| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
(A), residente na Rua ..., – intentou a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma comum, contra:
1- (S), S. A, com sede ...;
2- (E), S. A, com sede ...
Alegou, em síntese, que:
-Trabalhou por conta da (S), sob a sua direcção e fiscalização desde 19 de Fevereiro de 2001 até 16 de Setembro de 2004.
-Tinha a categoria de vigilante.
-A (S) tinha vencido por concurso a prestação de serviços referente à vigilância das instalações dos (XT) em Lisboa, nomeadamente na rua ...
-Em Agosto de 2004, a 1ª Ré perdeu esse concurso para a 2ª Ré.
-Numa primeira reunião realizada em Setembro foi-lhe comunicado que continuavam a ser trabalhadores da 1ª Ré e que deviam aguardar chamamento.
-Porém, em 16 de Setembro de 2004, numa segunda reunião, a 1ª Ré despediu-o sem justa causa nem precedência de processo disciplinar.
-A 1ª Ré alegou que já não pertencia aos seus quadros, sendo problema da Ré 2045.
-Esta, a quem pediu esclarecimentos, referiu que não pertence aos quadros da empresa e que nada tem a ver com o assunto.
-O seu despedimento é ilícito, sendo certo que pretende ser reintegrado no seu posto e local de trabalho, sem prejuízo da categoria e antiguidade.
-Em consequência do despedimento é credor da retribuição relativa aos 16 dias de Setembro de 2004.
-Mais reclama o pagamento das restantes retribuições e subsídios de almoço, férias e Natal que se vencerem desde a data do despedimento até à data da sentença.
Termina solicitando que a acção seja julgada procedente por provada declarando-se a nulidade do despedimento por ausência de processo disciplinar e de justa causa, decretando-se que subsiste o vínculo laboral e condenando-se a Ré a reintegrá-lo no seu posto de trabalho com a categoria, antiguidade e retribuição que teria se não tivesse sido despedido ou a indemnizá-lo nos termos legais se assim optar e ainda a pagar-lhe a quantia remuneratória já vencida de 2.429,21 Euros, acrescida das que se vencerem até à decisão final e juros de mora, à taxa legal, até integral pagamento.
Mais pediu a condenação da Ré no pagamento das prestações pecuniárias vincendas relativas às retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à da sentença a liquidar em execução de sentença, sendo este valor acrescido de juros de mora à taxa legal.
Na audiência de partes, estas não se conciliaram.
Ambas apresentaram a sua contestação.
A 1ª Ré (fls. 63 a 66) alegou, em síntese, que:
-Desde 12 de Abril de 1999, que presta serviços de vigilância e segurança estática aos (X), S.A., no edifício da ..., em Lisboa.
-Os serviços de vigilância e segurança estática compreendiam, nomeadamente, o controlo de movimento de entradas e saídas de pessoas, materiais e equipamentos das instalações, a gestão do chaveiro, a vigilância das instalações, procurando manter a segurança das pessoas e bens.
-Estes serviços foram definidos pelos (XT), que igualmente definiram o quadro de vigilantes que deveriam prestar serviço nas referidas instalações, bem como o número de horas diárias da prestação de serviço de vigilância e segurança estática, podendo os (XT) pedir à R. a substituição de funcionários a prestar serviço nas suas instalações.
-Os serviços de vigilância e segurança estática nas instalações dos (XT) da ..., eram assegurados pela R., vinte e quatro horas por dia, todos os dias do ano.
-Para assegurar a prestação de serviço no referido local, trabalhavam sob as ordens e direcção da R., nas instalações do (XT) da Rua ..., cinco trabalhadores executando funções de vigilante.
-Os (XT) asseguraram, na ..., em Lisboa, aos funcionários da R., instalação provida de casa de banho, vestiários individuais, onde os referidos funcionários se fardavam e desfardavam.
-A partir de 1 de Setembro de 2004, inclusive, os serviços de vigilância e segurança estática, até então adjudicados à Ré, foram adjudicados à sociedade (E), S.A.
-A prestação de serviços que passou a ser assegurada pela sociedade (E), S.A., era igual à assegurada até então pela Ré.
-A partir de 1 de Setembro de 2004, a Ré não podia dar trabalho ao A. nas instalações dos (XT) na ..., em Lisboa, que correspondem ao seu local de trabalho.
-Por carta de 16 de Setembro de 2004, a Ré reiterou a informação ao A. que a partir do dia 1 de Setembro de 2004 a sua entidade patronal seria a nova adjudicatária, a empresa (E), S.A..
-O artº 318º nº1 do Código do Trabalho dispõe que a transmissão do estabelecimento que constitua uma unidade económica implica a transmissão para o adquirente da posição jurídica de empregador do transmissário.
