| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência, na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, do Tribunal da Relação de Lisboa :
I. Relatório :
Em 31-10-2023 a ASSOCIAÇÃO IUS OMNIBUS, pessoa coletiva n.º ..., com sede em Second Home Lisboa, Mercado da Ribeira, Av. 24 de Julho, 1200-479 Lisboa intentou no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, ao abrigo do disposto nos artigos 52.º(3) e 60.º(3) da Constituição da República Portuguesa, nos artigos 2.º(1), 3.º, 12.º(2) e 14.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, retificada pela Retificação n.º 4/95, de 12 de outubro, e revista pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, nos artigos 31.º e 546.º(2) do Código de Processo Civil, e nos artigos 3.º e 19.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, acção popular declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., com n.º de pessoa coletiva ..., com sede na Avenida 1, pedindo que, na procedência da presente acção :
a. Seja declarado que a MEO e a NOWO celebraram a 3 de janeiro de 2018 um acordo horizontal entre empresas, visando a fixação de preços e a repartição do mercado retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada no território nacional, e do mercado retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços decomunicações móveis e fixas) nas áreas geográficas em que a NOWO dispõe de uma rede de comunicações fixas, com o objeto de restringir, de forma sensível, a concorrência, tendo implementado este acordo, o qual cessou a 28 de novembro de 2018, violando, numa infração única e continuada, o disposto no artigo 101.º(1)(a) e (c) do TFUE e no artigo 9.º(1)(a) e (c) da Lei n.º 19/2012;
b. Seja declarado que esta prática da MEO e da NOWO causou danos aos interesses difusos e/ou coletivos de defesa da concorrência e de proteção dos consumidores e aos interesses individuais homogéneos dos consumidores representados;
c. Subsidiariamente à alínea b), seja declarado que esta prática anticoncorrencial levou ao seu enriquecimento sem justa causa;
d. Seja declarado que o acordo referido na alínea a) teve efeitos em todo o território nacional;
e. Seja declarado que, em resultado e condição da negociação do referido acordo restritivo da concorrência, os comportamentos da MEO e da NOWO e dos demais operadores de telecomunicações no mercado foram diferentes daqueles que teriam ocorrido na ausência deste acordo e da sua negociação, pelo menos a partir de 20 de novembro de 2017, assim se lesando, a partir dessa data, os consumidores representados;
f. Seja declarado que os efeitos lesivos do acordo entre a MEO e a NOWO se fizeram sentir mesmo depois deste ter cessado, até, pelo menos, o final de 2019;
g. Seja com fundamento na responsabilidade civil, ou, subsidiariamente, pela restituição do indevido ou dos montantes recebidos de terceiros, seja a Ré condenada a indemnizar integralmente todos os consumidores representados na presente ação pelos danos que lhes foram causados pela prática ilícita em causa, em montante global a fixar:
(i) por cálculo aritmético; ou, não sendo este possível,
(ii) por equidade, nos termos do artigo 566.º(3) do CC;
(iii) sendo os valores integrantes do montante global calculados mensalmente, atualizados à taxa de inflação e acrescidos de juros de mora civis desde a data do dano até integral pagamento;
(iv) sendo que na presente data a Autora não consegue liquidar este montante, por, nos termos do disposto no artigo 556.º(1)(b) e (c) do CPC, não lhe ser possível determinar de modo definitivo as consequências da prática ilícita da Ré e por tal determinação depender parcialmente de ato a praticar pela Ré;
h. Subsidiariamente ao pedido da alínea g), seja com fundamento na responsabilidade civil, ou, subsidiariamente, pela restituição do indevido ou dos montantes recebidos de terceiros, seja a Ré condenada a indemnizar integralmente, em montante global a fixar nos termos descritos em g):
(i) todos os consumidores representados na presente ação pelos danos que lhes foram causados pela prática ilícita em causa até 3 de agosto de 2018;
(ii) todos os consumidores representados que contrataram à NOWO serviços de telecomunicações móveis de forma isolada (stand alone), ou pacotes de serviços de telecomunicações móveis e fixos, entre 20 de novembro de 2017 e 31 de dezembro de 2019 pelos danos que lhes foram diretamente causados pela prática anticoncorrencial em causa a partir de 4 de agosto de 2018; e
(iii) todos os demais consumidores representados na presente ação pelos danos que lhes foram causados pela prática ilícita em causa a partir de 4 de agosto de 2018, excluídos os danos referidos em (h)(ii), ficando o exercício dos direitos conferidos pelas condenações referidas em h) i) e ii) sujeito aos lesados não poderem obter da outra empresa infractora a reparação integral dos danos sofridos.
i. Vindo-se a revelar não ser possível fazer, total ou parcialmente, na sentença a liquidação do pedido das duas alíneas anteriores, seja a Ré condenada no pagamento do montante global, calculado nos mesmos termos, que vier a ser liquidado, nos termos do artigo 609.º(2) do CPC;
j. No caso das alíneas g), h) ou i), seja a condenação da Ré no pagamento de indemnização líquida concretizada na obrigação:
(i) do pagamento da indemnização individual devida aos consumidores representados que intervenham e assim sejam individualmente identificados no âmbito da presente ação, pelos montantes de indemnização individual que sejam determinados no âmbito da presente ação; e
(ii) do pagamento a entidade designada pelo tribunal do montante global da indemnização determinado pelo tribunal de acordo com as alíneas g), h) ou i), subtraindo-se os valores referidos em (i), a ser distribuído pelos restantes consumidores representados de acordo com método para determinação e distribuição de indemnizações individuais determinado pelo Tribunal;
k. Seja declarado que a Autora tem legitimidade para proceder à cobrança das quantias a que a Ré for condenada, em representação dos consumidores representados, incluindo legitimidade para requerer a liquidação judicial das quantias e a execução judicial de sentença, e demais atos necessários à cobrança efetiva das referidas quantias, devendo a Ré proceder ao pagamento da indemnização global a favor dos consumidores representados diretamente à entidade designada pelo Tribunal para proceder à administração da mesma, sem prejuízo da legitimidade da Autora para exigir e executar a cobrança, mesmo que judicialmente;
l. Seja nomeada como entidade incumbida da administração da indemnização global (sem prejuízo da necessidade de aceitação do encargo):
(i) a Direção-Geral do Consumidor;
(ii) subsidiariamente, caso não seja nomeada a Direção-Geral do Consumidor, uma empresa especializada em distribuição de compensações em ações representativas;
(iii) subsidiariamente, caso não seja nomeada a DGC ou uma empresa especializada em distribuição de compensações em ações populares, a Autora;
m. Seja declarado que a entidade designada pelo Tribunal para administrar as quantias que a Ré for condenada a pagar deverá ser remunerada pelo exercício desta atividade, com a remuneração que o Tribunal determine ser necessária à execução das funções impostas;
n. Seja declarado que a entidade designada pelo Tribunal para o efeito deverá proceder à administração das quantias que a Ré for condenada a pagar, a título de fiel depositário, competindo-lhe:
(i) criar, gerir e divulgar uma plataforma (ou utilizar uma plataforma preexistente) na qual cada consumidor representado poderá requerer a indemnização a que tem direito;
(ii) verificar o direito de cada consumidor representado que requeira a sua indemnização através de comprovativo nos termos que venham a ser determinados pelo tribunal;
(iii) garantir o pagamento de indemnização individual devida, no prazo de três meses após pedido de pagamento com comprovativo do preenchimento dos respetivos requisitos;
(iv) findo o prazo determinado pelo Tribunal, e cumprido o previsto na alínea p) do pedido, entregar a quantia restante à(s) entidade(s) legalmente determinada(s) nos termos e para os fins previstos na lei;
o. Subsidiariamente aos pedidos das alíneas g), h) ou i), seja declarado que a Ré tem a obrigação de indemnizar os consumidores representados pelos danos causados pelos comportamentos ilícitos em causa, pelos montantes que sejam determinados em ações judiciais ou por meios alternativos de resolução de litígios subsequentemente promovidos pelos consumidores representados;
p. Seja a Ré condenada em custas;
q. Seja a Autora ressarcida das custas, encargos, honorários e demais despesas que incorreu por força da presente ação, que extravasem a condenação da Ré em custas, incluindo o custo de financiamento do presente contencioso (a liquidar segundo o AFC), a partir do montante da indemnização global, sem ultrapassar o montante da indemnização global remanescente após o pagamento das indemnizações devidas aos consumidores representados e por estes requeridas à entidade designada pelo tribunal no prazo fixado pelo tribunal, nos termos do artigo 19.º(7) da LPE;
r. Seja a Ré condenada a publicar em 2 (dois) jornais generalistas de âmbito nacional um sumário da decisão judicial transitada em julgado no presente processo, redigido pelo Tribunal, a expensas da Ré e sob pena de desobediência, ou, se a lei em vigor à data determinar solução diferente, a divulgar a Sentença nos termos determinados pela lei então em vigor.
Mais requereu, inter alia, que seja ordenada a notificação da Ré da obrigação de conservação de todos os documentos identificados no ponto D) do requerimento probatório, sob cominação de aplicação das consequências jurídicas previstas no artigo 18.º da LPE.
Em tal alínea D) do seu requerimento probatório a Autora vem requerer :
D) Prova por documentos na posse da Ré ou de terceiros
Ao abrigo do disposto nos artigos 417.º e 429.º(1) do CPC, dos artigos 573.º a 576.º do CC, e dos artigos 12.º e 18.º(1)(a) da LPE, requer-se que seja notificada a Ré, e os terceiros infra identificados, para remeter aos presentes autos os documentos necessários para a prova da matéria de facto alegada e indispensáveis à procedência da presente ação, e aos quais a Autora não tem acesso. Tais documentos estão na posse da Ré, tendo pela mesma sido elaborados ou recebidos, ou integram o processo de contraordenação contra ela instaurado pela AdC, estando na posse da Ré e não sendo públicos.
No que respeita à eventualidade de existir informação confidencial em documentos requeridos, caberá à Ré alegar e provar a natureza confidencial das informações contidas nesse documento.
Só muito raramente um documento conterá, única e exclusivamente, informação confidencial.
Normalmente, é possível produzir uma versão não confidencial de documentos que contenham informação confidencial, ainda que uma percentagem significativa do conteúdo seja confidencial e tenha de ser omitida.
Não bastará uma mera afirmação genérica e indemonstrada de que os documentos contêm informações confidenciais. O ónus da prova da confidencialidade está do lado da parte que a invoca em seu benefício. A Parte que tem o documento em sua posse pode, efetivamente, descrever o conteúdo do documento e justificar porque é que este merece proteção como confidencialidade. Em contrapartida, a parte que pede acesso ao documento, não tem modo de conhecer o conteúdo exato do documento e não está, portanto, em condições de justificar que esse conteúdo não é confidencial. O Tribunal pode ter de analisar o documento (sem o facultar à parte contrária) para confirmar a presença de conteúdo confidencial, sob pena de se aceitar cegamente qualquer alegação de confidencialidade não demonstrada por uma parte.
Conforme decorre da jurisprudência do TJUE, e tem sido repetidamente reconhecido pelo TCRS, a informação comercial sensível deixa, em regra, de ser sensível e de merecer proteção como confidencial quando é mais antiga que 5 anos. É possível à parte a quem a junção do documento é ordenada provar que a informação em causa ainda merece ser protegida, apesar de ser antiga, mas tal implica identificar circunstâncias excecionais que justifiquem esta proteção para informação assim tão antiga. Será o caso, por exemplo, das condições comerciais de um contrato que ainda está em vigor e que continua a produzir efeitos concorrenciais no mercado.
Conforme escreveu, recentemente, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão:
“No que respeita aos segredos de negócio, o princípio geral da publicidade não é absoluto, como é evidente. Deve ceder perante esferas de segredo legalmente protegidos, como é o caso dos segredos de negócio e cuja salvaguarda no âmbito do processo de contraordenação por práticas restritivas da concorrência decorre do artigo 30.º, n.º 1, da LdC. Contudo, para merecer esta classificação e para beneficiar desta proteção o interessado deve, pelo menos, fundamentar os pedidos de confidencialidade, de forma a demonstrar que estão em causa segredos de negócio. Demonstração esta que deve ser renovada caso algum terceiro com interesse legítimo pretenda aceder a documentos já classificados ou aceites como confidenciais pela AdC e/ou pelo Tribunal, pois sendo terceiros juridicamente interessados não estão abrangidos pelo efeito de tais decisões” (Despacho Refª 382154 no proc. 309/19.0YUSTR).
“Quanto à natureza atual ou não das informações importa ter presente, conforme adverte o Tribunal Central Administrativo do Sul, no acórdão de 12.02.2015, processo n.º 11809/15, que «[u]m segredo comercial não o deixa de ser, sem mais, pelo facto de conter elementos do ano passado». Contudo, a informação passada pode perder relevância, sendo de sufragar, neste âmbito, o entendimento adotado pela jurisprudência da União Europeia traduzido no seguinte: «Há que lembrar que, por força de jurisprudência bem assente, não são secretas nem confidenciais as informações que o foram mas que datem de cinco anos ou mais e devam, por isso, ser consideradas históricas, a menos que, excecionalmente, o recorrente demonstre que, apesar da sua antiguidade, tais informações continuam a constituir elementos essenciais da sua posição comercial ou de um terceiro (despacho do Tribunal Geral de 15 de novembro de 1990, Rhône-Poulenc e o./Comissão, T-1/89 a T-4/89 e T-6/89 a T-15/89, Colet., p. II-637, n.° 23; v. despacho do presidente da Quarta Secção do Tribunal Geral de 22 de fevereiro de 2005, Hynix Semiconductor/Conselho, T-383/03, Colet., p. II-621, n.° 60 e jurisprudência aí referida; despachos do presidente da Oitava Secção do Tribunal Geral de 8 de maio de 2012, Diamanthandel A. Spira/Comissão, T- 108/07, n.° 65, e de 10 de maio de 2012, Diamanthandel A. Spira/Comissão, T-354/08, n.° 47)» – decisão proferida no processo T-341/12, Evonik Degussa v Commission, EU:T:2015:51, §84”.
A Autora reserva-se o direito de exercer o contraditório sobre a fundamentação que a Ré apresentar para cumprir o seu ónus de demonstração dessa confidencialidade.
No que respeita aos documentos com conteúdo que se entenda merecer proteção por motivos de segredo de negócio ou proteção de dados, a Autora requer que os mesmos sejam juntos ao processo de modo que seja assegurada a respetiva confidencialidade, restringindo-se o acesso aos mesmos às partes, aos seus mandatários forenses e a peritos sujeitos a obrigação de confidencialidade, sendo incluídos num apenso confidencial ou facultados através de suporte técnico ou mediante outra solução que o Tribunal doutamente entenda adequada, nos termos do artigo 12.º(7) da LPE.
Os documentos são os identificados na lista que segue, com os fundamentos que se apresentam [Atenta a assimetria informativa, não é possível à Autora indicar todos os factos para cuja demonstração poderão servir os documentos aqui elencados. Assim sendo, a Autora indica apenas, sem pretensão de exaustão, os factos que, atenta a sua natureza ou informação publicamente disponível, sabe ou suspeita serem respeitantes aos documentos em causa, para efeitos de justificação da necessidade da sua obtenção (demonstração de que os documentos em causa são relevantes para a prova de pelo menos um facto com interesse para a decisão da causa). Em consequência, não se pode presumir que a única informação potencialmente relevante nesses documentos seja a que corresponde aos artigos da Petição Inicial aqui indicados] :
| Refª | A-1 |
| Identificação do(s) documento(s) | Agreement on the Provision of Mobile Wholesale Services |
| Posse do(s) documento(s) | É notório que este existiu e existe na posse da Ré, pois esta foi nele parte. |
| Disponibilidade à Autora | Não é público este documento e no processo de public enforcement foi qualificado como confidencial. |
| Factos a provar | Artigos 358 a 364, inter alia. Visa-se, nomeadamente, provar que a Ré celebrou com a NOWO um contrato MVNO e que este não impunha nenhuma limitação territorial, comercial ou concorrencial. |
| Relevância dos factos | Os factos a provar têm interesse para a decisão porque relevam para a prova de que a Ré agiu dolosamente, propondo e aceitando limitações à agressividade concorrencial da NOWO às quais esta não estava vinculada por qualquer obrigação contratual ao abrigo do contrato MVNO. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | É necessário porque não está publicamente disponível e é a prova adequada da celebração e termos do contrato MVNO celebrado entre a Ré e a NOWO. |
| Proporcionalidade stricto sensu | O presente requerimento não vai para além do que é necessário para provar os factos em causa. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
O documento requerido tem mais de cinco anos e já foi analisado, na sua versão integral, no âmbito do processo de public enforcement.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física, psicológica ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-2 |
| Identificação do(s) documento(s) | Settlement Agreement de 06.11.2018 |
| Posse do(s) documento(s) | É notório que este existiu e existe na posse da Ré, pois esta foi nele parte. |
| Disponibilidade à Autora | Não é público este documento e no processo de public enforcement foi qualificado como confidencial. |
| Factos a provar | Artigos 389 a 392, inter alia. Visa-se provar as alterações ao contrato MVNO (A-1) que a Ré e a NOWO reduziram a escrito em novembro de 2018, nomeadamente as alterações aos preços grossistas. |
| Relevância dos factos | Os factos a provar têm interesse para a decisão porque relevam para a prova de que a Ré agiu dolosamente, garantindo um aumento de preços das ofertas da NOWO e a restrição geográfica da atividade comercial da NOWO, evitando uma “guerra de preços”. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | É necessário porque não está publicamente disponível e é a prova adequada da celebração, renegociação e termos do contrato MVNO celebrado entre a Ré e a NOWO. A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do
próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | O presente requerimento não vai para além do que é necessário para provar os factos em causa. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
O documento requerido já foi analisado, na sua versão integral, no âmbito do processo de public enforcement.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física, psicológica ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-3 |
| Identificação do(s) documento(s) | Documento(s) interno(s) da Ré de que resulte, para cada ano desde 2016 – entrada no mercado da NOWO – até ao presente, a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço e por segmento de clientela. |
| Posse do(s) documento(s) | Estes documentos terão de estar necessariamente na posse da Ré, uma vez que são estruturantes da análise da evolução do seu negócio. |
| Disponibilidade à Autora | Esta informação é privada ou classificada como confidencial. |
| Factos a provar | Artigos 231, 243, 244, 268, 283, 290, 385, 453, 710, 711, 713, 722 e 723, inter alia. Visa-se provar, nomeadamente, as características dos mercados relevantes ao longo do tempo e evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO. |
| Relevância dos factos | Os detalhes do mercado e dos seus vários segmentos, ao longo dos anos, relevam para analisar a correta delineação dos mercados relevantes, para identificar a posição da Ré e da NOWO no mercado, para analisar a viabilidade económica da permanência nestes mercados, para detetar tendências gerais de evolução destes mercados, a evolução das quotas de mercado, a reação ao choque da entrada de concorrentes em segmentos onde a concorrência é extremamente limitada, calcular e justificar com maior detalhe o cenário que se teria verificado nos mercados em causa na ausência das práticas anticoncorrenciais da Ré e, portanto, os danos que foram causados pelas práticas anticoncorrenciais em causa.
Compreender a posição da Ré e da NOWO nos mercados relevantes é essencial para se poder aferir qual a estratégia comercial de sucesso possível para um entrante recente como a NOWO. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-4 |
| Identificação do(s) documento(s) | Documento(s) interno(s) da Ré de que resulte, para cada ano desde 2016 – entrada no mercado da NOWO –, a proporção, dos clientes que transitaram para a NOWO, subscrevendo os seus serviços de comunicações móveis stand alone e os serviços de telecomunicações oferecidos em pacotes, diferenciando por tipo de serviço e por segmento de clientela.
Atenta a assimetria informativa, é impossível à Autora identificar de modo mais preciso estes documentos. |
| Posse do(s) documento(s) | Estes documentos terão de estar necessariamente na posse da Ré, uma vez que são relevantes para a análise da evolução do seu negócio, em especial da sua quota de mercado, neles se refletindo a monitorização da atividade da NOWO que era levada a efeito pela MEO. |
| Disponibilidade à Autora | Esta informação é privada ou classificada como confidencial. |
| Factos a provar | Artigos 237, 238, 396, 406 a 412, inter alia. |
| Relevância dos factos | Esta informação é necessária para, nomeadamente, detetar tendências gerais de evolução destes mercados, a evolução das quotas de mercado, a reação ao choque da entrada de concorrentes em segmentos onde a concorrência é extremamente limitada, calcular e justificar com maior detalhe o cenário que se teria verificado nos mercados em causa na ausência das práticas anticoncorrenciais da Ré e, portanto, os danos que foram causados pelas práticas anticoncorrenciais em causa.
