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no 2.° Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Gaia, desde o n.° 00:00:01 ao n.° 00:34:12: [(00:25:06) a (00:25:47)]
9. Até a testemunha da A., G…, admitiu existiu discussão quanto à classificação de tal trabalho como sendo de trolha ou pedreiro: DECLARAÇÕES DA TESTEMUNHA: G… - gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no 2. ° Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Gaia, desde o n. O 00:00:01 ao n. O 00:00:05 e desde o n. I 00:00:01 ao n.° 00:34:05: [(00:09:35) Testemunha: Pelo que eu sei, e aos anos que ando a trabalhar, o pedreiro tem de meter a telha em cima, as paletas, mas é trabalho de trolha, o pedreiro só tem com a coisa dele, com a grua meter as paletas em cima de... (00:09:48)]
10. Em todas as comunicações escritas dos Réus estes afirmam não ter adjudicado a obra de trolha à A., admitindo que a A. a tinha começado sem autorização e sem que lhe tivesse sido adjudicada, como aliás é também referido ainda do livro de obra junto aos autos: "Foi-me entregue cópia de uma carta enviada pelo dono de obra ao empreiteiro a dar o prazo de 15 dias para que fosse concluída a obra de pedreiro pois não tinha adjudicado a empreitada da arte de trolha" (informação datada de 13/09/2004 - Doc. 2 da contestação).
11. E, como resulta dos factos provados e supra citados, a colocação do telhado nem sequer chegou a ser terminada pela A. que se limitou a colocá-la no telhado - a parte que é indiscutivelmente da arte de pedreiro.
12. Pelo exposto, o facto dos Réus terem adquirido a telha e autorizado a sua colocação no telhado, com recurso ao depoimento dos técnicos e às regras da vida e da experiência, nunca se poderia concluir de per si, que estes tivessem autorizado a realização da arte de trolha por parte da A. ou lhe adjudicado tal arte. Apenas permite concluir o que foi dado como provado pelo tribunal a quo, ou seja, que os Réus permitiram que a A. procedesse à colocação da telha.
13. É ainda referido pela Recorrente que a testemunha Eng.° E… teria dado instruções para a realização do obra de trolha, o que foi claramente desmentido por este - DECLARAÇÕES DA TESTEMUNHA: E… (ENG.°) - gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no 2.° Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Gaia, desde o n.° 00:00:01 ao n.° 00:29:17: [(00:06:00) a (00:06:27)]; [(00:07:31) a (00:08:16)]; [(00:08:20) a (00:09:07); [(00:10:09) a (00:10:45)]; [(00:11:40) a (00:13:52)]; [(00:24:42) a (00:24:56)]; [(00:29:03) a (0026:06)].
14. Como se poderá constatar das declarações do Eng.° E…, este para além do laço familiar que tem com os Réus, tinha uma relação de amizade com a Autora, sendo angariador de clientes para este há mais de dez anos e para quem vendia produtos que, curiosamente se aplicavam na arte de trolha. E, não obstante, as suas declarações são explícitas quanto ao facto de nunca ter sido adjudicada a obra da arte de trolha à A. pelos R. e que os problemas entre estes surgiram com o facto da A. iniciar os trabalhos de trolha sem autorização e sem que lhe tivesse sido adjudicada pelos Réus e sem que os trabalhos de pedreiro estivessem concluídos - tudo tal como consta das cartas e notificação avulsa remetidas para a A.
15. Não há razões para censurar a decisão, sobre a matéria de facto, que por isso, deverá manter-se inalterada assim improcedendo as respectivas alegações.
16. Alegam ainda os Recorrentes que o tribunal se contradiz quando dá como provado que a A. abandonou a obra antes de 27 de Outubro de 2004 e por outro lado dá como provado desde 27/10/2004 os Réus impedem o acesso da A. à obra.
17. Na verdade a data de 27/10/2004 referida é a data da notificação avulsa em que os Réus resolvem o contrato com a A. e, consequentemente, data em que a A. deixou de estar autorizada a entrar na obra. Questão bem distinta é a da A. lá ir. Na verdade, esta abandonou a obra em data anterior, começando inicialmente por ter poucos homens na obra em virtude dos desentendimentos quanto à demora no termo da obra de pedreiro e à recusa por parte dos R. que este seguisse com a obra de trolha que nunca lhe fora adjudicara e que esta iniciara contra a vontade destes.
18. Por fim, procura ora o recorrente (sem atacar, nesta parte, os factos dados como provados) alegar que o incumprimento foi dos R. e não dos A., invocando a falta de pagamento. Segundo os factos provados e a decisão proferida, temos que os Réus já em Maio de 2004 tinham pago a mais, pelo menos, a quantia de 6.800 €. Como podem os Réus ter incumprido os pagamentos se já tinham efectuados pagamentos a mais?? E se a A. deixou de dar seguimento à obra e acabando por a abandonar.
19. A A. ousa ainda remeter para as facturas que foram devolvidas e que se provou reportarem a trabalhos que não estavam sequer efectuados. Segundo a facturação da A., a obra que se encontrava por terminar de pedreiro-cimenteiro e que se encontrava no arranque da arte de trolha, já ascendia ao montante de 104.979,06€ sem IVA. Tudo quando o valor acordado pelas partes era de 75000 € para a obra de pedreiro cimenteiro e já haviam sido pagos 72500€.
20. Resulta claramente do exposto, que face aos valores pedidos pela A. e demonstrada nos autos a sua falta de fundamento por não se terem realizados os serviços pedidos, agiram claramente de má fé, facturando obra por fazer e procurando judicialmente que a mesma lhe fosse reconhecida.
21 Não oferece dúvida fundada a conclusão que entre a A. e os R. foi celebrado um contrato de empreitada em que o primeiro assumia a posição jurídica de empreiteiro e os segundos de donos de obra e que tinha como objecto a realização pelo empreiteiro da obra na arte de pedreiro cimenteiro na moradia a edificar dos donos de obra em.. pelo preço de 75000 € (art° 1207 do Código Civil).