-Em certos sectores económicos, como a segurança e a limpeza, os elementos da unidade económica são muitas vezes reduzidos à sua expressão mais simples e a actividade assenta essencialmente na mão-de-obra.
-Essa tese é acolhida com uniformidade na Jurisprudência comunitária em aplicação da Directiva 77/187/CEE.
-Segundo a mesma um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica.
-A partir de 1 de Setembro de 2004, a empresa 2045, S.A, por força do disposto no nº1, do artº 318º do Código do Trabalho, passou a ser a entidade empregadora do A..
-Não promoveu o despedimento ilícito do Autor.
-Nada lhe deve nomeadamente a título de indemnização e retribuições exigidas.
Finaliza solicitando a sua absolvição do pedido.
A 2ª Ré alegou, em síntese, que:
-O A. terá sido admitido para laborar sob as ordens, direcção e fiscalização da 1ª R., exercendo as funções de vigilante.
-O A. foi contratado para exercer as suas funções num cliente da 1ª R. “podendo ser transferido, para outro local de trabalho” pertencente à sua empregadora, nos termos da legislação aplicável.
-Passou a partir de 1 de Setembro de 2004,a prestar serviços de vigilância e segurança estática nalguns estabelecimentos dos (XT)e para parte de horários determinados.
-Até esta data, não assinou qualquer contrato com os (XT) para a execução desses serviços, encontrando-se essa prestação numa situação precária e sem qualquer garantia de continuidade.
-Os (XT) pretenderam que lhes prestasse alguns serviços à experiência.
-O Autor laborou sob as ordens, direcção e fiscalização da 1ª R. até 16 de Setembro de 2004.
-Antes dessa data já a 2045 tinha no seu quadro de pessoal trabalhadores que laboravam nalgumas estações dos (XT), no âmbito do acordo existente com este cliente.
-A R. (S) fundamenta a sua alegada posição no disposto na cláusula 13ª do CCT para o sector a qual estatui, sob a epígrafe de “transmissão de estabelecimento” o seguinte:
“Em caso de transferência da titularidade ou gestão do estabelecimento seja a que título for, a entidade empregadora adquirente assumirá nos contratos de trabalho existentes a posição da entidade transmitente, com manutenção de todos os direitos e regalias que qualquer das partes tenha adquirido, aplicando-se em tudo o mais o disposto na legislação aplicável.”
-In casu, não ocorreu a transmissão de um estabelecimento.
-O A. nunca celebrou com R. 2045 qualquer contrato de trabalho, nem nunca laborou, sob as suas ordens, direcção e fiscalização.
-Não existe qualquer vinculo jurídico entre o A. e a 2045, sendo certo que o próprio A. alega que foi despedido pela R. (S) em 16 de Setembro e que antes dessa data um representante dessa R. lhe terá comunicado que continuaria a ser um trabalhador dos seus quadros e que deveria aguardar ser chamado.
-A ter ocorrido um despedimento o mesmo foi levado a cabo pela R. (S), entidade empregadora do A.
-Essa Ré deve ser considerada a única responsável pelos créditos e demais direitos reclamados pelo A.
-Nada deve ao Autor seja a que título for.
Termina requerendo a sua absolvição do pedido.
Findos os articulados, lavrou-se despacho saneador e fixaram-se especificação e base instrutória. Designou-se data para a audiência de julgamento, com gravação da prova produzida, à qual se procedeu com a observância das formalidades legais, como da acta consta, tendo, no final, sido proferida sentença que julgou a acção procedente por provada condenando 1ª (S),S.A, a:
- reintegrar o Autor ao seu serviço sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
- pagar ao Autor:
A-cinco mil, setecentos e dezanove Euros e oitenta e um cêntimos (5.719,81 Euros), sendo tal montante relativo aos valores salariais supra mencionados devidos desde 30 dias antes da propositura da presente acção e a presente data.
Estes montantes são acrescidos de juros de mora, à taxa legal, desde a data do respectivo vencimento até integral pagamento.
B- o montante que se liquidar em incidente próprio relativo ao salário devido a partir da presente data até ao trânsito em julgado da decisão do Tribunal, sendo esse montante acrescido de juros de mora, à taxa legal, devidos desde a data do respectivo vencimento até integral pagamento.
Mais se julgou a acção improcedente contra a 2.ª ré absolvendo-a do pedido.
