| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I - RELATÓRIO
EDP ---, S.A, intentou acção ordinária contra --- Companhia de Seguros, SA e Construtora ---, Ldª, pedindo que as rés sejam condenadas solidariamente a pagar-lhe a quantia de € 111.587,20, acrescida da actualização de capital referente ao ano de 2007 até à citação, e dos respectivos juros legais desde esta data e ainda a quantia de € 10.000,00, a título de danos patrimoniais.
Alegou, em síntese, que a ré Construtora ---, Ldª, quando se encontrava a realizar uma obra com uma máquina retroescavadora, na Rua da Beneficência, em Lisboa, cortou e danificou os cabos subterrâneos de condução de energia eléctrica em alta tensão que ali se encontravam instalados.
Por via daquela conduta a autora foi obrigada a reparar os cabos, tendo despendido a quantia de € 56.258,03. Durante várias horas ficou impossibilitada de vender energia, com o que teve um prejuízo de € 48.525,00.
A autora sofreu danos na sua imagem, atenta a relevância do serviço que presta e o número elevado de clientes que tiveram interrupção no fornecimento de energia eléctrica, gerando-se grande insatisfação contra a autora, daqui decorrendo danos não patrimoniais no montante estimado em € 10.000,00.
A ré Construtora --- não se informou junto da autora da existência e localização dos cabos, não tendo usado dos cuidados recomendáveis para evitar os danos nem pediu plantas topográficas ou de traçado das redes.
A ré seguradora contestou, alegando, em síntese, que garante a responsabilidade civil extracontratual em que possa incorrer a ré Construtora --- até ao montante de € 50.631,01.
A danificação dos cabos ficou a dever-se ao facto de não se encontrarem implantados de acordo com o cadastro, inexistindo culpa por parte da 2ª ré.
A ré Construtora --- pugna pela improcedência da acção, absolvendo-se as rés do pedido ou, subsidiariamente pela condenação da ré seguradora por todos os danos causados pela 2ª ré, nos termos do contrato de seguro outorgado pelas rés.
Em síntese, alegou que um cabo eléctrico de 60.000 Volts foi rompido, porque a real localização dos cabos pertencentes à EDP não coincidia com a constante da informação cadastral fornecida à Construtora ---, já que a distância entre a representação que figura na planta e a realidade constatada, é de cerca de 3,70 metros, encontrando-se o cabo eléctrico de 60.000 Volts a uma profundidade de 80 cm, contrariamente às informações prestadas pela autora, segundo as quais, o cabo em questão estaria a 1,20 m de profundidade.
Fez tudo o que em situações normais seria adequado a evitar os danos, utilizando todos os cuidados e precauções exigíveis pelas normas técnicas e pelas regras da experiência comum, com o objectivo de evitar a produção de danos. Caso se venha a apurar a responsabilidade da ré Construtora, será a ré seguradora, para quem foi transferida a responsabilidade civil por danos causados na execução da empreitada, a entidade responsável pela liquidação desses danos.
A autora apresentou réplica, concluindo como na petição inicial.
Foi proferida decisão que julgou a acção improcedente por não provada e absolveu as rés do pedido.
Não se conformando com a douta decisão, dela recorreu a autora, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
1ª – Por tudo o exposto há que concluir que a Mmª Juiz a quo não efectuou uma correcta apreciação da prova, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas supra identificadas, que aqui se dão por reproduzidos, não os valorizando adequadamente na decisão recorrida, justificando-se, por isso, a sua reapreciação, nos seguintes termos:
a) Conjugando a prova testemunhal reapreciada com a prova documental existente nos autos, a resposta ao quesito 13º, 14º e 15º deverá ser alterada para “não provado”;
b) Quesito 26º - Considerando que a resposta a este quesito é dada por remissão para a resposta dada ao quesito 15º, requer-se que em conformidade com o supra exposto a mesma seja alterada para “não provada”;
c) da conjugação da prova testemunhal reapreciada e prova documental nos autos, resulta provado que o cabo estava protegido por lajetas, método próprio, adequado e usual na época, pelo que, de acordo com a resposta dada ao quesito 18º da base instrutória seja,
- alterada a resposta ao quesito 17º, remetendo-se a mesma para o provado no quesito 18º, ou em alternativa,
- dar-se como “não provado que a vala dos cabos não detinha qualquer dispositivo de pré aviso” , suprimindo-se a referência à banda sinalizadora (não usada à data da instalação dos cabos).