Compreender a posição da Ré e da NOWO nos mercados relevantes é essencial para se poder aferir qual a estratégia comercial de sucesso possível para um entrante recente como a NOWO. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes
documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-5 |
| Identificação do(s) documento(s) | Documento(s) de que resultem, desde 2016 até ao presente, as margens de lucro da Ré na prestação de serviços retalhistas de telecomunicações, por tipo de serviço (stand alone e em pacotes) e por tipo de clientela.
Atenta a assimetria informativa, é impossível à Autora identificar de modo mais preciso estes documentos. |
| Posse do(s) documento(s) | Estes documentos terão de estar necessariamente na posse da Ré, uma vez que são estruturantes da análise da evolução do seu negócio. |
| Disponibilidade à Autora | Esta informação é privada ou confidencial. |
| Factos a provar | Artigos 420, 501, 731, 909, inter alia. |
| Relevância dos factos | Conhecer a margem de lucro das atividades da Ré nos serviços retalhistas em causa permite, nomeadamente, avaliar com uma base de dados mais completa as receitas e custos que, num cenário contrafactual, um operador retalhista eficiente teria de suportar para concorrer nos mercados retalhistas de telecomunicações sub judice. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-6 |
| Identificação do(s) documento(s) | Custos atuais e históricos da Ré, desde 2016 até ao presente, assim mcomo custos operacionais, incluindo acesso grossista e manutenção da rede fixa, e bem assim documentos contabilísticos ou documentos internos em que se justifiquem e determinem os preços fixados nos serviços stand alone e em pacotes.
Atenta a assimetria informativa, é impossível à Autora identificar de modo mais preciso estes documentos. |
| Posse do(s) documento(s) | Estes documentos terão de estar necessariamente na posse da Ré, uma vez que são estruturantes da análise da evolução do seu negócio. |
| Disponibilidade à Autora | Documentos/informação não públicos na posse da Ré. |
| Factos a provar | Artigos 671, 688, inter alia. Pretende-se provar que a MEO tinha condições para apresentar no mercado produtos e serviços com preços mais reduzidos, sendo possível e provável uma descida de preços impulsionada pelas ofertas da concorrente NOWO, tendo essa descida de preços sido travada pelo acordo anticoncorrencial entre a Ré e a NOWO. |
| Relevância dos factos | Este facto é essencial para provar os danos causados aos consumidores representados. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-7 |
| Identificação do(s) documento(s) | Faturas ou documentos internos (e.g. tabelas) da Ré com tratamento sumário da evolução do número de subscritores dos serviços de comunicações móveis stand alone e dos oferecidos em pacotes, desde 2016 até ao presente.
Atenta a assimetria informativa, é impossível à Autora identificar de modo mais preciso estes documentos. |
| Posse do(s) documento(s) | Documentos na posse da Ré. |
| Disponibilidade à Autora | Esta informação é não pública. |
| Factos a provar | Artigos 234, 235, 236, 237, 271, 406, 407, 410, 412, 461, 517, 582, 583, 584, 734, inter alia. Visa-se provar que a evolução do número de subscritores dos referidos serviços da Ré, também utilizando essa informação no apuramento do cenário contrafactual. |
| Relevância dos factos | Estes factos são essenciais, nomeadamente, para aplicar alguns dos métodos de cálculo da indemnização global proposto e para se controlar a razoabilidade e veracidade de outros dados que sejam apresentados pela Ré relativos a factos tais como as receitas obtidas em Portugal e o número de Consumidores Representados. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-8 |
| Identificação do(s) documento(s) | Documentos internos (e.g. tabelas) com tratamento sumário do volume de negócios total da Ré, de 2016 a 2022, e sua repartição por diferentes tipos de fontes, pelo menos por receitas de subscrições de serviços de comunicações móveis stand alone e em pacote
e
Documentos internos (e.g. tabelas) com tratamento sumário do volumes de negócios totais e volumes de negócios na venda retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand alone) no território nacional e na venda retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixos).
Atenta a assimetria informativa, é impossível à Autora identificar de modo mais preciso estes documentos. |
| Posse do(s) documento(s) | Estes documentos terão de estar necessariamente na posse da Ré, sendo fundamentais à gestão e análise do seu negócio. |
| Disponibilidade à Autora | Esta informação não é pública. |
| Factos a provar | Artigos 40, 269, 285, 286, 287, inter alia. Visa-se provar, nomeadamente, a evolução do volume de negócios da Ré desde 2016 até 2022. |
| Relevância dos factos | Este facto é essencial para aplicar alguns dos métodos de cálculo da indemnização global proposto e para se controlar a razoabilidade e veracidade de outros dados que sejam apresentados pela Ré relativos a factos como as receitas obtidas em Portugal, o número de Consumidores Representados. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-9 |
| Identificação do(s) documento(s) | Atas do Conselho de Administração da Ré de 2017 a 2019 em que constem referências a NOWO, MVNO e/ou ao lançamento de ofertas de serviços de telecomunicações.
Atenta a assimetria informativa, é impossível à Autora identificar de modo mais preciso estes documentos. |
| Posse do(s) documento(s) | Estes documentos terão de estar necessariamente na posse da Ré. |
| Disponibilidade à Autora | Esta informação não é pública. |
| Factos a provar | Artigos 618 a 627, inter alia. Visa-se provar que a Ré agiu dolosamente, bem sabendo que a sua conduta causaria, como causou, danos aos Consumidores Representados. |
| Relevância dos factos | Os documentos que se solicitam para prova do ilícito e dos danos causados aos consumidores representados. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa, nomeadamente a infração e os danos que causou aos Consumidores Representados, decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-10 |
| Identificação do(s) documento(s) | Documentos internos (e.g. tabelas) com tratamento sumário dos volumes de negócios, da NOWO, totais e volumes de negócios na venda retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand alone) no território nacional e na venda retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixos).
Atenta a assimetria informativa, é impossível à Autora identificar de modo mais preciso estes documentos. |
| Posse do(s) documento(s) | Estes documentos terão de estar necessariamente na posse da Ré, por serem estruturantes da avaliação do seu posicionamento, e da NOWO, nos mercados relevantes. |
| Disponibilidade à Autora | Esta informação não é pública. |
| Factos a provar | Artigos 41, 269, 283, 284, 285, 286, inter alia. |
| Relevância dos factos | Este facto é essencial para aplicar alguns dos métodos de cálculo da indemnização global proposto e para se controlar a razoabilidade e veracidade de outros dados que sejam apresentados pela Ré relativos a factos como as receitas obtidas em Portugal, o número de Consumidores Representados. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
| Refª | A-11 Documentos requeridos pelos economistas autores do Relatório Económico Preliminar, em poder da Ré, da NOWO, da Vodafone e da NOS – cfr. Doc. 20, secção 7 |
| Identificação do(s) documento(s) | Relativamente ao período de tempo relevante, documento preparado ex novo para este efeito com dados estruturados suficientes para mostrar, para cada venda de serviço móvel ou venda de pacote de serviços efetuada pela empresa aos clientes, as categorias de informação abaixo indicadas, e informação suficiente para compreender todos os campos de dados, códigos ou outros campos da fatura, incluindo:
1. As condições de cada venda, incluindo o preço do serviço pago à empresa pelo cliente;
2. A duração do contrato;
3. A inclusão ou não de quaisquer produtos adicionais no contrato, incluindo telemóveis, routers e caixas de cabo;
4. As condições e o preço a que o produto adicional foi vendido;
5. A forma do produto e/ou o tipo de produto, incluindo quaisquer números de produto, identificador único específico do comprador, qualquer descrição das características e descrições do produto vendido para cada transação;
6. O número da fatura;
7. O número do pedido de compra;
8. O distrito ou código postal da residência/sede do cliente;
9. A data em que o cliente assinou o contrato, a data em que a empresa faturou o contrato e as datas em que o cliente recebeu quaisquer produtos adicionais;
10. A quantidade e as unidades de medida de cada venda;
11. Todas as informações sobre preços relativas à venda, incluindo portes de envio, impostos ou encargos similares, e o preço unitário bruto e líquido de cada artigo da venda; na medida em que estejam disponíveis separadamente, as respetivas informações sobre preços dos serviços móveis e agregados;
12. A moeda em que a venda foi faturada e paga;
13. Quaisquer descontos, abatimentos, créditos, devoluções e/ou serviços ou qualquer outro ajustamento de preços para cada venda, com informações suficientes para atribuir esses ajustamentos a vendas individuais;
14. O custo de fabrico de cada produto vendido em relação a cada venda, incluindo os preços brutos e líquidos agregados e por unidade;
15. Quaisquer custos fixos ou variáveis ou custos das mercadorias vendidas relativos à venda (incluindo custos de frete e de transporte, custos de venda e distribuição, custos de rede, custos intermédios, custos de comercialização ou de venda e quaisquer outros custos atribuídos ou imputados à venda);
Devendo esta informação estar na forma mais desagregada (ou seja, ao nível transacional, não agregada por mês ou trimestre) em que é mantida, e os dados devem ser produzidos num ficheiro de texto delimitado por vírgulas (por exemplo, um ficheiro com uma extensão .csv ou .txt).” |
| Posse do(s) documento(s) | Todas as informações acima referidos são dados que uma operadora de telecomunicações recolhe, necessariamente, na sua relação com os clientes e na gestão da sua atividade comercial, não sendo razoável crer que a Ré não tenha em sua posse estes dados e que os tem nalgum formato de base de dados, que é indispensável à gestão em massa deste tipo de informação.
Decorre da jurisprudência europeia e nacional do private enforcement da concorrência que é exigível a produção de um documento ex novo quando tal se mostrar a solução mais adequada à luz do princípio da proporcionalidade e da eficiência da Justiça. |
| Disponibilidade à Autora | Estes dados não são públicos. |
| Factos a provar | Artigos 727 a 847, inter alia. Necessário para permitir a produção de um relatório económico de quantificação de danos fundado em dados detalhados sobre o mercado. |
| Relevância dos factos | Os factos a provar têm interesse para a decisão porque relevam para a prova e quantificação dos danos que a Ré causou aos Consumidores Representados. Nos termos referidos pelos autores do Relatório Económico Preliminar, estes documentos, dados ou informações são
necessários “para aperfeiçoar a nossa análise e redigir um relatório de peritagem na fase seguinte do processo, solicitaríamos dados ao nível das transações (definidos em detalhe abaixo) a cada um dos prestadores primários que operam em Portugal. Idealmente, isto incluiria todas as empresas de telecomunicações ativas em Portugal, mas, no mínimo, incluiria a MEO e a NOWO e, idealmente, pelo menos um outro terceiro.” |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a este documento e dados porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | É necessário porque não está publicamente disponível e é a prova adequada para demonstrar e quantificar os danos causados de maneira mais rigorosa. |
| Proporcionalidade stricto sensu | O presente requerimento não vai para além do que é necessário para provar os factos em causa de modo rigoroso. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física, psicológica ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
E) Decretamento de medidas provisórias de preservação de meios de prova
O artigo 17.º(1) da LPE prevê a possibilidade de, sempre que haja indícios sérios de infração ao direito da concorrência suscetível de causar danos, poder o alegado lesado “requerer ao tribunal medidas provisórias urgentes e eficazes que se destinem a preservar meios de prova da alegada infração”. O artigo 17.º(1) da LPE é uma norma de natureza processual, pelo que se aplica a todas as ações e providências intentadas depois da data de entrada em vigor da LPE (4 de agosto de 2018), nelas se incluindo a presente.
Sem prejuízo de entender que os artigos 574.º e 575.º do Código Civil consagram um dever geral de conservação, respetivamente de coisas e de documentos, que constituam, ou que possam vir a constituir, meios de prova, e que já decorre desses um dever da Ré de preservar os meios de prova requeridos na presente petição inicial, a Autora entende ser necessário, em prol da descoberta da Verdade, que se garanta a continuada existência e disponibilidade dos documentos requeridos até ao momento em que o Douto Tribunal venha a decidir se se justifica a sua junção aos presentes autos.
Não é previsível o momento em que o Douto Tribunal virá a decidir o acesso a meios de prova na presente ação, mostrando os precedentes de ações similares que podem correr vários anos entre a instauração da ação e essa decisão (no processo Mastercard (processo n.º19/20.5YQSTR, Juiz 2), por exemplo, intentando em dezembro de 2020, ainda não houve decisão quanto ao requerimento de junção de meios de prova).
Considerando que a presente ação pode durar vários anos e que, entretanto, os registos identificativos dos Consumidores Representados poderão vir a ser eliminados ou perdidos, sendo que os dados mais antigos já remontam a 6 (seis) anos, a Autora respeitosamente requer o decretamento de medidas provisórias de preservação de meios de prova, devendo o Douto Tribunal ordenar, sob cominação de aplicação das consequência jurídicas previstas no artigo 18.º da LPE, à Ré a conservação de todos os documentos identificados no ponto D) do requerimento probatório e, ainda, aos operadores de telecomunicações que já ofereciam serviços durante o Período Relevante (NOWO, Vodafone e NOS) que preservem os documentos identificados sob a referência A-11 da tabela inserida no ponto D) do requerimento probatório.
Atenta a assimetria informativa e a natureza confidencial dos documentos em causa, não é possível à Autora identificar estes documentos de qualquer modo mais preciso.
*
Seguidamente, foi proferido despacho pelo tribunal a quo em 28/02/2024, onde, nos termos e para os efeitos dos artigos 2.º, 3.º, 12.º e 14.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, rectificada pela Rectificação n.º 4/95, de 12 de Outubro, e revista pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, do n.º 2 do artigo 546.º do Código de Processo Civil e dos artigos 3.º e 19.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de Junho, foi ordenada a :
I. Citação da Ré;
II. Citação do Ministério Público, nos termos e para os efeitos do artigo 16.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto;
III) Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 a 3 do artigo 15.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, não sendo possível individualizar os respectivos titulares dos interesses em causa na acção, citação de todos os consumidores residentes em Portugal que:
a) contrataram em Portugal serviços de telecomunicações móveis de forma isolada (stand alone), ou pacotes de serviços de telecomunicações móveis e fixos, entre 20 de Novembro de 2017 e 31 de Dezembro de 2019 (“período relevante”); e/ou que
b) adquiriram, durante ou após o período relevante, bens ou serviços a empresas portuguesas que contrataram em Portugal os mesmos serviços de telecomunicações no período relevante, que ainda não sejam intervenientes na presente acção, para o efeito de, no prazo de 20 dias, passarem a intervir no processo a título principal, querendo, aceitando-o na fase em que se encontrar, e para declararem nos autos se aceitam ou não ser representados pela autora ou se, pelo contrário, se excluem dessa representação, nomeadamente para o efeito de lhes não serem aplicáveis as decisões proferidas, sob pena de a sua passividade valer como aceitação, sem prejuízo do disposto no n.º 4 do mesmo artigo 15.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto.
Esta citação será feita mediante dois anúncios tornados públicos através de qualquer meio de comunicação social (em dois jornais distintos de tiragem com dimensão nacional, a identificar pela secção), já que estão em causa interesses gerais (não apenas geograficamente localizados), sem obrigatoriedade de identificação pessoal dos destinatários, que serão referenciados enquanto titulares dos mencionados interesses, e por referência à acção de que se trata, à identificação da autora, das rés e por menção do pedido (constante da petição inicial) e da causa de pedir [responsabilidade civil extracontratual fundada na violação de normas jus concorrenciais pela Ré].
O preparo para os anúncios deverá ser adiantado pelo IGFEJ – artigo 20.º, n.º 1 da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto.
*
Devidamente citada, a Ré contestou, pugnando pela procedência da exceção de ilegitimidade ativa e, consequentemente, pela sua absolvição da instância; Subsidiariamente, pela procedêmcia da exceção de ilegitimidade para a dedução do pedido de restituição do indevido por enriquecimento sem causa (alíneas c) e parcialmente g) do pedido) e, em consequência, pela improcedência do referido pedido; e ainda Subsidiariamente pela improcedência da presente ação.
Na sua contestação, a Ré exerceu o seu contraditório relativamente ao requerimento probatório da Autora quanto ao pedido de documentos em posse da Ré ou de terceiro, pugnando pelo seu indeferimento conforme alegado nos artigos 919º a 1099º da sua contestação e quanto ao decretamento de medidas provisorias de preservação de meios de prova conforme alegado nos artigos 1100º a 1111º da sua contestação, que aqui, pelas mais elementares razões de economia processual, se dão por integralmente reproduzidos.
*
No dia 28/05/2025 foi proferido o seguinte despacho pelo Tribunal a quo :
“ (…)
Das medidas de conservação de prova:
A Ré já teve oportunidade de se pronunciar sobre as medidas de conservação de prova requeridas pela Autora, a serem decretadas, se bem compreendemos, até ser decidido, de forma definitiva, os pedidos de obtenção de prova junto da Ré e de terceiros igualmente requeridos pela Autora.
Porém, a Autora também realiza um pedido de conservação de prova em relação a terceiros, a saber, junto da NOWO, da Vodafone e da NOS.
Disciplina o n.º 9 do artigo 12.º da Lei do Private Enforcement (Lei n.º 23/2018, de 05 de Junho), dispositivo legal esse que se aplica quer aos pedidos de apresentação de meios de prova, quer aos pedidos de conservação de meios de prova (vide n.º 1 do artigo 17.º da LPE), que o tribunal não ordena tais medidas (de junção e de conservação de meios de prova) sem que o possuidor tenha oportunidade de se pronunciar.
Nesta medida, com cópia da petição inicial, notifique a NOWO, a Vodafone e a NOS para que, no prazo de 10 dias, querendo, se pronunciem sobre os pedidos quer de conservação dos meios de prova quer de junção de meios de prova que especificamente a cada uma são dirigidos (ponto A-11 da alínea D) sob epígrafe “D) Prova por documentos na posse da Ré ou de terceiros”), com a cominação de nada sendo dito, se considerar que não se opõem ao requerido.
(…).”
*
Notificada nos termos e para os efeitos do despacho que antecede, veio a NOS COMUNICAÇÕES S.A.,”– e não obstante assinale a falta de citação da NOS – apresentar, à cautela, OPOSIÇÃO ao pedido deduzido pela Autora no capítulo E) do Requerimento Probatório da sua Petição Inicial, com o título “Decretamento de medidas provisórias de preservação de meios de prova”, bem como ao pedido de junção de meios de prova, com o título “Prova por documentos na posse da Ré ou de terceiros” (capítulo D, ponto A-11)”, invocando, para tanto, em síntese, a sua falta de citação e a consequente anulação de todo o processado com ligação à mesma, realizando-se a citação da NOS, que não resulta das disposições legais invocadas pela Autora um qualquer dever de conservação dos elementos pedidos pela Autora – e muito menos um dever de coligir esses elementos e formar com os mesmos um documento ex novo; que a aplicação de medidas provisórias de conservação de documentos depende, à luz do disposto no artigo 17.º, n.º 1, da LPE, da verificação dos seguintes requisitos: (i) a existência de indícios sérios de infração ao Direito da Concorrência; (ii) que tal infração seja suscetível de causar danos e (iii) que sejam observadas as limitações estabelecidas no capítulo II da LPE, designadamente os limites resultantes do teste de proporcionalidade consagrado no artigo 12.º e 14.º da Lei 23/2018, que transpõem, respectivamente, os artigos 5.º e 6.º da Directiva 2014/104/EU” (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.03.2023 -Proc. nº20/20.9YQSTR-A.L1-PICRS); que em face da (i) a falta de essencialidade dos elementos pedidos para corroborar a plausibilidade do pedido de indemnização; (ii) o facto de se tratar de informação que não é habitualmente tornada pública; e (iv) as dificuldades de recolha envolvidas que, necessariamente, obrigariam a Requerida a alocar vários recursos financeiros e humanos a esta tarefa, o pedido da Autora é desproporcional e, nessa medida, inadmissível por via do disposto no artigo 12.º, n.os 4 e 5, da LPE; que, também ao abrigo dos artigos 574.ºe 575.º do Código Civil, não há fundamento legal para que a Requerida seja notificada para preservar quaisquer documentos ou informações que tenha em seu poder, devendo ser negado o pedido ora em crise; que a lei processual civil não contém qualquer previsão que permita que um terceiro possa ser notificado para coligir e apresentar informação relativa a um conjunto indeterminado de documentos descritos de forma genérica e abrangente, cuja recolha e compilação constitui um trabalho hercúleo; que a verdadeira pretensão da Autora consiste na prestação de informações – que está indevidamente fundamentada e para a qual o presente meio processual não é o adequado – mediante a elaboração de um documento ex novo, e não na obtenção de um documento já existente em poder de terceiro; que quanto à existência de uma obrigação de informação, no plano da ponderação dos interesses que caracteriza a actuação do princípio da boa fé, deverá também exigir-se que o interesse legítimo do titular em obter a informação não possa ser satisfeito por outro processo e que a onerosidade da prestação para a obrigação não seja demasiada e que a razoabilidade do pedido tem de ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, nomeadamente o momento em que é pedida determinada informação e as razões que motivam tal pedido (ou a falta delas, atenta a inexistência de particular relevância dos elementos solicitados reconhecida pela Autora); que também ao abrigo do artigo 12.º da LPE, designadamente dos seus n.os 2, 3, 4 e 5, respetivamente, o pedido da Autora é inadmissível, uma vez que: (i) o pedido de disponibilização de 15 categorias de informação distintas, definidas de forma abrangente e genérica, não consubstancia um qualquer meio de prova razoavelmente disponível, nem corresponde a uma indicação precisa e estrita (n.os 2 e 3); (ii) os elementos solicitados não têm particular relevância para a corroborar a plausibilidade do pedido de indemnização (n.º 2); e (iii) atenta a falta de essencialidade dos elementos pedidos – que contrasta com o facto de se tratar de informação que não é tornada pública e das dificuldades de recolha envolvidas, que obrigariam a Requerida à alocação de vários recursos – o pedido da Autora é desproporcional (n.os 4 e 5); que a Requerida acrescenta ainda que a informação solicitada respeita a informação comercial sensível – desde logo, a título de exemplo, as informações referentes às condições de cada venda e a descontos, abatimentos, créditos, devoluções e/ou serviços ou qualquer ajustamento de preços para cada venda – que não é pública e cuja partilha pode acarretar prejuízos à sua atividade comercial; que as informações solicitadas não perderam importância comercial para a Requerida por mero decurso do tempo e que a Requerida reserva-se, assim, desde já, caso o Tribunal ordene a junção aos autos das informações referidas, no direito de identificar e ocultar/anonimizar os elementos que contenham informação comercialmente sensível, por forma a assegurar a respetiva confidencialidade.