Inconformada com a sentença, veio a (S), S.A. a interpor recurso de apelação para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes conclusões:
1. Os serviços de segurança dos (XT), constituem uma unidade económica acessória, cuja identidade se mantém, independentemente da empresa terceira que presta tais serviços;
2. Os serviços de vigilância que a 2ª ré 2045 passou a assegurar aos (XT) eram iguais aos até então prestados pela (S);
3. O critério decisivo para estabelecer a existência de uma transferência é o de saber se a entidade em questão mantém a sua identidade, o que resulta nomeadamente da continuidade efectiva da exploração;
4. A vigilância privada é uma actividade que assenta essencialmente na mão-de-obra;
5. Para existir transmissão não é necessário que existam relações contratuais directas entre o cedente e o cessionário, já que a cedência pode também efectuar-se em duas fases, por intermédio de um terceiro, como o proprietário ou o locador;
6. A protecção da manutenção dos contratos de trabalho em caso de transmissão de empresa é princípio fundamental do direito laboral expressamente vertido no art° 318° do código do Trabalho, na esteira do disposto no art° 53° da Constituição Portuguesa;
7. A cláusula 13° do CCT, aplicada ao caso vertente por força da Portaria de Extensão refere que em caso de transferência de titularidade ou gestão do estabelecimento, seja a que título for, a entidade patronal adquirente assumirá nos contratos de trabalho existentes a posição de entidade transmitente, com a manutenção de todos os direitos e regalias que qualquer das partes tenha adquirido(...),
8. A douta sentença recorrida ao condenar a R. Iberlim(???, deverá pretender referir-se à (S), ora recorrente) a reintegrar A. e a pagar-lhe o valor correspondente aos créditos salariais vencidos viola o disposto no art° 318° do Código do Trabalho e a cláusula 13° da Convenção Colectiva de Trabalho para as Empresas de Vigilância e Prevenção, celebrado entre a AES –Associação de Empresas e Segurança e Outra e o STAD — Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas e Outros, publicado no BTE n.° 4 de 28/01/93, com Portaria de Extensão publicada no BTE n.° 13 de 08/04/9;
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e absolvendo-se a Recorrente do pedido
Apenas a Ré (E), S.A. contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Admitido o recurso na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação.
O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de confirmação da decisão.
Nada obstando ao conhecimento da causa, cumpre decidir.
O âmbito do recurso é triplamente delimitado.
Primeiro, é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida.
Segundo, é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil).
Terceiro, o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. (Vd. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461 e Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.) - V. Ac. RG de 23.6.2004 in www.dgsi.pt..
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente, os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) , salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Assim, a questão essencial a que cumpre dar resposta no presente recurso consiste em saber se a aquisição, pela 2.ª ré dos serviços de segurança que a 1.ª ré prestava nos (XT), nas instalações..., configura uma transferência de titularidade ou gestão do estabelecimento para efeitos do disposto no art. 318° do Código do Trabalho e da cláusula 13° da Convenção Colectiva de Trabalho para as Empresas de Vigilância e Prevenção, celebrado entre a AES – Associação de Empresas de Segurança e Outra e o STAD — Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas e Outros, publicado no BTE n.° 4 de 28/01/93, com Portaria de Extensão publicada no BTE n.° 13 de 08/04/9;
II - FUNDAMENTOS DE FACTO
Os factos considerados provados, com interesse para a decisão da causa, são os seguintes:
A) Em 19 de Fevereiro de 2001,o Autor e a Ré ..., Ldª, outorgaram o acordo cuja cópia constante de fls 19 a 21 dos autos aqui se dá por integralmente transcrito.
B) O Autor laborou para a (S),S. A, de 19-2-01 até 16-9-04.
C) O Autor tinha a categoria profissional de vigilante, nas instalações dos (XT) na ..., em Lisboa.
D) O Autor auferia 575,00 Euros mensais.
E) A que acrescia o subsídio de refeição no valor de 5,14 Euros.
F) A 1ª Ré (S) tinha vencido por concurso a prestação de serviços referente à vigilância das instalações dos (XT), em Lisboa, incluindo as instalações da ....
G) Em 16 de Setembro de 2004, numa reunião com a 1ª (S) o Autor foi informado que já não pertencia aos seus quadros.
H) Em 16 de Setembro de 2004, a 1ª Ré (S) endereçou ao Autor a carta cuja cópia constante de fls 23 aqui se dá por integralmente transcrita.
I) O Autor pediu esclarecimentos à 2ª Ré 2045.
J) A 2ª Ré 2045 remeteu ao Autor a carta constante de fls 24 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
1 – Em Setembro de 2004,o Autor e colegas mantiveram contactos com a 1ª Ré (S), tendentes a esclarecer a respectiva situação junto da empresa.
2 - Em Agosto de 2004, a 1ª Ré (S) perdeu para a 2ª Ré (2045) devido a um concurso, a prestação de serviços de vigilância das instalações dos (XT), em Lisboa, incluindo as instalações na rua ....
3 – A 2ª Ré (2045) a partir de 1 de Setembro de 2004, passou a prestar serviços de vigilância e segurança estática nalguns estabelecimentos dos (XT).
5 – A 1ª Ré prestou serviços de vigilância e segurança estática aos (XT) na ..., desde 12 de Abril de 1999 ate 31 de Agosto de 2004, sendo certo que a partir dessa data tais serviços passaram a ser prestados pela 2ª Ré.