2ª - Consequentemente, da conjugação da prova documental e testemunhal (após consideração das alterações requeridas) resulta inequívoco que:
a) - o cabo da recorrente foi cortado pela máquina que operava sob as ordens e interesse da ré Construtora....;
b) - O cabo cortado estava instalado desde a década de sessenta, de acordo com a profundidade exigida, que não era inferior a 1,20 mt;
c) - O cabo estava protegido por lajetas que materializavam a protecção mecânica dos cabos;
d) - a instalação do cabo nunca foi alterada pela recorrente e quaisquer alterações à superfície nunca lhe foram comunicadas;
e) - quando os colaboradores da recorrente chegaram ao local do acidente toda a superfície estava revolvida com movimentação de terras, não era possível identificar, asfalto, lancil ou qualquer outro elemento;
f)- Em consequência do corte do cabo a recorrente teve prejuízos e tem direito a ser indemnizada, na medida em que a ré não provou que empregou todas as diligências requeridas e exigíveis atento o caso concreto, porquanto,
g) - não se informou, não pediu plantas topográficas ou de traçados de redes à A. entidade detentora e gestora dos cabos eléctricos, a aqui recorrente, logo, única entidade competente para fornecer plantas e croquis dos traçados eléctricos;
h) - a alegada documentação que recebeu do dono da obra não estava actualizada, pois do cadastro não constava a situação actual dos arruamentos e a A. não foi solicitada a pronunciar-se sobre a mesma ou deslocar-se ao local para esclarecimento de eventuais dúvidas;
i) – A ré Construtora --- tinha conhecimento da existência do cabo, pelo menos “algures” ali perto, pois o mesmo já havia sido identificado noutro local da obra;
j) - e, mesmo não actualizado, a alegada planta recebida do dono da obra identificava claramente a existência daquele cabo de 60 KV;
k) - o que deveria ter levado a uma maior prudência na execução da vala em questão e na utilização daquela máquina pesada, que foi a “potenciadora” do acidente, como disse a sua testemunha;
l) - Este facto, mesmo só por si, se a ré usasse da diligência necessária ao caso, (até pelo perigo que representa o corte de um cabo eléctrico de 60 KV para os trabalhadores que fazem os trabalhos) deveria ter servido de aviso, sendo que “uma perpendicular” como disse a testemunha, teria dado indicações mais seguras sobre a localização daqueles cabos, considerando o desajuste invocado pela ré relativamente aos documentos recebidos do dono da obra.
Ou seja,
m) - As “regras da arte” obrigam a sondagem prévia da localização das infraestruturas subterrâneas, aquando de qualquer intervenção no subsolo da cidade de Lisboa, com rigor acrescido quando reconhecidamente se sabe que os cadastros que lhe foram fornecidos não estavam actualizados e se sabia, pois já o tinha encontrado, que aqueles cabos telefónicos e de 60 KV estavam “por ali”.
n) - Consequentemente, era, inequivocamente, do conhecimento da ré Construtora, que deveria, por dever de ofício e prevenção de acidentes, ter ponderado a necessidade de identificar claramente a localização do cabo antes de ter ordenado a intervenção daquela máquina pesada.
3ª – Foi claramente culposa a falta de cuidado e prudência exigível à R., que tinha o dever de não confiar precipitadamente, para não dizer levianamente, em cadastros onde “não constava a situação actual dos arruamentos”, e não ter tomado as providências necessárias para o evitar, sendo que resultava directamente dos documentos que alegou ter recebido do dono da obra que o cabo se encontrava instalado sob o asfalto.