Conclui pela inadmissibilidade, por ausência de fundamento legal, dos pedidos de conservação de meios de prova da alegada infração e do pedido de junção de meios de prova, previstos no ponto E) e no ponto D) do Requerimento Probatório da Petição Inicial da Autora.
Também notificada nos termos e para os efeitos do despacho que antecede, veio a NOWO COMMUNICATIONS, S.A. apresentar a sua oposição, invocando para tanto, em síntese, que a Decisão da AdC no âmbito do PRC/2018/5 não é definitiva, não existindo, por isso, qualquer presunção relativamente à prática da infração jusconcorrencial alegada pela Autora, tanto na ação sub judice como no Processo 7/23.0YQSTR; que a prova que a Autora apresenta em ambas as ações para provar os factos por si alegados consubstancia prova proibida e que, como tal, não pode ser utilizada em nenhum dos referidos autos –não tendo, portanto, a Autora qualquer amparo probatório das suas alegações; que a Autora estende o período da infração jusconcorrencial que imputa, não tendo nesta parte, sequer, o respaldo da Decisão da AdC; que a Autora não conseguiu demonstrar a plausibilidade, seja na alegação, seja na prova, da existência de um dano para os consumidores decorrente da (alegada) infração que imputa à MEO e à NOWO; que a Autora não cumpriu o requisito dos pedidos de meios de prova em posse da contraparte ou de terceiros previsto no artigo 12.º, n.º 2, da LPE, porquanto os pedidos por si formulados – e, em particular, o pedido com a referência A-11 – não são corroborados com factos e meios de prova suficientes para demonstrar a plausibilidade do direito indemnizatório de que a Autora se arroga titula, devendo, por conseguinte, e sem mais, ser indeferido o pedido de documentos deduzido pela Autora sob a referência A-11; que a referência a “inter alia” — entre outros — não é válida neste contexto, na medida em que o pedido de documentos tem de ser alicerçado em factos devidamente especificados, devendo, portanto, esta referência ser apenas valorada pelo Tribunal para considerar, desde logo, não verificado o requisito da especificação quanto a outros factos que não os alegados nos §§ 726 a 846 da Petição Inicial; que as alegações dos §§ 728, 730 e 731, 741, 742 e 743 e bem assim, do § 735 da Petição Inicial, na parte em que a Autora escreveu “[…] corresponderá, como correspondeu, a um aumento do preço das ofertas convergentes (integrando serviços fixos e móveis) ou uma degradação da qualidade global destas ofertas” consubstanciam juízos conclusivos, não contendo alegações de quaisquer factos concretos, não sendo, por essa razão, suscetíveis de ser objeto de prova; que com este pedido, a Autora pretende apenas que a Requerida apresente um documento que contenha factos/informação que a Autora desconhece, o que, entre outras razões, demonstra que este pedido corresponde a um caso típico de fishing expedition, figura tanto recusada pelo direito nacional, como pelo direito da União Europeia, como o TJUE recentemente reforçou, [Acórdão do Tribunal de Justiça, de 29.01.2026, Meliá Hotels International, S.A. c. Associação Ius Omnibus (C-286/24), parágrafo 47]; que in casu, o pedido de documentos em causa (A-11) não contém a identificação de um ou mais documentos específicos, nem mesmo de uma categoria minimamente tangível de documentos, já que se refere apenas a “[d]ocumentos requeridos pelos economistas autores do Relatório Económico Preliminar, em poder da Ré, da NOWO, da Vodafone e da NOS” – identificação esta que é manifestamente genérica, ampla e indeterminada; que não se encontra verificado o requisito da especificação dos meios de prova, pelo que o pedido de documentos sub judice deve ser julgado improcedente; que a justificação de relevância dada pela Autora é manifestamente imprestável. A Autora limita-se a referir que os documentos são necessários “para aperfeiçoar a nossa análise e redigir um relatório de peritagem na fase seguinte do processo, solicitaríamos dados ao nível das transações (definidos em detalhe abaixo) a cada um dos prestadores primários que operam em Portugal. Idealmente, isto incluiria todas as empresas de telecomunicações ativas em Portugal, mas, no mínimo, incluiria a MEO e a NOWO e, idealmente, pelo menos um outro terceiro”; que na verdade, a documentação / informação que a Autora requer não se destina a provar os factos que a mesma alega, mas sim a aperfeiçoar os meios de prova que apresenta; que uma vez que esta não é a finalidade dos pedidos de apresentação de meios de prova previstos no artigo 12.º da LPE, logo por esta razão deve o pedido sub judice ser rejeitado; que, de qualquer modo, em nenhum momento a Autora demonstra qual a relevância efetiva destas informações para a verificação dos requisitos da responsabilidade civil, inclusive, o estabelecimento do alegado facto ilícito, a ocorrência de danos ou a sua quantificação; que a Autora pretende provar factos que não podem ser provados através da divulgação de alguns destes documentos; que, relativamente aos pedidos de documentação/informação dirigidos à MEO (Ré nos presentes autos), Vodafone e NOS no âmbito do pedido de documentos A-11, como é evidente, a Requerida não está em posse de tal documentação/informação, ou nunca seria a melhor entidade para os fornecer; que a única informação que a Requerida dispõe é a que consta da documentação publicamente acessível, como sejam os relatórios publicados pela ANACOM ou os relatórios e contas anuais dessas empresas, que podem ser também acedidos pela Autora e por conseguinte, impor a apresentação da informação de que a Requerida não dispõe/ a Autora dispõe a este propósito seria manifestamente desproporcional; que perante um pedido de documento desta envergadura, de relevância inexistente ou duvidosa e insuficiente fundamentação fática, cujo cumprimento pressuporia uma apresentação indiscriminada de informação, cuja identificação e recolha comportaria um esforço desproporcional e custos muitíssimo significativos, dever-se-á concluir que não estão verificados os requisitos da adequação e necessidade para a realização do fim pretendido, nem o requisito da proporcionalidade em sentido estrito; que seria manifestamente desproporcionado exigir à Requerida o exercício de desagregação dos dados que a Autora pretende e a apresentação de documentação que contenha todos aqueles dados; que relativamente a este pedido da Autora de produção de documentos ex novo, é também importante fazer notar que o TJUE obriga a um teste de proporcionalidade exigente para que este pedido pudesse ser aceite; que o pedido de produção ex novo da Autora no A-11 é manifestamente desproporcionado, tendo a Autora desprezado as respetivas limitações e diretrizes estabelecidas para este tipo de pedidos; que a informação que a Autora requer é manifestamente confidencial e contém dados internos da Requerida relativos ao seu negócio que são extremamente sensíveis e que se encontram protegidos por consubstanciarem segredo de negócio e comercial (no Código da Propriedade Industrial e na CRP, constituindo a sua divulgação uma intromissão na vida privada da Requerida); que não se encontram reunidos os requisitos previstos na LPE para que o Tribunal ordene à Requerida a junção do(s) documento(s) solicitado(s) no pedido A-11, devendo o requerimento da Autora a este propósito ser julgado improcedente; que caso se entenda que se encontram reunidos os requisitos previstos no artigo 12.º da LPE para que seja ordenada a junção dos documentos em posse da Requerida (e dos restantes terceiros requeridos), então sempre teria de se ordenar a adoção de medidas eficazes para proteger as informações confidenciais constantes dos documentos (ao abrigo do n.º 7 do artigo 12.º da LPE); que não estão reunidos os requisitos para que o Tribunal defira o pedido de medidas provisórias de preservação de meios de prova –em particular, no que respeita ao pedido de documentos A-11 – formulado pela Autora; que contrariamente ao alegado pela Autora, não existe um dever geral de conservação de documentos; que (i) não existe nos presentes autos qualquer presunção relativamente à infração em causa, (ii) a prova apresentada pela Autora relativamente à infração é inadmissível e (iii) a Autora não alegou nem juntou prova suficiente que permita concluir pela existência de um dano para os consumidores decorrente da infração que imputa; que como resulta do teor do pedido de documentos com a referência A-11, bem como da fundamentação veiculada pela Autora para justificar a dedução deste pedido, o mesmo destina-se à prova do suposto dano sofrido pelos consumidores, e não à prova da infração que a Autora imputa à MEO e à Requerida; que a Autora nada alega a propósito da urgência na medida cautelar que requer e, por conseguinte, também nada prova a esse propósito; que a Requerida não tem em sua posse o(s) documento(s) referido(s) em A-11, pelo que o pedido de decretamento de uma medida de conservação destes documentos tem necessariamente de improceder no que à Requerida respeita; que o pedido de apresentação de documentos com a referência A-11 não cumpre os requisitos necessários para que o Tribunal possa ordenar a sua apresentação; que o(s) documento(s) requerido(s) com a referência A-11 é/são totalmente irrelevante(s) para a prova da infração que a Autora imputa nos presentes autos, sendo que as medidas ora sub judice se destinam à conservação de meios de prova de tal infração e que uma vez que não estão verificados os requisitos de que depende o decretamento das medidas que a Autora requer no ponto E) do seu requerimento probatório, em particular no que se reporta ao pedido de documentos A-11, deve tal pedido da Autora ser indeferido na totalidade.
Conclui pela improcedência total do pedido da Autora de junção, pela Requerida, do(s) documento(s) identificado(s) no Ponto A-11 da Secção D do requerimento probatório deduzido na Petição Inicial e do pedido da Autora de conservação de meios de prova, constante da Secção E do requerimento probatório deduzido na Petição Inicial, na parte em que se reporta ao pedido de documento(s) com a referência A-11.
Foi então proferida em 11/03/2026 a seguinte decisão pelo Tribunal a quo :
“Decisão sobre o pedido de conservação de meios de prova realizado pela Autora:
Em sede da petição inicial, a Autora ASSOCIAÇÃO IUS OMNIBUS veio requerer a adoção de medidas de conservação de prova, requerendo que se ordene, sob cominação de aplicação das consequência jurídicas previstas no artigo 18.º da LPE, à Ré a conservação de todos os documentos identificados no ponto D) do requerimento probatório da petição inicial e, ainda, aos operadores de telecomunicações que já ofereciam serviços durante o Período Relevante (NOWO, Vodafone e NOS) que preservem os documentos identificados sob a referência A-11 da tabela inserida no ponto D) do mesmo requerimento probatório.
Fundamentou essa pretensão, em suma, no facto da presente ação poder durar vários anos, sendo que, entretanto, os registos identificativos dos Consumidores Representados poderão vir a ser eliminados ou perdidos, sendo que os dados mais antigos já remontam a 6 anos.
Devidamente citada a Ré Meo, esta insurgiu-se contra o pedido de conservação de prova formulado, esgrimindo, em suma, que a Autora não logrou preencher os requisitos legais.
Também foi determinada a notificação das sociedades NOS, Nowo e Vodafone, para, querendo, se pronunciarem acerca dos pedidos formulados pela Autora.
Nessa sequência, foram enviadas notificações eletrónicas para os Advogados das empresas terceiras, que tinham procuração junta noutros processos.
A Vodafone não respondeu.
A Nos respondeu – ver requerimento de 16.02.2026, ref.ª 99240 –, onde alegou a nulidade da sua citação porquanto a própria não foi citada, com as cominações habituais, mas foi notificada na pessoa da sua Advogada que não tinha junto procuração nos autos. Porém, também respondeu ao pedido da Autora, pugnando pelo seu indeferimento, por considerar não estarem verificados os requisitos legais e juntou procuração a favor da Ilustre Advogada que tinha recebido a notificação.
A Nowo também respondeu – ver requerimento de 16.02.2026, ref.ª 99243 –, considerando que não se mostram cumpridos os requisitos legais que permitam a adoção de medidas de conservação de prova.
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Para a resolução do presente incidente, em termos factuais, considera-se aqui integralmente reproduzido o relatório sumário que acima se realizou, bem como se considera integralmente reproduzido a teor da petição inicial, da contestação e dos requerimentos entrados em juízo em 16.02.2026, ref.ªs 99240 e 99243, por uma questão de economia processual.
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- DA QUESTÃO DA NULIDADE DA CITAÇÃO DA INTERVENIENTE NOS:
Por intermédio do despacho de 28.05.2025, foi determinada a notificação da NOWO, da Vodafone e da NOS para que, no prazo de 10 dias, querendo, se pronunciassem sobre os pedidos quer de conservação dos meios de prova quer de junção de meios de prova que especificamente a cada uma são dirigidos (ponto A- 11 da alínea D) sob epígrafe “D) Prova por documentos na posse da Ré ou de terceiros”), com a cominação de nada sendo dito, se considerar que não se opunham ao requerido.
Nos termos do artigo 219.º, n.º 1, do CPC, a citação é o ato destinado a chamar, pela primeira vez, uma pessoa interessada à causa. Tratando-se de entidade terceira, o primeiro chamamento a juízo para se pronunciar sobre pedidos de exibição ou conservação de prova deveria, efetivamente, ter observado as formalidades da citação (ou notificação pessoal equiparada), não sendo legalmente admissível a notificação de advogados com base em mandatos conferidos noutros processos judiciais. O mandato judicial é específico para cada processo.
Todavia, verifica-se que a Ilustre Mandatária notificada procedeu à junção de procuração válida nestes autos a seu favor (ref.ª 99240 de 16.02.2026). Mais se observa que a interveniente não se limitou a arguir a irregularidade formal, apresentando resposta substantiva e detalhada ao pedido da Autora, pugnando pelo seu indeferimento.
Ora, vigora no nosso ordenamento o princípio do aproveitamento dos atos processuais e da sanação das nulidades quando o ato atinge o seu fim. Conforme dispõe o artigo 191.º, n.º 4, do CPC, a arguição de nulidade só é atendida se a irregularidade cometida prejudicar a defesa do citado.
No caso vertente, a interveniente exerceu plenamente o seu direito ao contraditório, não invocando — nem se vislumbrando — qualquer prejuízo concreto para a sua defesa decorrente da forma como foi contactada. Pelo contrário, a apresentação de resposta exaustiva demonstra o perfeito conhecimento do objeto do incidente.
Assim, ao abrigo do disposto nos artigos 189.º e 191.º, n.º 4, do CPC, considera-se sanada qualquer irregularidade, improcedendo, por conseguinte, a arguida nulidade.
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Já quanto à notificação da Vodafone, tendo em vista que não apresentou qualquer resposta, a mesma deve ser repetida. Porém, a repetição da notificação não deve atrasar mais a decisão sobre o incidente de conservação de meios de prova, devendo ser decidido o incidente por respeito à Ré e às empresas terceiras que já se pronunciaram, o que se decide.
Na verdade, apesar da Nos indicar prova testemunhal, os autos contêm todos os elementos necessários à prolação de decisão, sem necessidade de produção de prova testemunhal, porque as questões são de direito.
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Vejamos.
É aplicável, no presente caso, o disposto no artigo 17.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2018, de 05 de Junho, que regula o direito a indemnização por infração ao direito da concorrência, transpondo a Diretiva 2014/104/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia, vulgarmente apelidada por Lei do Private Enforcement ou LPE.
Segundo aquele normativo, “sempre que haja indícios sérios de infração ao direito da concorrência suscetíveis de causar danos, pode o alegado lesado requerer ao tribunal medidas provisórias urgentes e eficazes que se destinem a preservar meios de prova da alegada infração, com as limitações estabelecidas no presente capítulo.”
Essas medidas podem ser requeridas quer antes da propositura de uma ação em juízo, quer na pendência dessa ação, sendo certo que a questão pendente acerca da suspensão da instância não obsta a que se decida esta medida de conservação de prova, porque o artigo 275.º, n.º 1 do CPC disciplina que ainda que seja determinada a suspensão da instância, isso não inviabiliza a prática de atos necessários a fim de evitar a ocorrência de dano irreparável
A apresentação de meios de prova em poder da contraparte ou de terceiros, no âmbito de uma ação de indemnização por infração ao direito da concorrência, está prevista no artigo 12.º da mesma Lei 23/2018 que transpõe o artigo 5.º da dita Diretiva 2014/104/UE.
O mecanismo previsto no artigo 17.º, n.º 1 da Lei nacional é uma originalidade do nosso ordenamento jurídico, em relação à Diretiva transposta, já que esta não contém qualquer norma de sentido igual à norma nacional. Porém, esse tipo de originalidade do direito nacional é permitido pelo artigo 5.º, n.º 8 da Diretiva, que confere aos Estados Membros a possibilidade de manter ou introduzir regras que alarguem o acesso à prova. Porém, a originalidade dos Estados está sujeita a limites, não podendo contrariar o disposto nos números 4 e 7 do artigo 5.º e no artigo 6.º da dita Diretiva.
Por seu turno, importa referir que as normas que têm que ver com a obtenção de meios de prova são normas adjetivas ou processuais. Isto não apenas à luz da jurisprudência europeia – neste sentido, acórdãos do TJUE C-57/21 (parágrafos 44 a 47) e C-163/21 sobre os artigos 5.º e 6.º da Diretiva 2014/104/EU que esclarecem que tais dispositivos não são disposições de natureza substantiva, mas antes processuais –, como à luz do direito nacional.
Na verdade, e no que toca concretamente ao artigo 17.º, n.º 1 da LPE, importa analisar tal normativo à luz do direito interno, na medida se trata de uma originalidade do nosso direito nacional. Porque o mesmo regula providências conservatórias ou antecipatórias da instrução de um processo, importa apelar aos normativos constantes dos artigos 362.º e 410º a 422.º do CPC, os quais têm, obviamente, uma matriz processual.
Por isso, não subsiste dúvida de que o artigo 17.º, n.º 1 da LPE se aplica à presente ação, independentemente de se apurar a data da alegada infração, pois a ação deu entrada em juízo posteriormente à entrada em vigor da Lei (ver n.º 2 do artigo 24.º da Lei 23/2018).
As medidas previstas no artigo 17.º, n.º 1da LPE têm como objetivo permitir ao tribunal conceder uma tutela cautelar e provisória, com vista a preservar meios de prova. (Vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.03.2013, processo n.º 20/20.9YQSTR-A.L1-PICRS).
Entronca esse preceito legal os princípios da efetividade e da equivalência, previstos no artigo 4.º da Diretiva 2014/104/EU, tendo em vista a normal assimetria de informação existente entre os infratores e os lesados, adensada pela normal complexidade da prova. Normalmente, os elementos de prova necessários à sustentação de uma ação de indemnização de private enforcement estão concentrados na parte contrária ou terceiros, sendo difícil ou muitas vezes impossível ao lesado aceder aos meios de prova ou sequer ter conhecimento sobre os mesmos.
