Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

A..., S. A. intentou a presente ação declarativa sob a forma de processo comum laboral contra AA, pedindo que seja declarada a existência de motivo justificativo para que a autora rejeite o pedido de horário flexível formulado pelo réu, atendendo a que: a. o modo como o réu formulou o seu pedido de horário flexível não encontra previsão legal, nos termos dos artigos 56.º e 57.º do Código do Trabalho; b. por existirem razões imperiosas do funcionamento da empresa, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 57.º do Código do Trabalho; c. caso assim não se entenda, por desvirtuação da relação laboral assumida entre autora e réu, desde 27 de Maio de 2019 e consequente violação do disposto nos arts. 80.º e 86.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa; à cautela, para o caso de improcedência do peticionado supra, ser declarado que o réu, ao pretender exercer o seu direito à autorização de trabalho em regime de horário flexível, atua em abuso de direito, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 334.º do Código Civil.

Frustrada a conciliação em audiência de partes, o réu contestou e deduziu pedido reconvencional, invocando exceção de caso julgado que veio a ser julgada improcedente no despacho saneador; deduziu ainda os seguintes pedidos reconvencionais: o reconhecimento da violação do disposto no art.º 57.º do C.T., por não estar a ser permitido usufruir do horário flexível requerido e aprovado pelo Parecer da CITE, reconhecido por sentença do tribunal administrativo de Círculo de Lisboa já transitado; determinar a imediata obrigatoriedade da A. atribuir ao R. o horário de segunda a sexta-feira, com dispensa sábados, domingos, dentro da plataforma requerida; a eliminação das faltas injustificadas com reposição retributiva no montante de € 1.962,12 (Mil novecentos e sessenta e dois euros e doze cêntimos); o reconhecimento de trabalho efetivo nos dias em que o R. se apresentou ao trabalho e foi impedido de o prestar; a condenação da A. no pagamento ao R. da quantia de € 800,80 (oitocentos euros e oitenta cêntimos) que deixou de auferir, por força das “faltas injustificadas” a título de prémio de assiduidade; a fixação ao R. do horário solicitado, sem qualquer penalização, assim permitindo manutenção do vínculo contratual; a condenação da A. pelo exercício abusivo e de má-fé em indemnização ao R., por danos morais em quantia não inferior a € 7.000,00 (sete mil euros); a condenação da A. nos juros vencidos e vincendos sobre todas as quantias em dívida desde a data dos respetivos vencimentos.

A A. respondeu, impugnando o aduzido pelo R. e pugnando pela procedência da ação.

Findos os articulados foi proferido despacho que fixou o valor da ação em € 14 762,92 € (catorze mil, setecentos e sessenta e dois euros e noventa e dois cêntimos), foi admitida a reconvenção, foi proferido despacho saneador, e foram fixados o objeto do processo e os temas da prova, tendo A. apresentado reclamação, que foi indeferida, em sede de audiência prévia que teve lugar imediatamente antes do inicio da audiência de julgamento.

Concluída a audiência de julgamento, foi proferida sentença cujo dispositivo é o seguinte:

«I) Julga-se a presente acção proposta pela A A...,S.A contra o R AA, totalmente improcedente e, consequentemente absolve-se o R de tudo quanto foi peticionado.

II) Julga-se a reconvenção deduzida pelo R-Reconvinte AA contra a A-Reconvida A..., S.A. totalmente procedente, condenando a Reconvinda a:

a. Declarar que a Reconvinda violou o disposto no art. 57.º do C.T., por não permitir ao Reconvinte trabalhar no seguinte regime de horário flexível: com início às 7:00 e termo não após as 17:00, com exceção dos dias em que a mãe do menor fizer abertura de loja tendo que entrar, nesses dias, às 08h30 e sair nunca depois das 17h30, com descanso semanal fixo, ao fim de semana;

b. Reconhecer que ao Reconvinte assiste o direito a trabalhar no seguinte regime de horário flexível: com início às 7:00 e termo não após as 17:00, com exceção dos dias em que a mãe do menor fizer abertura de loja tendo que entrar, nesses dias, às 08h30 e sair nunca depois das 17h30, com descanso semanal fixo, ao fim de semana, e condenar a Reconvinda a reconhecê-lo.

c. Determinar que a Reconvinda elimine do registo individual do Reconvinte as faltas que lhe marcou como injustificadas com reposição retributiva no montante de € 1.962,12 (Mil novecentos e sessenta e dois euros e doze cêntimos);

d. Reconhecer como sendo trabalho efetivo o prestado nos dias em que o R. se apresentou ao trabalho e foi impedido de o prestar;

e. Condenar a Reconvinda no pagamento ao Reconvinte da quantia de € 800,80 (Oitocentos euros e oitenta cêntimos) que deixou de auferir, por força das “faltas injustificadas” a título de prémio de assiduidade;

f. Condeno a Reconvinda a indemnizar o Reconvinte, por danos morais, na quantia de € 7.000,00 (Sete mil euros);

g. Condeno a Reconvinda a pagar ao Reconvinte juros vencidos e vincendos sobre todas as quantias em dívida desde a data dos respetivos vencimentos.»

Inconformada, a A. interpôs o presente recurso com vista à revogação da sentença e à procedência dos pedidos formulados na petição inicial, apresentando alegações que culminaram nas seguintes conclusões:

Resulta do art.º 81.º, n.º 1 do CPT e das disposições conjugadas dos arts. 639.º, nº 1, 635.º e 608.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil (doravante CPC), aplicáveis por força do disposto pelo art.º 1.º, n.º 1 e 2, al. a) do CPT, que as conclusões delimitam objetivamente o âmbito do recurso, no sentido de que o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as questões suscitadas pelas partes (delimitação positiva) e, com exceção das questões do conhecimento oficioso, apenas sobre essas questões (delimitação negativa).

3 – se é licita a recusa de atribuição de horário flexível requerida pelo réu.

4 – se o réu não tem direitos aos créditos salariais e indemnizatório peticionados a título reconvencional.

«1)Em 19 de Setembro de 2023, o Réu enviou a seguinte carta à Autora (recebida em 21 de Setembro de 2023) – cfr. Documento n.º 1 junto com a pi:

2) O dito procedimento seguiu os seus trâmites legais – tendo a Autora manifestado a sua intenção de recusa do pedido formulado pelo Réu - culminando com a prolação, pela Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (adiante “CITE”), do parecer n.º 1085/CITE/2023 (adiante “o Parecer”) – doc 2 junto com a pi que aqui se tem por integralmente reproduzido, e cuja com conclusão tem o seguinte teor:

3) A Autora é uma sociedade comercial anónima, que tem por objeto social a exploração ou gestão, direta ou indireta, de áreas de serviço e postos de abastecimento de combustíveis e atividades conexas ou complementares, tais como estações de serviço e oficinas, venda de lubrificantes, peças e acessórios para veículos motorizados, restauração e hotelaria, podendo ainda, acessoriamente, exercer a atividade de transporte e comércio de quaisquer produtos – cfr certidão permanente como o código de acesso ...53.

4) O Réu é trabalhador da Autora, tendo celebrado com esta contrato de trabalho por tempo indeterminado (adiante “o contrato de trabalho”), em 27 de Maio de 2019 – cfr. Documento n.º 3 junto com a pi.

5) Prevê a cláusula 3.ª do contrato de trabalho, sob a epígrafe (Horário de Trabalho) que:

2 – O período normal de trabalho diário estabelecido no número anterior será prestado pelo Segundo Contraente em regime de turnos fixos ou rotativos nos dias e de acordo com o horário a estabelecer pela Primeira Contraente, tendo o Segundo Contraente inteiro conhecimento de que as Áreas de Serviço ou Postos de Abastecimento onde prestará a sua atividade profissional podem laborar ininterrupta e permanentemente.

3 – O Segundo Contraente aceita assim expressamente, que o seu horário de trabalho é fixado no interesse da Empregadora e pode vir a ser prestado em qualquer período do dia ou da noite, conforme vier a ser determinado pela Primeira Contraente.

a) Qualquer alteração do seu horário de trabalho, desde já declarando nada ter a opor à prestação de trabalho em qualquer período do dia ou da noite;

5 – O Segundo Contraente tem inteiro conhecimento e aceita que o estabelecido nos n.ºs 2, 3 e 4 da presente cláusula é essencial para a vontade da Primeira Contraente em celebrar o presente contrato de trabalho.”

5-A) A aceitação, pelo Réu, da prestação de trabalho em regime de turnos fixos ou rotativos, em qualquer período do dia ou da noite, era condição essencial na vontade da Autora em contratá-lo. – aditado nos termos da decisão infra.

6) No âmbito da relação laboral em vigor entre Autora e Réu - na data já alegada – este último, requereu que lhe fosse aplicada a modalidade de horário flexível, prevista no artigo 56.º do Código de Trabalho, até o seu filho menor atingir os 12 anos de idade (e enquanto se mantiverem os factos que subjazem ao pedido), referindo estar disponível para realizar um horário com início às 7:00 e termo não após as 17:00, com exceção dos dias em que a mãe do menor fizer abertura de loja tendo que entrar, nesses dias, às 08h30 e sair nunca depois das 17h30, propondo, a final, a aplicação do horário das 7:00 às 16:00, com descanso semanal fixo, ao fim de semana. – vide Documento n.º 1

7) Na sequência de tal pedido, a Autora manifestou a sua intenção de recusar o pedido em 11 de Outubro de 2023, sustentando tal intenção em necessidades imperiosas do funcionamento da Área de Serviço de Matosinhos (AS Matosinhos), onde o Réu exerce funções – Documento n.º 4 junto com a pi.

8) Na dita missiva, a Autora expôs os fundamentos que entendia alicerçarem o seu direito a recusar a pretensão do Réu.

10) A A. intentou contra a CITE, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, Ação Administrativa Comum, onde o trabalhador, aqui R., era contra-interessado pugnando pela anulação do ato administrativo consubstanciado no Parecer da CITE.

11) Tal ação foi objeto de sentença notificada à aqui A. e ao R. na qualidade de contrainteressado a 9.10.2024.

12) A sentença concluiu da seguinte forma “os obstáculos invocados pela A. à atribuição do horário dentro dos limites pretendidos não são inultrapassáveis, não se podendo concluir que se verificam quaisquer exigências do funcionamento da autora com maior peso e como tal com direito a maior proteção, que o direito do CI à conciliação da sua vida profissional com a vida familiar. Ante todo o exposto, improcede o vício invocado”.

13) Por decisão proferida a 13/5/2024, no Apenso A, autos de procedimento cautelar inominado, em que era Requerida a ora Autora e Requerente o ora Réu, foi:

a. Declarado que ocorreu violação do disposto no art. 57.º do C.T., por banda da Requerida, por não estar a ser permitido usufruir do horário flexível requerido e aprovado pelo Parecer da CITE;

b. Condenada a Requerida atribuir ao A. horário de segunda a sexta-feira, com dispensa sábados, domingos e feriados, dentro da plataforma requerida;

c. Condeno a Requerida a restituir ao Requerente as quantias que lhe deduziu a título de faltas injustificadas, designadamente:

14) De tal decisão foi interposto recurso com efeito devolutivo, tendo a sobredita decisão foi confirmada por douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto de, 17 de Março de 2025.