4ª - Nesta conformidade, não ilidiu a ré a presunção de culpa que sobre si impendia, pois não provou que tomou todas as providências adequadas ao caso concreto, mostrando-se manifestamente insuficiente, de acordo com as regras de arte, a “confiança” que depositou na documentação da dona da obra, no total desconhecimento dos serviços da recorrente que tem a seu cargo fornecer as plantas e croquis das suas redes quando solicitados. Pois como se lê no Ac da RC identificado na pág. destas alegações, “é necessário que se prove terem sido esgotados todos os meios capazes de afastar a sua culpa no sinistro” , o que não aconteceu no caso dos autos.
5ª - Sendo certo que o principio da livre apreciação da prova não colide, nem isenta o julgador da análise critica sobre toda a prova produzida, e que o julgador não está imune ao cometimento de erro na apreciação da prova, a decisão recorrida denota uma deficiente análise sobre a globalidade da prova produzida, que vem a reflectir-se na insuficiente fundamentação da motivação que o leva a eleger apenas determinados factos para suporte da sua decisão.
6ª - Em suma a douta sentença recorrida, na sua fundamentação interpretou incorrectamente a prova produzida o que levou a errada aplicação do direito,
7ª - Devendo a ré ser responsabilizada nos termos do disposto no artº 483º do C.C.
8ª - E, ainda, considerar-se não ilidida a presunção de culpa prevista no artº 493, nº 2 do C.C, responsabilizando-se a ré Construtora ---, também a este título.
9ª - Ao não decidir assim, violou a Mª Juiz, o disposto nos artigos 483º, 493º, nº 2, 496, 562º e 563º, todos do C.Civil, e 653º, nº 2 e 655º nº 1, ambos do C.P.C.
Termina pedindo que a sentença seja substituída por outra em que se condene ambas as rés no pagamento dos prejuízos provados.
As rés contra-alegaram, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A- Fundamentação de facto
Mostra-se assente a seguinte matéria de facto:
1º - EDP ---, SA tem como objecto a distribuição e venda de energia eléctrica, integra o Sistema Eléctrico Público e é titular de uma licença vinculada de distribuição - (A).
2º - Companhia de Seguros ...., por um lado, e Construtora ---, Ldª, por outro, no dia 01.01.2002, declararam, por escrito, intitulado apólice nº ....., a primeira assumir a responsabilidade civil da segunda por danos provocados pelo exercício da actividade de construção da R. Construtora ---, “(…) restringida aos custos da reparação dos cabos, canalizações ou instalações subterrâneas, ficando expressamente excluídas perdas indirectas de qualquer natureza, lucros cessantes ou paralisações (…)”, até ao limite de € 1.496.394,00, sendo aplicada a cada sinistro uma franquia de 10% do valor reclamado, com um mínimo de € 4.988,00 e um máximo de € 24.940,00 - (B).
3º - Construtora ---, Ldª dedica-se a trabalhos de construção civil e obras públicas - (C).
4º - No subsolo da cidade de Lisboa estão instalados, entre outros, cabos de condução de energia eléctrica - (D).
5º - No dia 21.07.2004, o pessoal da R., operando com máquina retroescavadora, na Rua da Beneficência, ao Rego, e junto do Hospital Curry Cabral, quando procediam a trabalhos, a mando da C.M de Lisboa, cortaram com aquela máquina os cabos subterrâneos de condução de energia eléctrica em alta tensão que ali se encontravam instalados e designados pela A. como cabo 6065 e 65066 (3x150), Palhavã-Praça da Figueira - (E).
6º - O facto referido em 5º teve repercussões no fornecimento de energia eléctrica em toda a zona servida por aquela rede - (F).
7º - A A. mandou reparar os cabos de condução de energia eléctrica referidos em 5º - (1º).
8º - A R., Construtora ---, não se informou junto da A. da existência e localização dos cabos - (2º).
9º - Nem pediu plantas topográficas ou de traçados das redes - (3º).
10º - A reparação do cabo Praça da Figueira 2 foi realizada entre 21.07.2004 e 31.07.2004 e a reparação do cabo Praça da Figueira 2 foi feita entre 21.07.2004 e 03.08.2004 - (4º).