Por ser inspirada na Diretiva citada (apesar da sua originalidade), consideramos que a norma que deriva do artigo 17.º, n.º 1 da LPE deverá ser interpretada à luz dos considerandos 15 a 18 da mesma Diretiva, segundo os quais :
“15. Os elementos de prova são importantes para intentar uma ação de indemnização por infração ao direito da concorrência da União ou nacional. No entanto, uma vez que a litigância no domínio do direito da concorrência da União se caracteriza por uma assimetria da informação, convém assegurar que os demandantes tenham o direito de obter a divulgação dos elementos de prova relevantes para o seu pedido, sem necessidade de especificarem elementos de prova individuais. A fim de assegurar a igualdade de condições, esses meios também deverão estar disponíveis aos demandados em ações de indemnização, de modo a que estes possam requerer a divulgação dos elementos de prova por esses demandantes. Os tribunais nacionais deverão poder ordenar a divulgação de elementos de prova por terceiros, incluindo autoridades públicas. (…)
“16. Os tribunais nacionais deverão poder, sob o seu controlo rigoroso, ordenar a divulgação de elementos de prova determinados ou de categorias de elementos de prova determinadas, em especial no que respeita à necessidade e à proporcionalidade das medidas de divulgação, a pedido de uma parte. Decorre do requisito de proporcionalidade que a divulgação só possa ser ordenada quando um demandante tiver alegado de forma plausível, com base em factos razoavelmente à sua disposição, que sofreu danos causados pelo demandado. Caso o objetivo de um pedido de divulgação consista em obter uma categoria de elementos de prova, essa categoria deverá ser identificada pelas características comuns dos elementos que a constituem, como sejam a natureza, o objeto ou o conteúdo dos documentos cuja divulgação se solicita, o momento em que foram elaborados, ou outros critérios, desde que os elementos de prova incluídos nessa categoria sejam relevantes na aceção da presente diretiva. Tais categorias deverão ser definidas da forma mais precisa e estrita possível com base em factos razoavelmente disponíveis. (…)
“18. Embora os elementos de prova relevantes que contenham segredos comerciais ou outras informações confidenciais devam, em princípio, ser acessíveis em ações de indemnização, essas informações devem ser protegidas de forma apropriada. Os tribunais nacionais deverão, por conseguinte, dispor de um conjunto de medidas para proteger essas informações contra divulgação durante o processo. Tais medidas poderão incluir a possibilidade de ocultar excertos sensíveis de documentos, conduzir audições à porta fechada, restringir o número de pessoas autorizadas a ver os elementos de prova, e instruir os peritos no sentido de apresentarem resumos das informações de forma agregada ou de outra forma não confidencial. Porém, as medidas de proteção dos segredos comerciais e de outras informações confidenciais não deverão impedir o exercício do direito a reparação.” (sublinhados nossos)
No que tange a requisitos deste mecanismo de tutela antecipatória de preservação de meios de prova da alegada infração, sendo que no presente caso está em causa prova documental ou agregação de informações e/ou dados, importa observar novamente a letra da norma que deriva do n.º 1 do artigo 17.º da LPE, que remete para as normas do capítulo em que se insere.
Nestes termos, são requisitos da concessão da tutela antecipatória, os seguintes:
1. A existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência;
2. Que essa infração indiciada seriamente seja suscetível de causar danos ao Requerente;
3. Que haja urgência na tomada das medidas provisórias requeridas para reservar meios de prova da alegada infração;
4. Que as medidas sejam eficazes para preservar meios de prova da alegada infração;
5. Que as medidas antecipatórias respeitem as limitações estabelecidas em todo o capítulo II da LPE, as quais se passam a elencar, alertando que este tipo de limitações não é puramente nacional, pois correspondem aos requisitos dos artigos 5.º a 7.º da Diretiva:
5.1 No apuramento do requisito indicado em 1), é necessário que o pedido seja fundamentado com factos e meios de prova razoavelmente disponíveis e suficientes para corroborar a plausibilidade do pedido de indemnização ou da defesa;
5.2 O Requerente deve indicar os factos que pretende provar;
5.3 O pedido deve identificar de forma tão precisa e estrita quanto possível os meios de prova ou as categorias de meios de prova cuja apresentação é requerida, com base nos factos que o fundamentam;
5.4 O pedido deve cumprir o princípio da proporcionalidade, devendo ter relevância para a decisão da causa, não podendo ser formulados pedidos que pressuponham pesquisas indiscriminadas de informação, devendo ter-se em conta:
a) A medida em que o pedido de indemnização ou a defesa são fundados em factos e meios de prova disponíveis que justificam o pedido de apresentação de documentos;
b) O âmbito e os custos da apresentação dos meios de prova, em especial para os terceiros interessados, tendo designadamente em conta a necessidade de evitar pesquisas indiscriminadas de informação de relevância improvável para as partes;
c) A existência de informações confidenciais nos meios de prova cuja apresentação é requerida, em especial no que respeita a terceiros, e a natureza dos procedimentos adotados para proteger tais informações;
5.5 No caso de existirem informações confidenciais nos elementos de prova, essas informações confidenciais devem ser relevantes para a ação de indemnização, caso em que o tribunal terá de tomar medidas eficazes para as proteger, o que inclui a possibilidade de ocultar excertos sensíveis de documentos;
5.6 Em nenhum caso poderão ser divulgadas informações abrangidas pelo segredo profissional do advogado;
5.7 Caso os meios de prova constem (ou também constem) de um processo de uma autoridade de concorrência (como é o caso):
- importa referir que existe um princípio de preferência do pedido dever ser primeiramente dirigido à parte ou terceiro que os possa fornecer de modo razoável, em detrimento do pedido ser formulado primeiramente junto da autoridade;
- sob o prisma da proporcionalidade a que acima se fez alusão, importa também, neste caso ponderar:
a) Se o pedido foi formulado especificamente quanto à natureza, ao objeto e ao conteúdo dos meios de prova constantes de um processo de uma autoridade de concorrência ou se se trata de um pedido indiscriminado relativo a meios de prova constantes de tal processo;
b) Se a parte requer a divulgação no âmbito de uma ação de indemnização já intentada;
c) se é necessário salvaguardar a efetividade da aplicação pública do direito da concorrência, designadamente por estar em causa a proteção dos interesses da investigação;
- A apresentação dos seguintes meios de prova só pode ser ordenada pelo tribunal depois de uma autoridade de concorrência ter concluído o seu processo:
a) Documentos especificamente preparados por uma pessoa singular ou coletiva para um processo de uma autoridade de concorrência;
b) Documentos elaborados por uma autoridade de concorrência e enviados às partes no decurso de um processo;
c) Propostas de transação revogadas.
- O tribunal não pode ordenar a apresentação de meios de prova dos quais constem:
a) Declarações para efeitos de isenção ou redução de coima;
b) Propostas de transação.
5.8 Para além disso, importa ainda referir que o tribunal não pode deixar de considerar que uma recusa ao dever de cooperar é legítima se a obediência importar (artigo 18.º, n.º 6 da LPE):
a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;
b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;
c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º 7.
Quanto ao requisito que tem que ver com a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência, importa referir que a Autora esgrime, sumariamente, que está em causa uma ação de private enforcement do direito da concorrência, integralmente follow on da infração declarada na Decisão da AdC de 20 de dezembro de 2019 (PRC/2018/5).
Nos termos da Decisão da AdC, a Ré e a NOWO celebraram a 3 de janeiro de 2018 um acordo horizontal restritivo da concorrência (cartel), que viria a terminar em 28 de novembro de 2018, nos termos do qual:
a) a NOWO se comprometeu a não oferecer serviços de comunicações móveis fora das áreas geográficas onde já disponibilizava serviços fixos, incluindo não concorrer com a MEO nas zonas de Lisboa e do Porto e, ainda, a implementar aumentos de preços e reduções da qualidade nas suas ofertas conjuntas de serviços fixos e móveis (pacotes), bem como a restringir a sua agressividade concorrencial em matéria de política de preços; e
b) a MEO se comprometeu a melhorar as condições contratuais do contrato grossista MVNO celebrado com a NOWO, aceitando, nomeadamente, reduzir os preços grossistas praticados, celebrar um acordo de pagamento da dívida da NOWO e resolver problemas operacionais no âmbito da execução desse contrato.
Apesar da NOWO ter confessado a sua conduta ilícita, beneficiando de dispensa de coima, a aqui Ré impugnou a Decisão da AdC (processo n.º 18/19.0YUSTR-N, que correu termos no Juiz 3 do TCRS) e, inconformada com a sentença que a confirmou, recorreu dela para o Tribunal da Relação de Lisboa (processo n.º 18/19.0YUSTR-N.L1), que proferiu acórdão em 20 de fevereiro de 2023. Este acórdão manteve a condenação, reduzindo a coima da Ré de € 84.000.000 para € 70.000.000.
A decisão de condenação ainda não transitou em julgado.
Entretanto é do conhecimento funcional deste tribunal que, em sede do processo n.º 18/19.0YUSTR, na sequência de acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, o Tribunal da Relação reformulou o seu acórdão de 20.02.2023, decidindo, em 19.12.2024, “julgar procedente o recurso e, consequentemente, revogar a decisão impugnada, declarando-se a nulidade dos atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica referenciada nos autos”.
Ainda não foi proferida nova decisão pela primeira instância.
Em face do que fica exposto, não nos subsistem dúvidas de que existem indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
Na verdade, o nível de exigência probatório quanto à existência da infração, nesta sede de providência conservatória de documentos, é mais ténue do que o nível exigido em sede da ação principal de private enforcement e por isso tanto a lei (n.º 1 do artigo 17.º da LPE) como a presente decisão se referem a “sérios indícios”.
Quando se refere a existência de sérios indícios, importa compreender a abrangência da realidade subjacente. Não se exige que os factos sejam considerados efetivamente provados, mas também não é permitido que o julgador se limite a meros indícios, eles têm antes de ser sérios. Tal implica a conclusão de que a suspeita dos factos tenha que ter por base uma sustentação segura.
Assim, não é suficiente uma suspeita assente num qualquer estrato factual, mas antes em factos com relevo que permitam acreditar que eles podem ter sucedido e são bastantes e idóneos para imputar a um Requerido a prática de uma infração à concorrência e que da mesma surtiram danos que podem desembocar numa condenação no pagamento de uma indemnização.
Ora, conforme resulta do anteriormente exposto, a AdC iniciou um processo de contraordenação pela prática de infrações ao direito da concorrência. Nessa sede, deu como assentes os factos que são reproduzidos pela Autora para sustentar a sua ação que caracteriza de follow on.
Um processo contraordenacional promovido por uma autoridade como a AdC que, segundo os seus Estatutos, é uma pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente, em termos orgânicos, funcionais e técnicos, tendo por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos sectores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores e estando sujeita a estritos critérios de legalidade (ver artigo 1.º e 5.º dos ESTATUTOS DA AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18 de Agosto), um processo contraordenacional promovido por uma autoridade como a AdC, dizíamos, está sujeito a um apertado procedimento, que visa, nomeadamente, não apenas garantir a prossecução do interesse público subjacente à tutela das normas da concorrência, como também garantir de forma eficaz as garantias de defesa dos Visados. Por isso, o processo contraordenacional é um processo onde se estabelece uma dialética continua, em que os Visados são chamados para poderem participar na decisão final que lhes venha a ser dirigida, apresentando os seus argumentos, bem como as suas provas.
Com efeito, de acordo com as disposições conjugadas dos artigos 17.º, 24.º, 25.º e 83.º e ss. do RJC, o processo inicia-se com uma fase de inquérito, que encerra, nomeadamente, com a prolação de uma nota de ilicitude, a qual dá inicio à instrução, sendo os Visados daquela notificados para num prazo razoável se pronunciarem por escrito sobre as questões que possam interessar à decisão do processo, sobre as provas produzidas, bem como, sendo o caso, sobre as sanções em que incorrem e para que requeiram as diligências complementares de prova que considerem convenientes.
No final da instrução, pode ser proferida uma decisão final de condenação, como foi o caso, que se torna definitiva caso não seja impugnada judicialmente.
Essa decisão da AdC foi confirmada pelo presente tribunal e pelo Tribunal da Relação numa primeira fase. Deixou de estar confirmada por força de acórdão do Tribunal Constitucional, o que implicou que Relação de Lisboa determinasse a nulidade dos atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica, o que significa que, em princípio, o tribunal de primeira instância terá de reanalisar a prova expugnado da mesma a prova assente em correspondência eletrónica.
Ora, tendo em vista:
- que o ordenamento jurídico, mediante o n.º 1 do artigo 7.º da LPE, estabelece que a declaração pela AdC, através de decisão definitiva, da existência de uma infração ao direito da concorrência constitui presunção inilidível da existência, natureza e âmbito material, subjetivo, temporal e territorial dessa infração, para efeitos da ação de indemnização pelos danos dela resultantes, o que, independentemente da questão da não aplicabilidade ou não do preceito legal a estes autos (por ter cariz substantivo – vide n.º 1 do artigo 24.º da LPE), denuncia a solidez que, para o legislador, implica a prolação de uma decisão pela AdC – as decisões da AdC definitivas passaram a constituir uma presunção inilidível, ou seja, não são suscetíveis de prova em contrário, o que demonstra o valor probatório qualificado que o legislador atribui a estas decisões, servindo de estalão para o que se deve considerar um “indício sério”;
- que essa ratio subjacente à nova lei, implica que, ainda que não seja definitiva, a decisão da AdC implique a conclusão de que existem sérios indícios da prática da infração nela reportada, tanto mais que o processado que precedeu a prolação da decisão foi um processado onde vigorou um robusto princípio do contraditório, sendo a decisão formulada por uma entidade administrativa independente;
- apesar de ter sido colocada em causa, em sede judicial, a validade da prova coligida pela AdC e que sustenta em parte a decisão de condenação, salvo melhor entendimento, tal não invalida as asserções anteriormente expendidas. Com efeito, ainda não existe uma decisão judicial transitada em julgado acerca das consequências, em termos de condenação, que a declaração de invalidade do correio eletrónico apreendido pela AdC no âmbito do processo contraordenacional implicará, pelo que se mantêm os sérios indícios da existência da infração. A invalidade processual de determinados meios de prova, determinada por garantias constitucionais, não equivale, ipso facto, à demonstração da inexistência material do acordo colusório, subsistindo outros elementos indiciários e a convicção técnica expressa pela autoridade especializada (AdC).
Para além disso, ainda que sustentada em prova declarada nula, a decisão da AdC não se tornou inexistente, nem a actividade processual desenvolvida até então se tornou irrelevante. Neste momento, processualmente existe uma decisão condenatória da AdC, a qual não deixou de ter existência processual. Significa que o "fumo do bom direito" (fumus boni iuris) permanece, enquanto o tribunal de 1.ª instância não reavaliar o mérito.
Acresce que, tratando-se de uma medida meramente conservatória, que não implica a revelação imediata de segredos de negócio à contraparte, o juízo de probabilidade quanto à infração deve privilegiar a utilidade da prova, sob pena de se frustrar antecipadamente a eficácia da ação principal.
Em face ao exposto, concluímos que a existência de uma decisão de uma Autoridade de Concorrência, produzida num processo contraordenacional contra um Requerido, movido em contraditório pleno, ainda que não tenha adquirido carácter definitivo, configura uma situação de sério indício da ocorrência de uma infração ao direito da concorrência, para os efeitos do artigo 17.º, n.º 1 da LPE
Dos factos constantes da Decisão da AdC decorre, assim, fortemente indiciado que a Ré MEO, junto com a NOWO, realizaram e implementaram um acordo entre empresas, visando a fixação de preços e a repartição do mercado, no mercado retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand-alone) no território nacional e no mercado retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixas) nas áreas geográficas em que a NOWO dispõe de uma rede de comunicações fixas, com o objeto de restringir, de forma sensível, a concorrência, praticaram, cada uma, uma infração ao disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.
Quanto aos danos para os consumidores importa considerar o teor da decisão da AdC, que caracteriza a infração como uma infração por objeto.
Nas infrações por objeto, a lei parte do pressuposto de que existem práticas colusivas que, independentemente do seu contexto económico, legal, financeiro e social, têm uma probabilidade tão elevada de serem prejudiciais para o consumidor e de distorcerem a concorrência que seria inútil e muito oneroso impor a prova do seu efeito anti concorrencial.
Nesta conformidade, apesar de não existir a favor da Autora qualquer presunção legal de dano por estar em causa uma infração por objeto, o certo é que tendo em consideração estar em causa precisamente uma infração por objeto, as regras da experiência comum ditam que práticas cartelizadas, consideradas pelo direito da concorrência como acordos restritivos hard core, implicam uma distorção tal da concorrência que os danos no mercado nem sequer necessitam ser provados pelas autoridades que visam o public enforcement, pois eles ocorrem, por princípio e em princípio.
Um dos efeitos normalmente vislumbrados num mercado onde ocorre uma prática cartelizada é o aumento dos preços. Neste sentido, o Guia Prático anexo à Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101.º e 102.º do TFUE (adiante, apenas Guia Prático da Comissão), na al. a) do ponto 21 alerta que “as infrações podem resultar num aumento dos preços pagos pelos clientes das empresas infratoras. Entre as infrações que produzem um efeito deste tipo, encontram-se as práticas de cartel proibidas pelo artigo 101.º do TFUE, tais como a fixação de preços, a repartição dos mercados ou os cartéis que limitam a produção.
(…) O aumento dos preços significa que os clientes que adquirem o produto ou o serviço afetado pagam um custo adicional (…).”
Acresce que a prática internacional e os estudos económicos de referência, amplamente citados pela Comissão Europeia, apontam para que as infrações por objeto, como a aqui indiciada, resultem tipicamente num sobrepreço significativo, o que reforça a plausibilidade do dano alegado.
A própria AdC, na Decisão final, concluiu que “que a introdução de um elemento restritivo da concorrência na renegociação do contrato MVNO tornou possível satisfazer ambas as empresas (penalizando os consumidores)”, e que “do acordo entre a MEO e a NOWO resultou um conjunto de restrições, ao nível da cobertura geográfica e dos preços dos serviços de comunicações móveis, que penalizaram os consumidores em todo o território nacional”.
Neste momento processual, considera o Tribunal que a Autora cumpriu o ónus de demonstrar a plausibilidade do dano. Não se exige, em sede de medida conservatória, uma prova inequívoca ou a quantificação exata do prejuízo, mas apenas um indício sério que, pela natureza “por objeto” da infração e pelo teor literal da Decisão da AdC, se afigura como altamente provável e verosímil.
Nesta medida, julga-se cumpridos os requisitos acima identificados como 1 e 2.
Avancemos para o requisito 3, que tem que ver com a urgência na tomada das medidas provisórias requeridas para preservar meios de prova da alegada infração.
No que respeita a este requisito, importa refletir que apesar da lei não aludir expressamente a “periculum in mora”, o artigo 17.º, n.º 1 da LPE alude à urgência das medidas a determinar.
Sob o prisma interpretativo a que alude o artigo 9.º do CC, da letra da lei, ao aludir ao decretamento de medidas urgentes, decorre que o juiz apenas deverá decretar medidas provisórias de conservação de prova, caso exista urgência nesse decretamento.
O que só pode crer significar que a lei pretende acautelar prejuízos que podem decorrer para os lesados no que tange à impossibilidade de acesso a prova por descaminho ou destruição por parte dos Infratores no período que decorre entre a medida e eventual pedido e deferimento de acesso a meios de prova, nos termos do artigo 12.º ou 13.º da LPE.
Consideramos que a Autora não foi especialmente diligente, com o devido respeito, a concretizar este requisito.
Porém, o direito à prova, corolário do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP), exige que o Tribunal acautele a utilidade da decisão final. No caso vertente, o decurso do tempo (mais de 6 anos) e as políticas automáticas de eliminação de dados (em conformidade com o princípio da minimização do RGPD ou com regras fiscais) constituem um risco concreto e irreversível. A perda destes registos impossibilitaria a prova que pretende ser realizada pela Autora, tornando a sentença meramente teórica.
Com efeito, no mundo dos dados, 6 ou mais anos é uma eternidade.
Muitas empresas têm políticas de limpeza automática de dados para cumprir o "princípio da minimização" do RGPD ou por razões de eficiência técnica. Se o tribunal esperar 2 ou 3 anos pela fase de instrução, os dados de há 6 anos já terão 9, ultrapassando frequentemente o prazo de conservação obrigatória de 10 anos para documentos fiscais e contabilísticos.
Assim, o periculum in mora (perigo na demora) é real e concreto. Se a prova desaparecer, o processo torna-se inútil. A justiça não pode permitir que a duração do processo beneficie quem detém a prova, sob pena de violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva.
Assim sendo, caso se verifiquem os de mais requisitos legais, mormente, a sua importância para que a Autora logre provar os factos que alegou, ainda que a decisão da AdC possa não proceder, consideramos que importa dissipar o justo receio da Autora de se tornar impossível recorrer aos meios de prova que identifica, com equilíbrio e prudência, mediante uma decisão que determine a preservação da prova.
As empresas, mesmo terceiras, têm o dever de colaborar com a justiça (artigo 7.º e artigo 417.º do CPC). A preservação não implica a entrega imediata, mas apenas o "congelamento" dos dados, o que é um ónus mínimo face ao benefício social da ação.
É a proteção cautelar primária que importa impor (caso os restantes requisitos se verifiquem), em resposta ao justo receio (ainda que pouco densificado) de provável dissipação da prova por documento, sem prejuízo de considerarmos que documentos há em que não se verifica esse perigo, pelos motivos que infra serão dissecados.
