Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
3816/2004-6
Relator: ARLINDO ROCHA
Descritores: COMPETÊNCIA MATERIAL
GESTÃO PRIVADA
GESTÃO PÚBLICA
COMODATO
CONTRATO-PROMESSA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06/17/2004
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA
Sumário: Está submetido ao direito privado o contrato-promessa de comodato relativo a um edifício de Teatro celebrado entre um Município e uma sociedade promotora de espectáculos.
A competência material para a resolução de litígio decorrente desse contrato pertence aos tribunais judiciais.
Decisão Texto Integral: Acordam no tribunal da Relação de Lisboa


1. Artistas Unidos-Produção e Realização de Cinema, Teatro e Outros Espectáculos Artísticos, Ldª, intentaram no Tribunal Cível da comarca de Lisboa acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra o Município de Lisboa, em que pedem a sua condenação na quantia de 9.360.248$00, acrescida de juros.
Em síntese, alega que estabeleceu negociações com a Câmara Municipal de Lisboa para a cedência por esta à autora do Teatro Municipal de São Luiz, tendo o acordo ficado estabelecido; porém, na época em que a autora devia poder aceder às instalações, viu-se impedida por encerramento do Teatro.
O R. contestou, alegando que nada deve, pois ofereceu à autora solução alternativa, não tendo esta os prejuízos que invoca.

Foi proferido despacho saneador, fixados os factos assentes e elaborada a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais.
No decurso da audiência, pela autora foi requerida a junção aos autos de um documento (uma minuta de protocolo bianual a celebrar com o Ministério da Cultura em 10.1.97).
Essa junção foi indeferida, tendo a autora interposto recurso desta decisão, que foi admitido como agravo, com subida diferida e efeito meramente devolutivo.

Foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou o R. a pagar à autora nas quantias constantes dos quesitos 5º, 7º e
9º e, ainda, na importância de 3.000.000$00, a título de indemnização por danos morais, com juros, aquela e esta, desde a citação.
O R. não se conformou com esta decisão, recorrendo da mesma para este Tribunal.

Relativamente ao recurso de agravo, a autora formulou as seguintes conclusões:
É permitido o oferecimento de prova documental até ao encerramento da discussão em 1ª instância;
O indeferimento da junção fundamenta-se numa circunstância formal (falta de assinatura) que não é impeditiva da consideração probatória do documento em causa, não estando o tribunal inibido de lhe atribuir algum valor, nos termos do art. 366º do C.Civil;
O documento em causa é relevante para a decisão a proferir e esclarece e comprova os factos constantes dos quesitos 3º e 13º;
Ademais, o indeferimento consubstancia uma nulidade processual (art. 201º, nº1, do CPC), na medida em que viola as disposições conjugadas dos arts. 364º, 366º do C.C. e 523º, nº 2, do CPC e é susceptível de influir na decisão da causa.

O R. não contra-alegou.

Quanto ao recurso interposto da decisão final, o R. apresentou as seguintes conclusões:
O ofício do Chefe de Divisão configura-se apenas como um acto de administração corrente, preparatório da decisão final, que competia ao Presidente da Câmara;
Esse chefe não detém poderes para vincular contratualmente o R.;
Razão pela qual, não se mostrando existir no caso concreto a alegada responsabilidade contratual do R., deve a presente acção ser julgada improcedente;
A pretensão indemnizatória da A, a existir, só poderia ter lugar em sede de responsabilidade civil extracontratual da autarquia, desde que verificados os respectivos pressupostos;
O acto praticado pela Chefe de Divisão, do qual a A sustenta terem decorrido os danos que pretende ver indemnizados pelo R. integra-se no âmbito dos actos de gestão pública;
Ora, a competência para conhecer das acções sobre responsabilidade do Estado, dos demais entes públicos, dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes dos actos de gestão pública pertence ao tribunal administrativo e não ao tribunal comum, conforme decorre do disposto na al. h) do nº 1 do art. 51º do E.T.A.F.;
Razão pela qual seria este tribunal absolutamente incompetente em razão da matéria para apreciar do pedido, devendo em consequência absolver o R. da instância;
A Autora não provou a existência de prejuízos efectivos e o nexo de causalidade entre o dano e o incumprimento do alegado contrato; Consubstancia o pedido da Autora o ressarcimento de alegados danos advenientes das obrigações assumidas com o Ministério da Cultura e com terceiros contratados para a realização dos espectáculos previstos realizar no Teatro S. Luiz;
Ora, nenhuma das actividades a que a Autora se vinculou para com o Ministério da Cultura a realizar durante o ano de 1997 e, assim, receber os respectivos subsídios, corresponde àquelas que estavam previstas efectuar no Teatro Municipal S. Luiz e, no que respeita à actividade para o ano de 1998, a Autora apenas estaria comprometida a apresentar o respectivo projecto artístico até 31 de Outubro de 1997;
Tão pouco logrou a Autora demonstrar que tivesse assumido compromissos com terceiros em consequência do ofício da Chefe de Divisão da CML, em Agosto de 1996, confirmando a cedência do S. Luiz;
Pois, a existência de um qualquer dano ou prejuízo implicaria que a A alegasse e especificasse concretamente quais os compromissos que assumiu com terceiros em consequência daquele ofício e em que momento os assumiu, o que não fez;
Necessária à existência do nexo causal entre os danos e o incumprimento do contrato seria a prova pela Autora de que tinha assumido compromissos em relação ao Ministério da Cultura e em relação a terceiros quanto à realização de determinados espectáculos, em determinadas datas, como consequência da expectativa de cedência do Teatro S. Luiz para a realização desses mesmos espectáculos, e que, em virtude do rompimento das negociações, teria sofrido prejuízos, pois encontrava-se obrigada a levar a cabo aqueles espectáculos em virtude dos compromissos assumidos anteriormente com terceiros;
Pelo que se conclui que a Autora realizou os espectáculos porque compreendidos no seu programa de acção e não porque a tal estivesse obrigada em virtude de obrigações anteriormente assumidas com o Ministério da Cultura e com terceiros contratados para a realização dos espectáculos previstos realizar no Teatro S. Luiz;
Assim, a sentença, ao decidir pela existência de um contrato e pela verificação dos prejuizos em razão do seu incumprimento, incorreu na nulidade a que se refere a al. c) do art. 668º do CPC.