6 - Os serviços de vigilância e segurança estática que a 1ª Ré levava a cabo compreendiam, o controlo de movimento de entrada e saídas de pessoas, materiais e equipamentos das instalações, a gestão do chaveiro, a vigilância das instalações e a segurança de pessoas e bens.
7 – Esses serviços foram definidos pelos (XT) que também definiram o número de horas diárias de prestação de serviço de vigilância e segurança estática.
8 - Os (XT) podiam pedir à 1ª Ré a substituição de funcionários a prestar serviços nessas instalações.
9 - Os serviços de vigilância e segurança estática das instalações dos (XT) da ... eram assegurados pela 1ª Ré 24 horas por dia em todos os dias do ano.
10 – Para assegurar a prestação de serviço na Calçada ... trabalhavam sob as ordens e direcção da 1ª Ré 4 trabalhadores.
11 - Os (XT) asseguraram na Calçada da ...em Lisboa, aos funcionários da Ré instalação provida de casa de banho e vestiários individuais onde eles se fardavam e desfardavam.
12 e 13 – Em 1 de Setembro de 2004, a 2ª Ré e os (XT) não haviam celebrado acordo de prestação de serviços de vigilância.
III – FUNDAMENTOS DE DIREITO
A questão essencial que vem suscitada no presente recurso consiste em saber, como já acima referimos, se a aquisição, pela 2.ª ré dos serviços de segurança que a 1.ª ré prestava nos (XT), configura uma transferência de titularidade ou gestão do estabelecimento para efeitos do disposto no art. 318° do Código do Trabalho e da cláusula 13° da Convenção Colectiva de Trabalho para as Empresas de Vigilância e Prevenção, celebrado entre a AES – Associação de Empresas de Segurança e Outra e o STAD — Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas eActividades Diversas e Outros, publicado no BTE n.° 4 de 28/01/93, com Portaria de Extensão publicada no BTE n.° 13 de 08/04/9.
Na sentença ora em crise, o senhor juiz entendeu que não houve transferência de estabelecimento pelo que o A. continuou a ser trabalhador da 1.ª ré, e, tendo sido despedido ilicitamente por esta, foi esta condenada.
O tribunal a quo afastou a aplicação, ao caso concreto, do AE entre AES – Associação de Empresas de Segurança e outra e o STAD – Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas e Outros, publicado no BTE 1.ª Série n.º 4 de 29.01.93
porque, “no caso concreto, não foi alegada a filiação sindical do Autor nem patronal de qualquer das Rés.
E, acrescenta, “por outro lado, desconhece-se a existência de Regulamento de Extensão atinente ao CCT em apreço (vide nº 4º do art 2º da Lei nº 99/2003,de 27 de Agosto, que se passa a denominar apenas por CT).
Ora no âmbito do CT, por força do disposto no art 552º, continua a lograr aplicação o princípio da filiação constante do art 7º do anterior DL nº 519-C1/79,de 29 de Dezembro.
Este princípio determina que as cláusulas dos contratos colectivos obrigam as entidades patronais que os subscrevem e as inscritas nas associações patronais signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que se encontrem abrangidos pelas associações sindicais celebrantes.”
Vejamos, em primeiro lugar, se existe instrumento de regulamentação colectiva aplicável ao caso concreto e, na positiva, qual.
A recorrente (S), S.A. entende ser aplicável à relação laboral a Convenção Colectiva de Trabalho para as empresas de Vigilância e Prevenção celebrado entre a AES –Associação de Empresas de Segurança e Outra e o STAD – Sindicato dos Trabalhadores do Serviço de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas a Actividades Diversas e Outros publicados no BTE n.º 4 de 29.01.93, com Portaria de extensão publicada no BTE n.º 13 de 08.04.93.
A ré (E), S.A. entende aplicável o CTT entre as mesmas partes contratantes (AES e STAD) mas que está publicado no BTE n.º 10 de 15.3.2003 (que não é mais do que o CTT referido pela 1.ª ré mas com as alterações ali estabelecidas) e n.º 26 de 15.7.2004, por via da PE publicada no BTE n.º 21 de 8.6.2003.
Nem o autor nem qualquer das rés alegou e provou ser associado de qualquer associação (patronal ou sindical) que tenha subscrito qualquer convenção colectiva de trabalho.
E, atento o princípio da filiação constante do Código do Trabalho, aplicável ao caso dos autos, (princípio que estava estabelecido, anteriormente à entrada em vigor do Código do Trabalho, no art.º 7.º do DL 519-C1/79 de 29.12), qualquer convenção colectiva de trabalho só será aplicável ao caso dos autos se as partes no processo forem associadas de sindicatos ou associações patronais que tenham subscrito convenção colectiva de trabalho ou se tiver sido publicado regulamento de extensão que, nos termos do art.º 553.º do Código do Trabalho (já aplicável ao caso concreto, por força do art.º 8.º n.º 1 do mesmo Código), abranja o sector de actividade.