Passemos, à avaliação dos de mais requisitos legais que permitem a determinação da medida requerida de conservação de prova.
No que tange à indicação dos factos que pretende provar, a Autora identificou, em sede de petição inicial, os factos que pretendia provar com cada um dos elementos solicitados, julgando-se igualmente cumprido tal requisito.
De seguida, analisamos individualmente os pedidos de documentação efetuados pela Autora, com transcrição dos mesmos, para melhor compreensão.
Refª A-1 (Agreement on the Provision of Mobile Wholesale Services)
e
Refª A-2 (Settlement Agreement de 06.11.2018):
É a própria Autora que informa que se tratam de documentos que constam do processo de public enforcement, pelo que, se o pedido é justificado pelo facto de poderem os documentos ser descaminhados, volvidos que sejam muitos anos, não se logra compreender como é que a Ré pode proceder ao extravio de documentos que estão contidos num processo judicial.
Tratando-se de documentos integrados em processo judicial/contraordenacional, os mesmos encontram-se sob a fiel custódia do Estado, sendo a sua preservação garantida por normas de direito público que sobrelevam qualquer dever de conservação privado.
O Regulamento de Conservação Arquivística dos Tribunais Judiciais (RCA), aprovado pela Portaria n.º 368/2013, de 26 de dezembro rege a preservação, arquivo e eliminação de processos judiciais em Portugal, não existindo o receio invocado pela Autora. Esse diploma prevê prazos de conservação longos para processos desta natureza (contraordenações graves), o que afasta o receio de eliminação administrativa a curto prazo, o que torna a presente medida de conservação desprovida de utilidade e necessidade.
Quanto a estes dois documentos, o pedido de conservação não deve ser atendido, por ausência de “periculum in mora".
Refª A-3 (Documento(s) interno(s) da Ré de que resulte, para cada ano desde 2016 – entrada no mercado da NOWO – até ao presente, a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço e por segmento de clientela):
A informação pretendida, relativa à evolução das quotas de mercado da Ré e da NOWO, é informação disponível publicamente, porque a ANACOM, disponibiliza regularmente, pelo menos desde 2004, dados detalhados sobre as quotas de mercado dos operadores de comunicações eletrónicas e serviços postais em Portugal. Os dados são normalmente atualizados trimestralmente e consolidados em relatórios anuais (ver secção de Estatísticas do portal da ANACOM), sendo disponibilizadas séries históricas desagregadas que permitem a análise comparativa por segmento e tipo de serviço, cumprindo integralmente o escopo probatório visado pela Autora).
Os relatórios detalham a quota de cada operador em vários segmentos por tipo de serviço (Serviços Móveis, Pacotes de Serviços (Bundles), Internet Fixa, Televisão por Subscrição, Serviços Postais) e distingue o segmento residencial (famílias/particulares) e o segmento não residencial (empresas/profissionais).
Tratando-se de dados compilados e publicados pelo regulador setorial (ANACOM), os mesmos revestem-se de uma fiabilidade e neutralidade técnica superiores, sendo o meio de prova idóneo e suficiente para a análise macroestrutural do mercado pretendida.
Falece, pois, o fundado receio de perda de prova, uma vez que a evolução das quotas de mercado se encontra cristalizada em relatórios oficiais de acesso livre, o que torna a intervenção judicial, neste particular, desproporcional e desprovida de utilidade prática.
Nesta medida, não se justifica determinar que seja a Ré a conservar dados que estão acessíveis publicamente.
Refª A-4 (Documento(s) interno(s) da Ré de que resulte, para cada ano desde 2016 – entrada no mercado da NOWO –, a proporção, dos clientes que transitaram para a NOWO, subscrevendo os seus serviços de comunicações móveis stand alone e os serviços de telecomunicações oferecidos em pacotes, diferenciando por tipo de serviço e por segmento de clientela):
A Autora justifica que esta informação é necessária para, nomeadamente, detetar tendências gerais de evolução destes mercados, a evolução das quotas de mercado, a reação ao choque da entrada de concorrentes em segmentos onde a concorrência é extremamente limitada, calcular e justificar com maior detalhe o cenário que se teria verificado nos mercados em causa na ausência das práticas anticoncorrenciais da Ré e, portanto, os danos que foram causados pelas práticas anticoncorrenciais em causa. Compreender a posição da Ré e da NOWO nos mercados relevantes é essencial para se poder aferir qual a estratégia comercial de sucesso possível para um entrante recente como a NOWO.
Apesar de não serem identificados os concretos documentos onde essa informação consta (identifica o resultado e não o documento), nesta situação isso é legítimo porque a Autora não dispõe, como é evidente, de conhecimento sobre a organização interna ou a estrutura de gestão documental da Ré, desconhecendo a nomenclatura técnica ou o suporte específico (digital ou físico) onde a informação ora peticionada se encontra registada.
Todavia, tal desconhecimento não torna o pedido genérico. Pelo contrário, o pedido encontra-se devidamente delimitado por categorias de prova (nos termos do artigo 13.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2018), definidas através de três critérios objetivos:
- Temporal: Desde 2016 até ao presente;
- Substantivo: Fluxos de migração de clientes para a operadora NOWO e respetiva tipologia de serviços;
- Segmentação: Distinção por tipo de oferta e perfil de cliente.
Trata-se de informação que qualquer operador de telecomunicações de diligência média monitoriza obrigatoriamente para a definição da sua estratégia comercial, pelo que a concretização do pretendido depende apenas de um esforço de conservação de dados da base de dados de faturação da Ré, sendo essencial para a densificação do cenário contra factual e o cálculo rigoroso dos danos.
Com efeito, o pedido é relevante desde logo para quantificar o dano, pois para isso é necessário construir o cenário contrafactual (o que aconteceria sem a infração). Saber exatamente quantos clientes a Nowo "roubou" à Ré e em que condições é a base para calcular a perda de lucros ou a erosão de margens.
Ao ser pedida a distinção entre stand-alone e pacotes, a Autora pretende atacar a estrutura do mercado e provar que a Ré usou a sua força nos pacotes para "sufocar" a oferta móvel da Nowo, o que é relevante
Também a segmentação entre residencial e empresarial é importante, pois o impacto de práticas anticoncorrenciais varia conforme o perfil do cliente.
A eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência. O simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.
Tendo em vista que os factos que se pretendem provar são relevantes para a boa decisão da causa e que pedido cumpre com o requisito da concretude, não se vislumbrando de que outra forma poderia a Autora identificar os elementos em causa, visto a assimetria de informação entre ela e a Ré, cumprindo ainda o princípio da proporcionalidade, não pressupondo pesquisas indiscriminadas de informação, o pedido deverá ser deferido.
Refª A-5 (Documento(s) de que resultem, desde 2016 até ao presente, as margens de lucro da Ré na prestação de serviços retalhistas de telecomunicações, por tipo de serviço (stand alone e em pacotes) e por tipo de clientela):
Defende a Ré que conhecer a margem de lucro das atividades da Ré nos serviços retalhistas em causa permite, nomeadamente, avaliar com uma base de dados mais completa as receitas e custos que, num cenário contrafactual, um operador retalhista eficiente teria de suportar para concorrer nos mercados retalhistas de telecomunicações sub judice.
Como já mencionado, o regime de acesso a meios de prova em ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência, previsto na LPE não desonera a parte requerente do dever de apresentar uma especificação tão circunscrita quanto possível dos documentos pretendidos (artigo 13.º, n.º 1).
No caso em apreço, o pedido é genérico porque a Autora não identifica documentos concretos e poderia tê-lo feito, não podendo escudar-se em assimetria de informação para justificar em todos os casos uma não concretização do pedido.
Por exemplo, a Autora poderia ter requerido a conservação de balancetes, relatórios de contabilidade analítica ou planos de negócio. A Autora limita-se a identificar um resultado informativo ("documentos de que resultem as margens") e não os próprios documentos, quando a identificação era permitida.
O sacrifício do segredo de negócio da Ré só é admissível perante pedidos precisos e estritamente necessários (artigo 14.º da referida Lei). Um pedido formulado nestes termos genéricos revela-se oneroso e desproporcional.
Todavia, ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, do artigo 13.º, n.º 2 da Lei 23/2018 e do dever de gestão processual, considero que é essencial à boa decisão da causa, por serem elementos essenciais à futura fixação do cenário contrafactual, que seja conservada a contabilidade analítica, relatórios internos de rentabilidade e modelos de custeio LRIC (Long Run Incremental Cost) ou similares, que discriminem custos diretos, indiretos e margens operacionais por segmento de serviços retalhistas de telecomunicações (tipo de serviço (stand alone e em pacotes) e por tipo de clientela), desde 2016 até ao presente.
Refª A-6 (Custos atuais e históricos da Ré, desde 2016 até ao presente, assim como custos operacionais, incluindo acesso grossista e manutenção da rede fixa, e bem assim documentos contabilísticos ou documentos internos em que se justifiquem e determinem os preços fixados nos serviços stand alone e em pacotes):
A Autora esgrime que pretende provar que a MEO tinha condições para apresentar no mercado produtos e serviços com preços mais reduzidos, sendo possível e provável uma descida de preços impulsionada pelas ofertas da concorrente NOWO, tendo essa descida de preços sido travada pelo acordo anticoncorrencial entre a Ré e a NOWO.
A Autora fundamenta a sua ação na existência de um acordo horizontal (cartel) entre a Ré e a Nowo. Ora, em sede de private enforcement de cartéis, o dano relevante é, por natureza, o overcharge (sobrepreço) — ou seja, a diferença entre o preço praticado e o preço que existiria num cenário de livre concorrência.
Para a determinação deste cenário contrafactual, a estrutura de custos internos ou a "capacidade de baixar preços" da Ré é irrelevante. O que importa é o comportamento do mercado e não a margem de lucro individual da infratora.
A tese da Autora (de que a Ré "tinha condições para preços mais reduzidos") é típica de ações relativas a abusos de posição dominante (como preços excessivos ou predatórios) e não de ações de cartel. Ao peticionar o acesso à estrutura de custos operacionais e de manutenção de rede, a Autora pretende transpor métricas de eficiência para um âmbito onde se discute a existência de um pacto colusório, revelando-se o meio de prova desajustado à causa de pedir.
O pedido de acesso a "documentos internos que justifiquem os preços" constitui uma devassa da estratégia comercial e do segredo de negócio da Ré. Na ausência de indícios concretos de que tais documentos contenham referências diretas ao acordo ilícito, o pedido configura uma fishing expedition. Não cabe ao Tribunal autorizar a apreensão de toda a contabilidade de custos de uma operadora desde 2016 com base numa conjetura sobre a sua rentabilidade teórica.
Assim sendo, o pedido não deve ser deferido.
Porém, a causa de pedir apresentada pela Autora centra-se na existência de um alegado acordo horizontal (cartel) entre a Ré e a operadora Nowo com impacto direto na fixação de preços retalhistas. Para a boa decisão da causa não basta a análise de custos fixos, mas sim a compreensão da autonomia estratégica da Ré face às investidas comerciais da sua concorrente Nowo,
A utilidade da prova não reside na análise da eficiência de custos da Ré, mas sim na demonstração da quebra do dever de autonomia estratégica. Num mercado concorrencial, a entrada de ofertas agressivas pela concorrente Nowo ditaria uma reação imediata de ajuste de preços pela Ré. A inexistência dessa reação, documentada em relatórios internos de monitorização tem a valência de poder constituir prova indireta da existência de um acordo de coordenação, essencial para o apuramento da infração.
Assim, ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, do artigo 13.º, n.º 2 da Lei 23/2018 e do dever de gestão processual, considero que é essencial à boa decisão da causa que sejam conservados os seguintes elementos, referentes ao período de 2016 até ao presente:
- Relatórios de Monitorização Competitiva: Todos os documentos internos, mensais ou trimestrais, de análise de mercado onde sejam avaliadas as ofertas retalhistas da operadora Nowo e o respetivo impacto na quota de mercado da Ré;
- Dossiers de Estratégia de Pricing: Atas de comités de preços, memorandos ou apresentações internas onde se tenha discutido a (não) reação da Ré às campanhas promocionais ou descidas de preço da concorrente Nowo;
- Estudos de Elasticidade e Cenários Contrafactuais: Estudos internos que simulem o impacto financeiro de uma descida de preços em resposta à concorrência, bem como as justificações internas para a manutenção dos tarifários em vigor;
- Comunicações de Direção Estratégica: Registo de comunicações internas (memorandos ou e-mails de nível diretivo) que contenham diretrizes sobre "disciplina de mercado", "estabilidade de preços" ou "coordenação/alinhamento" com o setor.
A presente ordem de conservação não implica, nesta fase, a junção imediata aos autos ou o acesso da Autora aos referidos documentos, salvaguardando-se, por ora, o segredo de negócio. Visa-se, tão-somente, garantir a integridade da prova necessária para uma futura perícia económica independente, indispensável à quantificação de eventuais danos.
Refª A-7 (Faturas ou documentos internos (e.g. tabelas) da Ré com tratamento sumário da evolução do número de subscritores dos serviços de comunicações móveis stand alone e dos oferecidos em pacotes, desde 2016 até ao presente):
A Autora defendeu que visa provar a evolução do número de subscritores dos referidos serviços da Ré, também utilizando essa informação no apuramento do cenário contrafactual.
O pedido não é genérico porque define uma categoria de documentos perfeitamente delimitada e necessária. Trata-se de dados que a Ré, por imposição legal e regulatória (ANACOM e Autoridade Tributária), é obrigada a manter organizados de forma sistémica.
Conforme referido supra, o artigo 13.º, n.º 1 da Lei 23/2018 não exige que seja identificado o documento concreto, podendo o pedido ser feito por categorias de provas.
Não há uma criação de um documento novo pela Ré, porque a Autora não pede a criação de novos documentos, mas a exibição dos suportes documentais onde a informação já consta. A extração dos dados finais poderá ser feita por exemplo por peritagem, bastando que a Ré conserve e faculte o acesso aos dados brutos.
O período não é excessivo sob pena de impossibilidade de aplicar os modelos econométricos de regressão exigidos pelo Guia da Comissão Europeia para a quantificação de danos em processos de cartel.
Acresce que o pedido é pertinente para a boa decisão da causa, sendo um pilar normalmente sólido para qualquer estratégia de quantificação de danos e construção do cenário contrafactual.
Diferente do pedido de "custos", o número de subscritores é um dado de comportamento de mercado direto, que permite aferir a elasticidade (para saber quanto é que os preços teriam descido, é necessário saber quão sensíveis são os clientes – se a Nowo baixou preços e a Ré não perdeu subscritores, isso pode indicar a eficácia da colusão), calcular o volume (o dano ou overcharge é calculado multiplicando a diferença de preço pelo volume de vendas – sem o número exato de subscritores, segmentado por pacote, é impossível chegar a um valor de indemnização preciso) e realizar a devida segmentação – stand-alone vs. Pacotes (permite ver se houve uma estratégia de "empurrar" clientes de serviços isolados para pacotes para "esconder" a falta de concorrência ou para aumentar os custos de mudança).
Acresce que o número de subscritores é um dado estatístico e contabilístico objetivo.
A eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência. O simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.
Tendo em vista que os factos que se pretendem provar são relevantes para a boa decisão da causa e que pedido cumpre com o requisito da concretude, não se vislumbrando de que outra forma poderia a Autora identificar os elementos em causa, visto a assimetria de informação entre ela e a Ré, cumprindo ainda o princípio da proporcionalidade, não pressupondo pesquisas indiscriminadas de informação, o pedido deverá ser deferido.
A-8 (Documentos internos (e.g. tabelas) com tratamento sumário do volume de negócios total da Ré, de 2016 a 2022, e sua repartição por diferentes tipos de fontes, pelo menos por receitas de subscrições de serviços de comunicações móveis stand alone e em pacote e Documentos internos (e.g. tabelas) com tratamento sumário do volumes de negócios totais e volumes de negócios na venda retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand alone) no território nacional e na venda retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixos)).
A Autora defende que pretende provar, nomeadamente, a evolução do volume de negócios da Ré desde 2016 até 2022.
O tribunal considera que os citados elementos são estritamente necessários para a futura determinação do cenário contrafactual e quantificação do dano, nos termos do artigo 13.º da Lei n.º 23/2018, transitando-se da métrica de "unidades" (n.º de subscritores) para a métrica de "valor" (volume de negócios/receita). Esta dupla camada é o que permite calcular o ARPU (Average Revenue Per User), que é a unidade de medida padrão nas telecomunicações.
O pedido recai sobre uma variável contabilística única (Volume de Negócios) e segmentos de mercado definidos pela própria autoridade reguladora (ANACOM), pelo que o objeto está delimitado.
A Ré, sendo uma grande operadora, possui sistemas de ERP (como SAP) que geram estes dados em segundos, pelo que não pode defender que o pedido é genérico ou oneroso.
Sem a receita segmentada, o Tribunal poderá passar a decidir "no escuro", impossibilitando a eventual aplicação do artigo 10.º da Lei 23/2018 (estimativa do dano pelo juiz).
A eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência. O simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.
Pelo exposto, e para garantir a utilidade da lide, deve o pedido de conservação ser deferido, devendo a Ré conservar os seguintes elementos, por respeito ao período de 2016 a 2022:
- Bases de dados brutos e balancetes analíticos que permitam extrair o Volume de Negócios (Receita Bruta) gerado em Portugal, segmentado por: (i) serviços móveis isolados e (ii) pacotes convergentes.
- Relatórios de gestão ou documentos contabilísticos pré-existentes que já contenham a evolução anual da referida faturação.
Assim, a Ré não estará obrigada a proceder a “tratamentos sumários” ou análises estatísticas novas, mas sim a conservar e manter disponíveis para eventual exibição os suportes documentais e digitais que permitam a um eventual perito realizar esse apuramento.
Ref.ª A-9 (Atas do Conselho de Administração da Ré de 2017 a 2019 em que constem referências a NOWO, MVNO e/ou ao lançamento de ofertas de serviços de telecomunicações):
A Autora pretende provar que a Ré agiu dolosamente, bem sabendo que a sua conduta causaria danos aos Consumidores Representados.
O Tribunal considera que a prova da intenção estratégica e da eventual coordenação de mercado é central para a procedência da ação. Todavia, a salvaguarda do segredo de negócio impõe uma restrição ao objeto da medida, porque pedir todas as atas de um Conselho de Administração durante três anos é uma medida muito intrusiva. As referidas atas contêm segredos estratégicos, fusões, aquisições e dados salariais que nada têm a ver com o processo.
Pelo exposto, deve ser deferida a conservação, mas circunscrita aos extratos das atas ou documentos anexos às mesmas que versem especificamente sobre:
- A estratégia de resposta comercial direta às ofertas da concorrente Nowo;
- Deliberações sobre acordos de partilha de rede ou de roaming grossista (MVNO) com a referida concorrente;
- Orientações sobre a manutenção de preços face à entrada de novos operadores no mercado.
A-10 (Documentos internos (e.g. tabelas) com tratamento sumário dos volumes de negócios, da NOWO, totais e volumes de negócios na venda retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand alone) no território nacional e na venda retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixos)):
A Autora esgrime que pretende aplicar alguns dos métodos de cálculo da indemnização global proposto e controlar a razoabilidade e veracidade de outros dados que sejam apresentados pela Ré relativos a factos como as receitas obtidas em Portugal, o número de Consumidores Representados.
Apesar da relevância económica dos dados da operadora Nowo para a análise comparativa do mercado, o pedido de conservação dirigido à Ré quanto a documentos de terceiro não pode ser admitido porque não assiste legitimidade passiva à destinatária da medida.
O dever de conservação e exibição de prova, previsto no artigo 13.º da Lei n.º 23/2018 e nos artigos 429.º e 432.º do CPC, pressupõe que a parte interpelada tenha a posse ou detenção dos documentos. Não pode o Tribunal ordenar a uma Ré que conserve documentação que, por definição legal e contabilística, integra a esfera reservada de um terceiro.
Por outro lado, existe uma inviabilidade prática na execução do pedido da Autora porque ordenar à Ré a conservação de volumes de negócios detalhados e segmentados de uma concorrente implicaria pressupor, a priori, que a Ré detém ilegalmente tais dados. A inexistência de um dever de custódia da Ré sobre arquivos de terceiros torna a decisão judicial impossível de executar.
Por seu turno, caso a Autora considere indispensável o acesso a dados da Nowo, deverá lançar mão do mecanismo processual adequado.
Finalmente, impor à Ré a gestão ou tratamento de dados sensíveis de uma concorrente, sob a égide de uma medida judicial, poderia paradoxalmente potenciar a troca de informação sensível que as normas de Direito da Concorrência visam proibir.
Assim, por manifesta ilegitimidade da requerida quanto ao objeto da prova e desadequação do meio processual, deve este pedido ser indeferido.