22. Face à prova produzida, bem andou o tribunal na aplicação do direito, declarando o direito dos Réus à resolução em virtude da interpelação admonitória realizada a 7 de Setembro de 2004 e da não conclusão dos trabalhos de pedreiro cimenteiro pela A. no prazo fixado, a que acresce o abandono de obra da R. (art°s 217.°, n.°s 1 e 2, 224.°,
230.°, n.° 1, 405.°, n.° 1, 432.°, 433.°, 434.°, 436.°, n.° 1, 762.°, n.° 2, 799.°, n.° 1, 801.°, n.° 1, 804.°, n.° 1 e 2, 808.°, n.°1, 1207.° do Código Civil,
23. Mas mesmo que assim se não entendesse, o contrato de empreitada conhece ainda um modo ou causa de extinção que lhe é específica: a desistência do dono da obra (art° 1229 do Código Civil). O dono da obra pode desistir dela a todo o tempo - desistência que tem eficácia ex-nunc - faculdade que é inteiramente discricionária, não exige motivação, nem pré-aviso e não está sujeita a controlo judicial. Assim - em clara excepção ao princípio de que o contrato só pode extinguir-se por mútuo acordo dos contraentes - ao dono da obra é lícito desistir dela, porque, por exemplo, pretende que ela seja realizada por novo empreiteiro, por ter perdido a sua confiança no primeiro (art° 406 n° 1 do Código Civil). A desistência não está sujeita a forma especial e pode, por isso, nos termos gerais, ser meramente tácita (art° 217 do Código Civil).
24. A existir qualquer direito de indemnização à R. esta teria de se conter nos montantes definidos para a obra na arte de pedreiro-cimenteiro e considerando que esta não se encontrava concluída, sob pena de se verificar um enriquecimento sem causa. Tendo o empreitada na arte de pedreiro cimenteiro sido acordado no preço global de 75000€ e, conforme consta da sentença, em virtude da obra por concluir, ser apenas devida a importância de 63.900€, estando pago o montante de 72500€, o valor a considerar seria apenas o lucro estimado que teria a A. na diferença daí resultante, lucro esse que o tribunal não logrou apurar em virtude de não se ter feito prova suficiente da mesma e que segundos a A. se cifraria em 5% (ou seja, no caso, 5% de 2500€, o que seria 125 €) - art°s 798 e 801 n° 2 do Código Civil.
25. 0 Tribunal a quo decidiu em conformidade com as disposições legais aplicáveis, não tendo cometido qualquer erro de julgamento.
Nestes termos e nos do direito aplicável,
Deverá improceder totalmente o recurso interposto, mantendo-se a sentença recorrida, Assim se fazendo, JUSTIÇA.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
Nos termos das disposições conjugadas dos artºs 684,º nº 3 e 690,º do CPC, na redacção anterior ao Dec-Lei nº 303/207, de 24/VIII, são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.
Assim, tendo em vista esta imposição legal, no caso em apreço se houve erro de julgamento da matéria de facto com consequências na solução jurídica.
II. – Fundamentação.
O tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1- A Autora dedica-se à indústria de construção civil e obras públicas.
2-Os Réus edificaram uma habitação sita na …, …, Vila Nova de Gaia.
3-A pedido dos autores, a Autora apresentou-lhes, em 02/09/03, um orçamento
para realização de trabalho de pedreiro para a construção da habitação acima mencionada.
4- Os Réus aceitaram a proposta de orçamento da Autora.
5-Em data indeterminada de fim de Setembro ou início de Outubro de 2003, os Réus celebraram um acordo verbal relativamente a arte de pedreiro para construção da habitação referida em 2).
6-No dia 27/10/04, o Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira notificou avulsamente a Autora do teor de fls. 38 a 49 (pedido de notificação judicial da Autora, por parte dos aqui Réus, no sentido de por falta de acabamento das obras de pedreiro e por iniciado a execução de serviços de trolha sem haver acordo ou solicitação para tal e ainda por haver defeitos na obra, considerar que os requerentes deixaram de ter interesse na realização de obra de pedreiro) cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7- Desde 27/10/04 que os Réus impedem o acesso da Autora à obra em causa.
8- A Autora iniciou durante o mês de Dezembro de 2003 a execução da obra tendo revestido a fachada poente e a parte inferior da fachada virada a Sul, rebocou e procedeu ao estuque de todas as paredes interiores.
9-A Autora enviou aos Réus, por carta datada de 22/10/04 as facturas nºs. …..43 e …..44 cujas cópias constam de fls. 6 a 8 cujo teor se dá por integralmente reproduzido (a primeira menciona conclusão de serviços de arte de pedreiro-cimenteiro e a segunda mencionada serviços extra-orçamento, tendo as datas de emissão de 22/01/04 e de vencimento de 21/11/04, nos valores de € 51.826,42 e € 7.081,21).
10-Em 22/10/04 os Réus tinham pago por conta do acordo celebrado com a Autora a quantia de € 72.500,00.
11- A Autora exigia pagamentos por conta do trabalho que realizava aos Réus.
12-Os Réus enviaram à Autora carta datada de 07/09/04, registada com a/r (onde declaram devolver a factura nº …..34 de 23/08/04 por entenderem que não aceitaram a arte de trolha a ser prestada pela Autora, informando-a ainda que os trabalhos de arte de pedreiro não estão concluídos e que apesar de expirado o prazo da empreitada concedem o prazo suplementar de 15 dias findos os quais, sem a conclusão da mesma, declaram perder o interesse na empreitada) tudo conforme fls. 47 que aqui se dá por reproduzida.
13-A Autora respondeu a tal carta enviando carta datada de 10/09/04, onde nega a falta de acordo alegada pelos Réus e afirma que estes não lhe pagam mensalmente desde 27/05/04, tudo conforme fls. 231 que aqui se dá por reproduzida.
14-Os Réus enviaram à Autora carta datada de 29/10/04, registada de 29/10/04, com a/r, recebida pela Autora, onde declaram devolver as facturas nºs. .43 e .44, tudo conforme consta de fls. 73 a 75 cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
15-A Autora respondeu a tal carta enviando carta datada de 04/11/04, registada com data de 04/11/04 onde reitera o que afirmou na carta referida em 13), tudo conforme fls. 230 que aqui se dá por reproduzida.
16-O acordo verbal referido em 5), abrangia a realização pela autora de serviços de pedreiro no valor de 75.000 €.