Dado que também não vem enunciado nos autos qual o objecto principal da actividade de cada uma das rés, não é possível determinar se existe regulamentação colectiva aplicável e, em caso positivo, qual regulamentação colectiva.
Mesmo que se estivesse assente que as rés estão associadas na AES –Associação de Empresas de Segurança, que subscreveu o CCT de acima indicado, publicado no BTE n.º 4 de 20.01.93 com última alteração publicada no BTE n.º 10 de 15.3.2003, sabemos que tal instrumento de regulamentação colectiva cessou em 31.12.2003 nos termos da Cl.ª 2.ª desta última alteração que determina que “a presente convenção vigorará de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2003”.
Após essa data a referida associação patronal e outra celebraram com o STAD o CCT publicado no BTE n.º 26 de 15.07.2004 obrigando-se as partes a requerem, em conjunto ao Ministério da Segurança Social e do Trabalho, a extensão desse CCT a todas as outras empresas e trabalhadores que se dediquem à prestação de serviços de segurança privada e prevenção.
Contudo, até à data em que o autor alega ter sido despedido (Setembro de 2004), não foi publicado qualquer regulamento de extensão desse CTT pelo que a relação entre as partes é, no caso dos autos, regulada pelo actual Código do Trabalho.
Dito isto vejamos se à luz deste diploma a aquisição, pela 2.ª ré dos serviços de segurança que a 1.ª ré prestava nos (XT), configura uma transferência de titularidade ou gestão do estabelecimento.
Antes, porém, e para melhor esclarecimento da questão, vejamos o que, no domínio da legislação revogada pelo Código do Trabalho, era entendido por transmissão ou transferência de estabelecimento.
No domínio da LCT a transferência de estabelecimento estava prevista no seu art.º 37.º que estabelecia o seguinte:
“1 – A posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente, por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade, salvo se, antes da transmissão, o contrato de trabalho houver deixado de vigorar nos termos legais, ou se tiver havido acordo entre o transmitente e o adquirente, no sentido de os trabalhadores continuarem ao serviço daquele noutro estabelecimento sem prejuízo do disposto no art. 24º.
2 – (...)
3 – (...)
4 – O disposto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, a quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento.”
Decorre do disposto neste preceito que nos casos de transmissão da titularidade do estabelecimento ou da ocorrência de quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da sua exploração, não é afectada em princípio a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo, de tal modo que, em relação ao trabalhador, tudo se passa como se a transmissão não houvera tido lugar (nºs. 1 e 4).
Com este regime teve-se em vista, fundamentalmente, proteger os trabalhadores do risco de verem cortada a sua ligação à comunidade de trabalho a que pertencem, garantindo o direito à manutenção do posto de trabalho, que constitui uma das vertentes do direito constitucional consagrado no art. 53º da Constituição da República, nos casos de transmissão do estabelecimento ou da sua exploração, embora o mesmo também tutele o próprio estabelecimento (a continuidade do funcionamento da empresa que é objecto da transmissão)
No acórdão desta Relação de 1.2.99 entendeu-se que o estabelecimento comercial referido neste normativo constitui uma universalidade jurídico-económica, mais ou menos complexa, com a qual o seu titular prossegue um determinado negócio, compreendendo esta universalidade os mais variados elementos corpóreos ou incorpóreos, que podem ir desde móveis a máquinas, matérias primas, trabalhadores, fornecedores, aviamento, clientela, etc..
O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2004 in www.dgsi.pt faz excelente resenha do entendimento que tem vindo a ser seguido quer pela doutrina quer pela jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do próprio Supremo, adoptando um conceito mais amplo de estabelecimento.
Assim:
De acordo com a jurisprudência do TJCE, o critério fundamental para a aplicação da directiva comunitária nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro de 1977 relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (Jornal Oficial L 61 de 5 de Março de 1977, p. 26), diploma que foi alterado pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho de 1998 (JO L 20 de 17 de Julho de 1998, p. 13), é o de saber se há uma entidade que desenvolve uma actividade económica de modo estável e se essa entidade, depois de mudar de titular (ainda que sem vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário), manteve a sua identidade ( V. o Ac. do TJCE de 2003.11.20 e a jurisprudência aí citada, publicado na Revista “Sub judice”, Jan. – Março de 2004, a pp. 163 e ss).
Determinar se a entidade económica subsiste, é tarefa que, como refere Júlio Vieira Gomes (“A jurisprudência Recente do TJ das CE em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento, ou parte de estabelecimento – inflexão ou continuidade?” publicado nos Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, I, pp. 493 ), “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade”..