Ref.ª A-11 Documentos requeridos pelos economistas autores do Relatório Económico Preliminar, em poder da Ré, da NOWO, da Vodafone e da NOS – cfr. Doc. 20, secção 7 (Relativamente ao período de tempo relevante, documento preparado ex novo para este efeito com dados estruturados suficientes para mostrar, para cada venda de serviço móvel ou venda de pacote de serviços efetuada pela empresa aos clientes, as categorias de informação abaixo indicadas, e informação suficiente para compreender todos os campos de dados, códigos ou outros campos da fatura, incluindo:
1. As condições de cada venda, incluindo o preço do serviço pago à empresa pelo cliente;
2. A duração do contrato;
3. A inclusão ou não de quaisquer produtos adicionais no contrato, incluindo telemóveis, routers e caixas de cabo;
4. As condições e o preço a que o produto adicional foi vendido;
5. A forma do produto e/ou o tipo de produto, incluindo quaisquer números de produto, identificador único específico do comprador, qualquer descrição das características e descrições do produto vendido para cada transação;
6. O número da fatura;
7. O número do pedido de compra;
8. O distrito ou código postal da residência/sede do cliente;
9. A data em que o cliente assinou o contrato, a data em que a empresa faturou o contrato e as datas em que o cliente recebeu quaisquer produtos adicionais;
10. A quantidade e as unidades de medida de cada venda;
11. Todas as informações sobre preços relativas à venda, incluindo portes de envio, impostos ou encargos similares, e o preço unitário bruto e líquido de cada artigo da venda; na medida em que estejam disponíveis separadamente, as respetivas informações sobre preços dos serviços móveis e agregados;
12. A moeda em que a venda foi faturada e paga;
13. Quaisquer descontos, abatimentos, créditos, devoluções e/ou serviços ou qualquer outro ajustamento de preços para cada venda, com informações suficientes para atribuir esses ajustamentos a vendas individuais;
14. O custo de fabrico de cada produto vendido em relação a cada venda, incluindo os preços brutos e líquidos agregados e por unidade;
15. Quaisquer custos fixos ou variáveis ou custos das mercadorias vendidas relativos à venda (incluindo custos de frete e de transporte, custos de venda e distribuição, custos de rede, custos intermédios, custos de comercialização ou de venda e quaisquer outros custos atribuídos ou imputados à venda);
Devendo esta informação estar na forma mais desagregada (ou seja, ao nível transacional, não agregada por mês ou trimestre) em que é mantida, e os dados devem ser produzidos num ficheiro de texto delimitado por vírgulas (por exemplo, um ficheiro com uma extensão .csv ou .txt).”
Diz a Autora que necessita das informações para permitir a produção de um relatório económico de quantificação de danos fundado em dados detalhados sobre o mercado.
Densifica dizendo que os factos a provar têm interesse para a decisão porque relevam para a prova e quantificação dos danos que a Ré causou aos Consumidores Representados. Nos termos referidos pelos autores do Relatório Económico Preliminar, estes documentos, dados ou informações são necessários “para aperfeiçoar a nossa análise e redigir um relatório de peritagem na fase seguinte do processo, solicitaríamos dados ao nível das transações (definidos em detalhe abaixo) a cada um dos prestadores primários que operam em Portugal.
Idealmente, isto incluiria todas as empresas de telecomunicações ativas em Portugal, mas, no mínimo, incluiria a MEO e a NOWO e, idealmente, pelo menos um outro terceiro.”
O Tribunal considera que os dados transacionais de mercado são relevantes para a futura peritagem económica e quantificação do dano. Contudo, o dever de conservação só pode recair sobre o património documental existente e não sobre a criação de documentos novos.
Não colhe o argumento de que o pedido de conservação de dados ao nível da transação individual seja indiscriminado ou genérico. Pelo contrário, o requerimento apresenta-se estritamente circunscrito e tecnicamente fundamentado, porque:
- a ciência económica aplicada ao Direito da Concorrência (econometria) exige dados desagregados para a construção de modelos de regressão fiáveis. A utilização de dados médios ou agregados (por mês ou trimestre) tenderia a camuflar variações de preços e descontos casuísticos, impedindo a determinação rigorosa do sobrepreço (overcharge) efetivamente pago pelos consumidores.
- o pedido não recai sobre a totalidade da documentação das empresas, mas sobre uma lista exaustiva e fechada de variáveis (pontos 1 a 13), todas elas de natureza objetiva e estritamente ligadas à mecânica da venda (preço, duração, produto, data e local).
- a inclusão de dados de terceiros (Nos e Nowo – quanto à Vodafone deverá ser decidido posteriormente, pelo que se expôs acima) é indispensável para que os peritos possam comparar o comportamento da Ré com o de outros operadores no mesmo período, permitindo isolar o que foi “efeito do cartel' do que foi “oscilação normal de mercado”.
- Ao determinar-se apenas a conservação nos sistemas de origem, e não a extração imediata ou o tratamento de dados, é garantido que a medida é a menos gravosa possível para as entidades notificadas, cumprindo o teste da proporcionalidade no seu sentido estrito.
Assim, deve ser determinado que a Ré, a Nowo e a NOS procedam à preservação das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos.
Quanto aos dados de custos e margens (pontos 14 e 15 do requerimento), o Tribunal decide de forma distinta consoante o destinatário da medida:
Sendo a Ré a entidade a quem é imputada a prática anticoncorrencial, a preservação da sua estrutura de custos é indispensável para a futura peritagem sobre a razoabilidade dos preços praticados e para a aferição do nexo de causalidade entre o alegado acordo e o dano. A intrusão no seu segredo de negócio é, neste caso, justificada pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva dos consumidores.
Já em relação às duas empresas terceiras, considera-se, nesta fase embrionária do processo, que exigir a entidades alheias à lide a preservação (e futura revelação) da sua estrutura detalhada de custos e margens de fabrico constitui uma devassa desproporcional. A utilidade marginal destes dados de terceiros para o cenário contrafactual não sobreleva o direito destas empresas à confidencialidade estratégica das suas operações, podendo a análise comparativa do mercado ser realizada, com rigor suficiente, através dos dados de faturação e volumes de negócios já deferidos.
Clarifica-se que as entidades não estão obrigadas a preparar “ex novo” os ficheiros “.csv” ou “.txt” requeridos, devendo apenas assegurar que os dados brutos permanecem conservados nos seus sistemas de informação.
Decisão:
Assim sendo e em face do exposto:
a) Indefiro os pedidos de conservação dos elementos indicados pela Autora na sua petição inicial como A1, A2, A3 e A10.
b) Defiro os pedidos de conservação dos elementos indicados pela Autora na sua petição inicial como A4 e A7 e, em consequência, determino que se notifique a Ré da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação dos elementos contidos naqueles pedidos, sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5 da LPE;
c) Ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, do artigo 13.º, n.º 2 da Lei 23/2018 e do dever de gestão processual, defiro, com alterações, os pedidos de conservação dos elementos indicados pela Autora na sua petição inicial como A5, A6, A8, A9 e A11 (este em relação à Ré) e, em consequência, determino que se notifique a Ré da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação, sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5 da LPE:
1) da sua contabilidade analítica, relatórios internos de rentabilidade e modelos de custeio LRIC (Long Run Incremental Cost) ou similares, que discriminem custos diretos, indiretos e margens operacionais por segmento de serviços retalhistas de telecomunicações (tipo de serviço (stand alone e em pacotes) e por tipo de clientela), desde 2016 até ao presente;
2) dos seguintes elementos, referentes ao período de 2016 até ao presente:
2.1) Relatórios de Monitorização Competitiva: Todos os documentos internos, mensais ou trimestrais, de análise de mercado onde sejam avaliadas as ofertas retalhistas da operadora Nowo e o respetivo impacto na quota de mercado da Ré;
2.2) Dossiers de Estratégia de Pricing: Atas de comités de preços, memorandos ou apresentações internas onde se tenha discutido a (não) reação da Ré às campanhas promocionais ou descidas de preço da concorrente Nowo;
2.3) Estudos de Elasticidade e Cenários Contrafactuais: Estudos internos que simulem o impacto financeiro de uma descida de preços em resposta à concorrência, bem como as justificações internas para a manutenção dos tarifários em vigor;
2.4) Comunicações de Direção Estratégica: Registo de comunicações internas (memorandos ou e-mails de nível diretivo) que contenham diretrizes sobre "disciplina de mercado", "estabilidade de preços" ou "coordenação/alinhamento" com o setor.
3) dos seguintes elementos, por respeito ao período de 2016 a 2022:
3.1) Bases de dados brutos e balancetes analíticos que permitam extrair o Volume de Negócios (Receita Bruta) gerado em Portugal, segmentado por: (i) serviços móveis isolados e (ii) pacotes convergentes;
3.2) Relatórios de gestão ou documentos contabilísticos pré-existentes que já contenham a evolução anual da referida faturação;
4) Dos extratos das atas ou documentos anexos às mesmas, de 2017 a 2019, que versem especificamente sobre:
4.1 A estratégia de resposta comercial direta às ofertas da concorrente Nowo;
4.2 Deliberações sobre acordos de partilha de rede ou de roaming grossista (MVNO) com a referida concorrente;
4.3 Orientações sobre a manutenção de preços face à entrada de novos operadores no mercado;
5) Ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, defiro parcialmente e/ou com alterações o pedido de conservação dos elementos indicados pela Autora na sua petição inicial como A11, por referência às terceiras Nowo e Nos e, em consequência:
5.1 Indefiro a conservação dos elementos identificados nos pontos 14 e 15 do pedido identificado como A11 do requerimento probatório da petição inicial;
5.2 Determino que se notifique a Nowo e Nos da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação, sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2 e 5 da LPE, das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 15 do requerimento probatório da Autora na petição inicial por respeito ao pedido identificado com A11, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos;
6) Determino que se repita a notificação da Vodafone determinada no despacho de 28.05.2025, a qual deve ser feita com as formalidades da citação e junto da própria sociedade comercial.
Custas do incidente seriam a cargo da Autora, da Ré e das Intervenientes (uma vez que houve oposição), devendo a taxa de justiça ser fixada em 1 (uma) Unidade de Conta (n.º 1 do artigo 539.º do CPC n.º 4 do artigo 7.º e tabela ii do RCP), para cada “grupo” de parte, o que se decide em relação à Ré e às Intervenientes, dado que a Autora beneficia da isenção a que alude a al. b) do n.º 1 do artigo 4.º do RCP.
Registe e notifique.
*
Tendo em 12/06/2026 sido ainda proferido o seguinte despacho pelo Tribunal a quo :
“1. Requerimento da Ré de 23.04.2026, ref.ª 100948:
2. Veio a Ré, através do requerimento supra referenciado, solicitar a retificação de um erro material constante do dispositivo da decisão proferida sobre o pedido de conservação de meios de prova, mais concretamente no seu ponto 5.2 – decisão de 11.03.2026.
3. Apreciando.
4. Analisada a decisão proferida, verifico que a Ré tem razão.
5. Efetivamente, resulta inequívoco da fundamentação da decisão que o Tribunal considerou desproporcional exigir às entidades terceiras (NOWO e NOS) a preservação dos dados relativos a custos e margens, correspondentes aos pontos 14 e 15 do requerimento probatório da Autora. Em total consonância com este raciocínio, o ponto 5.1 do dispositivo indeferiu expressamente a conservação desses mesmos elementos.
6. Contudo, por manifesto lapso de escrita, constou do ponto 5.2 do dispositivo a obrigação de preservação das variáveis identificadas nos "pontos 1 a 15", quando a intenção do Tribunal era a de abranger unicamente os "pontos 1 a 13".
7. Nos termos do disposto no artigo 614.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), os erros de escrita ou de cálculo e as inexatidões devidas a lapso
manifesto podem ser corrigidos por simples despacho, oficiosamente ou a
requerimento de qualquer das partes.
8. Decisão:
9. Pelo exposto, ao abrigo do artigo 614.º, n.º 1, do CPC, defiro o requerido e determino a retificação do erro material constante do ponto 5.2 do dispositivo da decisão de 11.03.2026, o qual passa a ter a seguinte redação:
10. "5.2 Determino que se notifique a NOWO e NOS da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação, sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2 e 5 da LPE, das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento probatório da Autora na petição inicial por respeito ao pedido identificado com A11, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos;"
11. Notifique e DN.
(…).”
Inconformada com a Decisão proferida em 11.3.2026, NOWO COMMUNICATIONS, S.A. recorreu para o presente Tribunal da Relação, tendo nas alegações que apresentou, formulado as seguintes conclusões:
“ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
A. O presente recurso é interposto do Despacho de 11.3.2026 (ref. Citius 572094), na parte em que ordenou à Recorrente a preservação das suas bases de dados de faturação e CRM contendo os dados identificados no Capítulo D, pedido A-11, Variáveis 1 a 13, do requerimento probatório da Recorrida.
B. O recurso é admissível ao abrigo do artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, porquanto a ordem de preservação configura uma decisão sobre a admissão de meios de prova. Ao impor a conservação de um determinado universo de documentos ou dados informáticos, o Tribunal visa assegurar a perenidade e integridade de elementos destinados a integrar o acervo probatório da ação, delimitando e filtrando, ainda que de forma não definitiva, os meios de prova que considera potencialmente relevantes para a decisão da causa. A medida de preservação corresponde, assim, a um mecanismo de tutela cautelar e provisória funcionalmente ligado ao acesso e à disponibilidade dos meios de prova, enquadrando-se na previsão da alínea d) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC.
C. Subsidiariamente, caso se entenda que o artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, não é aplicável no presente caso – no que não se concede –, sempre se concluiria que a Decisão Recorrida é passível de apelação autónoma ao abrigo do artigo 644.º, n.º 2, alínea h), do CPC, na medida em que se trata de decisão “cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil”. A medida de preservação funda-se num justo receio de destruição ou inutilização dos meios de prova, pelo que impedir a recorribilidade imediata seria incoerente com a ratio deste mecanismo cautelar. Acresce que a execução imediata da medida pode produzir efeitos consumados e irreversíveis na esfera da Recorrente —designadamente a exposição de informação sensível, a perturbação da sua atividade, a quebra de segredos de negócio e o dispêndio de custos significativos —, tornando a recorribilidade imediata fundamental para prevenir danos irreparáveis e sindicar a proporcionalidade da medida em tempo útil.
ALEGAÇÕES DE RECURSO
1. INTRODUÇÃO
D. A título de enquadramento, importa referir que a Recorrida intentou, em 30.10.2023, uma ação contra a Recorrente (processo n.º 7/23.0YQSTR, a correr termos no Juízo da Concorrência, Regulação e Supervisão de Santarém, Juiz 2), e, ato contínuo, em 31.10.2023, intentou a presente ação contra a MEO, com fundamento na mesma causa de pedir e com pedidos idênticos.
E. Em ambas as ações, a Recorrida pretende obter uma indemnização pelos supostos danos alegadamente causados aos consumidores com a prática anticoncorrencial ilícita que imputa à Recorrente e à MEO de forma conjunta, configurando as duas ações como ações de follow-on da decisão proferida pela AdC no âmbito do processo de contraordenação PRC/2018/5 ("Decisão da AdC").
F. Nessa Decisão da AdC, a AdC considerou que as duas operadoras celebraram um acordo horizontal restritivo da concorrência, tendo, por conseguinte, concluído que tanto a Recorrente como a MEO praticaram uma infração do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 9.º da LdC e nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE. A MEO foi condenada numa coima de EUR 84.000.000,00 e na sanção acessória de publicação da decisão, ao passo que a Recorrente foi condenada numa coima de EUR 4.600.000,00, tendo-lhe sido concedida dispensa da coima por reunir as condições previstas no artigo 77.º da LdC.
G. Sucede que a Decisão da AdC não é definitiva, sendo, ao invés, inválida. Conforme detalhado no Despacho Recorrido, foram proferidas decisões pelo Tribunal Constitucional e pelo Tribunal da Relação de Lisboa que declararam “a nulidade dos atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica” realizados no âmbito do PRC/2018/5, “o que significa que, em princípio, o tribunal de primeira instância terá de reanalisar a prova expugnado da mesma a prova assente em correspondência eletrónica”, (Despacho Recorrido, p. 13).
H. Com este enquadramento, ver-se-á de seguida as razões pelas quais o Despacho Recorrido deverá ser revogado, contendo nulidades e erros de julgamento.
2. NULIDADES DA DECISÃO
2.1. Nulidade por contradição e/ou incoerência lógica da decisão (âmbito material do dever de preservação). Subsidiariamente, pedido de retificação da decisão
I. O Despacho Recorrido padece de uma contradição intrínseca no seu dispositivo no que respeita à determinação do âmbito material da ordem de preservação.
J. Com efeito, a Alínea 5.1 do dispositivo indefere expressamente a conservação dos elementos identificados nos pontos 14 e 15 do pedido A-11. Porém, a Alínea 5.2 do mesmo dispositivo ordena a preservação das bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 15 do requerimento probatório, abrangendo, assim, precisamente as variáveis cuja preservação havia sido indeferida na Alínea imediatamente anterior.
K. Nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
L. Verificando-se tal contradição, a decisão é nula, devendo ser suprida a referida nulidade pelo Tribunal ad quem – o que expressamente se requer –, de modo que o dever de conservação, no que releva para a Recorrente, se circunscreva às variáveis 1 a 13 do pedido A-11, com exclusão das variáveis 14 e 15.
M. Subsidiariamente, caso se entenda que a sobredita discrepância não consubstancia uma nulidade decisória – no que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se equaciona–, deverá sempre concluir-se que a mesma resulta de erro manifesto, mais concretamente de um lapso de escrita do Tribunal a quo. Por conseguinte, deverá ser determinada a retificação da Alínea 5.2 do dispositivo da Decisão Recorrida, ao abrigo do disposto nos artigos 249.º do CC e 614.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, substituindo-se o segmento "variáveis identificadas nos pontos 1 a 15" por "variáveis identificadas nos pontos 1 a 13", sanando- se, desse modo, o referido erro.
2.2. Nulidade por condenação em quantidade superior e/ou em objeto diverso do peticionado (âmbito temporal do dever de preservação)
N. O Tribunal a quo fixou como âmbito temporal da ordem de preservação o período "de 2016 até ao presente", atribuindo, desse modo, à ordem de preservação dos elementos do pedido A-11 precisamente o mesmo âmbito temporal que foi fixado para os pedidos A-4 a A-7.
O. Sucede que o pedido A-11, tal como formulado pela Autora, não especifica o respetivo âmbito temporal, limitando-se a fazer referência a um "período de tempo relevante" sem, contudo, clarificar que período é esse. Não é, por isso, possível concluir, sem margem de erro ou dúvida, qual terá sido o período temporal que a Autora pretendeu concretamente abranger neste pedido.
P. Resulta do exposto que o pedido A-11 não foi devidamente delimitado e concretizado – na sua dimensão temporal – pela Autora, o que consubstancia um incumprimento do ónus de concretização e especificação previsto no artigo 12.º, n.ºs 3 e 4, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, in fine, ambos da LPE. Não dispondo o Tribunal a quo de poderes para suprir, ex officio, a insuficiente concretização e/ou delimitação temporal do pedido A-11, substituindo- se à Autora na determinação do período a considerar, deverá ser determinado o indeferimento do pedido de preservação no que respeita a este ponto do requerimento probatório, o que expressamente se requer.
Q. Subsidiariamente, caso se entenda que, pese embora a vaga alusão a "período de tempo relevante", o pedido A-11 não se encontra insuficientemente delimitado, sendo possível apurar o período em causa mediante o recurso a outros segmentos da Petição Inicial e/ou a outros elementos constantes dos autos – no que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se equaciona –, sempre se concluiria que a decisão do Tribunal a quo enferma de nulidade por exceder o objeto do pedido.
R. Com efeito, o pedido A-11 tem por referência o Relatório Económico Preliminar elaborado pela Fideres, cujo período de análise corresponde ao intervalo de 20 de novembro de 2017 a dezembro de 2018, eventualmente alargável até ao final de 2019. A própria Autora define o "período relevante", no § 3 da Petição Inicial, como o período compreendido entre 20 de novembro de 2017 e 31 de dezembro de 2019.
S. Assim, ao ordenar a preservação dos elementos do pedido A-11 "de 2016 até ao presente", o Tribunal a quo excedeu manifestamente o âmbito temporal do pedido, em violação do princípio do dispositivo e do artigo 609.º, n.º 1, do CPC, proferindo uma decisão ultra petitum, nula nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea e), do CPC. Em consequência, deverá a referida nulidade ser suprida, o que expressamente se requer, fixando-se como âmbito temporal da ordem de preservação o período de 20 de novembro de 2017 a dezembro de 2018, ou, subsidiariamente, de 20 de novembro de 2017 a 31 de dezembro de 2019.