17-A autora efectuou serviços de trolha na casa dos réus, a partir de Maio/Junho de 2004, designadamente colocação do telhado (embora não terminada), serzite (com material especial) e reboco de algumas paredes, sendo que os réus não se opuseram à colocação do telhado.
18-Foram realizados os seguintes trabalhos, não incluídos no acordo verbal mencionado em 5, 16 e 17:
1º- aumento do tecto da casa das máquinas no valor de 624,40 €;
2º - construção da parede em betão, no valor de 316,20 €;
3º’ - aumento do muro de vedação a Sul com o valor de 800 €;
4º’ - desaterro dos quintais com recurso a máquina, no valor de 225 €;
5º’ - colocação de placas de telhado de Roffney, no valor de 1800 €;
6º’ - colocação da rede metálica Bulgo. no valor de 162 €;
7º - realização de ranhuras de electricista e picheleiro, no valor de 340 €, Sendo que pelo menos os factos 4º a 7º’ foram realizadas pela autora.
19-Os réus e o Eng.° E…, pessoa conhecida de ambas as partes, acompanharam a realização da obra;
20-A autora não realizou a totalidade da obra, que tinha sido acordada em 5), e para terminar o trabalho de pedreiro os réus despenderam a quantia de 11100 €;
21- A Autora tinha facturado a quantia de € 35.000,01.
22-Sendo que desse valor facturado, € 5.000,00 tinham sido pagos adiantadamente pelos Réus (por conta).
23- Desde Junho/Julho de 2004 começaram a surgir divergências entre as partes.
24-A autora abandonou definitivamente a obra por volta do mês de Outubro de 2004, embora em Agosto, Setembro e Outubro já tivesse realizado menos trabalho do que até então.
25-A autora realizou trabalhos de trolha com conhecimento dos réus (os referidos em 17 e 18 pontos 5º e 6º), os quais não se opuseram à colocação do telhado.
26-Tendo em Agosto de 2004 a autora apresentado aos réus a factura nº 1.1.534 conforme fls. 71 e 72.
27-A Autora não executou todas as caixas de visita das redes de drenagem de águas pluviais e residuais em blocos incluindo fossa séptica e poço sumidouro.
28-Não executou muro de vedação frontal.
29-Não realizou o passeio exterior e interior frontal em grosso.
30- Falta fixar e rematar as telhas da cumeeira da cobertura.
31-Não acabou o pavimento do terraço do vão do telhado, impermeabilizando-o, colocando isolamento térmico, betonilha de protecção e criação de pendentes para drenagem de águas pluviais.
32-Falta executar pela Autora os muros interiores de separação do logradouro com espaços de circulação e zonas ajardinadas.
33-Na casa das máquinas a Autora não impermeabilizou a laje de cobertura e não protegeu as telas asfálticas.
34-Bem como não fez paredes divisórias em tijolo de 15 cms. de espessura e procedeu a areado fino das paredes.
35-Os muros de vedação localizados a Poente e posterior têm fissuras verticais em pontos do seu percurso.
36-Não foi executada pela Autora a viga cinta em todos os muros de vedação em blocos existentes na obra.
37-Junto ao portão da garagem do lado interior e em todo o seu comprimento existe uma fissura no pavimento.
38- Existem vãos cujas pardieiras têm flechas acentuadas.
39-Há paredes em tijolo cujas fiadas estão desniveladas e cujo pavimento onde assentam está desnivelado.
40- Há fissuras nos beirais da cobertura.
41-Por força do abandono da obra por parte da Autora, os Réus contrataram com I…, Lda. para reparar e concluir a obra de pedreiro e execução na arte de trolha.
42- Pelo valor de € 75.900,00, acrescido de I. V. A. à taxa de 19%.
43- Sendo € 1.550,00 para execução de fossas.
44-€ 1,250,00 para execução de caixas de saneamento e outras.
45-€ 1,250,00 para execução de muros.
46-€ 1,250,00 para execução de muro principal.
47-€ 1.750,00 para execução de passeio exterior.
48-€ 900,00 para reforço do cunhal.
49-€ 2.500,00 para execução de passeio interior.
50-€ 650,00 para conclusão dos trabalhos de pedreiro.
51-As obras recomeçaram em Abril/Maio de 2005, pela empresa identificada em 41.
52- Os réus pagavam, em média, cerca de 200 € por mês de empréstimo bancário.
53-A emissão de facturas pela Autora era feita em acordo com os Réus e de acordo com as suas conveniências.
54-Desde 27/05/04 que os Réus não efectuavam pagamentos relativamente à obra realizada.
56-O local de implantação do muro referido a sul que confronta com moradia foi indicado pelos Réus devido à exiguidade do terreno e litígio com o vizinho acerca dos limites da propriedade.
Factos versus Direito.
Argumenta desde logo a Apelante que o meritíssimo Juiz "a quo" considerou não provados alguns factos que, sendo-o, alterariam, por certo, a decisão em sentido que seria favorável e que são os vertidos nos quesitos 1°, 5°, 7° e 8° da B.I.
Diz que da conjugação de todos os elementos atrás referidos e da análise dos depoimentos transcritos no capítulo 2 das alegações, a resposta à 2ª questão concreta deve ser positiva, devendo ser respondido afirmativamente aos quesitos: 3º (embora restritivamente); 7° (que se reporta ao trabalho da arte de trolha não realizado pela A. e que lhe proporcionaria o lucro referido no quesito 8°, e não tem a ver com a resposta dada por ser questão diversa da quesitada; e 15º (na sua integra e não de forma restritiva);
Mais afirma que não faziam parte da empreitada de pedreiro/cimenteiro os trabalhos a que se referem os quesitos 18°, 23º, 24° e 25° conforme resulta do texto do orçamento estimativo que serviu de base à contratação verbal dessa empreitada
De acordo com o artigo 712.º, n.º 1.º, alínea a), do CPC, a decisão do tribunal de 1.ª instância pode ser alterada pela Relação se, do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria da causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida.
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo normativo dispõe que, no caso supra referido, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, o que quer dizer que está vedado à 2.ª instância reexaminar a causa, com recurso a novos meios de prova.
A Relação reaprecia, não cassa, devendo substituir-se, quando se justifique, ao tribunal recorrido.
Antes das reformas de 1995, o nosso sistema processual não garantia um efectivo segundo grau de jurisdição pelos limites impostos à reapreciação da matéria de facto.