15) A A mantém o R. desde Outubro de 2023, data da recusa de conceder o horário flexível, com faltas injustificadas aos fins-de-semana e com recusa de aceitação do trabalho do R. nos dias pela mesma, abusivamente e ao contrário do determinado nas diversas sentenças, apesar do mesmo se apresentar sempre e presencialmente para trabalhar.

17) A AS Matosinhos é uma área de serviço de posição dupla em ambos os sentidos da ....

18) A AS Matosinhos tem – e tinha, à data do pedido de horário flexível formulado pelo Réu - ao seu serviço, 17 trabalhadores, organizados do seguinte modo:

iii. Dois trabalhador afeto ao turno intermédio (7:00 às 16:00 ou 15:30 às 00:30);

v. Um está afeto ao turno da manhã (das 08:00 às 17:00). – cfr. Documento n.º 5 junto com a pi.

19) A AS Matosinhos, por força da sua atividade, está legalmente dispensada de encerrar ou suspender o funcionamento por um dia completo por semana.

20) A Autora encontra-se impedida de encerrar o dito estabelecimento, por estar legal e contratualmente obrigada a manter o mesmo em funcionamento 365 dias por ano, 24horas por dia.

21) O quadro mínimo de pessoal que permita à Autora assegurar períodos de descanso que esta atribui aos trabalhadores, que tem de assegurar a todos os trabalhadores e, simultaneamente, garantir a afetação de 2 trabalhadores em cada posição, por turno, tendo em consideração que a AS Matosinhos é uma área de posição dupla é o seguinte:

iii. Dois trabalhadores afetos ao turno da noite.» - redação alterada nos termos da decisão infra.

22) Atendendo às exigências especiais de pessoal aos fins de semana, feriados e períodos festivos, a Autora, por regra, organizava os turnos da seguinte forma:

23) O R. tem de cuidar dos dois filhos menores e do seu enteado, DD, nascido a ../../2008.

24) A mãe dos menores, EE, tem horário de trabalho organizado de segunda a domingo, em turnos rotativos, não estando a usufruir de horário flexível ou qualquer outro de natureza idêntica e não existem outros elementos da família que possam assegurar o cuidado e assistência aos menores.

25) A A. não cumpriu com o determinado pela decisão da providência cautelar, tendo colocado o R. a trabalhar aos fins-de-semana e com folgas à semana, não permitindo a sua entrada ao serviço, sancionando a sua ausência com faltas injustificadas sem remuneração.

-1, 5, 6, 11, 22, 27 e 28 de Março de 2024; -1, 12, 17, 18 e 22, de abril de 2024;

- 3, 8, 9, 13, 24, 29 e 30 de Maio de 2024; - 3, 14, 19, 20, 25, de junho de 2024;

- 1, 7, 16, 21, 22 e 27 de Agosto de 2024; - 6, 11, 12, 18, e 27 de setembro de 2024;

- 3, 4, 7, 18, 24, 25 e 28 de Outubro de 2024; - 8, 14, 15, 20 e 29 de novembro de 2024;

27) Nos referidos dias, o R. apresentou-se ao trabalho, uma vez que eram dias úteis, dentro da plataforma de horário pedido, sendo recusada a sua entrada pela A. e sendo o R impedido de desempenhar funções.

28) Nos fins-de-semana, o R., dando cumprimento aos descansos e dispensa de apresentação ao trabalho, que de seguida se discriminam, não se apresentou ao trabalho com base nos mesmos fundamentos supra descritos:

-2, 3, 9, 10, 23, 24, 30 e 31 de Março de 2024; - 4, 5, 11, 12, 25 e 26 de Maio de 2024;

- 7, 8, 14, 15, 28 e 29 de Setembro de 2024; - 19, 20, 26 e 27 de Outubro de 2024;

29) O R. tem, neste momento, 61 faltas ao trabalho, injustificadas, tendo a A. descontado a este as quantias infra:

o) Em Janeiro ser-lhe-á descontado referente aos dias de Dezembro de 2024 € 176,07;

30) O R. aufere a retribuição base € 880,00 e tem período de trabalho normal semanal de 40 horas, habitualmente distribuídas em 5 dias de segunda a domingo, 8 horas por dia.

31) O R. deixou ainda de auferir, por força das “faltas injustificadas” o prémio de assiduidade de 1% mês cumulando até 7% na ausência de faltas, o que significa que atingidos os 7%, caso o trabalhador não falte e neste caso desde o primeiro momento, procedimento que transita também de ano civil, pelo que, desde o início deste processo, o A. está a perder mensalmente € 61,60 - (7% de €880,00) -, o que totaliza a importância de € 800,80 (13 meses x € 61,60).

32) O R sente tristeza, humilhação, e vexame por se ter apresentando a trabalhar e ter sido impedido de o fazer pela sua chefia, por ordem e instrução da A.

33) O R sente desânimo pelos descontos no vencimento que lhe são feitos pela A.

34) O Réu, após o parecer da CITE, não entregou qualquer escala ou comunicou à Autora os dias em que a esposa faz abertura de loja.»

«i. A AS Matosinhos mantém inalterado o fluxo de tráfego e clientes ao longo da semana, i.e. confrontando dias de semana com fins de semana.

ii. Para que pudesse ser concedido o horário flexível ao Réu, a Autora ver-se-ia forçada a contratar um novo trabalhador, por contrato por tempo indeterminado.

iii. A referida obrigação de contratação de novo(s) trabalhador(es) para desempenharem as suas funções em “espelho” com o Réu – nomeadamente durante os fins de semana e feriados – custará à Autora, anualmente, €19.603,00 (dezanove mil, seiscentos e três euros).

v. A A intensificou o número de fins-de-semana em que escala o R, na sequência do referido em 25) dos factos provados.

vi. O R. em Setembro de 2024 foi obrigado a recorrer a um crédito no valor de € 1000,00 devido a uma intervenção cirúrgica urgente no seu filho CC que foi intervencionado através do seguro que o R. usufrui da A... e que não paga a totalidade da intervenção e de que não teria necessidade não fora o comportamento, abusivo e de absoluta má-fé da A.

viii. Os filhos e enteado do R sofrem de falta de bens de primeira necessidade, por força do comportamento da A.»

Tal como decorre da ordem pela qual enunciámos as questões a decidir, por razões de precedência lógica, importa começar pela apreciação do recurso da decisão que indeferiu a reclamação apresentada pela A. do despacho que enunciou os factos assentes e os temas de prova.

A recorrente apresentou a dita reclamação pretendendo que o que alegou nos arts. 42.º a 45.º, 48.º a 50.º, 54.º, 56.º a 58.º, 67.º e 85.º a 90.º da petição inicial devia ter sido incluído no elenco dos factos assentes por se tratar de matéria que não foi impugnada pelo recorrido.

«Pretende a Autora, sumariamente, que os factos da petição inicial seleccionados para os temas da prova sejam considerados assentes por falta de impugnação especificada do Réu

Mais pretende que se elimine dos factos assentes o artigo 15º da contestação por o mesmo encerrar matéria puramente conclusiva.

Ora, relativamente à matéria do artigo 15º da contestação, como se fez constar, não se terão em conta expressões conclusivas de facto e de direito, pelo que nada há a alterar.

Quanto à matéria da petição inicial que a Autora entende não ter sido impugnada, certo é que no artigo 29º da contestação o Réu referiu que impugnava expressa e genericamente a petição inicial da Autora no seu todo, pelo que interpretando tal articulado, concluímos que o Réu impugnou todos os factos da petição inicial, com excepção dos que nesse articulado expressamente admitiu.

Recorde-se que o ónus de impugnação do Réu previsto no artigo 574º, nº 1 do CPC significa «que não vale como impugnação a assunção de uma postura dúbia sobre os factos; e a indefinição que o sistema não consente, o que tanto pode traduzir-se na pura e simples falta de tomada de posição sobre os factos (...), como na declaração de que se desconhece se os mesmos são reais quando estejam em causa factos pessoais do réu ou de que este deva ter conhecimento», cfr. acórdão STJ, 17-10-2019, relatora Rosa Ribeiro Coelho, www.dgsi.pt.

No caso dos autos muitos dos factos controvertidos da petição inicial seleccionados para os temas da prova não são pessoais do Réu e relativamente a alguns não se pode dizer que mesmo deles deva ter conhecimento, sem mais.

Por tudo o exposto entendeu o Tribunal que o Réu impugnou de forma suficiente a aludida matéria da petição inicial, entendimento que mantém, julgando improcedente a reclamação ao despacho saneador.

A recorrente, reiterou no presente recurso que o recorrido não cumpriu o disposto pelo art.º 574.º do CPC, tendo-se limitado a uma impugnação genérica do alegado na petição inicial.

Resulta do disposto pelo art.º 596.º, n.º 1 do CPC, aplicável por força do disposto pelo art.º 62.º do CPT que, depois de proferido o despacho saneador se a ação prosseguir para julgamento é ainda proferido despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova.

Tal despacho tem lugar no audiência prévia (art.º 591.º, n.º, al. f) do CPC) ou, sendo esta dispensada, após a prolação do despacho saneador (art.º 593.º, n.º 2, al. c) do CPC).

Estando em causa um processo laboral, importa ainda referir que atento o disposto pelo citado art.º 62.º do CPT, a realização da audiência prévia, à qual é aplicável o disposto pelo art.º 591.º do CPC, ao contrário do que acontece no domínio processual civil, não constitui a regra. Na verdade, como decorre daquela disposição legal do CPT, só há lugar a audiência prévia quando a complexidade da causa o justificar^[1].

Por outro lado, nos termos do disposto pelo art.º 49.º, n.º 3 do CPT o juiz pode abster-se de proferir o despacho previsto pelo art.º 596.º do CPC, sempre que a enunciação dos temas da prova se revestir de simplicidade.

No caso, a Mm.ª juiz “a quo” dispensou a realização da audiência prévia “por a complexidade da causa o não justificar e por não se vislumbrar qualquer circunstância que, nesta fase, determine a necessidade de fazer actuar o princípio do contraditório”.

Ainda assim, a Mm.ª juiz optou por proferir o despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova, previsto pelo art.º 596.º do CPC, sobre o qual incidiu a reclamação da A. que veio a ser indeferida, importando realçar que, conforme previsto pelo n.º 3 do citado art.º 596.º o despacho proferido sobre as reclamações pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final.

De tal previsão legal resulta, em nosso entender, que, a apreciação o recurso que venha a ser interposto daquele despacho, deverá nortear-se pelo critério da utilidade, no sentido de que, tal recurso só deverá ser julgado procedente se a modificação pretendida puder ainda ter influência no desfecho da ação.

A propósito do despacho de enunciação dos temas da prova, pela sua pertinência, importa ter em consideração o decidido no Ac. STJ de 17/05/2018^[2], no qual se pode ler o seguinte:

“Estamos, assim, perante um despacho que, não obstante se afastar da ideia de que se trata de uma “selecção” e “elenco de factos”, cumpre uma função de “condensação”, com vista a dar a conhecer às partes o tema geral da instrução, por forma a salvaguardar a necessidade de acautelar as expetativas das partes e a permitir o exercício pleno do contraditório e da defesa.

De realçar, contudo, constituir, mesmo no domínio de vigência dos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1961, entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que a especificação/factualidade assente e o questionário/base instrutória, não passavam de uma ferramenta destinada a disciplinar a fase de discussão e de julgamento, pois o que iria servir de base à decisão judicial eram apenas e tão só os factos que o tribunal viesse a considerar adquiridos nos termos do art. 659º, nºs 2 e 3.