2.3. Nulidade por omissão de pronúncia quanto à confidencialidade dos elementos a preservar
T. Nos termos do artigo 12.º, n.º 4, da LPE, o Tribunal apenas pode ordenar a apresentação— e a preservação — de meios de prova quando conclua, de forma fundamentada, pela sua relevância e proporcionalidade, devendo recusar pedidos que pressuponham pesquisas indiscriminadas de informação.
U. Por seu turno, o artigo 12.º, n.º 5, alínea c), da LPE exige que, ao sindicar a proporcionalidade da medida, o tribunal pondere os interesses legítimos de todas as partes e terceiros interessados, tendo nomeadamente em conta a existência de informações confidenciais nos meios de prova cuja apresentação é requerida e a natureza dos procedimentos adotados para proteger tais informações. Complementarmente, o artigo 12.º, n.º 7, da LPE impõe a adoção de medidas eficazes de proteção da confidencialidade, prevendo expressamente mecanismos como a limitação do acesso, o condicionamento do uso e a disponibilização de versões não confidenciais dos documentos.
V. Ora, o Despacho Recorrido é totalmente omisso no que respeita à ponderação da confidencialidade das informações constantes das variáveis 1 a 13 do pedido A-11, não tendo o Tribunal a quo sequer identificado quais os dados confidenciais abrangidos pela medida, nem – por maioria de razão – decretado quaisquer medidas destinadas a proteger a confidencialidade da informação abrangida pela ordem de preservação.
W. A ordem de preservação abrange dados internos da Recorrente relativos ao seu negócio que são, por natureza, sensíveis e aptos a constituir segredo de negócio e comercial, sendo ainda suscetíveis de conter dados pessoais de clientes, o que introduz um risco adicional de violação de deveres legais de confidencialidade.
X. O próprio Tribunal a quo reconhece, no Despacho Recorrido, que a tutela do segredo de negócio constitui uma limitação relevante à imposição de medidas de preservação, quando indefere as variáveis 14 e 15 relativamente às terceiras intervenientes, por entender que a utilidade marginal desses dados não sobreleva o direito à confidencialidade estratégica das suas operações.
Y. Todavia, o Tribunal não efetuou o mesmo exercício de ponderação para as variáveis 1 a 13, nem apresenta sequer uma justificação para essa omissão. Tal assimetria de tratamento evidencia, em si mesma, o carácter incoerente do raciocínio decisório: se o Tribunal reconhece que a confidencialidade pode impedir ou limitar uma medida de preservação relativamente a determinados conjuntos de variáveis (14 e 15), então, por maioria de razão, não poderia ter prescindido de apreciar a mesma questão relativamente às restantes variáveis (1 a 13), ainda para mais quando as mesmos contêm igualmente segredos de negócio e dados pessoais sensíveis.
Z. Conforme tem sido sinalizado pela Jurisprudência, uma omissão de pronúncia semelhante à acima descrita consubstancia uma nulidade decisória. Em Acórdão proferido em 10.3.2023 (Processo n.º 20/20.9YQSTR-A.L1-PICRS), o TRL declarou nula uma decisão de preservação de meios de prova que, entre outros aspetos, não cuidou de identificar quais os documentos confidenciais abrangidos pela medida, nem de determinar as medidas de proteção da confidencialidade previstas no artigo 12.º, n.º 7, alíneas a) a d), da LPE.
AA. Em face do exposto, requer-se, muito respeitosamente, a declaração de nulidade do Despacho Recorrido, na parte em que ordena a preservação das variáveis 1 a 13 (i) sem ter ponderado a existência de informações confidenciais nesse conjunto de dados e (ii) sem ter definido medidas concretas com vista a salvaguardar a respetiva confidencialidade.
2.4. Nulidade por ambiguidade e/ou obscuridade na repartição das custas devidas pelo incidente
BB. O Despacho Recorrido padece ainda de ambiguidade e/ou obscuridade, na parte em que procede à fixação do modo de repartição das custas devidas pelo incidente de preservação de meios de prova.
CC. Com efeito, o Tribunal a quo determinou que as custas do incidente seriam a cargo da Autora, da Ré e das Intervenientes, devendo a taxa de justiça ser fixada em 1 UC “para cada 'grupo' de parte”. Sucede que esta formulação não permite apreender, com suficiente certeza, o valor concretamente a pagar a título de custas por cada uma das partes e intervenientes passivas (Ré MEO e terceiras intervenientes NOWO e NOS), sendo suscetível de, pelo menos, três interpretações distintas: (i) pagamento integral de 1 UC por cada uma das partes/intervenientes passivas; (ii) repartição proporcional do valor de 1 UC por cada uma das referidas partes/intervenientes; ou (iii) pagamento integral de 1 UC pela MEO e repartição proporcional pelas terceiras intervenientes, caso se entenda que a Ré e as intervenientes formam “grupos de parte” distintos.
371. Uma vez que a formulação adotada pelo Tribunal a quo dá azo a interpretações divergentes quanto ao seu significado, não permitindo apreender a real intenção do Tribunal nesta parte da decisão, não restam dúvidas de que a decisão do Tribunal a quo, nesta parte, configura a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC. Em consequência, a Recorrente requer, muito respeitosamente, a declaração de nulidade deste segmento decisório e a sua substituição por decisão que fixe, de forma clara e inequívoca, o modo de repartição das custas entre as partes.
3. ERROS DE JULGAMENTO
3.1 Em geral: as regras e requisitos aplicáveis aos pedidos de preservação de documentos
DD. Do artigo 17.º, n.º 1, da LPE resulta que o decretamento de uma medida provisória para efeitos de preservação de meios de prova ao abrigo da LPE depende: (i) da existência de indícios sérios de infração ao Direito da Concorrência; (ii) de que tal infração seja suscetível de causar danos; (iii) de que os meios de prova cuja preservação se requer se destinem à prova da infração; (iv) da urgência na preservação dos meios de prova (periculum in mora); (v) da eficácia da medida para a preservação dos meios de prova; e (vi) de que sejam respeitadas as limitações estabelecidas no Capítulo II da LPE.
EE. No que respeita às limitações estabelecidas no Capítulo II da LPE, deve atender-se aos requisitos relativos aos pedidos de acesso a meios de prova previstos nos artigos 12.º a 16.º da LPE, em concreto, o (i) requisito da especificação dos factos; (ii) requisito da especificação dos meios de prova; (iii) requisito da relevância dos meios de prova; (iv) requisito da proporcionalidade, o qual inclui também considerações relativas à confidencialidade dos meios de prova. A não verificação de qualquer um destes requisitos determina a improcedência do pedido de preservação de meios de prova.
FF. Apenas pode ser ordenada a preservação de meios de prova que o terceiro tenha em sua posse.
3.2 Os pedidos de preservação de documentos devem ser analisados tendo em consideração os direitos fundamentais das partes e de terceiros
GG. No ordenamento jurídico-constitucional português, não existe nenhum direito fundamental que permita a uma pessoa jurídica exigir a obtenção – ou a preservação – de documentos em poder de terceiros no quadro de um processo pendente. Esse direito corresponde, ao invés, a um direito conformado e dependente da lei ordinária, cujo exercício se deve fazer nos termos e de acordo com os requisitos estabelecidos pelo legislador.
HH. A rejeição de um pedido de preservação de documentos – por não verificação dos requisitos legais – não importa qualquer violação de direitos constitucionalmente (ou pelo Direito da União Europeia) protegidos, designadamente o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva e o direito à prova. O pedido de preservação de documentos em posse de terceiros não releva apenas do ponto de vista dos direitos da parte requerente, mas também do ponto de vista dos direitos de quem é visado pelo pedido, importando a afetação de direitos constitucionalmente garantidos.
3.2.1. Inexistem indícios sérios de infração ao direito da concorrência
II. O Tribunal a quo considera que está demonstrada a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência, sustentando isto na Decisão da AdC de 20.12.2019 no processo PRC/2018/5. O Despacho Recorrido considera que a invalidade da prova coligida pela AdC– e que sustenta a decisão da AdC – não elimina a existência desses sérios indícios da existência da infração. O Tribunal a quo releva também o estatuto da AdC e o quadro de legalidade e de garantias processuais presentes no processo contraordenacional.
JJ. Esta posição do Tribunal a quo é juridicamente errada e não pode subsistir. O Despacho Recorrido não poderia fazer uso da Decisão da AdC para demonstrar a existência desses indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
3.2.1.1. O Tribunal a quo não poderia fazer uso da Decisão da AdC (que é inválida) para sustentar a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência
KK. O Despacho Recorrido reconhece a existência da invalidade e das decisões do Tribunal Constitucional e do Tribunal da Relação de Lisboa que a constataram. O Tribunal a quo erra, por isso, quando não reconhece as consequências dessa invalidade para os presentes autos e, em particular, a impossibilidade de essa Decisão da AdC ser utilizada para sustentar os indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
LL. Os efeitos da nulidade da prova no processo contraordenacional e da ilegalidade da respetiva Decisão da AdC têm de valer para qualquer circunstância. Esta invalidade não pode ser ignorada, ainda que “apenas” para efeitos de aferir se há ou não indícios sérios da existência de uma infração. Não se pode afirmar que uma decisão da AdC – sujeita a apertados critérios de legalidade e garantias de defesa – é reveladora de uma base indiciária suficiente, quando é precisamente esse quadro de legalidade e garantias de defesa que torna a decisão inválida.
MM. A “nulidade” das mensagens eletrónicas ilicitamente apreendidas consubstancia uma verdadeira proibição de utilização/valoração desses elementos probatórios, devendo os mesmos ser desconsiderados em absoluto, acarretando a sua inexistência jurídica. A proibição da prova torna ainda inaproveitáveis quaisquer outros atos processuais daquela dependentes. Por outro lado, o vício da prova proibida deve ser comunicado a todos os atos processuais que àquela sucedem e que dela dependam lógica, cronológica e valorativamente. Qualquer ato ou decisão processual subsequente que assente na valoração de prova proibida é nulo, ilegal e inconstitucional – será o caso da nota de ilicitude e da decisão condenatória no Processo de Public Enforcement.
NN. Tais elementos de prova (e a Decisão da AdC) não podem ser utilizados nem valorados neste processo, por força da estreita interdependência entre o Processo de Public Enforcement e o presente processo de private enforcement que tem por base precisamente aquele mesmo processo.
OO. O Tribunal a quo está igualmente vinculado à proibição de valoração de prova ilícita nos termos do disposto no artigo 32.º, n.º 8, da CRP. A valoração da Decisão da AdC que é feita no Despacho Recorrido é proibida, tendo de ser revogada.
PP. A interpretação que o Tribunal a quo faz do disposto no artigo 17.º, n.º 1 da LPE, no sentido de os indícios sérios de infração ao direito da concorrência se poderem dar por demonstrados pela existência de uma decisão da AdC sustentada em prova inválida, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP, o que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais.
QQ. Deve a sua aplicação ser recusada pelo Tribunal ad quem, tendo em conta o disposto no artigo 204.º da CRP, sendo a presente inconstitucionalidade suscitada nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 70.º e 72.º da Lei do Tribunal Constitucional e na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição, estando o Tribunal ad quem obrigado a delas conhecer.
3.2.1.2. O facto de o tribunal de primeira instância ainda não ter cumprido a ordem do Tribunal da Relação de Lisboa no Processo de Public Enforcement não possibilita que a Decisão da AdC sirva para demonstrar estes indícios sérios de infração ao direito da concorrência
RR. Não se pode aceitar que o Tribunal a quo faça uso do facto de o tribunal de primeira instância ainda não ter cumprido a ordem do Tribunal da Relação de Lisboa que declarou nulos os atos instrutórios da AdC. Este argumento do Tribunal a quo é também incoerente, quando depois defende não ser relevante o facto de a Decisão da AdC não ser definitiva.
3.2.1.3. O Tribunal a quo não apresenta mais razões (para lá do conteúdo da Decisão da AdC – que é insuficiente para esse efeito) para dar por demonstrada a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência
SS. O Tribunal a quo não indica que elementos indiciários restariam. Por outro lado, fica por explicar (i) de que forma a “convicção técnica” da AdC – numa situação de inexistência de prova – se materializa; mas mais importante ainda, (ii) mesmo que essa convicção da AdC existisse, como é que um tribunal poderia dar especial relevância a uma convicção da AdC quanto a uma suposta ilicitude (quando esta convicção não estaria sustentada em prova).
3.2.1.4. A Autora estende o período da infração jusconcorrencial que imputa à MEO e NOWO, o que significa que o Despacho Recorrido não pode sustentar a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência na Decisão da AdC (que tem um escopo temporal mais limitado)
TT. A Autora alega a existência de comportamentos ilícitos fora do período da infração conhecido pela AdC. Assim, quanto à conduta que extravasa o âmbito temporal da decisão da AdC, esta nunca poderia servir de fundamento para a alegação da Autora quanto à existência de um ilícito praticado pela NOWO. O Tribunal a quo erra quando não diferencia temporalmente a sua decisão, não justificando porque é que considera que, quanto ao período não coberto na Decisão da AdC, a Autora teria (também) demonstrado a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
UU. O Despacho Recorrido deve ser revogado, na medida em que não demonstra a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
3.2.2. A Autora não conseguiu demonstrar que o requisito da suscetibilidade da alegada prática em causar danos está verificado
VV. Para o Tribunal a quo, esta suscetibilidade (que equivale à plausibilidade da existência de danos) estaria demonstrada pelo teor da decisão da AdC, que caracteriza a infração como uma infração por objeto. Esta razão é insuficiente.
WW. O Despacho Recorrido não toma em devida consideração a jurisprudência nacional e da União Europeia mais recente quanto aos temas de disclosure (e que se aplica necessariamente à conservação de documentos). O TJUE atribui menor relevância à qualificação de uma restrição como sendo «por objeto». O Tribunal da Relação de Lisboa apresentou o mesmo raciocínio. A existência de uma restrição da concorrência por objeto não serve para demonstrar a suscetibilidade da existência dos danos ou do nexo de causalidade.
XX. A Autora não conseguiu demonstrar a plausibilidade, seja na alegação, seja na prova, da existência de um dano para os consumidores decorrente da (suposta) infração que imputa à MEO e à NOWO.
YY. O Despacho Recorrido deve ser revogado e substituído por outro que dê por não demonstrada a suscetibilidade da suposta prática da NOWO em causar danos aos consumidores.
3.2.3. Os meios de prova cuja preservação se requer só podem servir para demonstrar a infração, o que não acontece com o A-11
ZZ. Nos termos do disposto no artigo 17.º, n.º 1, da LPE, apenas podem ser decretadas medidas provisórias de conservação dos meios de prova que se destinem a provar a "alegada infração". Ora, como resulta do teor do pedido A-11, bem como da respetiva fundamentação, este pedido destina-se à prova do suposto dano sofrido pelos consumidores, e não à prova da infração.
AAA. Nestes termos, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 17.º, n.º 1, da LPE, porquanto decretou uma medida provisória de preservação de meios de prova que não se destina à prova da alegada infração, mas sim à prova de alegados danos. Deve, por conseguinte, o Despacho Recorrido ser revogado, na parte em que deferiu o pedido de preservação de meios de prova dirigido à ora Recorrente e substituído por outro que indefira este pedido.
3.2.4. A Autora não conseguiu demonstrar a verificação do requisito do periculum in mora
BBB. Nos termos do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, o decretamento de medidas de preservação de meios de prova depende da verificação do requisito do periculum in mora, ou seja, da existência de um fundado receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil a obtenção da prova em causa numa fase ulterior do processo. Ao considerar verificado este requisito no presente caso, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento, porquanto a Autora não alegou nem demonstrou, conforme lhe competia, quaisquer factos que evidenciem a urgência do decretamento das medidas de preservação requeridas.
CCC. A Autora limitou-se a veicular alegações vagas e factualmente vazias para sustentar a pretensa urgência da medida, designadamente que a ação “pode durar vários anos” e que os registos dos consumidores representados “poderão vir a ser eliminados ou perdidos”.
Ora, para além de os registos identificativos dos consumidores constituírem apenas um dos vários elementos requeridos ao abrigo do pedido A-11, o mero decurso do tempo não é suficiente, por si só, para demonstrar a existência de um justo receio de os dados solicitados se tornarem difíceis ou impossíveis de obter, não existindo uma correlação direta entre a passagem do tempo e o perigo de destruição dos dados pretendidos pela Autora, nem tendo esta logrado demonstrar a existência de tal correlação.
DDD. A insuficiência da alegação da Autora foi reconhecida pelo próprio Tribunal a quo, que admitiu no Despacho Recorrido que “a Autora não foi especialmente diligente, com o devido respeito, a concretizar este requisito”. Sucede que, confrontado com essa falta de diligência, o Tribunal, em vez de considerar não demonstrado o requisito do periculum in mora e determinar a improcedência do pedido de preservação, procurou substituir-se à Autora no exercício de densificação deste requisito, suprindo a sua insuficiente alegação e aduzindo argumentos adicionais para sustentar o seu preenchimento. Tal conduta configura uma violação do princípio do dispositivo, do princípio da igualdade de armas, do princípio da autorresponsabilidade das partes e, com especial gravidade, do princípio do contraditório, uma vez que a Recorrente não dispôs de oportunidade de se pronunciar sobre tais argumentos antes do decretamento da medida de preservação.
EEE. Os argumentos avançados pelo Tribunal a quo para suprir a deficiente alegação da Autora– designadamente que “muitas empresas têm políticas de limpeza automática de dados”, que “no mundo dos dados, 6 ou mais anos é uma eternidade”, são, em todo o caso, insuficientes para sustentar a verificação do periculum in mora.
FFF. Com efeito, tais considerações são abstratas e não individualizadas, não estabelecendo qualquer nexo entre o risco afirmado e as circunstâncias específicas do caso. A mera alegação de que o decurso do tempo dificulta a prova constitui uma trivialidade aplicável a qualquer processo e não individualiza qualquer perigo atendível que justifique uma compressão cautelar de posições jurídicas de partes e terceiros.
GGG. Acresce que admitir a urgência com base em generalizações sobre práticas empresariais
equivaleria a eliminar, na prática, o crivo do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, abrindo a porta a
medidas conservatórias sempre que a prova seja documental ou digital e respeite a
períodos pretéritos, o que é incompatível com a natureza excecional do mecanismo das
medidas de preservação.
HHH. A Decisão Recorrida incorre, pois, em erro de julgamento na apreciação do requisito do periculum in mora, razão pela qual deverá ser modificada, de modo que nela passe a constar que o referido requisito não se encontra verificado in casu. Em consequência, deverá ser indeferido o decretamento das medidas provisórias de conservação do pedido A-11 – o que expressamente se requer –, por falta de verificação deste requisito.
3.2.5. Da (in)eficácia da medida para a preservação do meio de prova em causa
III. Para que as medidas de preservação de meios de prova possam ter efeito útil, o requerente não só tem de provar (i) que o visado tem os meios de prova em sua posse, como também (ii) que o visado está em condições de os preservar e entregar.
JJJ. Quanto ao segundo ponto, a Autora limita-se a anunciar, dessa forma incumprindo o seu ónus, um juízo de probabilidade baseado (presume-se) numa “ideia” que a Autora tem sobre (i) o tipo de informações que as operadoras de comunicações eletrónicas recolhem e (ii) como as gerem. Relativamente ao primeiro ponto, a NOWO reserva-se no direito de esclarecer que documentos estão na sua posse ou não, devendo ser-lhe atribuído um prazo razoável para o efeito.
3.2.6. O Tribunal a quo erra quando considera que a Autora cumpriu com o requisito da especificação dos factos que pretende provar
KKK. A Autora, na sua Petição Inicial, indica que os documentos/informação requeridos no pedido A-11 servem para provar os factos presentes nos “[a]rtigos 727 a 847, inter alia”.
LLL. A referência a “inter alia” não é válida neste contexto. Por outro lado, há vários parágrafos com juízos conclusivos, não sendo suscetíveis de ser objeto de prova. Os pedidos – quer de apresentação, quer de preservação – de documentação têm de ser alicerçados em alegações factuais concretas, não sendo admissíveis alegações genéricas ou superficiais, nem, tão-pouco, juízos conclusivos (sejam de natureza fáctica, sejam de natureza jurídica).
MMM. Quanto ao pedido A-11, o Despacho Recorrido deve ser revogado e substituído por outro que determine o incumprimento pela Autora do requisito da especificação dos factos.
3.2.7. O Tribunal a quo erra quando considera que a Autora especifica os documentos presentes no A-11
NNN. No Despacho Recorrido lê-se que o pedido de documentos A-11 está “estritamente circunscrito”. Esta posição do Tribunal a quo está errada. O pedido de documentos em causa (A-11) não contém a identificação de um ou mais documentos específicos, nem mesmo de uma categoria minimamente tangível de documentos.