Nas contra-alegações, a autora sustenta que a decisão deverá ser mantida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:


A A. é uma sociedade por quotas que tem como objecto social a produção e realização de cinema, teatro e outros espectáculos artísticos (alínea A).
No ano de 1996, a A. e a Câmara Municipal de Lisboa iniciaram negociações com vista à cedência, a título gratuito, pela segunda à primeira, do teatro Municipal São Luiz, para apresentação de vários espectáculos e um seminário, a ter lugar nos anos de 1997/1998 (alínea B).
Na sequência dessas negociações, a R. enviou à Autora o oficio que consta dos autos a fls. 24 que diz o seguinte:
"Na sequência da nossa reunião confirmo a cedência, a titulo gratuito, do Teatro Municipal de São Luiz, para apresentação de vários espectáculos, conforme se segue Março/1 a 6 - Ensaios de "O Fim ou Tende Misericórdia de Nós"
7 – Estreia
24 – Desmontagem Fover do Balcão de 1ª Ordem
A partir de 11 de Março – 1ª fase do seminário de dramaturgia "Prometeu um”
Aguardo marcação da apresentação na Sala Principal
Sala Principal
1998 - Fevereiro
5 a 21 - Coriolano; (alínea C).
A cedência do Teatro Municipal de São Luiz era efectuada englobando o pessoal de sala, técnicos de palco, material de iluminação e de som (alínea D).
A Autora apresentou ao Ministério da Cultura um projecto de realizações teatrais para o biénio de 1997/1998, a ser apoiado por aquele Ministério e nos termos do qual a A. assumia a obrigação de realizar os espectáculos referidos, contando com a sala de espectáculos referida (alínea E).
A Ré enviou à A., aos 09 de Set. 96, o oficio que se encontra nos autos a fls. 113, no qual a Ré escreve:
"Solicito que entre em contacto com o Chefe de gabinete do Senhor Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, Dr. Tomás Vasques, a propósito da cedência do Teatro Municipal de São Luiz, em 1997 e 1998" (alínea F).
No dia 2 de Fevereiro de 1997, a A. soube através da referida Dra. Vanda Freitas que a Ré havia assinado um protocolo com o Teatro Mais, nos termos do qual cedia a este a utilização do Teatro Municipal São Luiz, encontrando-se tal Companhia Teatral já a utilizar as instalações daquele Teatro (alínea G).
Veio a constar à A., em finais de 1996, através de notícias saídas na imprensa e através de pessoas dos serviços da Ré que o Teatro Nacional de São Luiz estaria comprometido e já atribuído a outrem, nas datas referidas (1º da BI).-
No dia 16 de Janeiro de 1997, a A. contactou telefonicamente a Ré na pessoa da Sra. Dra. Vanda de Freitas, que lhe referiu que o teatro em causa iria entrar em obras pelo que não seria possível o cumprimento do acordado, solicitando que a A. aguardasse até dia 22 daquele mês ( 2º da BI).
A A. assumiu obrigações com o Ministério da Cultura e em relação a terceiros contratados para a realização dos espectáculos referidos (3º da BI).
No que diz respeito ao espectáculo "O Fim ou Tende Misericórdia de Nós", o mesmo veio a realizar-se numa sala sem habituação de público, a antiga Litografia de Portugal, tendo sido iniciado na Culturgeste 4º da BI).
Tendo a A. suportado os seguintes custos:
Arrendamento da sala das antigas oficinas da Rua da Rosa da Litografia de Portugal, no montante de 1.392.300$00 (Um milhão, trezentos e noventa e dois mil e trezentos escudos);
Despesas com iluminação, incluindo o aluguer, montagem e operação do equipamento de luz, no montante de 2.263.576$00 (Dois milhões, duzentos e sessenta e três mil, quinhentos e setenta e seis escudos);
Despesas com o pessoal de montagem (reparação da sala e desmontagem) no valor de 550.000$00 (Quinhentos e cinquenta mil escudos);
Despesas com a pintura e repintura de paredes, incluindo trabalho e materiais no montante de 231.682$00 (Duzentos e trinta e um mil, seiscentos e oitenta e dois escudos);
Despesas com as varas para colocação de projectores da sala no valor de 263.250$00 (Duzentos e sessenta e três mil, duzentos e cinquenta escudos);
Despesas com a montagem do espectáculo no montante de 93.134$00 (Noventa e três mil, cento e trinta e quatro escudos);
Despesas com os seguros de acidentes pessoais dos actores, acidentes de trabalho de técnicos, seguros dos projectores do Teatro São Carlos, no montante de 247.574$00 (Duzentos e quarenta e sete mil, quinhentos e setenta e quatro escudos) (5º da BI).
No que diz respeito ao espectáculo/seminário "Prometeu Um", o mesmo veio a realizar-se no Teatro" A Comuna" (6º da BI).
Tendo a A. despendido os seguintes custos:
Despesas com o arrendamento da sala no valor de 216.000$00 (Duzentos e dezasseis mil escudos);
Despesas com a montagem do espectáculo no valor de 250.000$00 (Duzentos e cinquenta mil escudos) (7º da BI).
No que diz respeito ao espectáculo "A Tragédia de Coriolano", o mesmo veio a realizar-se no Teatro Politeama (8º da BI).
Tendo a A. despendido os seguintes custos:
Despesas com o apoio técnico à realização do espectáculo no valor de 812.016$00 (Oitocentos e doze mil e dezasseis escudos);
Despesas com a impressão de bilhetes no montante de 40.716$00 (Quarenta mil setecentos e dezasseis escudos) (9º da BI).
A. não apresentou os espectáculos no Teatro Municipal de São Luiz e fê-lo nas instalações antes referidas (Resposta com esclarecimento ao 10º da BI).
Os espectáculos foram realizados em condições que afectaram o produto final (Resposta com esclarecimento ao 11º da BI).
A. teve conhecimento nos últimos meses do anos de 1996 que não era possível a cedência da sala do Teatro de São Luiz (Resposta com esclarecimento ao 14º da BI).