Daí o Assento do STJ nº 14/94, de 26.05.1994^[3] se ter pronunciado no sentido de que «a especificação, tenha ou não havido reclamações, tenha ou não havido impugnação do despacho que as decidiu, pode sempre ser alterada, mesmo na ausência de causas supervenientes, até ao trânsito em julgado da decisão final do litígio».

E a verdade é que também o regime do novo Código de Processo Civil, à semelhança do regime anterior, estipula que é na sentença que o juiz declara quais os factos que julga provados e os julga não provados (cfr. art. 607º, nºs 3 e 4).

Factos provados são os factos concretos assim julgados, na sentença final, após exame crítico das provas e não os factos tidos como assentes no despacho de identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova.

Significa isto que, ainda que se admita não haver obstáculo a que o juiz, no âmbito do novo Código de Processo Civil, continue a proferir despacho de fixação da matéria de facto considerada assente, é inquestionável que tal despacho não pode deixar de ser visto como um “guião” ou mero “suporte de trabalho” para o julgamento, pelo que, mesmo depois de decididas as reclamações contra ele apresentadas, não se forma caso julgado formal sobre ele, podendo, por isso, os factos dados como assentes ser alterados pelo juiz do julgamento e/ou pelo juiz do tribunal de recurso.”

Nesta medida, do nosso ponto de vista não tem qualquer utilidade a reclamação do despacho que venha a fixar matéria de facto assente. Neste domínio, o que se impõe à parte que não concorde com a decisão de facto, seja porque foram considerados assentes factos que não deviam ter sido, seja porque foram omitidos factos relevantes que efetivamente deviam ter sido considerados assentes, é a impugnação da decisão relativa à matéria de facto provada, no recurso da sentença. De resto, porque o art.º 596.º, n.º 1 do CPC apenas prevê a prolação do despacho destinado a identificar o objeto do litigio e a enunciar os temas da prova, no seu n.º 2 apenas prevê a possibilidade de reclamação de tal despacho, ou seja, a reclamação quanto ao objeto do litígio definido, ou quanto ao âmbito (por excesso, por defeito, por erro ou ininteligibilidade) dos temas da prova, nada se dizendo quanto à reclamação dos factos considerados assentes, cuja fixação não integra o teor do dito despacho.

Como referem António Santos Abrantes Geraldes e outros^[4] a propósito da enunciação aquando do despacho previsto pelo art.º 596.º, n.º 1 do CPC, dos factos sobre os quais já não existe controvérsia, “A acontecer tal enunciação, a mesma deverá ser justificada pela sua utilidade em cada concreto processo, à luz de um critério de adequação formal (art. 547º), não se vendo que possa ter lugar em todos os processos, de modo tabelar e acrítico. Primeiro, porque não está prevista na lei; segundo porque a sua função será meramente utilitária, destituída, pois, de qualquer significado processualmente vinculativo.”

Por este motivo, não se vislumbra existir fundamento para a procedência do recurso quanto à inclusão da matéria da petição identificada pela recorrente no elenco dos factos assentes constantes do despacho proferido pela Mm.ª Juiz “a quo” após o despacho saneador.

Sempre diremos que o alegado no art.º 42.º da petição inicial, está, em parte, provado no ponto 17), sendo que o demais foi considerado como não provado em i), tendo esta decisão sido impugnada, pelo que nos pronunciaremos no âmbito da apreciação de tal impugnação.

O alegado em 43.º da petição inicial está provado no ponto 18) da decisão da matéria de facto; o alegado em 44.º da petição inicial está provado em 19) e o alegado em 45.º da petição inicial está provado no ponto 20) da mesma decisão.

O alegado no art.º 50.º da petição inicial está provado em 22) da decisão da matéria de facto; o alegado em 54.º foi considerado como não provado em ii) tendo esta decisão sido impugnada, pelo que nos pronunciaremos no âmbito da apreciação de tal impugnação.

O alegado em 56.º da petição inicial é meramente conclusivo tendo por premissas o alegado em 53.º, que já consta provado no ponto 20) da decisão da matéria de facto e o alegado em 54.º, sendo, por isso, irrelevante. Irrelevante, porque destituído de interesse para a decisão é ainda o alegado em 57.º da petição inicial.

O alegado em 58.º da petição inicial foi considerado como não provado em iii), tendo esta decisão sido impugnada, pelo que nos pronunciaremos no âmbito da apreciação de tal impugnação.

O alegado em 67.º da petição inicial é meramente conclusivo e juridicamente valorativo, não tendo, por isso, lugar no âmbito da decisão de facto.

O alegado em 85.º da petição inicial está provado em 4) da decisão da matéria de facto; o alegado em 86.º resulta do confronto ente o que está provado em 1) e 16); o alegado em 87.º resulta do confronto entre a data em que foi celebrado o contrato de trabalho, provada em 4), com o que está e provado em 16); o alegado em 88.º é meramente argumentativo, sendo irrelevante enquanto facto; o alegado em 89.º está provado no ponto 5) da decisão da matéria de facto e alegado em 90.º é matéria de direito, que enquanto tal não tem a sua sede na decisão de facto.

Assim, sem prejuízo do que adiante diremos quanto ao alegado nos arts. 48.º e 49.º da petição inicial porque, do nosso ponto de vista, se trata de uma questão a apreciar num âmbito diverso, improcede o recurso interposto pela recorrente da decisão que indeferiu a reclamação do despacho que fixou os factos assentes enunciou os temas de prova.

Antes, porém, importa que, nos pronunciemos sobre o facto provado em 21) cujo teor é o seguinte:

«O quadro mínimo de pessoal que permita à Autora assegurar períodos de descanso que esta atribui aos trabalhadores, que tem de assegurar a todos os trabalhadores e, simultaneamente, garantir a afetação de 2 trabalhadores em cada posição, por turno, tendo em consideração que a AS Matosinhos é uma área de posição dupla.»

O que ali ficou a constar como provado reproduz, em parte o alegado em 46.º, 48.º e 49.º da petição inicial, cuja redação é a seguinte:

«48.º Nesse sentido, atendendo ao número de trabalhadores afetos à AS Matosinhos, para garantir o cumprimento da referida cláusula do CCT aplicável – e a proibição de fecho do estabelecimento – a Autora está obrigada a organizar, nesses dias, de forma mínima e sem ter em conta necessidades operacionais, os horários da seguinte forma:

49º. Por “forma mínima e sem ter em conta necessidade operacionais” entende-se o quadro mínimo de pessoal que permita à Autora os períodos mínimos de descanso que tem de assegurar a todos os trabalhadores e, simultaneamente, garantir a afetação de 2 trabalhadores em cada posição, por turno, tendo em consideração que a AS Matosinhos é uma área de posição dupla.»

A cláusula do CCT a que se refere o art.º 48.º é aquela a que a recorrente se refere em 46.º, onde alega «Por força e em virtude do disposto na cláusula 33.ª do Contrato Coletivo de Trabalho aplicável (adiante “CCT”) e em cumprimento de norma interna que concretiza aquela disposição convencional, a Autora encontra-se obrigada a estabelecer escalas de turnos fixos com folgas rotativas, de acordo com as quais cada trabalhador tem direito a gozar, de três em três semanas, o descanso semanal (complementar e obrigatório) ao fim de semana.»

Ora, é evidente que a redação do ponto 21) da matéria de facto está incompleta. Na verdade, o que ali foi dado como provado só adquire sentido inteligível se for completado com a indicação de qual era o quadro mínimo de trabalhadores por turno que permite à A. assegurar a todos os trabalhadores o gozo dos períodos de descanso e simultaneamente a afetação de 2 trabalhadores em cada posição por turno, o que, tendo sido alegado no art.º 48.º da petição inicial, foi, certamente por mero lapso, totalmente omitido na decisão.

No âmbito do recurso da decisão que indeferiu a reclamação do despacho que fixou os factos assentes e os temas de prova, a recorrente alegou que a matéria que alegou no art.º 48.º da petição inicial deveria ser considerada como provada por falta de impugnação.

Ainda que o recurso tenha sido julgado improcedente, afigura-se-nos que nada obsta à apreciação da pretensão deduzida no âmbito da impugnação da matéria de facto.

E fazendo-o, diremos que, não se concordando, embora com a alegação da recorrente de que o facto alegado não foi impugnado, pois, não sendo atualmente exigível que o réu proceda à impugnação especificada de cada facto, afigura-se ser suficiente a impugnação constante do art.º 29.º da contestação quando conjugada com a defesa no seu conjunto, pois é óbvia a discordância do réu quando à invocação de que existem interesses imperiosos da empresa que obstam à atribuição o horário flexível, invocação que se sustenta, além do mais, no art.º 48.º da petição inicial, o que é certo é que a prova produzida impõe que seja considerado provado o ali alegado.

Da motivação da decisão da matéria de facto, consta o seguinte quanto ao ponto 21):

«Para prova do vertido em 17) a 21), teve-se em conta as declarações de todas as testemunhas que são ou foram trabalhadoras da Autora, designadamente FF (responsável por 28 postos de abastecimento da A, e mais concretamente pelo posto onde o R exerce funções, estabelecendo a ligação entre a A e o terreno), GG (responsável da área de Recursos Humanos da R), HH (gerente da área de serviço objecto dos autos), II (assistente da área de serviço dos autos desde final de 2022), JJ (operadora no posto de abastecimento dos autos, tendo aí trabalhado com o R cerca de 8 anos, até 10 de Janeiro de 2025, altura em que decidiu abrir um café), pessoas que depuseram com rigor, credibilidade e isenção e, neste particular, de forma em tudo coerente.»

Ouvidos os depoimentos destas testemunhas, resulta que os mesmos foram convergentes na confirmação do alegado pela autora no art.º 48.º da petição inicial, pelo que, importa corrigir a redação do ponto 21) da matéria de facto provada, aditando o que de relevante resulta do art.º 48.º da petição inicial, nos seguintes termos:

«21) O quadro mínimo de pessoal que permita à Autora assegurar períodos de descanso que esta atribui aos trabalhadores, que tem de assegurar a todos os trabalhadores e, simultaneamente, garantir a afetação de 2 trabalhadores em cada posição, por turno, tendo em consideração que a AS Matosinhos é uma área de posição dupla é o seguinte:

Para o efeito invoca que, tendo o tribunal fundamentado a decisão no depoimento da testemunha EE, esta nada disse que corrobore o que foi dado como provado.

Alega ainda que o tribunal não podia fundamentar a decisão, como fez, nas regras do normal acontecer.

Mostram-se cumpridos os ónus de que o art.º 640.º do CPC faz depender a apreciação da impugnação da matéria de facto, pelo que nada obsta a que seja proferida decisão sobre a mesma.

“32) O R sente tristeza, humilhação, e vexame por se ter apresentando a trabalhar e ter sido impedido de o fazer pela sua chefia, por ordem e instrução da A.

33) O R sente desânimo pelos descontos no vencimento que lhe são feitos pela A.”

A decisão do tribunal quanto a estes dois pontos da matéria de facto foi a seguinte:

“O mencionado em 32) e 33) foi confirmado pela testemunha EE e decorre de máximas do normal acontecer, face ao quadro fáctico apurado.”