A apelação acabava na prática por se equiparar ao recurso de revista.
Designadamente, com o DL n.º 39/95, de 15/II, procurou-se criar na perspectiva das garantias das partes no processo, «um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito» (cfr. preâmbulo do citado diploma de 15 de Fevereiro).
Este duplo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto tem sido genericamente entendido como a possibilidade de se obter uma plena reponderação da decisão, de facto e de direito, por parte de um tribunal superior.
O tribunal ad quem irá então analisar os meios de prova e reapreciar essa prova o melhor que pode, sendo certo que, no que, toca aos depoimentos impugnados, quanto melhores forem os meios técnicos em termos de documentação desses depoimentos com toda a sua ambiência, melhor é reapreciação do tribunal de recurso.
Aliás, não podemos esquecermo-nos que, quer no tribunal do julgamento em 1ª instância, aqui com a importância da imediação, quer no tribunal de 2ª instância, a realidade, a verdade captada é, por vezes, a realidade, a verdade possível (excepcionando-se, obviamente, aquela que deriva de meios de prova técnico-científicos).
Vejamos os pontos da base instrutória em controvérsia.
1).
O orçamento referido em C) reportava-se igualmente a obra de trolha?
A este quesito foi da a resposta de Não provado.
2).
O acordo verbal referido em E), abrangia a realização pela Autora de serviços de pedreiro no valor de € 78.316,20?
A este quesito foi dada a resposta de “provado que o acordo verbal abrangido em E-), abrangia a realização pela autora de serviços de pedreiro no valor de 5.000€.
3).
E abrangia serviços de trolha no valor de € 49.920,00?
A este quesito foi dada a resposta de: “A autora efectuou serviços de trolha na casa dos réus, a partir de Maio/Junho de 2004, designadamente colocação do telhado (embora não terminada), serzite (com material especial) e reboco de algumas paredes, sendo que os réus não se opuseram à colocação do telhado”.
5).
Os valores referidos em 4) incluem I.V.A.?
A este quesito foi da a resposta de Não provado
7).
O trabalho que a Autora não realizou tem o valor de € 33.288,00?
A este quesito foi dada a resposta: Provado que a autora não realizou a totalidade da obra que tinha sido acordada em E) e que para terminar o trabalho de pedreiro os Réus despenderam a quantia de € 11100.
8).
A Autoria iria retirar da execução integral da obra um lucro no valor de 5%?
A este quesito foi da a resposta de Não provado
15).
Tendo então a Autora iniciado a obra de trolha contra a vontade dos Réus?
A este quesito foi dada a resposta de “Provado que “A autora realizou trabalhos de trolha com conhecimento dos réus (os referidos em 3º e 4º pontos 5º e 6º), os quais não se opuseram à colocação do telhado”
18).
A Autora não executou todas as caixas de visita das redes de drenagem de águas pluviais e residuais em blocos incluindo fossa séptica e poço sumidouro?
19).
Não executou muro de vedação frontal?
23)
Falta executar pela Autora os muros interiores de separação do logradouro com espaços de circulação e zonas ajardinadas?
24)
Na casa das máquinas a Autora não impermeabilizou a laje de cobertura e não protegeu as telas asfálticas?
25).
Bem como não fez paredes divisórias em tijolo de 15 cms. de espessura e procedeu a arcado fino das paredes?
A estes quesitos foi dada a resposta de Provado
Atentemos desde já prova testemunhal produzida em audiência de julgamento documentada em CD.
A testemunha, E…, que tem ligações familiares com os Réus e profissionais com a Autora, disse que por sua influência a obra foi entregue a esta por € 75.000,00.
Como havia uma empresa que fazia um preço mais baixo (€ 70.000,00) ficou acordado a empresa fazer uns extras.
A contratação não abrangia o trabalho de trolha.
O que está no caderno de encargos não corresponde ao acordado.
Colhia os elementos e fazia os mapas da obra depois apresentava-os ao engenheiro da obra. Fez a ligação com este engenheiro que era de Gaia e só vinha de 15 em 15 dias.
O Autor chamou a atenção por causa da qualidade do betão.
Os trabalhos da arte de trolha começaram talvez em Junho e foram rebocar uma parede. A obra não tem serzidos. O telhado também foi colocado embora não houvesse contrato de trolha. O telhado seria um extra relativamente ao contrato que fizeram.
O Autor dizia que não fizessem trabalho de trolha porque não tinha dinheiro para pagar.
A testemunha F..., pedreiro e que trabalhou para a empresa B..., Lda durante sete anos e que saiu em 2005, esclareceu que trabalhou na obra desde as fundações. De início foi trabalho só de pedreiro e, depois, de trolha. Chegou-se a acordo e começaram a fazer o telhado, os beirais e as fachadas.
Ouviu dizer que o custo da obra da obra de pedreiro tinha sido de 15 mil contos. Da parte de trolha não sabe . Quanto aos extras fizeram uns muros e uma cabine.
O engenheiro da obra nunca lhes disse nada, só lá ia fiscalizar e assinava o livro de obra. Se havia alguma coisa a tratar telefonava ao empreiteiro.
Ouviu dizer que as divergências entre a Autora eos Réus eram por causa de problema de pagamentos.
É verdade que não executaram as fossas e não tinham o muro central e os passeios feitos porque isso era para ser feito no fim dado que ia estorvar o trabalho. Os drenos da casa fora feitos logo no início.
Não tinham chegado às vedações nas placas porque andavam a revestir paredes. Também não tinham feito a separação do passeio para o jardim porque tinham de fazer primeiro os passeios. Na casa das máquinas não impermeabilizaram nada pois ainda não tinham revestido as varandas. Só fizeram os muros, a cabine e a escadaria.
Os muros de vedação localizados a poente tinham uma fisura ou duas mas isso é normal.
Em Agosto estiveram de férias. Em Setembro sairam porque os Réus não os queriam lá.
Nos beirais da cobertura, quando saiu, não havia fissuras.
O engenheiro E... disse que queria as fachadas de trolha feitas.
A empresa comprava os produtos a este engenheiro.
Não estava previsto fazer uma desaterrragem. Os Réus tinham que saber dos trabalhos de trolha porque iam lá e viam.