Há que apreciar, em concreto, o conjunto de circunstâncias de facto presentes no caso em análise e ponderar o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvido.
Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade) e que corresponde a uma visão clássica da empresa (V. Júlio Vieira Gomes, in segundo estudo citado, pág. 494.
Vem-se contudo exigindo que a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo “estável”, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente.
Por outro lado, a simples transmissão parcial de um estabelecimento é relevante para efeitos de se afirmar a manutenção dos contratos de trabalho dos trabalhadores que laboravam na parte do estabelecimento cedida à data da transmissão.
Com efeito, embora o art. 37º o não referisse expressamente, tínhamos no ordenamento jurídico nacional o art. 9º do D.L. nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro que regulou temporalmente a obrigação da entidade patronal cessionária observar o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade patronal cedente “em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento”.
Igualmente as directivas comunitárias, desde a directiva nº 77/187/CEE, se reportam especificamente à manutenção dos direitos dos trabalhadores “em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos”.
Por isso no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2000.09.27 se decidiu – invocando-se já o critério amplo que a jurisprudência e a doutrina têm vindo a defender na sequência do entendimento do TJ face à directiva nº 77/187/CEE para determinação de uma situação de transmissão de empresa -, que é necessário para tanto que se mantenha a identidade económica da empresa e a prossecução da respectiva actividade, mesmo que se verifique só a cessão de parte do estabelecimento.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 99.06.30 decidiu-se que uma parte da empresa com orçamento próprio, com um espaço próprio e utilização de equipamentos próprios e materiais apenas a ele afectos, tem de se considerar que tem um acentuado grau de autonomia, devendo entender-se como constituindo um estabelecimento próprio.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2002.10.30 proferido na Revista nº 1579/02 da 4ª Secção, considerou que por estabelecimento se deve entender “quer a organização afectada ao exercício de um comércio ou indústria, quer os “conjuntos subalternos”, que correspondem a uma unidade técnica de venda, de produção de bens, ou de fornecimento de serviços, desde que a unidade destacada do estabelecimento global seja dotada de uma autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma unidade produtiva autónoma, com organização específica”.
(V. entre outros, ainda, os Acs. Do STJ de 19.04.89 (BMJ n° 386, pág. 361), e de 24.05.95 (CJ/STJ, Ano III, T. 2, pág. 294)
A directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001 refere expressamente, no seu art. 1º, al. b) (22), que é considerada “transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”.
Mesmo considerando o conceito de estabelecimento em termos mais amplos, para efeitos de aplicação do referido art.º 37.º de modo a abranger qualquer “organização afectada ao serviço de determinado comércio ou indústria”, ou “unidade técnica de venda, de produção de bens, ou de fornecimento de serviços” mesmo destacada do estabelecimento global mas que tenha “autonomia técnico-organizativa própria”, há sempre que analisar se estamos perante uma “unidade produtiva autónoma” com “organização específica” (cfr. Lobo Xavier, RDES, Ano XXVIII, 2.ª série n.º 3, págs. 451 a 455 e Mário Pinto, Furtado Martins e Nunes de Carvalho, Comentário às Leis do Trabalho, Vol. I pág. 178).
Nada obstava, portanto, a que se transmitisse parte de um estabelecimento, desde que essa parte se pudesse considerar como sendo uma unidade produtiva autónoma nos termos referidos.
E esse conceito amplo de estabelecimento de unidade económica já então tinha de ser entendido como não se referindo apenas a um conjunto organizado envolvendo simultaneamente pessoas e activos, pois tal excluiria da referida protecção sectores inteiros de actividade em que a mão-de-obra constitui o factor principal, apresentando nos mesmos os elementos corpóreos ou incorpóreos um papel pouco relevante.
Actualmente a transmissão de estabelecimento está prevista no art. 318° do Código do Trabalho que estabelece o seguinte:
1 – Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 – Durante o período de um ano subsequente à transmissão, o transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão.
3 – O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes exerceu a exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica.
4 – Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória
Através desta norma o legislador do Código do Trabalho transpôs para o ordenamento jurídico português a Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, que codifica e revoga a Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 29 de Junho (al. q) do art.º 2.º da Lei 99/2003 de 27 de Agosto que aprovou o Código do Trabalho), de modo que a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades há-de ter, na interpretação do conceito de transferência de empresas ou de estabelecimentos a que se refere o art.º 318.º do CT, o seu lugar de destaque.
Assim, afirma a jurisprudência comunitária que os tribunais nacionais, enquanto autoridade dos Estados-membros , devem interpretar e aplicar o direito interno em toda a medida do possível, “à luz da letra e da finalidade do direito comunitário, por forma a atingir o resultado visado no art. 249º, parágrafo 3 do Tratado” ( Ac. Vol Colson e Kamann, in Col 84, p.1891 e ss., citado por Maria João Palma, in “Breves notas sobre a invocação das normas das directivas comunitárias perante os tribunais nacionais”, edição da AAFDL, 2000, pp. 17 e ss.).