3. O Direito.
Nos termos do disposto no art. 710º, nº1, do CPC, a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição; mas os agravos interpostos pelo apelado que interessam à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada.
Deste modo, importa conhecer, desde já, o recurso interposto da decisão final pelo Município de Lisboa.

Atendendo a que o objecto do recurso é balizado pelas conclusões, como resulta do disposto nos arts. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 4, do CPC, e vem sendo orientação uniforme da jurisprudência, salvo se houver questões que sejam do conhecimento oficioso, a elas nos cingiremos na apreciação do recurso.

Essas conclusões enquadram as seguintes questões essenciais:
- Incompetência absoluta do tribunal;
- Qualificação do contrato celebrado entre A. e R.;
- Vinculação do Município pelo Chefe de Divisão;
- Ausência dos pressupostos da responsabilidade civil contratual;
- Nulidade da sentença.

Vejamos, agora, as questões enunciadas.

Nas alegações de recurso o R. veio arguir a incompetência absoluta em razão da matéria, sustentando que a competência para conhecer das acções sobre responsabilidade do Estado, dos demais entes públicos, dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes dos actos de gestão pública pertence ao tribunal administrativo e não ao tribunal comum, conforme decorre do disposto na al. h) do nº 1 do art. 51º do E.T.A.F., razão pela qual seria este tribunal absolutamente incompetente em razão da matéria para apreciar do pedido, devendo, em consequência, absolver o R. da instância.
A competência é um pressuposto processual, cuja apreciação deve preceder, por esse motivo, o fundo da causa.
É pacífico, por outro lado, que esse pressuposto se afere pela forma como o autor configura a acção, definida esta pelo pedido, pela causa de pedir e pela natureza das partes (cfr. Ac. do STJ de 9.5.95,CJ, III-68).
Por isso se diz que a competência se determina pelo pedido do autor.
Conforme ensinava Manuel de Andrade, há que atender, para esse efeito, aos termos em que foi posta a acção, seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para a qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto de onde teria resultado esse direito, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes) – Noções Elementares de Processo Civil, 1956, págs. 88 e 89.
Em consonância com este entendimento, dispunha o art. 63º, nº 1, do CPC (com a redacção introduzida em 1961) que a competência se fixa no momento em que a acção se propõe e, no tocante às modificações de facto, irrelevariam todas aquelas que viessem a ocorrer posteriormente.
Idêntico princípio foi consagrado pela anterior L.O.F.T.J. (art. 18º da Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro e se mantém na actual (art. 21º da Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro).
De harmonia com o art. 211º, nº 1, da Constituição da República, “ Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem a jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”.
A última parte do preceito consagra o princípio da competência genérica ou residual dos tribunais comuns.
Este princípio também mereceu, de resto, consagração expressa na lei ordinária: “São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional (arts. 66º do C.P.Civil e 18º, nº 1, da LOFTJ).
Podemos já inferir do exposto que a atribuição de competência ao tribunal de jurisdição comum pressupõe a inexistência de norma específica que atribua essa competência a uma jurisdição especial para dirimir determinado litígio, tal como o autor o configura.
A reforma constitucional de 1989 veio impor, pela primeira vez, a necessidade da existência de Tribunais Administrativos e o actual art. 212º, nº 3 define a sua competência:
“Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Conforme acentuam Vital Moreira e Gomes Canotilho, os tribunais administrativos deixaram de ser facultativos e constituem agora uma categoria com estatuto constitucionalmente autónomo e com competência específica, acrescentando: “os tribunais administrativos são agora os tribunais ordinários da justiça administrativa. A letra do preceito (art. 214º) parece não deixar margem para excepções, no sentido de consentir que estes tribunais possam julgar outras questões ou que certas questões de natureza administrativa possam ser atribuídas a outros tribunais” (Constituição Anotada, 3ª ed., pág. 814).
Em conformidade com o citado comando do Texto Fundamental, dispunha o art. 3º da E.T.A.F (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), na redacção em vigor à data da propositura da acção, que “ incumbe aos tribunais administrativos e fiscais... dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Podemos também concluir do exposto que a competência dos tribunais administrativos se reconduz, actualmente, à questão de saber o que deve entender-se por litígios emergentes de relações jurídicas administrativas.
De resto, a mesma referência às “relações jurídicas administrativas” surge em outros preceitos do ETAF, tal como surge também no Código de procedimento Administrativo.
Este último diploma legal define, no seu art. 178º, nº1, o contrato administrativo como “ o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa”.
Mas, no segmento puramente contratual, as coisas nem sempre foram assim entendidas.
Conforme assinala o Prof. Diogo Freitas do Amaral (Direito Administrativo, 1989, III, págs. 425 e segs.), haverá que recordar, relativamente ao âmbito do contrato administrativo, três fases na evolução histórica desta matéria:
A 1ª coincide com a interpretação dada pelo Prof. Marcello Caetano ao art. 815 § 2º do C. Administrativo (versão de 1940), segundo o qual, administrativos seriam apenas os contratos enumerados naquele preceito;
A 2ª começa a ser sustentada por Melo Machado em 1937, para quem a enumeração legal só vigorava em sede contenciosa (em termos de saber quais são os contrato administrativos sobre os quais têm competência os tribunais administrativos, mas já não para efeito de direito substantivo, visto dever entender-se que são administrativos todos aqueles contratos que tiverem um regime de direito administrativo, independentemente da sua enumeração legal;
A 3ª - que é a actual – reporta-se à publicação do ETAF (aprovado pelo DL. nº 129/84, de 27 de Abril): este diploma não só passou a conter uma definição de contrato administrativo semelhante à do art.178º, nº1 do Código de Procedimento Administrativo, mas veio igualmente afirmar que a enumeração legal tem carácter meramente exemplificativo.
Daí o termos anotado também que tudo se reconduz, actualmente, à questão de saber o que deve entender-se por “relação jurídica administrativa”.
Para Freitas do Amaral, relação jurídica administrativa será “... aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à administração perante os particulares ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração” (ob. cit., págs. 439 e 440).
Este conceito tem a ver com a prática pela Administração de actos de gestão pública e de actos de gestão privada.
Conforme refere o mesmo Professor, “... a utilização da via contratual pela Administração Pública pode traduzir-se no uso de dois tipos completamente diferentes de contratos: se a administração está no exercício de actividades de gestão privada, lançará mão do contrato civil ou comercial; se, pelo contrário, se encontra no exercício de actividades de gestão pública, lançará mão do contrato administrativo (ob. cit., págs. 418 e 419).
Há que precisar, por isso, esses dois conceitos.
Como é sabido, pode a Administração actuar na esfera de direito público ou na esfera do direito privado, isto é, praticar actos de gestão pública e actos de gestão privada.
Ensinava o Prof. Marcello Caetano que “ deve entender-se por gestão pública a actividade da Administração regulada pelo Direito Público e por gestão privada a actividade da Administração que decorra sob a égide do Direito Privado” (Manual, 10ª ed., II, pág. 1222).
Mais em concreto, esclarecia ainda o mesmo Professor sobre os actos de gestão pública:
“Pode dizer-se que reveste a natureza de gestão pública toda a actividade da Administração que seja regulada por uma lei que confira poderes de autoridade para prosseguimento do interesse público, discipline o seu exercício ou organize os meios necessários para o efeito”.
Dito desta forma, tudo parece simples, complicando-se, como refere Abrantes Geraldes (Temas de Reforma de Processo Civil, II, pág. 348) “... quando se trata de descer ao campo da aplicação prática daquela regra abstracta, aí se constatando as enormes dificuldades na detecção de um critério universal e metedologicamente correcto para distinguir as esferas de jurisdição. ... A questão está longe de se considerar encerrada, parecendo mais curial uma postura de prevenção que, seguindo certos padrões geralmente aceites como diferenciadores das variadas situações, não feche a porta a uma certa análise casuística, de modo a potenciar uma melhor decisão das mais variadas situações da vida corrente que os processos retratam e cuja variedade e nuances excedem os limites da previsibilidade do conhecimento humano. ... A dificuldade de eleição de um critério absoluto, capaz de servir de guia a quem tem de resolver as questões, é espelhada pelas vezes que o próprio Tribunal de Conflitos, órgão com funcionamento “ad hoc”, visando apenas a resolução de diferendos de jurisdição entre tribunais judiciais e administrativos, se tem debruçado sobre a matéria, sendo disso exemplo o Ac. de 5.11.81, publicado no BMJ nº 311º/195, cuja sólida fundamentação tem servido de apoio a muitas outras decisões”.
Neste Acórdão, decidiu o Tribunal de Conflitos que se consideram actos de gestão pública “ os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando, eles mesmos, a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção...”, devendo ser havidos como actos de gestão privada “... os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração em que esta aparece despida do poder público e, portanto, numa posição de paridade com o particular ou particulares a que os actos respeitem e, daí, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com inteira submissão às normas do direito privado”.
No caso dos autos, está em causa o incumprimento de um contrato promessa de comodato celebrado entre o Município de Lisboa e a sociedade por quotas “Artistas Unidos-Produção e Realização de Cinema, Teatro e Outros Espectáculos Artísticos, Ldª”.
Tendo em conta a relação de domínio do R. sobre o Teatro de São Luiz, não vislumbramos que, naquele assinalado âmbito de contratação, o Município de Lisboa intervenha com quaisquer poderes de autoridade ou sofra restrições de interesse público, tal como não se antolha que o particular contratante seja investido em direitos ou onerado com deveres de natureza pública.
Não se duvida que a Administração – atento o interesse público que sempre deve prosseguir – se mostra necessariamente vinculada a um especial regime jurídico de contratação.
Só que esse regime não belisca minimamente a natureza privada da contratação.
Estando em causa – como nos parece – um contrato meramente civil, devemos concluir que a competência para a presente acção cabe ao foro comum (cfr. recurso 5497/00, desta secção e em que o agora relator foi adjunto).