11º - A A. despendeu com a reparação referida em 5º) € 37.321,50 de materiais aplicados - (5º).
12º - € 6.852,00 de mão de obra própria - (6º).
13º - € 1.179,00 referente a gastos com viaturas próprias - (7º).
14º - € 11.175,53 de encargos com a contratação do PSE - (8º).
15º - A A. em virtude do facto referido em 5º não procedeu ao fornecimento de energia durante várias horas a vários clientes, computada em 32,35 MWh - (9º).
16º - Tendo a A. deixado de receber a quantia de € 48.525,00 - (10º).
17º - Os clientes da A. que tiveram interrupção no fornecimento de energia mostraram-se insatisfeitos - (11º).
18º - Antes do início dos trabalhos a C.M. de Lisboa entregou à R. Construtora --- a planta da área onde esta realizaria os trabalhos, com indicação da localização dos cabos eléctricos presentes no subsolo, onde se encontravam os cabos referidos em 5º, tendo sido ainda fornecido pela C.M. de Lisboa à R. Construtora --- o respectivo cadastro - (12º, 13º, 21º, 22º e 23º).
19º - Do cadastro referido em 18º o cabo referido em 5º encontrava-se a cerca de 3,70 m fora da sua localização planimétrica - (14º, 26º e 27º).
20º - Em algumas zonas os cabos encontravam-se a cerca de 0,80 cm, quando o cadastro previa 1,20m - (15º e 26º).
21º - Do cadastro não constava a situação actual dos arruamentos - (16º).
22º - A vala dos cabos não detinha qualquer dispositivo de pré-aviso, como a banda sinalizadora - (17º).
23º - Encontravam-se lajetas pré-fabricadas que materializavam a protecção mecânica aos cabos ali colocados - (18º e 28º).
24º - O facto referido em 5º ocorreu às 14h00 - (19º).
25º - A R. Construtora --- deu conhecimento, a todos os trabalhadores que se encontravam em obra, da localização dos cabos referidos em 18º - (24º).
26º - A R. Construtora --- procedeu à execução dos trabalhos de escavação, observando as indicações fornecidas pela C.M. de Lisboa - (25º).
B- Fundamentação de direito
Nos termos preceituados nos artºs 660º nº 2, 684º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste tribunal. Nesta conformidade e considerando também a natureza jurídica da matéria versada, cumpre focar os seguintes pontos:
- Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.
- A responsabilidade das rés.
Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.
Entende a autora que a matéria constante dos quesitos 13º, 14º, 15º, 17º, 18º e 26º se mostra incorrectamente julgada.
Vejamos se tem razão.
A matéria de facto só pode ser alterada pela Relação nas situações contempladas no nº 1 do artº 712º do C.P.C.
Uma dessas situações, a que releva para o caso, e uma vez que houve gravação da prova, é da alª a), ou seja, “se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida”.
Nos termos do artº 690º-A, nº 1, do C.P.C. quando “se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.”
Por sua vez, o nº 2 estabelece:
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do nº 2 do artº 522-C.
Destes preceitos resulta, para a parte que impugna a matéria de facto, o cumprimento de diversas regras ou formalismos processuais.
Incumbe, assim, ao recorrente relativamente ao pedido de reapreciação da matéria de facto:
- A necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente nas conclusões qual a parcela ou segmento o "ponto" ou "pontos" da matéria de facto da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento.
- O ónus de fundamentar as razões por que discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios, constantes de auto, ou de documento incorporado no processo, ou de registo ou gravação nele realizada, que, no entender do recorrente, impõem decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados.
Face à actual redacção do nº 2 do artº 690º-A, introduzida pelo DL 183/2000, de 10/8, dispensou-se a”transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que (o recorrente) se funda”.
- O ónus de, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n°. 2 do artigo 522°.-C ", segundo o qual "quando haja lugar a registo áudio (. ..), deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento".
A reapreciação da prova é meramente auditiva, não abrange sequer todo o depoimento prestado por uma qualquer testemunha, mas apenas o depoimento que incidiu sobre os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, e que este tem de indicar por referência ao assinalado na acta da audiência de julgamento.