Ouvido o depoimento da testemunha EE, entendemos que a impugnação da decisão não pode proceder.

Na verdade, importa ter em conta que, não se questionando a amplitude de conhecimento por parte do Tribunal da Relação, nos moldes que vem sendo reconhecida em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça^[5] - de maneira a que fique plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição -, o certo é que o poder/dever previsto no art.º 662.º, n.º 1 do CPC - de alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa - significa que para tal alteração, como se afirma no Acórdão desta Secção de 28/06/2024^[6], “não basta que os meios de prova admitam, permitam ou consintam uma decisão diversa da recorrida”.

No mesmo sentido, que perfilhamos, escreve-se no Ac. RP de 10/07/2024^[7] «Deverá ocorrer alteração da decisão da matéria de facto da primeira instância, quando a prova produzida impuser uma diversa decisão. Haverá que proceder a um novo juízo critico da prova de modo a se poder concluir por aquele feito na primeira instância não se poder manter. Ou de outro modo, haverá que fazer uma apreciação do julgamento da matéria de facto da primeira instância de tal modo que as provas produzidas em primeira instância imponham de modo decisivo e forçado uma outra decisão da matéria de facto. Haverá de encontrar este Tribunal de recurso uma tal incongruência lógica, quer seja por ofensa a princípios e leis cientificas, quer contra princípios gerais da experiencia comum, quer da apreciação e valoração das provas produzidas, de modo a concluir por modo diverso.

Não basta, pois, que as provas permitam, dentro da liberdade de apreciação das mesmas, uma conclusão diferente, a decisão diversa (artigo 640.º do Código de Processo Civil), terá que ser única ou, no mínimo, com elevada probabilidade e não apenas uma das possíveis dentro da liberdade de julgamento.»

Ora, a circunstância de a testemunha não ter caracterizado a situação do réu através da utilização das exatas expressões que o tribunal considerou provadas e que foram alegadas nos arts. 39.º e 40.º da contestação, não impõe a alteração da dita decisão, pois, analisado o depoimento no seu conjunto, na parte relativa à matéria de facto em causa, o que resulta é que testemunha referiu que o réu “tem andado em baixo”, que quando vai trabalhar e é mandado embora sente-se “frustrado, zangado, com raiva, porque não havia necessidade de o estarem a mandar embora”, sendo que referiu, desde logo, não saber se aquelas palavras eram corretas para descrever a situação. Mas mais adiante do seu depoimento, ainda que a recorrente omita essa parte do depoimento na indicação que faz, a testemunha confirmou que o réu nesses dias se sente humilhado e que fica pior.

Assim, o depoimento desta testemunha, consente a interpretação feita pelo tribunal, tomando por referência a alegação do réu, pois, sentir-se em baixo equivale a dizer que se está triste, desanimado e sentir-se humilhado é sinónimo de sentir-se vexado.

Assim, na falta de qualquer outro meio probatório que infirme este depoimento e na ausência de qualquer evidência de falta de credibilidade ou isenção da testemunha, ainda que a mesma viva em união de facto com o réu, não se vislumbra qualquer motivo para alterar a decisão da 1.ª instância, improcedendo a impugnação nesta parte.

A recorrente prossegue a impugnação pretendendo que seja considerado provado o que foi considerada não provada de i) a iv).

“i. A AS Matosinhos mantém inalterado o fluxo de tráfego e clientes ao longo da semana, i.e. confrontando dias de semana com fins de semana.

ii. Para que pudesse ser concedido o horário flexível ao Réu, a Autora ver-se-ia forçada a contratar um novo trabalhador, por contrato por tempo indeterminado.

iv. A assinatura do contrato de trabalho pelo Réu, com a expressa menção ao conhecimento e aceitação de que o modo de prestação do trabalho (em regime de turnos fixos ou rotativos, em qualquer período do dia ou da noite) era facto essencial à vontade da Autora em contratar.”

No que respeita à matéria do ponto i) a recorrente invoca que a mesma está provada por acordo das partes nos articulados, face à falta de impugnação pelo recorrido e que, ainda que assim não se considere a mesma deve ser dada como provada face ao depoimento das testemunhas FF, GG, HH, que não devem ser desqualificados pela mera circunstância de exercerem funções de chefia. Invoca ainda que existe contradição com o que consta como provado em 18), 19), 20) e 22).

De facto, como já resulta do supra exposto, não procede o alegado quanto ao acordo das partes, relativo à matéria agora em causa e diga-se já, antecipando, relativamente a todos os demais pontos da matéria de facto impugnados, reiterando-se que, tais factos foram eficazmente impugnados pelo réu na contestação.

Por outro lado, importa transcrever o teor da fundamentação da decisão do tribunal de dar o ponto i) como não provado:

“No que concerne ao referido em i) dos factos não provados, apesar das testemunhas FF (responsável por 28 postos de abastecimento da A, e mais concretamente pelo posto onde o R exerce funções, estabelecendo a ligação entre a A e o terreno), GG (responsável da área de Recursos Humanos da R), HH (gerente da área de serviço objecto dos autos), pessoas que têm posição de “chefia” na organização da A e que, por isso, poderão ter produzido um relato menos isento nesse particular, o terem afirmado, certo é que a testemunha II que produziu um depoimento isento, rigoroso e muito coerente, referiu de forma espontânea que ao fim-de-semana não há tanto movimento como à semana naquela área de serviço, apesar de haver movimento (pois que a área de serviço está implantada na autoestrada que dá acesso ao aeroporto), mas sendo uma área de autoestrada há menos movimento durante o fim-de-semana, no mesmo sentido a testemunha JJ afirmou haver menos movimento ao fim-de-semana que à semana, e que, as mais das vezes, ao fim-de-semana, de manhã, chega a passar-se uma hora sem atenderem um cliente – sendo que o depoimento desta testemunha simples, se nos afigurou sincero, tanto mais quanto é certo que já não tem qualquer relação laboral com a A e terá saído a bem, na sua expressão, não tendo também qualquer relação familiar com o R, conhecendo-o como colega de trabalho. Assim, face a estes depoimentos divergentes e à ausência de outros meios de prova, designadamente dados contabilísticos ou outros, teve-se por não provado o referido em i) dos factos não provados.” (sublinhados nossos)

Ora, ao contrário do que parece entender a recorrente, o tribunal não fundamentou a sua convicção nos depoimentos das duas testemunhas II e JJ, mas na circunstância de haver depoimentos em sentido divergente e não constarem dos autos, outros meios de prova que permitissem ao tribunal valorar mais uns do que outros. De resto, os depoimentos das testemunhas indicadas pela recorrente foram corretamente valorados pelo tribunal, que apenas admitiu como possível que tenham feito um relato menos isento, dadas as funções que exercem no estabelecimento em causa nos autos, não tendo afirmado que tal aconteceu efetivamente.

Inexiste qualquer erro na apreciação da prova, muito menos notório como invoca a recorrente, improcedendo a impugnação, esta parte.

Relativamente aos pontos ii) a recorrente invoca que, ao contrário do que consta da fundamentação da decisão, foi produzida ampla prova sobre a matéria aqui em causa, nomeadamente os depoimentos das testemunhas FF e GG, alegando ainda existir contradição com o que ficou provado em 18), 19), 20) e 22).

Não corresponde inteiramente à verdade que o tribunal tenha fundamentado a decisão relativamente a este ponto da matéria de facto não provada, na falta de prova, ou sequer que a fundamentação seja “parca e insuficiente”, como alegado pela recorrente.

Na verdade, a decisão relativa a este ponto da matéria de facto não provada foi motivada nos seguintes termos:

“Quanto ao mencionado em 22) teve-se em conta as declarações de FF (responsável por 28 postos de abastecimento da A, e mais concretamente pelo posto onde o R exerce funções, estabelecendo a ligação entre a A e o terreno), GG (responsável da área de Recursos Humanos da R), HH (gerente da área de serviço objecto dos autos), que o confirmaram, e ainda as escalas da área de serviço dos autos, juntas com a pi e a contestação, sendo que a testemunha II também confirmou que essa seria a configuração ideal dos turnos e a distribuição de pessoal pelos mesmos, no entanto todas essas pessoas referiram que muitas vezes as escalas têm alterações, pois há pessoas que faltam ou estão de férias e não é possível assegurar o número ideal de trabalhadores por turno ali referido. Aliás, todas as testemunhas que trabalham ou trabalharam para a R também confirmaram que há sempre pessoas contratadas para substituir colegas que estão de férias (que, nas palavras das testemunhas, são contratadas para “dar férias”), o que sempre sucedeu, sendo que as testemunhas FF, GG e HH afirmaram que essas pessoas, desde que o R começou a praticar o horário flexível - o que a R não admite que faça, marcando como faltas injustificadas as suas ausências ao horário pela A fixado, e descontando-lhe essas quantias no vencimento, como as testemunhas GG, KK e JJ declararam saber que sucede e resulta inequivocamente dos recibos de vencimento juntos aos autos pelo R com a contestação – as pessoas recrutadas para substituírem os trabalhadores ausentes por estarem de férias estão também a fazer o trabalho que a A atribui ao R nos períodos em que este está ausente por não coincidir com o horário flexível que o R está a cumprir efectivamente. Donde se conclui que resulta demonstrado por força dos depoimentos de todas as testemunhas que foram ou são trabalhadores da A que, e tendo em conta as tarefas que estes descreveram como sendo feitas pelos operadores e responsáveis de turno, bem como o volume de serviço, para que a área de serviço funcione correctamente é necessário estarem presentes pelo menos dois operadores em cada uma das posições (um posto de cada lado da autoestrada) em horários diurnos, num total de 4 trabalhadores, e um responsável de turno, o que computa 5 trabalhadores no total, embora todas as referidas testemunhas tenham afirmado que, por vezes, só estão presentes 4 trabalhadores no total e os responsável de turno (gerente e assistente de gerente), muitas vezes têm de fazer tarefas de operador, isto por falta de trabalhadores escalados para o serviço.

Por tudo o exposto, e ainda por não ter sido produzido qualquer outro meio de prova susceptível de nos convencer de forma segura, teve-se por não provado o mencionado em ii) e iii) dos factos não provados. Inexistiu igualmente qualquer prova segurado do referido em iv), para além do teor do contrato de trabalho do A junto aos autos, que, só por si, não demonstra o ali mencionado.”

Daqui resulta que o tribunal considerou a matéria do ponto ii) como não provada, ponderando o que resultou do depoimento das testemunhas que identificou, nomeadamente as indicadas pela recorrente na impugnação, no que respeita ao modo como o estabelecimento tem vindo a funcionar na ausência do recorrido aos fins-de-semana quanto à composição de cada turno e a circunstância de, para além daqueles meios de prova testemunhais, não ter sido produzido qualquer outro meio de prova relevante.