Por outro lado, os tribunais nacionais devem também ter em conta a natureza normativa da própria jurisprudência comunitária, natureza esta que se extrai do que estabelecem os arts. 5º, 220º, 227º e 228º do Tratado de Roma e que se faz sentir, particularmente, no caso das decisões prejudiciais (V. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 98.11.11, in Ac. Doutrinais 447º, p.378).
A interpretação conforme constitui assim uma obrigação que impende sobre os tribunais nacionais, cujo fundamento decorre do princípio da cooperação vertido no art. 5º do TCE.
Embora a doutrina e a jurisprudência comunitária venham atribuindo limites diferentes a este princípio da actuação conforme (defendendo por exemplo Liberal Fernandes , Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato: uma leitura do art. 37º da L.C.Trabalho conforme o direito comunitário”, publicado na revista Questões Laborais, n. 14, p. 237 e citando os Acs. TJ Comunidades de 94.05.06, de 96.07.11, de 96.09.26, de 97.03.20 e de 98.09.02), que se a norma de direito é oposta à directiva, deve ser interpretada pelos tribunais nacionais de acordo com o teor e finalidades do direito comunitário, de modo a tornar eficazes as suas disposições e Júlio Gomes nos seus estudos intitulados “O conflito entre a Jurisprudência Nacional e a Jurisprudência do TJ das CCEE em matéria de transmissão do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art. 37º da L. C. Trabalho e a Directiva 77/187/CEE” publicado na RDES 1996, nº1-2-3-4, p. 79 e “A jurisprudência Recente do TJ das CE em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento, ou parte de estabelecimento – inflexão ou continuidade?” publicado nos Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, I, pp. 481 e ss.) que os “tribunais nacionais, têm o dever de interpretar o Direito Pátrio de um modo conforme às directivas e à interpretação que delas é feita pelo Tribunal de Justiça das Comunidades, quando não existe uma contradição expressa entre aquele direito e as directivas”), entende-se que a interpretação conforme não deverá ser possível quando implique uma interpretação “contra-legem”.
Como refere Maria João Palma “Breves notas sobre a invocação das normas das directivas comunitárias perante os tribunais nacionais”, edição da AAFDL, 2000, pp. 48) “a interpretação conforme apenas deve actuar quando o sentido da norma nacional for ambíguo, comportando, entre os vários sentidos possíveis, uma interpretação que seja conforme ao direito comunitário”.
Assim, lendo o conceito de estabelecimento contido no art.º 318.º do CT numa interpretação conforme à jurisprudência comunitária é considerada transmissão a transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizado, com objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
Nas empresas cuja actividade assenta na mão-de-obra, o factor determinante para se considerar a existência da mesma unidade económica, pode ser o da manutenção dos efectivos - um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma actividade comum pode corresponder a uma unidade económica (proc. C-234/98, in http://curia.eu.int/pt) um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica (proc. C-127/96, in http://curia.eu.int/pt).
E a importância do tradicional critério da transferência dos activos corpóreos para efeitos de consideração da transmissão de estabelecimento pode ser secundarizada quando o novo empresário não se limita a prosseguir a actividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava especialmente a essa missão (proc. C-392/92, in http:// curia.eu.int/pt).
O conceito de “parte de estabelecimento” tem vindo a ser analisado na Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades. Assim, no proc. C-392/92 (sendo presidente Moitinho de Almeida), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que se transmitira parte do estabelecimento bancário, constituída pelo serviço de limpeza e pela empregada que o assegurava. Para este Tribunal, nas actividades que assentam essencialmente em mão-de-obra, é mais a actividade, o “capital humano” e o elo que existe entre o trabalhador e a parte da empresa (digamos, local de trabalho), do que os aspectos materiais que identificam o estabelecimento. O facto de a actividade ou o serviço de “parte do estabelecimento” serem acessórios em relação ao objecto da empresa não impede a aplicabilidade da Directiva, ou seja, que se considere esta “parte de estabelecimento” como unidade económica.
Devendo os tribunais nacionais, interpretar o Direito Pátrio de um modo conforme às directivas e à interpretação que delas é feita pelo Tribunal de Justiça das Comunidades, quando não existe uma contradição expressa entre aquele direito e as directivas há que concluir que o alcance do nº 4 do art. 318º do Cód. Trab. (“Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória”) abarca, ainda, o sentido plasmado no referido proc. C-392/92 do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
Verificados, no caso de actividades que assentam essencialmente em mão-de-obra, os critérios que indiciam a manutenção da unidade económica da empresa (elo de ligação do trabalhador a determinado estabelecimento ou “parte da empresa”, transmissão dos efectivos ou de parte desses efectivos, similitude da actividade prosseguida antes e depois da transmissão, a qual é traduzida pela oferta de reemprego feita ao trabalhador, continuidade dessa actividade), deve concluir-se pela existência de transmissão de estabelecimento a que se refere o art.º 318.º n.º 1 do CT.