O seu tio é sócio da empresa. Andou lá na obra do princípio ao fim até o Réu dizer que não os queria lá.
A testemunha J..., que trabalhou para a empresa B..., Lda no ano de 2004, refere que fez na obra trabalhos de pedreiro e de trolha.
O patrão, K..., disse que o montante da obra era de 70 ou 80 mil euros. Também ouviu dizer que as fossas que fizeram não estavam no contrato. Foi um extra. Tem uma vaga ideia que andava lá uma máquina de terraplanagem. No telhado foram colocadas placas para isolamento térmico e em cima pôs-se uma maina ou rede.
Os Réus e o Engº E... iam muitas vezes ver a obra.
Andou a serzitar e impermeabilizar as paredes com os líquidos que o Engº E... fornecia.
Deixou de trabalhar na obra na 3ª semana de Agosto, na primeira também trabalhou e nas outras esteve de férias.
Nessa altura a obra de trolha já estava iniciada e já tinham serzitado as paredes.
Sabe que foi em meados de Setembro que deixaram a obra porque os colegas lhe disseram.
O patrão dizia que as fossas, as caixas de visita e a rede de drenagem de águas pluviais não faziam parte do contrato.
Estava lá a grua para “mandar” as telhas para o telhado. Só depois se podiam fazer os passeios.
Sabe que as fossas foram abertas mas não sabe porque não foram concluídas.
Os muros eram de cimento com pedras e em cima eram blocos. Não se recorda se foram concluídas as cintas em cima dos muros.
Durante o tempo em que esteve a fazer os trabalhos de trolha os Réus iam lá e falavam com o encarregado e com a testemunha anterior.
Quando deixou de trabalhar na obra, quanto aos trabalhos de pedreiro, faltava fazer, pelo menos, os passeios e o muro da frente.
A testemunha G..., que é sobrinho do Sr. K..., sócio gerente da empresa, B..., Lda, explicou que trabalhou na obra desde o princípio de Junho até final de Setembro.
Ouviu dizer que primeiro foi acordado fazerem só trabalhos de pedreirio. Só depois é que foi também de trolha. Houve também serviços extra, como por exemplo, a fossa, a casa das máquinas.
Quando foi para lá havia um muro de pedra e betão e em cima blocos com cintas.
As placas de cobertura do telhado tinham revestimento de cimento e areia com isolamento e levou rede onde assenta a telha. Este é trabalho de trolha.
O pedreiro só tem de meter as paletes de placas com a grua e meter a telha. Depois o trolha, por norma, faz a vedação do telhado.
Por dentro foram abertas ranhuras para o electricista.
Quem acompanhava a obra era o Engº E..., o patrão e os Réus.
Do trabalho de trolha, ficaram as paredes todas areadas. Faltavam os cumes do telhado e o revestimento das caixas de saída.
Ficaram realizadas algumas paredes do interior.
Os passeios não ficaram concluídos derivado à grua estar lá pois se fizessem os passeios e os muros a grua não podia sair.
L..., Técnica oficial de contas e filha do sócio gerente da empresa B..., Lda, disse que prestava serviços a esta empresa e os orçamentos passavam-lhe pelas mãos.
Quanto aos serviços não incluídos nas facturas só sabe o que está nas mesmas. A última factura foi devolvida. Telefonou uma vez e a irmã telefonou várias vezes para o Autor proceder ao pagamento.
Não houvia prazo para a conclusão da obra pelo que viu do orçamento.
O Engº E... era uma pessoa que colaborava com a empresa e arranjava obras.
Só em Setembro é que começaram a haver divergências. O último pagamento foi em Maio. Terminaram os trabalhos em fins de Setembro, princípios de Outubro.
Por intermédio da ficha da obra sabia quem estava a trabalhar para processar os salários.
Durante o referido período a obra não esteve parada.
O orçamento para a obra de pedreiro era de 8 mil contos.
Deixou de trabalhar para a empresa em 2005 e esta não labora desde essa altura.
A testemunha M..., industrial da construção civil menciona que acabou uma moradia dos Réus.
Fez os acabamentos da parte de trolha e alguns acabamentos da parte de pedreiro, como rampas.
Fez os aumentos de vedação dos muros da parte sul na arte de trolha. Aumentou e acabou os muros do lado nascente. Fez o muro frontal.
Havia algumas caixas de drenagem e concluiu outras. Executou e concluiu as caixas de saneamento e fossas e um fosso de gasóleo. Fez todo o passeio envolvente.
No telhado fez o assentamento dos cumes e todo o tipo de remates da cobertura.
Executou o muro que separa o logradouro da garagem, alguns pequenos muros de contensão de terras. Acabou a casa da máquinas com reboucos e pavimentação.
Não pode dizer que o trabalho estava mal executado, havia alguns defeitos mas que podiam ser defeitos técnicos, de projecto e não de execução.
Havia fissuras nos beirais e na varanda intermédia.
Concluiu os muros que estavam por concluir de acordo com os projectos que lhe chegaram às mãos.
A parte que concluiu do telhado faz parte da arte de trolha.
O muro de contensão, a poente e sul, tinha umas fissuras verticais que podem não ter a ver com defeitos de construção.
Havia fissuras nos beirais que não sabe se se devem a má execução ou a erro de projecção.
A testemunha N..., engenheiro técnico civil, mencionou que era o director técnico da obra na execução pela sociedade B..., Lda. por intermédio do colega Engº E..., o qual lhe pediu para ser o director técnico da obra. Aquele colhia os elementos e reunia-se uma vez por mês com a testemunha. Acompanhava várias obras na altura.
Tudo o que está escrito no livro de obra é da autoria do Engº E..., a testemunha só assinava.
A testemunha H..., engenheiro técnico civil, explicou que fez uma peritagem à obra dos Réus.
Os elementos que colheu basearam-se em visitas ao local e informações que colheu do Réu. Quando se dirigiu à obra o trabalho de pedreiro não estava concluído, como explica no relatório.
As caixas de visita, as fossas de drenagem e as fossa séptica não estavam feitas. Os muros de contensão localizados a poente e a sul tinham fissuras verticais e eram de alvenaria, não estando em conformidade com o projecto.
Eram fissuras de estrutura que são graves e tendem a piorar com o tempo. Num inverno rigoroso pode haver derrocada.