Por outro lado, verifica-se que a recorrente se limita, no fundo, a discordar da interpretação que o tribunal fez dos depoimentos das testemunhas, designadamente dos depoimentos das testemunhas FF e GG, ignorando que, não só o tribunal ponderou tais depoimentos na formação da sua convicção, como que, para o efeito, foram ainda ponderados os depoimentos de outras testemunhas, nomeadamente das testemunhas II e JJ.
Importa ter presente que a recorrente nem sequer alegou qualquer circunstância demonstrativa de que as supra mencionadas considerações efetuadas pelo tribunal a quo careceriam de fundamento, limitando-se a ignorar parte de tais considerações, numa visão sincopada quer dos depoimentos das testemunhas, quer da globalidade da motivação da decisão, deturpando o sentido desta.
Vigorando neste âmbito o princípio da livre apreciação da prova – que, segundo Lebre de Freitas^[8] “significa que o julgador deve decidir sobre a matéria de facto da causa segundo a sua íntima convicção, formada no confronto com os vários meios de prova”, no caso dos autos, não encontramos razões para considerar que a decisão recorrida não motivou e analisou, de forma ponderada, a globalidade da prova produzida, ou que tal decisão se mostra desconforme os elementos probatórios disponíveis. Pelo contrário, a decisão da Mm.ª Juiz a quo tem pleno suporte nos meios de prova produzidos.
Ora, de acordo com o regime legal aplicável, a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação, tendo de ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância – pois que só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição –, não se traduz num segundo julgamento e sim numa reponderação, não se bastando com a mera alegação de que não se concorda com a decisão proferida em 1.ª instância, exigindo-se, com vista à alteração do decidido, a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efetivamente foram produzidos.

De resto, a modificação da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que for declarado pela 1.ª instância. Porém, como também sublinha António Santos Abrantes Geraldes^[9] «(...) a reapreciação da matéria de facto pela Relação no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662.° não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente, de forma concludente, as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que impliquem decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter».

Assim, como já afirmámos supra, para que ocorra a alteração da decisão da matéria de facto, não basta que os meios de prova admitam, permitam ou consintam uma decisão diversa da recorrida.
Nestes termos, não existe motivo para, com base nos depoimentos das testemunhas FF e GG, alterar o decidido.

Por outro lado não existe a invocada contradição com o que ficou provado em 18), 19), 20) e 22) e que é o seguinte:

“18) A AS Matosinhos tem – e tinha, à data do pedido de horário flexível formulado pelo Réu - ao seu serviço, 17 trabalhadores, organizados do seguinte modo:

iii. Dois trabalhador afeto ao turno intermédio (7:00 às 16:00 ou 15:30 às 00:30);

v. Um está afeto ao turno da manhã (das 08:00 às 17:00). – cfr. Documento n.º 5 junto com a pi.

19) A AS Matosinhos, por força da sua atividade, está legalmente dispensada de encerrar ou suspender o funcionamento por um dia completo por semana.

20) A Autora encontra-se impedida de encerrar o dito estabelecimento, por estar legal e contratualmente obrigada a manter o mesmo em funcionamento 365 dias por ano, 24horas por dia.

22) Atendendo às exigências especiais de pessoal aos fins de semana, feriados e períodos festivos, a Autora, por regra, organizava os turnos da seguinte forma:

O que foi considerado como não provado foi que a atribuição do horário flexível ao recorrido impunha que a recorrente tivesse que contratar um novo trabalhador, por contrato por tempo indeterminado e não se vislumbra que o facto de a recorrente trabalhar 365 dias por ano, 24h por dia, tendo 17 trabalhadores afetos ao estabelecimento em causa, organizando-os nos termos constantes em 18) e 22), determinasse que a maneira de suprir a ausência do autor aos fins-de-semana, fosse necessariamente a contratação de um novo trabalhador e por tempo indeterminado.

De resto, o que resulta do que ficou provado em 18) e 22) é que dos 17 trabalhadores afetos ao estabelecimento, só 15 trabalhavam aos fins-de-semana, feriados e períodos festivos, sendo de salientar que apesar do alegado pela recorrente, não resulta da matéria de facto provada, que o gerente e o assistente de gerente não faziam trabalho de operação de caixa. Acresce que do que ficou provado em 21), reproduzindo o alegado pela recorrente na petição inicial, resulta até que o quadro mínimo de pessoal, ainda que sem considerar as necessidades operacionais, que permitia assegurar os períodos de descanso de todos os trabalhadores era apenas de 10 trabalhadores (4 afetos ao turno da manhã; 4 afetos ao turno da tarde e 2 afetos ao turno da noite).

Quanto à matéria do ponto iii), a recorrente alega que resultou provada face ao teor do documento n.º 7 junto com a petição inicial, que não foi impugnado e ao depoimento das testemunhas FF e GG.

A fundamentação da decisão quanto a este ponto da matéria de facto considerada não provada foi a acima transcrita a propósito do ponto ii).

E, do nosso ponto de vista, apesar de as testemunhas cujos depoimentos foram invocados pela recorrente terem afirmado que o custo da contratação de um trabalhador com as funções de operador de caixa seria entre €15.000,00 e €20.000,00 (FF) e de €19.600,00 (GG), a circunstância de não ter ficado provado que a recorrente teria que contratar um novo trabalhador, por contrato por tempo indeterminado, determina, sem mais, que seja considerado como não provado que tal contratação custará a recorrente seja que valor for.

Acresce que o documento n.º 7 junto com a petição inicial, apesar de não ter efetivamente sido impugnado, nunca poderia constituir prova bastante, pois trata-se de um documento da autoria da própria recorrente, composto por uma tabela na qual se encontram inscritos determinados valores, que não é mais do que uma mera declaração da própria recorrente.

Quanto ao ponto iv) a recorrente alega que, ao contrário do afirmado pelo tribunal na motivação da decisão, existiu prova bastante da matéria ali constante, designadamente o depoimento da testemunha GG, e que ocorreu erro notório do tribunal na apreciação do valor probatório do contrato de trabalho, o qual não foi impugnado pelo recorrido seja quanto à assinatura, seja quanto à sua genuinidade.

“Inexistiu igualmente qualquer prova segurado do referido em iv), para além do teor do contrato de trabalho do A junto aos autos, que, só por si, não demonstra o ali mencionado.”

Como ficou demonstrado em 5), na cláusula 3.ª n.º 5 do contrato de trabalho, consta a declaração do recorrido de que tem inteiro conhecimento e aceita que o estabelecido nos números antecedentes da mesma cláusula, nomeadamente a prestação de trabalho em regime de turnos fixos ou rotativos, nos dias e horários a estabelecer pela recorrente, de que as áreas de serviço ou postos de abastecimento onde prestaria a sua atividade podem laborar ininterrupta e permanentemente, podendo prestar trabalho em qualquer período do dia da noite, e de que nada tinha a opor à prestação de trabalho em qualquer período do dia ou da noite é essencial para a vontade da recorrente em celebrar o contrato de trabalho.

O recorrido não impugnou o documento, seja quanto à assinatura, seja quanto à sua genuinidade e nada invocou relativamente à inserção daquela cláusula no contrato, pelo que, os factos compreendidos naquela declaração do recorrido e que são contrários ao interesse do mesmo, consideram-se provados, face ao disposto pelos arts. 374.º e 376.º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil.

Contudo, entre tais factos não consta o de que aceitar trabalhar em regime de folgas rotativas era essencial para a vontade da recorrente de celebrar o contrato de trabalho, já que nenhuma referência consta do contrato ao regime de folgas e que trabalhar em regime de turnos fixos ou rotativos, em qualquer hora do dia ou da noite, não implica necessariamente que as folgas sejam rotativas, pois, os turnos podem ser fixos ou rotativos apenas quanto às horas do dia em que o trabalho é prestado (de manhã, à tarde ou à noite, por exemplo).

Assim, o teor do contrato de trabalho apenas permite considerar provado que a aceitação, pelo Réu, da prestação de trabalho em regime de turnos fixos ou rotativos, em qualquer período do dia ou da noite, era condição essencial na vontade da Autora em contratá-lo.

De resto, não podemos deixar de referir que a recorrente nada alegou na contestação quanto à essencialidade da aceitação pelo recorrido de trabalhar com regime de folgas rotativas, limitando-se sempre a alegar apenas a essencialidade da prestação de atividade em turnos fixos ou rotativos em qualquer hora do dia ou da noite (arts. 78.º, 79.º e 90.º da contestação), motivo pelo qual a essencialidade do regime de folgas rotativas constitui um facto novo que, enquanto tal, não pode ser considerado por este tribunal, que não se pode socorrer dos disposto quer pelo art.º 72.º, n.º 1 do CPT, quer do disposto pelo art.º 5.º, n.º 2, al. b) do CPC.

Nessa medida, é irrelevante que a testemunha GG, de responsável pelos recursos humanos, tenha afirmado que se no processo de recrutamento um trabalhador disser que não está disponível para ter folgas rotativas, não será contratado. Diga-se, de todo o modo, que, não tendo sido tal afirmação corroborada por qualquer outro meio de prova, sempre seria insuficiente para fundar a convicção segura do tribunal.

Consequentemente, impõe-se julgar a impugnação apenas parcialmente procedente, aditando-se aos factos provado o seguinte:

“5-A) A aceitação, pelo Réu, da prestação de trabalho em regime de turnos fixos ou rotativos, em qualquer período do dia ou da noite, era condição essencial na vontade da Autora em contratá-lo”.

A impugnação da matéria de facto deduzia pela recorrente, procede, assim, parcialmente.

7. Na sequência de tal pedido, a Autora manifestou a sua intenção de recusar o pedido em 11 de Outubro de 2023, nos termos do documento n.º 4 da petição inicial, cujo teor é o seguinte:

A recorrente, em defesa da resposta positiva a esta questão, alegou que o pedido de atribuição de horário flexível apresentado pelo recorrido era genérico e impreciso, violando o disposto pelo art.º 57.º, n.º 2 e 3 do CT, impedindo a fixação do horário pretendido; que ficou demonstrada a existência de necessidades imperiosas do seu funcionamento que justificam a recusa do pedido do recorrido; a colisão entre o direito do recorrido ao horário flexível e o direito da recorrente a organizar o trabalho e assegurar a viabilidade económica da empresa e a impossibilidade, sob pena de desvirtuação da relação laboral e de violação dos arts. 61.º, 80.º e 86.º, n.º 2 da Constituição da República, de o recorrido impor à recorrente a fixação da folga aos fins-de-semana.

No art.º 56.º, o CT concretizou os princípios constitucionais de proteção dos direitos dos trabalhadores, da família, da paternidade e da maternidade, nas aceções constantes, respetivamente, dos arts. 59º, nº 1, al. b), 67º, nº 1 e 68º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa (o artigo 33.º n.º 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia prevê igualmente a proteção da família nos planos jurídico, económico e social), ao consagrar que “O trabalhador com filho menor de 12 anos, ou independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação, tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos”.

Aquele preceito do CT, dá ainda concretização ao que dispõe o art.º 33.º, n.º 1 do CT, segundo o qual: «1. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes. 2. Os trabalhadores têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação ao exercício da parentalidade.»

O exercício do direito consagrado pelo referido art.º 56.º e correspondente obrigação no que respeita à flexibilidade de horário, veio a ser regulamentado no art.º 57º do mesmo Código e depende do reconhecimento pelo empregador, que apenas se lhe pode opor - considerando as razões que lhe estão na base, que se reconduzem afinal ao reconhecimento do direito à conciliação da atividade profissional com a vida familiar, a que igualmente aludem os arts. 127º, nº 3 e 212º, nº 2, al. b) do CT - invocando exigências imperiosas ligadas ao funcionamento da empresa ou serviço ou a impossibilidade de substituir o trabalhador se este foi indispensável, conforme resulta do nº 2 da citada disposição legal.