De qualquer modo, a arguição da excepção ou o seu conhecimento oficioso sempre seriam extemporâneos.
Sobre este ponto – oportunidade do conhecimento – a lei prevê dos regimes: um corrente e outro especial (art. 102º do CPC).
No primeiro, a oportunidade ocorre enquanto não houver trânsito sobre o fundo da causa. No segundo, a oportunidade recua ao momento do despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da discussão e julgamento.
Mas porquê os mecanismos diversos num e noutro caso, se o que está em jogo é sempre a competência em razão da matéria?
A 2ª alternativa – a especial – é menos permissiva do conhecimento do que a primeira.
A diferença assinalada assentará certamente na gravidade, diversa também, da infracção ou ilícito, que será maior no primeiro caso que no segundo.
Segundo Alberto dos Reis (Coment., I-315), entendeu-se que a incompetência absoluta, por ser submetida ao tribunal de comarca uma causa de tribunal especial é facto de muito menor gravidade que um julgamento por um tribunal especial de assuntos de competência de um tribunal comum.
É que a plenitude de jurisdição é do tribunal de comarca.
Daí terem-se rodeado de maiores cautelas as decisões dos tribunais especiais que as dos comuns.
Embora, constitucionalmente, todos sejam tribunais, a menor cautela é um índice da maior vocação constitucional do tribunal comum ser diverso do dos tribunais especiais. O dos primeiros seria pleno e ilimitado só se reduzindo no que se refere à capacidade de exercício. Pelo contrário, “ os limites à actividade dos tribunais especiais não são unicamente limites de exercício, são limites de poder ou capacidade potencial” (id. Coment. 148).
“Daí que se o exorbitar for do tribunal comum trata-se de incompetência; mas se o excesso for do especial «estamos em face de uma falta absoluta de jurisdição” (id. Coment. 149).
A mesma posição doutrinal é a de Anselmo de Castro.
Segundo o R. estamos perante o julgamento por um tribunal comum de uma causa cujo assunto está afecto à jurisdição administrativa.
A Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ) depois de dizer que a função jurisdicional é dos tribunais judicias (art. 2º), de dizer haver tribunais judiciais de 1ª e 2ª instâncias e Supremo Tribunal de Justiça (art. 16º, nº1) e que esses tribunais são em regra os de comarca (art. 16º, nº 3), assenta-se ser desses tribunais judiciais a plenitude da competência ( art. 18º).
Os tribunais de comarca (judiciais), por seu turno, são de competência genérica, podendo haver aí tribunais de competência especializada ou específica (art. 64º, nº1), realidades inteiramente distintas dos especiais.
Daqui resulta que os demais tribunais não são judiciais, nem de comarca, mas sim especiais. São não integrados e fora da ordem judiciária comum (no sentido de não serem judiciais, entre outros, o Tribunal de Contas, Supremo Tribunal Administrativo, Militares, Administrativos, Fiscais, etc., v. Messias Bento e Aragão Seia, «Lei Orgânica e Estatuto dos Magistrados», pág. 12).
Estes princípios correspondem a imperativos constitucionais.
Assim, a Constituição da República começa por dizer que os tribunais administram a justiça, assegurando os direitos dos cidadãos e a legalidade democrática e dirimem os conflitos de interesses (art. 202º ).
Depois, elencam-se aqueles a que chamamos judiciais, comuns ou ordinários (de plenenitude de jurisdição). Ou sejam, a 1ª instância, as Relações e o Supremo Tribunal de Justiça (art. 209º, nº1, al. a). E, nas restantes alíneas, todos os demais e que são especiais..
Todos eles exercem uma parcela da administração da justiça. Mas a plenitude, apenas limitada quanto ao exercício, é dos judiciais.
Sendo os tribunais administrativos tribunais especiais, a norma a aplicar é a do nº1 do art. 102º do C.P.Civil, ou seja, a incompetência em razão da matéria pode ser arguida pelas partes e deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado sobre o fundo da causa.
Contudo, no presente caso, no despacho saneador, ainda que em termos genéricos, o tribunal cível foi julgado materialmente competente, sendo certo que não foi interposto recurso deste despacho.
E se, relativamente à legitimidade, o Assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 1.2.1963, considerou ser definitiva a declaração em termos genéricos no despacho saneador transitado, não se vislumbram razões para que se opte por uma solução diferente no caso de estarmos perante outras excepções.