Assim, torna-se necessária a individuação dos factos considerados incorrectamente julgados, e a localização na fita registadora dos depoimentos testemunhais que incidiram sobre tais factos, feita através do documento autêntico que é a acta de julgamento, o que visou, em confronto com o regime anterior, facilitar a tarefa quer do tribunal quer dos próprios intervenientes processuais, que assim mais facilmente descortinam os pontos de divergência sobre a matéria de facto invocados pelo recorrente.
Este é o regime aplicável no tocante à reapreciação da prova.
No caso sub judice, e em sede das conclusões do recurso, a apelante não estruturou desta forma a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não obedecendo ao formalismo acima referido.
Na verdade, nas conclusões, (que delimitam o poder de cognição deste tribunal) nem sequer indica quais os concretos meios de prova em que funda a sua impugnação e, muito menos e logicamente, não indica, através da referência ao assinalado na acta, quais as passagens dos depoimentos gravados em que a sua discordância se funda.
Tal como se decidiu no Acórdão do STJ de 5.2.2004[1], entendemos que se a parte quiser que sejam reapreciados pelo Tribunal da Relação os depoimentos gravados tem de indicar nas conclusões do recurso os pontos concretos da matéria de facto que pretende ver modificados e os concretos meios de prova que, no seu entender, levam a decisão diversa.
Escreveu-se, de relevante e a este propósito, em tal douto aresto o seguinte:
“O artº 690º do C.P.Civil estabelece a obrigatoriedade de serem elaboradas conclusões das alegações de recurso, sob pena deste não ser conhecido.
Após o estabelecimento da gravação da prova e da consequente possibilidade da matéria de facto poder ser alterada em recurso, foi acrescentado o artº 690º - A, que determinou que, sob pena de rejeição, o recorrente que impugne aquela matéria deverá especificar os pontos concretos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios que levam a decisão diversa da recorrida.
A história do preceito e a sua inserção sistemática levam-nos a concluir que a referida especificação deverá obrigatoriamente constar das conclusões do recurso.
Nem significa tal exigência um excesso de formalismo.
É que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa um julgamento ex novo e global dessa matéria, mas sim a possibilidade do tribunal de 2ª instância fiscalizar os erros concretos do julgamento já realizado. Dupla jurisdição não quer dizer forçosamente repetição. É o que o legislador pretendeu assinalar no preâmbulo do DL 35/95 de 15.02, quando aí consignou, que o duplo grau de jurisdição visava "apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso".
No mesmo sentido foi decidido pelo acórdão da Relação de Lisboa, de 8.06.2005:
“ Apesar de ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados em audiência, não é possível proceder à requerida reapreciação uma vez que o recorrente, nas conclusões do recurso, não especificou quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou da gravação nele realizada, não indicou as testemunhas nem especificou as concretas passagens dos seus depoimentos que foram mal interpretadas e que impunham decisão diversa da que foi tomada, nem indicou onde se localiza, nessa gravação, o início e termo de cada um desses depoimentos ou de cada uma das partes deles a reapreciar e que, em seu entender, impunham a alteração da decisão”[2].
Ora, o exercício desta faculdade fiscalizadora sobre pontos concretos da decisão da matéria de facto só é possível, não com o arrazoado da alegação, mas sim com a rigorosa delimitação desses pontos nas conclusões do recurso, bem como dos meios de prova que lhes respeitam.
Em casos como o presente, em que se não verifica a indicação, nas conclusões do recurso, dos concretos meios de prova que servem de base à impugnação da matéria de facto, não se impõe o convite aos agravantes para reformular a sua impugnação da matéria de facto[3].
Segundo o preceituado no nº 4 do artigo 690º do C.P.C., “quando as conclusões faltem, sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o n.º 2, o recorrente deve ser convidado a apresentá-las, completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, sob pena de não se conhecer do recurso na parte afectada…”.
Este nº 4 não tem norma equiparável no âmbito do recurso em que se impugne a decisão sobre a matéria de facto.