Havia flechas na padieira entre a viga e a janela. Nos vãos maiores era onde havia maior deformação. Em princípio seria preciso demoliar para eliminar a flecha. O desnivelamento das paredes era visível.
Havia fissuras no pavimento junto à garagem e nos beirais.
As fissuras no pavimento deviam-se a mau assentamento mas isso, por vezes, tende a estabelizar.
A questão das caixas era impeditiva da arte de trolha.
O muro podia ser feito pois havia uma entrada para a garagem.
A testemunha O..., engenheiro civil, adianta que interveio na obra dos Réus como empreiteiro.
A obra encontrava-se semi pronta da arte de pedreiro e com uma ou duais predes rebocadas ou semi rebocadas. A empresa da testemunha, P..., Lda, aumentou o muro de vedação e consolidou o muro do lado direito pois estava a cair. Fizeram parte das caixas de visita e houve necessidade de fazer a fossa. Impermeabilizou o pavimento.
As paredes divisórias estavam em tijolo.
Não houve demolição de nenhum muro O muro do fundo e de trás tiveram de ser reforçados. Fez-se um muro em betão intermédio para segurar o muro de acesso à garagem.
A testemunha Q..., empresário de multimédia disse que é amigo do Réu há cerca de 19 anos e eram vizinhos no mesmo prédio.
Tirou fotografias à obra em 2 de Janeiro de 2005. Tem os ficheiros originais .
O Réu disse-lhe que a obra ficaria por € 75.000.00.
Tentou alertá-lo para que o serviço fosse feito por etapas, executando-se um serviço completamente e depois outro. No mês de Agosto a obra estava com o mesmo aspecto que em Janeiro. Não estava lá ninguém a trabalhar.
A testemunha S... diz que trabalhou na obra dos Réus, na fase inicial de Abril e Maio, a fazer as redes de tubagem para aquecimento e gás. Teve que parar o seu trabalho porque a obra não andava.
O Réu tinha-lhe dito que era quatro meses para acabar a obra de pedreiro e ouviu-o falar nisso com o empreiteiro.
A obra ficou completamente parada no início de Agosto.
Foi lá e viu a obra completamente parada e o Réu disse-lhe que o empreiteiro tinha abandonado a obra.
Ouviu o Réu dizer ao empreiteiro que a obra não era de trolha e para acabar a obra de pedreiro.
Não havia saneamento, nem tinha a casa das máquinas.
Só lá voltou passado um ano quando a obra foi entregue a outra pessoa.
Quantos aos quesitos acima enunciados diz-se na fundamentação da decisão instrutória: “Começando pelos quesitos 1.° e 2.°, a única testemunha que acompanhou as negociações entre as partes, foi o Engº E... (conhecido de ambos e que acompanhou as negociações e a execução dos trabalhos), o qual e apesar de só responder ao 2.° quesito, afirmou que o acordado entre as partes tinha sido apenas relativo á arte de pedreiro e pelo valor de 75.000€, o que também foi referido pelo réu.
Ora, à falta de melhor prova e dado que os documentos juntos nada nos elucidam sobre esta matéria, tivemos que considerar o 1.º quesito como não assente e o 2.° como assente por aquele valor, o qual, sublinhe-se está mais consentâneo com a normal decorrer dos factos (valor redondo e não um valor a terminar em cêntimos, como consta do documento de fls. 40). A propósito desse documento, refira-se que o mesmo nada prova a não ser que a autora apresentou uma proposta aos réus daquele valor, não se conseguindo daí concluir o que foi ou não aceite pelos réus.
Quanto ao quesito 3.° as fotografias constantes dos autos e os depoimentos de todas as testemunhas foram unânimes em referir que tais serviços foram realizados pela autora, tendo a testemunha E... apontados os meses de Maio e Junho de 2004 como aqueles em que a obra de trolha se realizou. Já quanto á concordância dos réus com essa realização, apenas temos que o réu admitiu que foi comprar as telhas juntamente com pessoas da autora. Além disso e apesar da testemunha E... ter dito que o réu sempre se opôs á realização de trabalhos de trolha e de ter afirmado que comunicou tal facto aos funcionários da autora, certo é que, até ao despoletar desta situação, nenhuma comunicação verbal ou escrita foi feita no sentido de impedir a realização das obras da arte de trolha, nem os empregados da autora foram impedidos de a realizar. Além disso, há que salientar que não deixa de ser estranho que a testemunha E... tenha dito que comunicou aos funcionários da autora que não deviam prosseguir as obras de trolha, mas que, ao mesmo tempo, lhes tenha fornecido um material para serzitar paredes, explicando o seu funcionamento e o modo de aplicação (tal facto foi referido pelos funcionários da autora, as testemunhas F.. e J...), sendo que tal trabalho é, indiscutivelmente, trabalho da arte de trolha.
Ou seja, tal testemunha, que acompanhou a obra como amigo das partes e como fornecedor de algum material, afirmou que ao mesmo tempo que dizia aos trabalhadores que se encontravam na obra para não realizar determinados trabalhos, fornecia-lhes material e dizia-lhes como haviam de executar esses mesmos trabalhos. Logo, qualquer comunicação que possa ter sido feita (até pelos réus), esbarraria sempre no comportamento desta testemunha, tido por toda a gente que lá trabalhava como de confiança de ambas as partes.
No que se refere ao quesito 4.°, tivemos em conta o relatório pericial, bem como o referido pelas testemunhas F... e J..., aliado à circunstância de tais obras terem sido efectuadas e de não constarem do relatório de fls. 76 a 80, elaborado pela testemunha H..., e do contrato de empreitada de fls. 146 a 159, celebrado pelos réus com a empresa I..., Lda..
Quanto aos pontos 5.°, 8.° e 9.°, não se fez prova suficiente dos mesmos, sendo que no que concerne ao quesito 7.°, o valor apurado teve como base o orçamento de fls. 154, o qual foi confirmado pela testemunha Q..., empreiteiro, que esclareceu que foi a sua empresa que concluiu os trabalhos na casa dos réus”.
Tendo em conta o que foi dito pelas testemunhas, e que se deixou aqui consignado, não merecem qualquer censura as respostas dadas a estes pontos da base instrutria.