Tem sido orientação da jurisprudência dos nossos tribunais aplicar, por analogia, a doutrina daquele Assento a todas as excepções, sempre que, por igual forma, se haja feito referência naquela peça processual.
Por tudo o exposto, já podemos concluir que, mesmo que a causa devesse ser apreciada nos tribunais administrativos, em obediência ao caso julgado, não poderia o R. arguir a excepção da incompetência em razão da matéria nas alegações de recurso, como não pode dela o tribunal conhecer oficiosamente.
***
É sabido que a lei proíbe a prática de actos inúteis - art. 137º do CPC, pelo que facilmente se compreende que o tribunal esteja impedido de desenvolver uma actividade processual que vise uma condenação em algo que as partes não pediram e que, consequentemente, seja para elas desprovido de qualquer utilidade.
Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis, “...para caracterizar ou delimitar, com todo o rigor, as questões postas pelas partes, não são suficientes as conclusões que elas tenham formulado nos articulados: é também necessário atender aos fundamentos em que elas assentam”.
E acrescentava aquele Mestre:
“...assim como uma acção só se identifica pelos seus três elementos essenciais (sujeito, objecto e causa de pedir)...também as questões suscitadas pelas partes só ficam devidamente individualizadas quando se souber quem põe a questão (sujeito), qual o seu objecto (pedido) e qual o fundamento ou razão de ser do pedido apresentado (causa de pedir)” -Anotado, V, pág. 54.
Por outro lado, visto que o princípio do contraditório constitui pedra angular do nosso sistema adjectivo, segue-se que cada uma das partes só poderá responder às pretensões da contra-parte se puder conhecer com exactidão essas pretensões e os fundamentos a que as mesmas se acobertam - art. 3º do CPC.
O que se deixa dito já evidencia a relevância do pedido e da causa de pedir: é por eles que se identifica a acção e é por eles que ficam circunscritas as questões decidendas.
Sabe-se que o pedido é a enunciação da forma de tutela jurisdicional pretendida pelo autor e que a causa de pedir é o acto ou facto jurídico concreto que ele aduz como título aquisitivo desse direito (V. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, págs. 321 e 322).
Como causa de pedir invoca a autora o incumprimento de um contrato-promessa de comodato que celebrou com o Município de Lisboa.
De harmonia com o preceituado no art. 1129º do C.Civil, o comodato é um contrato gratuito, pelo qual uma das partes entrega à outra coisa, móvel ou imóvel, para que dela se sirva, com a obrigação de a restituir.
O contrato de comodato é, de sua natureza, real, quod constitutionem, no sentido de que só se completa pela entrega da coisa. A lei diz intencionalmente que o comodato é o contrato pelo qual uma das partes entrega...certa coisa e não pelo qual ela se obriga a entregar.
Não basta o acordo, sendo necessária a entrega.
Trata-se de um contrato real, isto é, que só fica perfeito depois da entrega da coisa pelo comodante ao comodatário (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, C.C.Anotado, II, pag. 660; Mota Pinto, Direitos Reais, pag. 71 e Almeida Costa, Noções de Direito Civil, pag. 267).
O comodato é, por outro lado, um contrato gratuito, onde não há, por conseguinte, a cargo do comodatário, prestações que constituam o equivalente ou o correspectivo da atribuição efectuada pelo comodante.
«Apesar de gratuito, o comodato não deixa de ser, em regra, um contrato bilateral imperfeito: o contrato envolve obrigações, não só para o comodatário, mas também para o comodante. Não há, porém, entre umas e outras, a relação de interdependência e reciprociodade que, através do sinalagma, define os contrato bilaterais ou sinalagmáticos perfeitos» (v. ob. cit. de Pires de Lima e Antunes Varela, II, pag. 661).
Finalmente, a entrega da coisa ao comodatário tem por fim o uso desta. Trata-se, pois, de simples atribuição do uso da coisa, para todos os fins lícitos ou alguns deles, dentro da função normal das coisas da mesma natureza e não, em princípio, da atribuição do direito de fruição (arts. 1131º e 1132º, ambos do C.Civil).
Não estabelecem os preceitos atinentes a este contrato quaisquer exigências quanto à forma do mesmo, excepção feita quanto à entrega da coisa, dado o carácter real do contrato. Deste modo, é válido o contrato, independentemente da observância de qualquer forma.
E porque não existe qualquer impedimento legal à realização de um contrato promessa de comodato, nos termos gerais dos arts. 410º e segs. do C.Civil, também o contrato promessa não está dependente de qualquer forma ( nº 2 desta disposição legal).