Na verdade, o artº 690º-A do C.P.C. nada prevê quanto à omissão ou deficiência das conclusões relativas às especificações obrigatórias estipuladas no nºs 1, als. a) e b) e n.º 2.
No Ac. do STJ de 01.10.1998[4], entendeu-se que deveria ser estendido ao artº 690º-A o disposto no nº 4 do artº 690º, em homenagem aos princípios gerais da cooperação e da decisão do processo pelo juiz.
Esse entendimento é, porém, energicamente recusado pela doutrina.
Lopes do Rego, em anotação ao artigo 690º-A, não aderindo à solução adoptada naquele acórdão, ensina o seguinte:
“ A fim de desincentivar claramente possíveis manobras dilatórias, este preceito não previu o convite ao aperfeiçoamento da alegação que versa sobre a matéria de facto que se pretende impugnar e que, desde logo, não satisfaça minimamente o estipulado nos nºs 1 e 2; deste modo, se o recorrente impugnar a matéria de facto, sem delimitar minimamente o objecto do recurso, ou sem fundamentar, de forma concludente, as razões da discordância, erroneamente, o recurso é logo liminarmente rejeitado”[5].
Amâncio Ferreira critica aberta a solução adoptada naquele acórdão. A principal razão que aponta para a imediata rejeição do recurso é a de que o legislador nada declarou ou previu quanto a essa possibilidade de convite prévio, ao contrário do que sucede nos casos do art. 690º, n.º 4 e 75º-A, nº 5 da Lei do Tribunal Constitucional[6].
Nesta conformidade, sendo esta a melhor interpretação do preceito em causa, face à referida inobservância do disposto na citada alª b) do nº 1 do artº 690º- A do C.P.C., indicando, nas conclusões da respectiva alegação, os concretos meios de prova em que se funda a impugnação, é de rejeitar o recurso relativo à decisão de facto.
A responsabilidade das rés.
Importa agora analisar a responsabilidade da rés, nomeadamente saber se a ré Construtora --- agiu com culpa e é responsável pelos danos causados à autora.
Entende a autora que a ré Construtora --- não ilidiu a presunção de culpa prevista no nº 2 do artigo 493º Código Civil.
A douta sentença decidiu o contrário, ou seja, que tal presunção foi ilidida pela ré Construtora ---.
Estamos perante um caso de responsabilidade civil extracontratual, cujos pressupostos estão previstos no artº 483º e seguintes do Código Civil.
No caso concreto, a máquina rectroescavadora era operada por pessoal da ré Construtora ---, tendo cortado os cabos subterrâneos de condução de energia eléctrica em alta tensão que se encontravam instalados na Rua da Beneficência, em Lisboa.
Nos termos do disposto no n°2 do artigo 493° do Código Civil "quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repara-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir".
Assim, o carácter perigoso poderá resultar da própria natureza da actividade ou da natureza dos meios nele utilizados.
Como ensina o Prof. Almeida Costa[7], "deve tratar-se, pois, de actividade que, mercê de qualquer dessas duas razões, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral".
A perigosidade de certa actividade há-de apurar-se em concreto perante o tipo de actividade desenvolvida ou as circunstâncias verificadas, já que, segundo a lei, a especial aptidão de uma actividade para produzir danos há-de resultar da sua própria natureza ou da natureza dos meios utilizados.
A actividade de escavação no solo, porque consubstancia uma acrescida probabilidade de causar danos, traduz-se numa actividade perigosa pela sua própria natureza.
“Desde que o queixoso alegue e prove que os danos foram causados no exercício de uma actividade perigosa (por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados), a lei (artº 493º, nº 2 do Cod. Civil) presume, a partir desse facto (base de presunção), que o acidente foi devido a culpa do agente. Para exigir a indemnização, não se torna, por conseguinte, necessário ao queixoso alegar nem provar as circunstâncias concretas do acidente, para convencer o tribunal de que o agente procedeu com culpa e é, consequentemente, obrigado a reparar o dano causado. Ao demandado é que cabe, pelo contrário, se quiser liberar-se da obrigação de indemnizar, o ónus de alegar e provar, nos termos da disposição legal citada, que empregou todas providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos ou que o acidente se deveu a culpa do lesado ou de terceiro”[8].