No que respeita aos restantes quesitos fundamentou-se também:”No que concerne aos quesitos 10.° a 12.° e 16.° os documentos de fls. 60 a 72 foram fundamentais para a resposta dada.
Por sua vez e quanto às divergências entre autora e réus, tais factos são notórios, tendo sido sublinhado pelos trabalhadores que estiveram na obra, os quais também apontaram o mês de Setembro como a data de abandono da obra, embora não conseguissem identificar a razão concreta (só sabiam que estavam zangados). A esse propósito, tivemos em conta também a data constante da notificação judicial avulsa de fls. 38 (20 Outubro de 2004), bem como os documentos de fls. 430 a 444.
Quanto à realização dos trabalhos de trolha, remetemos a explicação à resposta dada para o já referido a propósito do quesito 3.°.
Por sua vez e quanto aos trabalhos não realizados pela autora, o Tribunal levou em linha de conta aquilo que foi dito pelos trabalhadores que estiveram na obra (testemunhas J...., G...) e pela testemunha E..., bem como o relatório elaborado de fls. 76 a 80, elaborado pela testemunha K... que se deslocou ao local após a autora ter deixado de trabalhar na obra e ainda antes da nova empresa o ter começado a fazer. Além disso, tivemos igualmente em conta o contrato de empreitada e o orçamento de fls. 146 a 159, celebrado pelos réus com a empresa I....., Lda., sendo que o seu sóciogerente, a testemunha O..., confirmou que todos os trabalhos que ali constam foram efectivamente executados pela sua empresa, excluindo assim que o tenham sido feito por outras pessoas. Por fim, também foram relevantes as declarações de M..., construtor civil sub-contratado pelo empresa I... para terminar a casa dos réus, o qual depôs da forma como os factos foram dados como assentes, esclarecendo ainda que os muros em causa, apesar de estarem construídos de uma forma não muito correcta, não estavam em perigo de derrocada.
Quanto aos muros, há ainda que referir que as testemunhas indicadas pelos réus, nomeadamente M..., H... e O..., não tiveram depoimentos coincidentes no que concerne ao material utilizado pela autora para a construção do muro exterior (se era em alvenaria ou em betão ciclópico). No entanto, consideramos que esse facto não altera, em nada, a resposta a dar aos quesitos, pois que apesar de tal contradição, estas testemunhas não tiveram quaisquer dúvidas em referir a existência de fissuras, bem como a falta de vigacinta. Por fim, convém também referir que as fotografias tiradas pela testemunha Q..., que explicou o modo e a altura em que o fez, confirmam essas fissuras, sendo também importante o facto dos réus terem contratado e pago a outra pessoa para executar esse trabalho. Ora, se essas deficiências não existissem, certamente que os réus não iram pagar 2 vezes pelo mesmo trabalho”.
Em face de toda a prova produzida não podemos deixar de concordar com esta motivação.
Argumenta também a recorrente que quando assim se não entenda, não restam dúvidas que os depoimentos das testemunhas a matéria constante dos Factos Assentes, conjugados com os documentos e as demais circunstâncias alegadas anteriormente revelam contradições, deficiências e obscuridades que impõem a anulação do julgamento da matéria de facto e a repetição do mesmo (art° 712, n° 4 do C.P.C.).
Diz que não abandonou a obra, contrariamente ao constante da resposta afirmativa ao quesito 34° (início) da B.I. que, aliás, está em contradição com a matéria considerada provada nos quesitos 14° e 53° da B.I.Vejamos.
Quesito 14.°
Tendo a Autora parado a execução dos trabalhos desde 19/09/04?
Resposta - provado que a autora abandonou definitivamente a obra por volta do mês de Outubro de 2004, embora em Agosto, Setembro e Outubro já tivesse realizado menos trabalho do que até então.
Quesito 34º
Por força do abandono da obra por parte da Autora, os Réus contrataram com I…, Lda. para reparar e concluir a obra de pedreiro e execução na arte de trolha?
Resposta: Provado
Ao quesito 53º foi dada a resposta: provado o constante em 14..;
Da simples leitura destes incisos se vê que não existe qualquer contradição no que resultou provado, que é o que conta.
Na verdade, deu-se como provado que a autora abandonou definitivamente a obra por volta do mês de Outubro de 2004, embora em Agosto, Setembro e Outubro já tivesse realizado menos trabalho do que até então e, por força do abandono da obra por parte da Autora, os Réus contrataram com I…, Lda. para reparar e concluir a obra de pedreiro e execução na arte de trolha.
Tal é coerente e lógico e não se vislumbra quaisquer outras contradições, deficiências ou obscuridades nos factos dados como provados.
Nos termos do art. 1207º do Código Civil – “Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço.
Estes contratos são bilaterais, onerosos e sinalagmáticos.
O sinalagma, no contrato de empreitada, é genético e funcional. É genético porquanto a reciprocidade das prestações do empreiteiro e do dono da obra, nasce no momento em que é celebrado o contrato, e é funcional porque perdura durante a sua execução.
Um dos aspectos em que se exprime o sinalagma contratual – corolário do princípio geral da pontualidade (art. 406º do Código Civil) – é, do lado do empreiteiro a execução da obra nos termos convencionados.
“O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.”- art. 1208º do Código Civil.
“O preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra.”- nº2 do art. 1211º do citado diploma.
“O contrato de empreitada é bilateral e oneroso: o direito do dono da obra a que esta seja feita sem defeitos tem o seu correspectivo no dever do empreiteiro a fazê-la sem defeitos; o direito deste a receber o preço tem o correspectivo no dever do dono da obra a pagá-lo.
O direito do empreiteiro a ser ele próprio a eliminar defeitos existentes é um poder/dever, funcionalizado ao dever de fazer a obra sem defeitos. (....) – Ac. da Relação do Porto, de 22.1.1996, in CJ., 1996, I, 203.
A execução de um contrato de empreitada implica para o empreiteiro a assunção de uma obrigação de resultado.
O Professor Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, 3ª edição, 2º, 72, define obrigação de resultado “como aquela em que o devedor, ao contrair a obrigação, se compromete a garantir a produção de certo resultado em benefício do credor ou de terceiro”.
O Professor Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, 1980, 1º-358 define-a “Como aquela em que o devedor está adstrito à efectiva obtenção do fim pretendido”.