Expostos os princípios, voltemos ao caso dos autos.
Alega a autora que, em 1996, ela e o Município de Lisboa iniciaram negociações com vista à cedência, a título gratuito, pela segunda à primeira, do Teatro Municipal São Luiz, a título gratuito, para a apresentação de vários espectáculos e que, em Agosto de 1996, a CML formalizou por escrito o acordo que já tinha sido firmado oralmente.
O R., por sua vez, sustenta que nunca celebrou qualquer contrato com a autora relativamente às condições ou à própria cedência do Teatro de São Luiz. O que houve foram simples contactos entre o Chefe de Divisão dos Equipamentos Culturais, tendo sido acordadas as datas em que o Município poderia vir a ceder gratuitamente aquele espaço.

Está provado que, no ano de 1996, a A. e a Câmara Municipal de Lisboa iniciaram negociações com vista à cedência, a título gratuito, pela segunda à primeira, do Teatro Municipal São Luiz, para apresentação de vários espectáculos e um seminário, a ter lugar nos anos de 1997/1998 e que, na sequência dessas negociações, a R. enviou à Autora o oficio que consta dos autos a fls. 24 que diz o seguinte:
"Na sequência da nossa reunião confirmo a cedência, a título gratuito, do Teatro Municipal de São Luiz, para apresentação de vários espectáculos, conforme se segue...”.
Destes factos podemos concluir, face ao que atrás expusemos, pela presença dos elementos essenciais de um contrato promessa de comodato: a sua natureza (contrato gratuito), o fim (o uso do Teatro São Luiz para apresentação de vários espectáculos e de um seminário), faltando para a perfeição do contrato de comodato a entrega do Teatro à autora. Neste domínio, está assente que o R. não procedeu à entrega do Teatro de São Luiz à autora na data constante do ofício de fls. 24, mas tão só se obrigou a entregá-lo em datas determinadas e que estão especificadas no mencionado ofício.
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Apesar disso, diz, agora, o apelante, que o ofício de fls. 24 não tem a virtualidade de vincular contratualmente a pessoa colectiva Município de Lisboa, pois que se trata de um ofício do Chefe de Divisão, preparatório da decisão final, que competia ao Presidente da Câmara.
Não é, porém, isso o que decorre dos factos assentes.
Dos fatos transcritos decorre, sem margem para dúvidas, que as negociações com vista à cedência gratuita do Teatro de São Luiz tiveram lugar entre a Câmara Municipal de Lisboa e a autora e que o ofício de fls. 24, subscrito embora pelo Chefe de Divisão, foi enviado pela R. à autora, sendo certo que, através desse ofício é formalizado o acordo a que estas chegaram e que se traduzia na cedência gratuita do Teatro de São Luiz pela CML à autora para esta aí realizar diversos espectáculos.
Deste modo, o ofício em causa tem de ser entendido como a notificação de uma decisão definitiva tomada pelos órgãos competentes do Município de Lisboa.
Os factos provados não consentem, a nosso ver, outra interpretação.
Mas mesmo que assim não fosse, a solução encontrada para a questão que vimos apreciando, não seria diferente.
Com efeito, a não ser na fase de discussão do aspecto jurídico da causa e nas alegações de recurso, é levantada pelo R. a questão da eventual falta de poderes da Chefe de Divisão para o vincular contratualmente.
Ora, como é sabido, o art. 489º, nº1, do CPC, ao preceituar que toda a defesa deve ser deduzida na contestação, faz, no dizer de Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, ed. de 1979, págs. 140 e 141), «a mais flagrante das aplicações do princípio da eventualidade ou da preclusão », de acordo com o qual « todos os meios defensivos de que o réu pretenda valer-se devem constar deste articulado: de outro modo não são atendíveis; ficam precludidos».
O nº 2 do mesmo artigo permite, no entanto, que depois da contestação se deduzam as excepções, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de se deva conhecer oficiosamente.
Ora, a questão levantada pelo R. não cabe neste nº 2, não foi apreciada na 1ª instância, nem o pode ser em via de recurso, pois que os recursos visam modificar as decisões impugnadas, obter o reexame dos problemas nelas tratados e não criar decisões sobre matéria nova.
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Alega o R. que a autora não provou a existência de prejuízos efectivos e o nexo de causalidade entre o dano e o incumprimento do alegado contrato.
No fundo, sem o dizer expressamente, o R. põe em crise a decisão da 1ª instância atinente à matéria de facto.
Mas sendo assim, cabia-lhe, sob pena de rejeição, que especificasse os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e, ainda, no caso de terem sido gravados os meios probatórios invocados, a indicação dos depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do art. 522º-C (art. 690º-A do CPC).
Ora, quanto à prova testemunhal produzida na audiência de discussão e julgamento, as alegações de recurso são totalmente omissas, sendo certo que essa prova se revelou essencial nas respostas dadas à base instrutória, como se alcança da fundamentação lavrada a fls. 241 e 242.
O que tanto bastaria para que a matéria de facto se deva considerar como definitivamente assente.
E o que é resulta dessa matéria de facto?