Querendo exercer tal direito, o trabalhador deve solicitá-lo por escrito ao empregador, com a antecedência mínima de 30 dias e com os seguintes elementos: indicação do prazo previsto dentro do limite aplicável e declaração da qual conste que o menor vive com ele em comunhão de mesa e habitação, o que o recorrido cumpriu e não vem questionado.

O recorrido, no requerimento que dirigiu à recorrente, solicitou a aplicação do regime de horário flexível solicitando a atribuição de horário com início nunca antes das 7h e termos nunca depois das 17h, com exceção dos dias em que a mãe do menor fizer abertura de loja, tendo de entrar às 8h30 e sair nunca depois das 17h30, propondo manter o horário das 7h às 16h, de segunda a sexta feira, com isenção de prestação de trabalho ao sábado e ao domingo.

Não pondo em causa que o autor se encontra em condições de poder beneficiar do regime de horário flexível, já que tem dois filhos menores de 12 anos, a recorrente recusou o pedido com dois fundamentos: o de que o regime de horário flexível não permite a escolha dos dias de descanso semanal e o de que se verificam exigências imperiosas do funcionamento da empresa, pois para manter a operacionalidade do funcionamento do estabelecimento (a área de serviço de Matosinhos) aos fins-de-semana, seria obrigada a contratar um trabalhador com contrato de trabalho por tempo indeterminado, o que seria absolutamente desrazoável por excessivamente oneroso para a empresa.

Da posição assumida pela autora perante o réu resulta, desde logo, que aquela não invocou como fundamento para a recusa da atribuição do horário flexível a impossibilidade de fixação do horário por o pedido ser genérico ou impreciso e fazer depender a determinação do horário pela empregadora da fixação do horário da mãe dos menores que não foi comunicado.

As razões então invocadas pela própria autora foram as acima identificadas e, são até, em certa medida, incompatíveis com a dita impossibilidade de determinação do horário.

Na verdade, a impossibilidade ou dificuldade de elaboração do horário não se confundem com a possibilidade de recusa, pois, face ao disposto pelo at.º 57.º, nº 2 do CT, a recusa só pode ter por fundamento a existência de exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou a impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável, circunstâncias às quais aquela impossibilidade não se reconduz.

As questões relativas à elaboração do horário flexível só se colocam, logicamente, se e quando este for deferido, o que não aconteceu no caso dos autos.

Acresce que, a elaboração do horário flexível cabe ao empregador nos termos do art.º 56.º, n.º 3, do Código do Trabalho. Assim, se a Recorrente tivesse dificuldades nessa fixação por falta de qualquer informação, competia-lhe solicitá-la, no caso, ao réu. Assim, o determinaria também o respeito pela boa-fé contratual previsto no art.º 126.º, n.º 1, do CT.

Não se ignora que ficou provado que o réu, após o parecer da CITE, não entregou qualquer escala ou comunicou à autora os dias em que a esposa faz abertura de loja, mas como vimos, não era o trabalhador que estava obrigado a facultar tal informação, era a empregadora que, se a considerasse necessária a deveria solicitar, o que não resulta que alguma vez tivesse feito.

Não procede, pois, a alegação da autora, com vista a demonstrar a legitimidade da recusa de atribuição do horário flexível, de que porque o pedido apresentado pelo réu era genérico ou impreciso, estava impedida de fixar o horário pretendido.

A autora não invocou também perante o réu como fundamento para a recusa da atribuição do horário flexível a aceitação pelo mesmo no contrato de trabalhar em regime de folgas rotativas enquanto facto essencial para a vontade de celebrar o contrato de trabalho, questão que suscitou na petição inicial, considerando que tal aceitação configuraria uma renúncia ao direito de solicitar a prestação de trabalho em regime de horário flexível em moldes que pudessem pôr em causa a prestação de trabalho em termos distintos dos estabelecidos no contrato, constituindo a atuação do réu um verdadeiro abuso de direito.

Quer a questão da renúncia, quer a questão do abuso de direito não foram suscitadas pela autora no recurso, que a este respeito se limitou a impugnar a decisão da matéria de facto não provada relativa ao ponto iv).

Sempre se dirá que, apesar da procedência parcial da impugnação, não ficou demonstrado que o autor tenha efetivamente aceite a prestação de trabalho em regime de folgas rotativas, nem que tal aceitação era essencial para a vontade da autora de celebrar o contrato de trabalho, o que torna insubsistentes quer a questão da renúncia ao direito - que de resto nunca poderia ser válida atenta a natureza irrenunciável do direito em causa (art.º 1882.º do Código Civil) e a natureza imperativa do regime previsto pelos arts. 56.º e 57.º do CT (art.º 3.º, n.º 4 do CT) - quer a do abuso de direito.

No recurso, a recorrente alegou que o pedido de horário apresentado pelo réu desvirtuaria a relação laboral por se traduzir na imposição à empregadora da fixação da folga aos fins-de-semana.

Está aqui em causa, afinal, saber se o regime de horário flexível comporta a possibilidade de fixação dos dias de descanso semanal a pedido do trabalhador.

A sentença recorrida respondeu afirmativamente e adiantamos, desde já, que concordamos com ali decidido.

A questão tem vindo a ser tratada em diversos arestos dos tribunais superiores e não sendo unânime, é pelo menos largamente maioritária, a posição do Supremo Tribunal de Justiça segundo a qual o horário flexível, sendo antes de mais um horário de trabalho, permite ao trabalhador no seu pedido, precisar quais os seus dias de descanso, incluindo o sábado e o domingo^[10].

Não vemos motivo para discordar de tal entendimento, que de resto foi também perfilhado pela 1.ª instância e que já subscrevemos como adjunta, no Ac. RL de 05/06/2024^[11] e como relatora nos Acs. deste Tribunal de 18/11/2024^[12] e de 17/03/2025^[13], cuja fundamentação seguiremos de perto.

Entende-se por flexibilidade de horário de acordo com o art.º 56º, nº 2 do CT, aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, que se referem os n.ºs 3 e 4 do mesmo preceito, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário, sendo este o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia (cfr. art.º 198.º do CT).

Mas, tal como se afirma no Ac. do STJ de 17/03/2022^[14] «Importa, contudo, ter presente que a montante da definição de horário flexível está a definição do que seja um horário de trabalho. Ora, nos termos do artigo 200.º n.º 1 do CT “entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal”, sendo que, como esclarece o n.º 2 do artigo 200.º do CT, “o horário de trabalho delimita o período normal de trabalho diário e semanal”. O horário flexível é um horário de trabalho pelo que bem pode a trabalhadora, no seu pedido, precisar que pretende que os seus dias de descanso sejam (…) o sábado e o domingo.»

Essa, de resto, a interpretação do art.º 56.º do CT que permitindo não esvaziar de conteúdo útil a sua previsão, nos casos em que as necessidades familiares a salvaguardar determinem a necessidade de não trabalhar aos fins de semana, permite a conformidade constitucional da mesma com as normas dos arts. 59.º, n.º 1, al. b) e 67.º, n.º 2, al. h) da CRP.

Na verdade, o intérprete não pode e não deve ignorar que a prescrição constitucional “permitir e promover a conciliação da actividade profissional com a vida familiar” consta daqueles dois normativos da CRP e que como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira^[15]: “A conciliação da actividade profissional com a vida familiar impõe a concertação de várias políticas sectoriais e a possibilidade, se não mesmo a obrigação, de discriminações positivas a favor da família, (…), com a institucionalização de horários de trabalho flexíveis”.

E, nesse sentido, o art.º 56.º do CT não pode ser interpretado no sentido de excluir a inclusão do descanso semanal no regime de flexibilidade do horário de trabalho.

Por isso, será um horário flexível para os efeitos em causa, todo aquele que possibilite a conciliação da vida profissional com a vida familiar, de trabalhador com filhos menores de 12 anos, podendo o trabalhador solicitar a atribuição de determinado horário precisando quais os seus dias de descanso, incluindo o sábado e o domingo, sem que isso possa ser entendido como qualquer desvirtuação da relação laboral.

E essa possibilidade também não encerra qualquer violação de preceitos constitucionais, designadamente dos arts. 61.º, 80.º ou 86.º, n.º 2 da Constituição da República, ao contrário do invocado pela recorrente.

A interpretação que afirmámos do ao art.º 56.º do CT é, como já concluímos acima, a que permite a conformidade constitucional do regime previsto pela norma em causa.

Com efeito, como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira^[16] “O direito à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, tem por destinatários, simultaneamente, os empregadores e o Estado, que deve tomar medidas no sentido apontado e de forma a facultar a realização pessoal (nº 1/b), pressupõe a ideia de que o trabalho pode ser pessoalmente gratificante, não podendo ser, de qualquer forma, prestado em condições socialmente degradantes ou contrárias à dignidade humana ou impeditivas da conciliação da actividade profissional com a vida familiar. Trata-se aqui também de um modo de protecção da família.”

Por outro lado, pela sua pertinência não podemos deixar de transcrever o afirmado por José João Abrantes^[17]: «A Constituição impõe ao Direito do Trabalho um reencontro com as suas origens, enquanto ramo do Direito em que o “social” se impõe como limite do “económico” e em que o lugar central é o da pessoa humana, em todas as suas facetas, como indivíduo, cidadão e trabalhador. Impõe-se-lhe, no fundo, que reencontre aquela que, ainda hoje, tal como ontem, é a sua questão fundamental: a emancipação dos trabalhadores, rumo a uma cidadania plena, uma cidadania, não apenas civil e política, mas também económica, social e cultural – e, também, na empresa, “porque, ao cabo e ao resto, não há eficácia produtiva sem promoção do mundo do trabalho, sem reconhecimento das suas aspirações e dos seus direitos. Porque não há liberdade de empresa sem liberdade na empresa” (Michel Rocard).

Os princípios fundamentais do direito do trabalho, tal como se encontram constitucionalizados, traduzindo-se, no fundo, na ideia de que no seu cerne está a pessoa do trabalhador e os seus direitos, quer individuais quer coletivos, recolhem em si o legado histórico – ou, noutras palavras, o património genético – definidor deste ramo do direito, configuram a tal ordem pública social, que não pode deixar de levar em conta a Lei Fundamental para a qual a promoção do bem-estar e qualidade de vida do povo e da igualdade real entre os portugueses, “bem como a efetivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais” fazem parte das tarefas fundamentais do Estado [alínea d) do artigo 9.º da CRP], como os direitos dos trabalhadores se encontram ao abrigo do próprio poder de revisão constitucional [alíneas d) e) do artigo 288.º](v, igualmente o art.º 2º in fine)]» (sublinhados nossos).

A interpretação das normas legais é feita segundo as regras decorrentes do art.º 9.º do Código Civil, sendo que, como consta do seu nº 1, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir do texto legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, ou seja, não se pode olvidar aquilo que está subjacente à norma a interpretar, não podendo, nos termos do n.º 2 da mesma disposição legal, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

Ora, do esforço interpretativo exigido relativamente ao art.º 56.º do CT, não podemos arredar a conceção supra referida do direito do trabalho em que o lugar central é o da pessoa humana não esquecendo que “os princípios fundamentais do direito do trabalho, tal como se encontram constitucionalizados, configuram a ordem pública social, que não pode deixar de levar em conta a Lei Fundamental”.