Vejamos, agora, o caso dos autos.
- A (S) prestou serviços de vigilância e segurança estática aos (XT) na Calçada da ..., desde 12 de Abril de 1999 até 31 de Agosto de 2004.
Ali prestavam serviço de vigilância 4 trabalhadores (entre os quais o autor), podendo os (XT) pedir a substituição de funcionários.
- Os serviços de vigilância e segurança estática que a 1ª Ré levava a cabo compreendiam, o controlo de movimento de entrada e saídas de pessoas, materiais e equipamentos das instalações, a gestão do chaveiro, a vigilância das instalações e a segurança de pessoas e bens (facto sob 6).
– Esses serviços foram definidos pelos (XT) que também definiram ainda o número de horas diárias de prestação de serviço de vigilância e segurança estática (24 horas por dia em todos os dias do ano) – factos sob 7 e 9.
- Os (XT) asseguraram, aos funcionários da Ré, instalação provida de casa de banho e vestiários individuais onde eles se fardavam e desfardavam (facto sob 11).
Tendo em conta os ensinamentos referidos acima poderemos, face aos factos assentes, considerar que os serviços de vigilância e segurança estática prestados aos (XT) na Calçada da ... levados a cabo pela (S), durante 24 horas por dia, constituem uma “unidade económica” (conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica) para efeitos do estabelecido no art. 318.º n.ºs 1 e 4 do Código do Trabalho?
Dos autos não ressalta qualquer “conjunto de meios”, a não ser a existência de um determinado número de trabalhadores – o que entendemos não poder considerar-se, sem mais, um conjunto de meios e muito menos um “conjunto de meios organizados” tal como refere o art.º 318.º n.º 4 do CT).
Daí que não consigamos ver, neste serviço prestado pela (S) aos (XT) na Calçada da ... mais do que um “local de trabalho”.
Mesmo que estivéssemos – e não estamos – perante a tal “unidade económica” nem mesmo assim se poderia fazer aplicação do referido art.º 318.º do CT porquanto se não mostram assentes todos os factos essenciais para que se possa falar em transferência ou transmissão de estabelecimento, como veremos.
Sabemos que a partir de 1.9.2004, os serviços de vigilância passaram a ser prestados pela Ré 2045 que ganhou um concurso de prestação de serviços referente à vigilância das instalações dos (XT), em Lisboa, incluindo as instalações da .... (facto sob 2 e al. F).
Contudo não sabemos se os serviços prestados por uma e outra eram exactamente os mesmos já que, em relação ao mencionado concurso, nada se diz no que se refere aos serviços de segurança estática, nem se os serviços agora prestados pela Ré 2045 compreendiam: o controlo de movimento de entrada e saídas de pessoas, materiais e equipamentos das instalações, a gestão do chaveiro, a vigilância das instalações e a segurança de pessoas e bens e se eram efectuados 24 horas por dia, ou, mesmo, se necessitavam de trabalhadores no local para efectivação da vigilância (v. g. porque passaram a ser utilizados meios electrónicos).
Por outro lado também não consta que após 1 de Setembro de 2004 quaisquer instrumentos de trabalho tenham passado para a titularidade da apelada 2045, nem sequer resultou provado que os mesmos pertencessem aos (XT).
Como se refere na douta sentença recorrida, “não se vislumbra (sendo certo que também não foi alegado nem se provou) que a 1ª Ré tenha cedido à 2ª Ré qualquer elemento corpóreo do seu activo (instalações, mobiliário, transportes, fardas, armas,etc...).
E também não se detecta que lhe tenha transmitido qualquer elemento incorpóreo desse mesmo activo (vg: método de organização de trabalho, saber fazer, etc..).”
Não sabemos, pois, se foi a mesma “unidade económica” que foi adquirida por concurso pela Ré 2045, ou seja, se a falada “unidade económica” mantém a mesma identidade.
E competia à (S) fazer prova desses elementos para se aquilatar da invocada transmissão de estabelecimento ao abrigo do art.º 318.º do CT..
Daí que se não possa concluir ter havido transferência ou transmissão de estabelecimento.
Improcedem, assim, as conclusões do recurso, devendo manter-se a douta sentença recorrida.
IV – DECISÃO
Em conformidade com o exposto acorda-se em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida
Custas pela recorrente.
Lisboa, 24 de Maio de 2006.
Natalino Bolas
Leopoldo Soares
Seara Paixão |