Que a autora apresentou ao Ministério da Cultura um projecto de realizações teatrais para o biénio de 1997/1998, a ser apoiado por aquele Ministério e nos termos do qual a A. assumia a obrigação de realizar os espectáculos referidos em C), contando com a sala de espectáculos referida (alínea E dos factos assentes); que a autora assumiu obrigações com o Ministério da Cultura e em relação a terceiros contratados para a realização dos espectáculos referidos em C) (3º da BI); que a autora A. teve conhecimento nos últimos meses do anos de 1996 que não era possível a cedência da sala do Teatro de São Luiz (ponto 14º da BI).
Pretende o R. ver na matéria constante da al. F) um obstáculo a que a autora tomasse como certa a expectativa da atribuição do espaço nas datas pretendidas e a assunção de compromissos e obrigações quanto à realização de espectáculos previstos efectuar no Teatro S. Luiz.
Mas sem razão.
Com efeito, em 6 de Agosto de 1996, o R. confirmou a cedência, a titulo gratuito, do Teatro Municipal de São Luiz, para apresentação de vários espectáculos, como, por outro lado, não ficou provado que a comunicação referida em F) tenha precedido a apresentação ao Ministério da Cultura do projecto de espectáculos.
Aliás, a referida comunicação é completamente omissa quanto à existência de eventuais problemas acerca da atribuição do Teatro de São Luiz.
Por outro lado, a cedência, além de gratuita, englobava o pessoal de sala, técnicos de palco, material de iluminação e de som (alínea D)
E porque o R. não entregou o Teatro São Luiz à autora conforme o acordado, teve esta, no que diz respeito ao espectáculo "O Fim ou Tende Misericórdia de Nós", de o realizar numa sala sem habituação de público, a antiga Litografia de Portugal, tendo sido iniciado na Culturgeste (4º da BI), suportando os custos referidos na resposta ao ponto nº 5 da base instrutória.
No que diz respeito ao espectáculo/seminário "Prometeu Um", o mesmo veio a realizar-se no Teatro" A Comuna" (6º da BI), suportando as despesas referidas na resposta ao ponto nº 7 da BI e no que diz respeito ao espectáculo "A Tragédia de Coriolano", o mesmo veio a ter lugar no Teatro Politeama (8º da BI), despendendo a autora os custos mencionados na resposta ao ponto nº 9 da BI.
Podemos, pois, concluir que os prejuízos são inequívocos e que eles resultaram do facto do R. não ter cumprido o contrato que celebrou com a autora, pelo que, contrariamente ao alegado, verificados estão todos pressupostos da responsabilidade civil contratual e, nomeadamente, o nexo causal e o dano.
Mas isto só é verdade relativamente aos danos referidos nos pontos 5º, 7º e 9º da BI e a que se refere a al. a) da decisão recorrida.
Relativamente à condenação do R. na quantia de 3.000.000$00, a título de danos morais, e que consta da al. b) da mesma decisão, sustenta-a a sentença no facto de a autora ter visto maculada a sua imagem como produtora e apresentadora deste tipo de espectáculos teatrais.
Os danos não patrimoniais são prejuízos "como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética" que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização" (Antunes Varela, Das Obrigações, 5ª ed., 1º-561).
E mesmo no domínio da responsabilidade contratual a ressarcibilidade dos danos morais não pode ser posta em causa, como é doutrina e jurisprudência dominantes (v. Ferreira Dias, que, na sua obra “O Dano Moral na doutrina e jurisprudência”, págs. 35 e 36 e respectivas notas, nos dá conta dos autores que a admitem, desde Cunha Gonçalves a Vaz Serra, desde Galvão Telles a Pinto Monteiro e Maya Lucena).
No âmbito da jurisprudência citaremos, entre muitos outros, o Ac. do STJ, de 17 de Novembro de 1998, CJ, III-124 e sgs.).
Só que, no caso ajuizado, tendo a autora alegado os factos que poderiam conduzir à ressarcibilidade desses danos, não os logrou provar, como se alcança da resposta restritiva dada ao ponto 11º da BI e à resposta negativa dada ao ponto nº 12, sendo certo que a ela cabia esse ónus (art. 342º, nº1, do C.Civil).
Neste sentido, a sentença é efectivamente nula (art. 668º, nº1, al. c), do CPC), uma vez que os fundamentos invocados pelo julgador conduzem logicamente ao resultado oposto ao expresso na sentença, o que, todavia, não impede este Tribunal de conhecer do objecto da apelação, pois que o processo, não obstante a nulidade, contém todos os elementos para decidir (art. 715º do CPC).

Assim sendo, a sentença impugnada não poderá deixar de ser confirmada, com excepção da parte em que condenou o R. a pagar à autora uma indemnização por danos não patrimoniais, pelo fica sem efeito a apreciação do recurso de agravo interposto pela apelada, uma vez que o documento cuja junção foi rejeitada destinava-se a fazer prova dos factos constantes dos pontos 3º e 13º da BI, que nada têm a ver com o pedido de indemnização por esses danos.

4. Face ao exposto, acorda-se, na procedência parcial da apelação, em revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o R. a pagar à autora a quantia de 3.000.000$00, a título de danos morais, mantendo-a em tudo o mais.
Custas na proporção do decaimento, sem prejuízo da isenção de que beneficia o R.

Lisboa, 17-6-04

Arlindo Rocha
Carlos valverde
Granja da Fonseca