Trata-se de norma que, juntamente com as demais relativas à mesma matéria, constitui concretização dos princípios constitucionais de proteção dos direitos dos trabalhadores, da família, da paternidade e da maternidade, nas aceções constantes, respetivamente, dos arts. 59º, nº 1, al. b), 67º, nº 1 e 68º, nº 4 da CRP, dos quais não se pode arredar .

Ora, considerar que o art.º 56.º do CT, apenas prevê a possibilidade de o horário flexível permitir ao trabalhador indicar as horas de início e termo do período normal de trabalho, excluindo a possibilidade de escolha dos dias de descanso, deixaria a descoberto dessa prescrição as situações como a dos autos em que, o trabalhador não tem com quem deixar o filho menor de 12 anos, pondo em causa, afinal, o escopo da própria norma.

Nessa medida, sem prejuízo da questão da colisão entre o direito da recorrente à iniciativa e organização empresarial e a assegurar a viabilidade económica da empresa a que nos referiremos adiante, não se descortina motivo para considerar que a interpretação do art.º 56.º do CT, perfilhada na sentença e por nós acima reiterada, em linha com a posição maioritária do STJ, extravase o pensamento do legislador, violando o princípio da legalidade constitucionalmente plasmado no art.º 3.º da CRP.

O artigo 57º do Código do Trabalho, ao regulamentar o exercício do direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, prevê que o empregador apenas se lhe pode opor invocando exigências imperiosas relacionadas com o funcionamento da empresa ou serviço (ou a impossibilidade de substituir o trabalhador se este foi indispensável, o que não está em causa nos autos), conforme resulta do nº 2 da referida disposição legal, estabelecendo assim uma limitação aos poderes diretivos daquele consagrados no artigo 97º do CT e concretizados, quanto à determinação do horário de trabalho no art.º 212.º, n.º 1 do mesmo código.

Daqui decorre que, o legislador ordinário, no confronto do direito constitucional dos trabalhadores à proteção da família, da paternidade e da maternidade com o direito, igualmente constitucional, dos empregadores à liberdade de iniciativa económica e de organização empresarial (arts. 61.º e 80.º, n.º 1, al. c) da CRP), fez desde logo uma opção de sobrevalorização daqueles em detrimento deste, limitando as situações em que o direito económico se sobrepõe ao direito social, àquelas em que se verifiquem as mencionadas exigências imperiosas.

Assim, perante o conflito de direitos da empregadora e da trabalhadora, a lei prevê a restrição do direito do empregador a determinar o horário de trabalho, o que implica uma certa compressão do direito à livre iniciativa económica privada da recorrida, que não pode, porém, comprometer o funcionamento da empresa.

Isto é, na colisão entre aqueles direitos igualmente consagrados na CRP, o legislador definiu, desde logo, que o direito do trabalhador com filho menor de 12 anos, apenas cede em prol do direito do empregador, perante circunstâncias particularmente gravosas.

Por isso, as exigências imperiosas a que se refere o art.º 57.º, n.º 2 não se exprimem na maior ou menor dificuldade de organização da atividade da empresa ou no maior ou menor encargo para o empregador perante a necessária gestão do respetivo quadro de pessoal^[18], só podendo ser consideradas imperiosas as exigências extraordinárias, excecionais^[19].

Acresce que a verificação das exigências imperiosas tem de ser apreciada por referência ao caso concreto e será neste contexto, para aferir se aquelas se encontram ou não verificadas, que importa perceber se existe alguma situação de colisão de direitos a resolver nos termos do art.º 335.º do Código Civil, segundo o qual:

“1. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.

2. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.”

Como se escreveu no Ac. RL de 05/05/2024, os bens jurídicos subjacentes aos direitos em jogo são «essencialmente, a protecção da maternidade e a protecção da livre iniciativa económica. À luz do princípio da universalidade, consagrado no artigo 12.º da CRP, as pessoas colectivas como a recorrida, gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza. É o que sucede com o direito à livre iniciativa económica privada da recorrida e com as dimensões do princípio da dignidade humana que se manifestam nos preceitos constitucionais, desde que o seu gozo se mostre adequado à natureza das pessoas colectivas e seja necessário à prossecução dos seus fins. Nesse contexto, analisados os bens jurídicos acima enunciados à luz da dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1.º da CRP) avultam aqui as seguintes implicações ou dimensões da dignidade humana: a dignidade humana de cada pessoa é incindível da das demais pessoas, uma vez que todas possuem a mesma dignidade social, que decorre da sua inserção numa comunidade determinada, fora da qual não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade, em particular, através da realização profissional e da participação na vida cívica por parte dos pais e das mães (cf. artigo 68.º n.º 1 da CRP); apesar de materialmente reconduzível aos direitos, liberdades e garantias, a liberdade de iniciativa económica privada prevista no artigo 61.º da CRP está localizada, tal como o direito de propriedade privada, entre os direitos económicos, sociais e culturais (cf. Parte I, Título III, da CRP). Motivo pelo qual se afigura que, no âmbito da vida económica, tal como sucede com a protecção da propriedade, também a protecção da livre iniciativa económica é secundária em relação à protecção do ser de todas as pessoas (cf. Jorge de Miranda, Direitos Fundamentais, 3.ª edição, Almedina, páginas 233 a 234, 243, 253 a 254).

39. Não obstante a prevalência da protecção constitucional conferida ao ser em relação ao ter, do ponto de vista da hierarquia dos bens jurídicos tutelados pelos artigos 61.º e 68.º da CRP, aqui em causa, é forçoso constatar que ambos os preceitos figuram entre os direitos económicos, sociais e culturais (cf. Parte I, Título III, da CRP), o que indica o tratamento hierárquico equivalente que lhes é dado pela CRP.

42. (…) existe um conflito de direitos entre, por um lado o direito à livre iniciativa privada e o direito a determinar o horário de trabalho, de que goza a empregadora (cf. artigos 61.º da CRP e 212.º do CT) e, por outro lado, o direito à protecção da maternidade de que goza a recorrente, nomeadamente o seu direito a conciliar a participação na educação dos filhos e na vida cívica, com a actividade profissional (cf. artigos 68.º n.º 1 da CRP e 56.º do CT). Como já foi explicado, no plano constitucional, ambos os direitos se enquadram na categoria dos direitos sociais, económicos e culturais e nenhum deles pode ser considerado superior ao outro. O que, existindo conflito entre esses direitos como acontece, afasta o tratamento privilegiado de um deles que resultaria da aplicação do disposto no artigo 335.º n.º 2 do CC.

43. Perante o conflito de direitos da empregadora e da trabalhadora, a lei prevê a restrição do direito do empregador a determinar o horário de trabalho, o que implica uma certa compressão do direito à livre iniciativa económica privada da recorrida, que não pode, porém, comprometer o funcionamento da empresa. Perante essa situação, importa verificar, à luz do princípio da proporcionalidade que emana do artigo 18.º da CRP, se o desvio à regra de que cabe ao empregador determinar o horário de trabalho, é adequado, necessário e proporcional nas circunstâncias concretas apuradas.

44. A esse propósito, afigura-se que a restrição ao direito à livre iniciativa económica privada da recorrida, incluindo o seu direito a determinar unilateralmente o horário de trabalho da recorrente, é necessária e adequada para salvaguardar outros direitos, constitucionalmente protegidos, a saber, o direito à proteção da maternidade previsto no artigo 68.º n.º 1 da CRP, que inclui o direito de a recorrente acompanhar a educação dos três filhos menores de 12 anos, participar na vida cívica e poder conciliar essa faceta da sua vida com a sua actividade profissional.»

Assim, mostra-se afastado o enquadramento da situação no disposto pelo art.º 335.º, n.º 2 do Código Civil e existindo previsão legal no sentido de que no confronto entre os direitos do trabalhador e da empregadora aqui em causa, estes últimos sejam comprimidos se não puserem em causa o funcionamento da empresa, o que importa para solução do litígio é saber se, no caso concreto, o funcionamento da recorrente fica comprometido de tal forma que não lhe seja exigível atribuir ao recordo o horário flexível.

Neste âmbito a recorrente alegou que para manter a operacionalidade da área de serviço de Matosinhos, na qual o recorrido presta a sua atividade, teria de admitir um trabalhador por contrato de trabalho por tempo indeterminado, o que era excessivamente oneroso, impondo um custo anual de € 19 603,00.

Ora, nem ficou provado que tais consequências derivariam da concessão ao autor do horário flexível nos termos em que o requereu, designadamente com descanso ao sábado e ao domingo, nem as mesmas ou outras, que nem sequer foram invocadas, se podem inferir do que se apurou.

É evidente a relevância dos interesses da recorrente de preservação da sua rentabilidade económica, bem como a necessidade, para o conseguir, de dispor dos seus trabalhadores e ainda a necessidade de cumprir relativamente a todos eles os períodos de descanso.

Não ficou provado que o fluxo de tráfego e de clientes ao longo da semana se mantém inalterado durante os fins-de-semana, ignorando-se, pois, se as exigências de pessoal ao fim-se-semana se mantém inalteradas.

“18) A AS Matosinhos tem – e tinha, à data do pedido de horário flexível formulado pelo Réu - ao seu serviço, 17 trabalhadores, organizados do seguinte modo:

iii. Dois trabalhador afeto ao turno intermédio (7:00 às 16:00 ou 15:30 às 00:30);

v. Um está afeto ao turno da manhã (das 08:00 às 17:00). – cfr. Documento n.º 5 junto com a pi.

19) A AS Matosinhos, por força da sua atividade, está legalmente dispensada de encerrar ou suspender o funcionamento por um dia completo por semana.

20) A Autora encontra-se impedida de encerrar o dito estabelecimento, por estar legal e contratualmente obrigada a manter o mesmo em funcionamento 365 dias por ano, 24horas por dia.

22) Atendendo às exigências especiais de pessoal aos fins de semana, feriados e períodos festivos, a Autora, por regra, organizava os turnos da seguinte forma:

Daqui resulta que, sendo o quadro mínimo de pessoal do estabelecimento de 10 trabalhadores (4 de manhã, quatro de tarde e 2 à noite), à data do pedido de horário flexível formulado pelo réu a autora tinha 17 trabalhadores ao seu serviço, sendo 6 afetos ao turno da manhã (07:00 às 16:00); 5 afetos ao turno da tarde (15:30 às 00:30); 2 afetos ao turno intermédio (7:00 às 16:00 ou 15:30 às 00:30); 3 afetos ao turno da noite (23:30 às 07:30) e 1 afeto ao turno da manhã (das 08:00 às 17:00).

Aos fins-de-semana, porém, apenas prestavam trabalho 13 trabalhadores, durante os quais 5 estavam afetos ao turno da manhã; 5 estavam afetos ao turno da tarde e 2 estavam afetos ao turno da noite, estando 3 a gozar o descanso semanal, num total de 15 trabalhadores.

Assim, não se pode afirmar que da matéria de facto provada resulte que os interesses que a recorrente pretende salvaguardar não possam ser satisfeitos apesar do reconhecimento ao recorrido da flexibilidade de horário nos termos por este requeridos.