Ora sendo assim, afastada fica a possibilidade de o responsável se eximir à obrigação de indemnizar com a alegação que os danos se teriam verificado por uma outra qualquer causa -causa virtual- mesmo que ele tivesse adoptado todas as procedências referidas naquele n.°2 do artigo 493º [9].
Do normativo transcrito decorre uma presunção legal de culpa que se traduz em o lesante só poder exonerar-se da responsabilidade provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para evitar os danos.
Ora, no caso concreto em apreço, foi feita a prova da utilização de uma máquina retroescavadora perfuradora, que é considerada actividade perigosa, assim como dos danos provocados – Cfr factos provados sob os nºs 5 a 7 e 11 a 17.
Desta forma, funciona a presunção legal estabelecida no nº 2 do artº 493º do Código Civil, no sentido de a culpa ser atribuída à ré Construtora ---.
Cabia, pois, àquela ré ilidir tal presunção legal, alegando e provando que na escavação feita com a máquina retroescavadora, foram empregues todas as providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos.
A ré fez o que seria adequado para evitar o perigo, conforme decorre da seguinte matéria de facto:
- A ré Construtora não se informou junto da autora da existência e localização dos cabos, não lhe tendo pedido plantas topográficas ou de traçados das redes - (8ºe 9º).
- Antes do início dos trabalhos a C.M. de Lisboa entregou à R. Construtora --- a planta da área onde esta realizaria os trabalhos, com indicação da localização dos cabos eléctricos presentes no subsolo, onde se encontravam os cabos referidos em 5º, tendo sido ainda fornecido pela C.M. de Lisboa à R. Construtora --- o respectivo cadastro – (18º).
- A R. Construtora --- deu conhecimento, a todos os trabalhadores que se encontravam em obra, da localização dos cabos referidos em 18º - (25º).
- A R. Construtora --- procedeu à execução dos trabalhos de escavação, observando as indicações fornecidas pela C.M. de Lisboa - (26º).
- Do cadastro referido em 18º o cabo referido em 5º encontrava-se a cerca de 3,70 m fora da sua localização planimétrica - (19º).
- Em algumas zonas os cabos encontravam-se a cerca de 0,80 cm, quando o cadastro previa 1,20m - (20º).
- Do cadastro não constava a situação actual dos arruamentos - (21º).
- A vala dos cabos não detinha qualquer dispositivo de pré-aviso, como a banda sinalizadora - (22º).
Nesta conformidade, tendo a ré obtido, previamente às escavações no subsolo da Rua da Beneficência, informações da entidade responsável pela instalação e gestão dos cabos eléctricos, como decorre das plantas juntas aos autos, nada mais é, razoavelmente, exigível à ré Construtora ....
Não está, por isso, a ré constituída na obrigação de ressarcir a autora por todos os prejuízos que com esta actuação lhe ocasionou, pois elidiu a presunção de culpa que sobre ela impende.
Improcedem, assim, as conclusões das alegações da apelante.
III - DECISÃO
Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a douta sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 25 de Junho de 2009
Ilídio Sacarrão Martins
Teresa Prazeres Pais
Carla Mendes
[1] www.dgsi.pt
[2] www.dgsi.pt.
[3]Ac. RL de 25.03.2003 in CJ II/03, pág. 97.
[4] BMJ 480º, pág. 348
[5] Comentários ao Código de Processo Civil”, Volume I, 2ª edição, 2004, pág. 585. Esta posição é também assumida por Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado”, Volume 3º, pág. 53.
[6] Manual dos Recursos em Processo Civil”, 3ª edição, pág. 150, anotação 301.
[7] Direito das Obrigações, 6ª edição, página 493.
[8] Antunes Varela, RLJ Ano 122º, pág. 217.
[9] Neste sentido, ver Pires de Lima e Antunes Varela in Código Civil Anotado, 2ª edição, em anotação ao citado artigo 493°.
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