Ensina o Professor Antunes Varela, no 2º volume da obra citada, 5ª edição, pág.10:
“Nas obrigações de resultado, o cumprimento envolve já a produção do efeito a que tende a prestação ou do seu sucedâneo, havendo, assim, perfeita coincidência entre a realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor ”.
O art. 1218º do Código Civil determina que o dono da obra deve verificar se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, antes de a aceitar.
A última parte do preço, não havendo cláusula ou uso em contrário, deve ser paga no acto de aceitação da obra – art. 1211.º-2
A aceitação tanto pode ser expressa, como tácita; além disso, a aceitação tanto pode ser dada com reserva, como sem ela.
Só a aceitação incondicional, ou seja, sem reserva, exonera o empreiteiro de responder pelos defeitos que sejam do conhecimento do dono da obra. – art.
1219.º-1.
Presume-se, portanto, perante a ausência de cláusula ou uso em contrário, que uma obra foi aceite quando pago o preço final.
Esta presunção é, no entanto, ilidível.
Deve, por isso, ser dada oportunidade ao dono da obra de provar que, não obstante o pagamento do preço final, não houve ainda aceitação ou que esta foi dada sob reserva.
Compete-lhe provar a não aceitação obra já que se trata de facto intimamente relacionado com aquele outro invocado –existência de defeitos e recusa do pagamento do preço.
O cumprimento defeituoso ou inexacto:
a) É aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé.
b) A inexactidão pode ser quantitativa e qualitativa.
c) O primeiro caso coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obrigação.
d) A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto” – José Baptista Machado, “Resolução por Incumprimento”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2º, 386.
O art. 1221º do Código Civil prescreve:
“1. Se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção.
2. Cessam os direitos conferidos no número anterior, se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito”.
O art. 1222º estatui:
“1. Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
2. A redução do preço é feita nos termos do artigo 884º.”
Entendeu-se no Ac. do STJ, de 14.3.1995, in BMJ, 445, 464:
“...Se a obra não for executada de harmonia com o convencionado, evidenciando vícios que, pelo menos, reduzam o seu valor e a sua atinente aptidão, o dono da obra pode desencadear, por ordem de prioridade, os seguintes mecanismos legais:
a) Exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos;
b) Exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados;
c) Exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato.
Por outro lado, o dono da obra goza do direito de ser indemnizado, nos termos gerais, quando faltarem ou forem insuficientes os meios - artigo 1223º do Código Civil, tratando-se, no fundo, de danos resultantes do cumprimento defeituoso do contratado. [...].”
Não sendo eliminados os defeitos, ou construída de novo a obra, se for caso disso, os arts. 1222º e 1223º do Código Civil, atribuem ao dono da obra o direito a ser indemnizado, nos termos gerais de direito, o que é cumulável com a redução do preço, podendo, alternativamente, resolver o contrato.
A redução do preço está condicionada à recusa de eliminação dos defeitos por culpa do empreiteiro.
Pedro Soares Martinez adianta, in “Direito das Obrigações Parte Especial Contratos”, pág.452, que:
“Se a obra foi executada com defeitos e estes não foram eliminados ou a obra realizada de novo, tem o comitente direito a exigir a redução do preço acordado (art. 1222º, nº1, Código Civil).
Só se justifica que o dono da obra requeira a redução do preço, no caso de ele, apesar do defeito, poder retirar qualquer utilidade da obra; isto é, desde que tenha interesse em recebê-la.
A redução do preço não integra uma forma de ressarcimento dos danos, pois advém da actio quanti minoris do direito romano, estabelecida em sede de compra e venda, mediante a qual se pretendia restabelecer o equilíbrio entre as prestações.
Esta função de reajustamento do preço, que não corresponde necessariamente a um pedido indemnizatório, continua a ser a finalidade prosseguida pelo instituto ora em apreço.
O dono da obra não pode pedir cumulativamente a eliminação dos defeitos ou a realização de novo da obra e a redução do preço.
São pedidos alternativos que poderão, sem dúvida, ser requeridos em termos subsidiários”. – vide Ac. do STJ, Procº 07A1651, de 19-06-2007.
Mas admite-se também que, num contrato de empreitada, se os trabalhos realizados apresentam defeitos, que não se provou terem sido reparados, e cuja eliminação foi solicitada, o dono da obra possa valer-se da excepção do não cumprimento do contrato e recusar o pagamento do preço, enquanto os defeitos não forem eliminados.
Na situação, tendo-se provado que a Autora não cumpriu na totalidade a sua prestação – realização das obras da da arte de pedreiro acordadas e que havia defeitos, os Réus têm direito a resolver o contrato, como fizeram, bem como o direito a serem indemnizados, nos termos gerais de direito.
Mais defende a Apelante que sempre terá direito à indemnização correspondente ao valor das obras de trolha que executou para os RR.com base no enriquecimento sem causa de que estes beneficiaram, nos termos do disposto no artigo 473" do Código Civil, disposição legal que aquele entende ter sido violada por não aplicada na douta decisão recorrida.
E ainda que, no caso de não ser considerada provada a existência de contrato de empreitada da arte de trolha ou de não se entender validamente autorizadas e sem oposição as obras de trolha, sempre os RR. agiram com má fé evidente e com intenção de, através do seu comportamento omissivo, beneficiar de um proveito de elevado valor a que sabiam não ter direito, devendo ser decretado que actuaram com abuso de direito.
Ora, estas hipóteses não se colocam uma vez que se deu como provado que: “25-A autora realizou trabalhos de trolha com conhecimento dos réus (os referidos em 17 e 18 pontos 5º e 6º), os quais não se opuseram à colocação do telhado”.
Ou seja, deu-se como provado que o único trabalho da arte de trolha que os Réus aceitaram foi a colocação do telhado com o reconhecimento do pagamento deste trabalho pelos réus.
Não há prova da existência de outros trabalhos desta arte efectuados pela Autora com o consentimento dos Réus pelo que não tem cabimento estas soluções invocadas pela da Apelante.
Pelo exposto decide-se julgar totalmente improcedente a presente apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 1 de Fevereiro, 2011
Ana Lucinda Mendes Cabral
Maria do Carmo Domingues
José Bernardino de Carvalho