Em bom rigor, nem se provou qualquer consequência concreta decorrente da atribuição ao recorrido do horário flexível sem prestação de atividade aos sábados e domingos, desconhecendo-se qual o impacto efetivo que tal teria na rentabilidade da loja, ou na salvaguarda do direito ao descanso semanal dos outros trabalhadores, nada permitindo saber qual o concreto impacto que o reconhecimento pela recorrente do direito do recorrido teria na organização dos horários dos restantes colaboradores, designadamente se ocorreria alguma compressão do direito destes ao descanso.

Admite-se que a atribuição ao recorrido do horário flexível teria algum impacto na organização dos horários, dificultando-a ou, pelo menos, tornando-a mais complexa mas, não podemos deixar de enfatizar que a eventual dificuldade de conciliação dos horários de todos os trabalhadores não equivale, no caso concreto, à impossibilidade de o conseguir (contratando trabalhadores a tempo parcial, alterando horários de trabalho de outros colaboradores, ou suprindo a ausência do recorrido ao fim-de-semana nos mesmos moldes em que o vem fazendo desde a que este deixou de comparecer para trabalhar nesses dias).

Conclui-se que não se verifica qualquer razão que de uma forma estrutural, grave, incontornável e socialmente inexigível, comprometa a normal e regular atividade da empresa, que legitime a sua qualificação como necessidade imperiosa da empresa e, nessa medida, possa obstar ao reconhecimento do horário nos termos requeridos pela recorrida.

Por conseguinte, no caso concreto, não se verificam exigências imperiosas do funcionamento da empresa, na aceção do artigo 57.º n.º 2 do CT, que permitam justificar a recusa do horário flexível requerido pelo trabalhador.

«II) Julga-se a reconvenção deduzida pelo R-Reconvinte AA contra a A-Reconvida A..., S.A. totalmente procedente, condenando a Reconvinda a

d. Reconhecer como sendo trabalho efetivo o prestado nos dias em que o R. se apresentou ao trabalho e foi impedido de o prestar;

f. Condeno a Reconvinda a indemnizar o Reconvinte, por danos morais, na quantia de € 7.000,00 (Sete mil euros);

g. Condeno a Reconvinda a pagar ao Reconvinte juros vencidos e vincendos sobre todas as quantias em dívida desde a data dos respetivos vencimentos.»

A recorrente alega que o não envio pelo réu do horário da mãe do menor é causa impeditiva da fixação do horário nos termos por este pretendidos, pelo que todas as faltas que lhe foram marcadas correspondem ao estrito cumprimento da lei, sendo correta a subtração do prémio de assiduidade.

Já nos pronunciámos sobre esta questão, limitando-nos aqui a reiterar o que já acima afirmámos no sentido de que era sobre a recorrente que impendia o ónus de solicitar qualquer informação que considerasse estar em falta para a fixação do horário, o que não resulta que alguma vez tivesse feito, pelo que não procede o argumento de que estava impedida de fixar o horário pretendido.

Assim, tendo a recusa de atribuição do horário flexível sido considerada ilícita e não se verificando qualquer causa impeditiva para a sua fixação, nenhuma censura merece a sentença recorrida que condenou a recorrente a eliminar do registo individual do réu as faltas que lhe marcou como injustificadas, a restituir o valor da retribuição que lhe descontou, a pagar o prémio de assiduidade e a reconhecer como sendo trabalho efetivo o prestado nos dias em que o R. se apresentou ao trabalho e foi impedido de o prestar, improcedendo o recurso nesta parte.

No que respeita à indemnização por danos não patrimoniais que o tribunal a quo fixou em €7.000,00, a recorrente alegou que nenhum dano resultou provado, que não tendo atuado ilicitamente não estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil e que, ainda que assim não se entendesse, sempre o valor fixado a título de indemnização era excessivo.

A improcedência da impugnação da matéria de facto no que respeita aos factos provados em 32) e 33) determina, desde logo, a insubsistência da alegação de que nenhum dano resultou provado.

No que respeita à ilicitude da atuação da recorrente, atente-se no que se considerou na sentença recorrida:

“Tendo ficado provado que o R solicitou à A a atribuição de horário flexível em 19 de Setembro de 2023, que a CITE emitiu parecer desfavorável à A, a A não poderia recusar o pedido do A até à prolação de decisão judicial nesse sentido – art.º 57º, n.º 7 CT.

Ao violar tal preceito incorreu a R, pelo menos, na contraordenação grave a que alude o art.º 57º, n.º 10 CT.

Não podemos descurar que a ora A incumpriu igualmente decisão proferida a 13/5/2024, no Apenso A, autos de procedimento cautelar inominado, em que era Requerida a ora Autora e Requerente o ora Réu, na qual foi:

a. Declarado que ocorreu violação do disposto no art. 57.º do C.T., por banda da Requerida, por não estar a ser permitido usufruir do horário flexível requerido e aprovado pelo Parecer da CITE;

b. Condenada a Requerida atribuir ao A. horário de segunda a sexta-feira, com dispensa sábados, domingos e feriados, dentro da plataforma requerida;

c. Condeno a Requerida a restituir ao Requerente as quantias que lhe deduziu a título de faltas injustificadas, designadamente:

E de tal decisão o A recurso com efeito devolutivo, tendo a sobredita decisão foi confirmada por douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto de, 17 de Março de 2025.

E ainda assim a A mantém o R. desde Outubro de 2023, data da recusa de conceder o horário flexível, com faltas injustificadas aos fins-de-semana e com recusa de aceitação do trabalho do R. nos dias pela mesma, abusivamente e ao contrário do determinado nas diversas sentenças, apesar do mesmo se apresentar sempre e presencialmente para trabalhar.

Concluímos, portanto que a actuação da A foi ilícita pois que impediu o R de trabalhar no horário flexível, marcando-lhe faltas injustificadas, deduzindo essas remunerações no salário do R e não lhe atribuindo subsidio de assiduidade, actuando a A com elevado grau de culpa e ilicitude – mais a mais auferindo o R quantia próxima do salário mínimo e deduzindo-lhe a A quantias não desprezíveis nesse seu salário, mensalmente, ao logo de largo período de tempo, causando-lhe para além dos danos patrimoniais, tristeza, humilhação, e vexame por se ter apresentando a trabalhar e ter sido impedido de o fazer pela sua chefia, por ordem e instrução da A, e desânimo pelos descontos no vencimento que lhe são feitos pela A -, pelo que se verificam todos os pressupostos para arbitramento de uma indemnização ao R pela actuação ilícita da A - arts 57º, n.º 10 CT, artigos 375 CPC e art.º 348.º, n.º1, alínea a) e n.º2 do Código Penal -, que actuou com culpa grave, e que ao R causou danos – para além de tudo o mais, vejam-se os factos provados 25) a 33) -, havendo nexo causal entre a actuação da R e os danos sofridos pelo A, ao abrigo do instituto da responsabilidade civil – cfr art.º 483º CC.”

Concordamos com o assim decidido, nada mais havendo a acrescentar, pelo que improcede a alegação da recorrente de que não estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil.

No que respeita ao valor da indemnização, importa considerar que, nos termos do disposto pelos arts. 496.º, n.º 4 e 494.º do Código Civil, o mesmo deve ser fixado equitativamente pelo tribunal tendo em atenção o grau de culpa do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.

Importa antes de mais, atentar que está em causa a violação do direito à conciliação da vida profissional e familiar, sendo de assinalar a relevância que, nesse âmbito, assume (ou deve assumir) a proteção da parentalidade, enquanto pilar importante da valorização da dignidade humana, seja da dignidade enquanto pessoa, seja da dignidade enquanto pessoa que trabalha. E é ainda de assinalar que as consequências da violação dos direitos em que tal proteção se traduz, designadamente o direito ao horário flexível para acompanhamento de filhos menores de 12 anos, se produzem ao nível do bem-estar físico e emocional dos pais e das crianças, perpetuando desigualdades sociais e comprometendo o futuro de sociedades, como a portuguesa, em que as preocupações com o aumento da natalidade são cada vez maiores.

No caso não só se concluiu pela falta de fundamento da recusa na atribuição do horário flexível, como se demonstrou que a recorrente manteve a recusa de atribuição do horário, após o parecer desfavorável da CITE, após decisão que julgou improcedente o pedido de anulação do parecer da CITE, após decisão que julgou procedente o procedimento cautelar intentado pelo réu, não cumprindo o determinado colocando o réu a trabalhar aos fins-de-semana e com folgas à semana, não permitindo a sua entrada ao serviço nesses dias, sancionando, com faltas injustificadas e dedução de retribuição e prémio de assiduidade, a sua ausência aos fins de semana, em consequência do que o réu se sente humilhado e vexado, sentindo-se ainda desanimado devido aos descontos no vencimento.

Estão, pois, em causa, danos que se reputam de graves e que reclamam a fixação de uma indemnização condigna.

O grau de culpa da recorrente é muito elevado, considerando as sucessivas decisões judiciais que foram proferidas relativamente à situação em apreço, que foram reiteradamente incumpridas sem justificação, mantendo a recorrente a sua atuação de recusa de atribuição do horário flexível, bem como a marcação de faltas injustificadas ao réu com a dedução da correspondente retribuição e a não atribuição do prémio de assiduidade desde o final de 2023, como ficou provado.

Ignora-se, em concreto, a situação económica da recorrente, mas não pode deixar de se considerar que é facto notório que a recorrente atua num sector de grande e crescente relevo em termos económicos e financeiros e se insere num dos maiores grupos económicos portugueses.

Já quanto à situação económica do recorrido, importa considerar que a sua remuneração, no valor mensal de € 880,00, é muito próxima da remuneração mínima mensal garantida e que tem dois filhos menores.

Neste contexto, a indemnização a fixar não pode ser inócua, como o seria se fixada em valor não superior a € 1 000,00 (correspondente a pouco mais do que uma retribuição mensal base do réu) como pretende a recorrente.

Ainda assim, importa ter em conta que o réu peticionou a condenação da autora no pagamento de indemnização por danos morais que identificou como sendo os seguintes: teve que recorrer a um crédito para pagar parte de uma intervenção cirúrgica de um dos filhos de que não teria necessidade não fora o comportamento da autora; anda depressivo e doente, os filhos e o enteado sofrem de falta de bens de primeira necessidade, por força do comportamento da autora, o réu anda cabisbaixo, sentindo uma enorme humilhação e vexame em todas as vezes, e foram mais de sessenta, 2 vezes por semana ao longo de mais de um ano em que, apresentando-se para trabalhar, foi expulso e impedido de o fazer pela sua chefia, por ordem e instrução da autora.

Ora destes danos apenas se provaram o que constam dos pontos 32) e 33) da matéria de facto provada, já acima identificados, motivo pelo qual a indemnização a fixar não pode corresponder ao valor total peticionado.

Tudo ponderado, afigura-se adequado fixar o valor da indemnização em € 5 000,00, quantia sobre a qual são devidos juros de mora, à taxa legal desde a data da presente decisão até efetivo e integral pagamento.

Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência:

b) decide-se modificar a sentença no que respeita ao valor da indemnização a título de danos morais, condenando a recorrente a pagar ao recorrido, a esse título, a quantia de € 5 000,00 (cinco mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data do presente acórdão até integral pagamento, absolvendo a recorrente da parte restante do pedido de indemnização em causa;

(assinaturas eletrónicas nos termos dos arts. 132º, n.º 2, 153.º, n.º 1, ambos do CPC e do art.º 17.º da Portaria n.º 350-A/2025 de 09/10)