3.2.7.1. A Autora não identificou nenhum documento específico (nem mesmo por categoria)
OOO. A Autora deveria ter feito o esforço de indicar no pedido, da forma tão precisa e estrita quanto possível, os meios de prova, ou, pelo menos, as categorias de meios de prova, que pretende que a NOWO preserve, e não apenas alegar informações avulsas que entende que deveriam constar dos meios de prova (que não identifica). A informação que a Autora pretende obter pode constar de um sem número de documentos, não cabendo à NOWO identificar esses documentos (mas sim à Autora, conforme determina o artigo 12.º, n.º 3, da LPE).
PPP. A própria terminologia presente em diversas variáveis do A-11 como “produto”, “forma do produto”, “tipo de produto”, “produto adicional”, “vendas”, “artigos”, “portes de envio”, “custos de fabrico de cada produto”, “custos de frete”, etc., é totalmente estranha aos serviços de comunicações eletrónicas prestados pela NOWO, indicando que este pedido da Autora é genérico.
QQQ. A formulação do pedido A-11 não cumpre o estabelecido no artigo 12.º, n.º 3, da LPE – mesmo admitindo que a LPE permite a identificação dos documentos por categoria.
3.2.7.2. O Tribunal a quo no Despacho Recorrido desconsidera decisões jurisprudenciais/doutrina que se debruçaram sobre o requisito da especificação dos meios de prova
RRR. Não são admissíveis pedidos nos quais não sejam identificados, de todo, quaisquer documentos, nem é possível requerer a apresentação/conservação de documentos por referência a categorias muito amplas e indeterminadas.
3.2.7.3. A Autora falhou no cumprimento deste requisito
SSS. O pedido A-11 equivale a requerer ‘qualquer documento na posse da NOWO que ateste a informação X’, e, por conseguinte, um exemplo acabado de um pedido indiscriminado e exploratório, que não se compadece com as exigências decorrentes do artigo 429.º, n.º 1, do CPC, e do artigo 12.º, n.º 3, da LPE. Contra isto não depõem as pretensas assimetrias informativas e dificuldade no acesso à prova – quando nenhuma demonstração destas foi feita nos autos –, existindo, ao invés, uma falta de diligência da Autora na definição e justificação deste pedido A-11.
TTT. Não se encontra verificado o requisito da especificação dos meios de prova, pelo que o Despacho Recorrido deve ser revogado e substituído por outro que decida pela não demonstração deste requisito.
3.2.8. O Tribunal a quo não conseguiu demonstrar a verificação do requisito da relevância
UUU. Apesar de estar intimamente ligado ao requisito da proporcionalidade, o requisito da relevância deve ser autonomizado e interpretado com o seguinte duplo sentido: (i) por um lado, os meios de prova requeridos apenas são relevantes se os factos que se visa provar com os mesmos forem relevantes do ponto de vista da decisão da causa; (ii) por outro lado, os meios de prova têm de ser, pelo menos em abstrato, suscetíveis de provar os factos que fundamentam o pedido de meios de prova; caso contrário, são irrelevantes.
VVV. O requisito da relevância prende-se também com a amplitude e determinação/clareza do pedido (quanto mais amplo e/ou menos determinado for o pedido, mais difícil será sustentar a relevância dos documentos).
3.2.8.1. O incumprimento dos demais requisitos impede que a relevância do que é pedido no A-11 esteja verificada
WWW. Se não é percetível que documentos é que a Autora pretende que sejam apresentados/conservados e/ou os factos que visa provar com esses documentos, não é possível estabelecer a existência de um nexo de necessidade/relevância entre os factos e
o objeto da causa e entre os documentos e os factos.
3.2.8.2. A Autora não explica o porquê de precisar destas informações presentes no A-11
XXX. A Autora não demonstra, de forma suficiente, qual a relevância destas informações que requer para a verificação dos requisitos da responsabilidade civil.
YYY. É a Autora que afirma requerer esta informação também para aperfeiçoar os meios de prova que apresenta. Uma vez que esta não é a finalidade dos pedidos de preservação de meios de prova, deve o pedido ser rejeitado e o Despacho Recorrido que o deferiu revogado.
3.2.8.3. Os meios de prova requeridos não serviriam para demonstrar alguns dos factos invocados pela Autora
ZZZ. A Autora pretende provar factos que não podem ser provados através da divulgação de alguns destes documentos. Conforme alegado pela Autora na sua Petição Inicial, a AdC considerou que a NOWO teria participado no mesmo cartel que a Ré. O que significaria queos dados da NOWO não serviriam para definir um cenário contrafactual (não sujeito à infração), ao contrário do que o Tribunal a quo parece apontar.
AAAA. As variáveis/informações constantes dos pontos 1 a 13 do pedido A-11 não permitem a realização de uma análise económica útil baseada nos preços praticados pela NOWO, na medida em que não teriam em conta os respetivos custos – pelo que, também por este motivo, os dados em causa revelam-se irrelevantes.
BBBB. Não se encontra verificado o requisito da relevância dos meios de prova cuja preservação é pedida pela Autora, devendo, em consequência, o Despacho Recorrido ser revogado e substituído por outro que dê este requisito por não demonstrado.
3.2.9. O Despacho Recorrido erra quando considera que o requisito da proporcionalidade está cumprido
CCCC. Nos termos do artigo 12.º, n.º 4 da LPE (aplicável por remissão do artigo 17.º, n.º 1, parte final), o Tribunal deverá sempre realizar um juízo de proporcionalidade/ponderação perante um pedido de conservação de documentos.
DDDD. O Tribunal a quo não toma em devida consideração os requisitos presentes no artigo 12.º, n.º 5 da LPE.
3.2.9.1. O pedido A-11 não cumpre o disposto nas alíneas a) a c) do nº 5 do artigo 12.º da LPE
EEEE. O pedido da Autora está fundamentado em termos manifestamente deficientes, não demonstrando (i) os indícios sérios de infração ao direito da concorrência, (ii) a sua suscetibilidade para causar danos, (iii) os concretos documentos que a Autora pretende ter acesso, (iv) os factos que pretende ver provados, (v) a relevância dos documentos, assim como (vi) a prevalência dos seus direitos e o carácter proporcionado do peticionado.
FFFF. Há também uma desproporção do pedido face: (i) à suficiência dos meios de prova existentes nos autos; (ii) à extensão do que foi pedido; (iii) à sua pouca relevância; e (iv) aos custos elevados para a NOWO associados à análise da documentação. Este pedido tem carácter exploratório/prospetivo: a Autora não visa provar factos específicos (intuito probatório), mas sim reunir factos/fundamentos de ação e/ou de prova que desconhece (intuito exploratório).
GGGG. Se as medidas destinadas a proteger as informações confidenciais não forem suficientes, deve o pedido de preservação de meios de prova ser rejeitado.
3.2.9.2. A conservação de documentos decidida pelo Tribunal a quo significa uma ingerência desproporcionada nos direitos fundamentais da NOWO
HHHH. Os pedidos de apresentação/conservação de meios de prova representam uma ingerência nos direitos fundamentais da NOWO, pelo que é necessário aferir da sua proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O pedido A-11 não cumpre com este teste, dada, inter alia, a sua extensão arbitrária, inexistente ou duvidosa relevância, insuficiente fundamentação fáctica e carácter indeterminado, e por pressupor uma conservação indiscriminada de documentos e informação, cuja identificação e recolha comporta um esforço desproporcionada e custos muitíssimo significativos.
IIII. O deferimento do pedido A-11 redundaria na imposição de custos/esforços arbitrários, excessivos e desproporcionados, materialmente lesivos de direitos e interesses das NOWO, que, numa lógica de ponderação/colisão de interesses, muito simplesmente, a satisfação dos interesses da Autora não justifica.
3.2.9.3. A análise do Tribunal a quo quanto ao requisito da proporcionalidade é insuficiente
JJJJ. A análise levada a cabo pelo Tribunal a quo quanto ao requisito da proporcionalidade é insuficiente.
KKKK. A Autora não demonstrou a necessidade do nível de desagregação da
documentação/informação que peticiona. Não é alegado pela Autora, nem referido pelo
Tribunal a quo, em que medida é que as várias categorias de informação identificadas são adequadas e necessárias para “a produção de um relatório económico de quantificação de danos fundado em dados detalhados sobre o mercado”. Tendo em conta a inexistente relevância do pedido, dever-se-á concluir que não estão verificados os requisitos da adequação e necessidade para a realização do fim pretendido, nem o requisito da proporcionalidade em sentido estrito.
LLLL. É evidente a incoerência entre os fundamentos invocados pela Autora para, por um lado, requerer a preservação de documentos na presente ação de modo a construir a situação que existiria no mercado revelante sem infração; e, por outro lado, intentar uma ação de indemnização contra a NOWO com base na alegada prática da mesma infração que é imputada à Ré.
MMMM. A informação que a Autora requer é confidencial e contém dados internos da NOWO relativos ao seu negócio, que são extremamente sensíveis e que se encontram protegidos por consubstanciarem segredo de negócio e comercial (no CPI e na CRP, constituindo a sua divulgação uma intromissão na vida privada da NOWO). A divulgação desta informação, atenta a sua natureza, certamente geraria uma transparência no mercado não desejável, sendo apta a distorcer a concorrência. A informação deferida contém também dados pessoais, inter alia relativos aos clientes da NOWO, pelo que a NOWO se encontra legalmente impedida de os divulgar.
NNNN. A Autora pode obter informações sucedâneas através de bases públicas, nomeadamente através dos dados divulgados pela ANACOM. Estando em causa documentação/informação que a Autora pode obter por si, sem dificuldade séria ou atendível, é manifestamente desproporcionado estar a impor à NOWO a apresentação/conservação de informação altamente confidencial.
3.2.9.4. O Tribunal a quo apresenta um raciocínio omissivo (e, nessa medida, incoerente) quanto à tutela da confidencialidade dos dados da NOWO
OOOO. O Despacho Recorrido é totalmente omisso no que respeita à ponderação da confidencialidade das informações constantes das variáveis 1 a 13 do pedido A-11. Esta omissão já foi censurada jurisprudencialmente num caso paralelo.
PPPP. O Tribunal a quo reconhece que a tutela dos segredos de negócio constitui uma limitação à imposição de medidas de preservação de documentos relativamente às variáveis 14 e 15 do pedido A-11, mas não quanto às restantes variáveis cuja preservação foi ordenada – sendo as variáveis 1 a 13 igualmente reveladoras de informação estratégica e confidencial das operações da NOWO. O raciocínio adotado pelo Tribunal a quo para considerar desproporcionada a preservação de documentos que contenham as variáveis 14 e 15 deve ser igualmente estendido às restantes variáveis cuja preservação foi ordenada.
QQQQ. Tendo em consideração que a Autora requer documentação por referência a um período que ultrapassa o período da infração como conhecida pela AdC, não há razão (sendo, por isso, desproporcionado) para que este pedido seja deferido.
RRRR. O Despacho Recorrido, quanto ao deferimento da preservação quanto às variáveis 1 a 13 do pedido A-11, viola o requisito da proporcionalidade inscrito no artigo 12.º da LPE, e na CRP, devendo, por isso, ser revogado e substituído por outro que dê este requisito por não demonstrado.
4. EXISTÊNCIA/DISPONIBILIDADE DOS DOCUMENTOS CUJA CONSERVAÇÃO É REQUERIDA
SSSS. Não foi possível à NOWO proceder a uma pesquisa exaustiva dos documentos cuja conservação a Autora requer, reservando-se a NOWO no direito de realizar tal pesquisa, se e na medida em que o presente recurso seja improcedente (no que não se concede).
TTTT. A NOWO reserva-se, em particular, o direito de esclarecer que documentos estão na sua posse ou não, devendo ser-lhe atribuído um prazo razoável para o efeito. Isto é especialmente importante no presente caso, já que o pedido A-11 revela-se manifestamente genérico. Para se poder chegar a uma posição definitiva quanto à existência destes documentos, seriam necessários meios humanos, materiais e tempo totalmente desproporcionados – procedendo-se a uma pesquisa exaustiva de extensos documentos ou de conjuntos de documentos que em muitos dos casos, reitera-se, não é sequer possível de apreender.
5. SUBSIDIARIAMENTE, OU EM QUALQUER CASO, DEVEM SER DECRETADAS MEDIDAS ADEQUADAS DE PROTEÇÃO DA CONFIDENCIALIDADE DOS ELEMENTOS OBJETO DA ORDEM DE PRESERVAÇÃO
0. Subsidiariamente, caso se entenda que se encontram reunidos os requisitos para que seja ordenada a junção dos documentos em posse da Recorrente – no que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se equaciona –, então sempre teria de se ordenar a adoção de medidas eficazes para proteger as informações confidenciais constantes dos documentos (ao abrigo do n.º 7 do artigo 12.º da LPE). Para o efeito, a Recorrente considera, neste momento, e sem pretensões de exaustão, adequadas as seguintes medidas:
a. apresentação de versão que oculte todas as informações confidenciais e sensíveis que não sejam mencionadas nos factos que a Autora pretende provar com meio de prova com referência A-11 (artigo 12.º, n.º 7, alínea a), da LPE); conjugada com a
b. criação de um apenso confidencial a que apenas tenham acesso os representantes legais da Autora e da Recorrente e os respetivos advogados, estando todos sujeitos a uma obrigação de confidencialidade e a não utilizar os documentos para qualquer outro fim que não o presente processo (artigo 12.º, n.º 7, alínea c), da LPE). “
Termina pugnando que :
Seja declarada a nulidade do Despacho Recorrido com fundamento em contradição e/ou incoerência lógica da decisão de preservação de meios de prova em quantidade superior e/ou em objeto diverso do peticionado (Secção 2.1);
Seja indeferido o pedido A-11 por estar insuficientemente delimitado / concretizado pela autora, na sua dimensão temporal, ou que, subsidiariamente, seja declarada a nulidade do Despacho Recorrido por condenação em quantidade superior e/ou em objeto diverso do peticionado (Secção 2.2);
Seja declarada a nulidade do Despacho Recorrido por omissão de pronúncia quanto à confidencialidade dos elementos a preservar (Secção 2.3);
Seja declarada a nulidade do Despacho Recorrido por ambiguidade e/ou obscuridade na repartição das custas devidas pelo incidente (Secção 2.4);
A. Seja dado provimento ao presente Recurso de Apelação e, em consequência, a Decisão Recorrida deverá ser revogada e substituída por outra na qual seja indeferido o pedido de preservação de documentos que foi deferido pelo Tribunal a quo (A-11);
Subsidiariamente, que sejam decretadas, desde já, medidas adequadas de proteção da confidencialidade dos elementos objeto da ordem de preservação.
0. *
Também a NOS COMUNICAÇÕES, S.A. interpôs recurso da decisão proferida sobre o pedido de conservação dos meios de prova, que impôs à NOS a obrigação de não destruição e de guarda e conservação das suas bases de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do pedido A-11 do requerimento probatório da Autora, tendo para tanto apresentado alegações, de onde extraiu as seguintes conclusões :
“CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS E ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
A. O dispositivo da decisão recorrida, por manifesto lapso, ordena indiscriminadamente a conservação dos elementos identificados nos pontos 1 a 15 (ao invés de 1 a 13) do pedido A-11 do requerimento probatório da Autora, matéria que foi objeto de pedido de retificação pela NOS e que, como tal, deverá ser corrigida pelo Tribunal a quo ou ad quem.
B. O presente recurso de apelação deve ser admitido porquanto (i) atendendo à qualificação da decisão recorrida feita pelo Tribunal a quo (“sentença”) e à forma como este aspeto foi tratado, a decisão é recorrível ao abrigo do disposto no artigo 644.º, n.º 1, alínea a), do CPC, enquanto decisão, proferida em 1.ª instância, que pôs termo a incidente tramitado no âmbito da própria ação; (ii) caso se entenda que a decisão recorrida é uma decisão interlocutória, esta é recorrível autonomamente ao abrigo do disposto no artigo 644.º, n.º 1, alínea d), do CPC, uma vez que é, em si mesma, uma decisão de admissão de diligencias requeridas sobre determinados meios de prova e (iii) a sua recorribilidade autónoma e imediata sempre resultaria do facto de a impugnação do despacho somente com o recurso que porventura venha a ser interposto da decisão final a tornar absolutamente inútil (cfr. artigo 644.º, n.º 1, alínea h), do CPC).
C. Conforme requerido no requerimento de interposição do recurso, e pelas razões dele constantes, em face do prejuízo irreparável ou de muito difícil reparação que a execução imediata da decisão recorrida causará à NOS, ao presente recurso deve ser
fixado efeito suspensivo (cfr. artigos 18.º da LAP e 647.º, n.º 4, do CPC).
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
D. A decisão padece de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º1, alínea e) do CPC, por condenar em quantidade superior ao pedido, na medida em que a PI apenas pede informação relativa ao período entre 20.11.2017 e 31.12.2019 e o Tribunal ordenar a conservação de dados brutos de “2016 até ao presente”.
E. Acresce que o Tribunal a quo reconheceu expressamente que a Autora não foi especialmente diligente a concretizar o requisito da urgência exigido pelo artigo 17.º, n.º 1, da LPE (cfr. p. 19 da decisão recorrida) e, em vez de julgar improcedente o pedido por falta de alegação suficiente do respetivo pressuposto, o Tribunal a quo substituiu-se à Autora e densificou, por sua iniciativa, o periculum in mora com fundamento em razões não alegadas.
F. Com efeito, por um lado, o preenchimento de pressupostos cuja alegação incumbia à Recorrida – e que não são de conhecimento oficioso – integra matéria subtraída à livre reconstrução pelo Tribunal, sob pena de violação do princípio do dispositivo e das regras de autorresponsabilidade das partes e, por outro, a Recorrente não teve oportunidade de se pronunciar quanto ao que é referido pelo Tribunal a quo quanto às políticas automáticas de conservação e eliminação de dados e ao prazo de conservação legal, razão pela qual a decisão recorrida constitui uma verdadeira decisão surpresa para a Requerida, ora Recorrente.
G. Desta forma, tendo o Tribunal a quo conhecido e suprido, oficiosamente e sem contraditório prévio, a falta de alegação do pressuposto da urgência e ao fundar nele o deferimento do pedido, a decisão recorrida é nula por excesso de pronúncia (cfr. artigo 615.º, n.º 1, alínea d), in fine, do CPC).
ERRO DE DIREITO: DA IRRELEVÂNCIA DA INFORMAÇÃO CUJA CONSERVAÇÃO SE REQUER PARA PROVA DA ALEGADA INFRAÇÃO AO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
H. O Tribunal a quo incorre em erro de direito na aplicação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, uma vez que a decisão recorrida – apesar de nela se afirmar que existem indícios de infração ao direito da concorrência e que o ónus de demonstração da plausibilidade dos danos foi cumprido –, é omissa quanto à essencialidade dos elementos cuja conservação é requerida que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 12.º, n.º 4, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, da LPE, é um dos pressupostos de cuja
verificação depende o decretamento da medida.
I. A referida essencialidade não se verifica, porquanto os elementos em causa são irrelevantes para prova da alegada infração: (i) o pedido de conservação incide sobre um conjunto de artigos que não se reportam à infração propriamente dita (cfr. artigos 727.º a 847.º da Petição Inicial) e (ii) os elementos requeridos não são particularmente relevantes para a quantificação dos danos decorrentes da infração.
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA FORMULADO PELA NOS
J. O indeferimento, pelo Tribunal a quo, do pedido de produção de prova testemunhal formulado pela NOS, sustentando que os autos contêm todos os elementos e que as questões a apreciar são apenas de direito (cfr. p. 4 da decisão recorrida), não é admissível, dado que: por um lado, a imposição de uma medida como esta exige uma ponderação quanto à existência e grau de urgência e, por outro, uma ponderação, ao nível da proporcionalidade, quanto ao âmbito, custos e impacto da medida, que não prescindem da prova da factualidade subjacente.
K. Assim, ao indeferir a prova nestes termos e ao preencher o periculum in mora com considerações genéricas, o Tribunal a quo decidiu com base em premissas não discutidas e não demonstradas, restringindo indevidamente o contraditório efetivo da Recorrente, o que torna a decisão recorrida, à partida, ilegal.
DA NÃO VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DE QUE DEPENDE O DECRETAMENTO DE MEDIDAS DE CONSERVAÇÃO DE PROVA
L. A parte que requer uma medida de conservação de prova tem o ónus de alegar e demonstrar que deixar a produção de prova para o momento processual próprio é suscetível de a tornar impossível ou muito difícil e que, por isso, tem um receio justificado da produção desse resultado danoso, o que significa que o decretamento de medidas de conservação de prova tem um caráter excecional e, por consequência, apenas pode ocorrer caso estejam escrupulosamente verificados os pressupostos legais para o efeito (cfr. artigo 17.º, n.º 1, da LPE).
M. A demonstração da existência de um receio justificado de desaparecimento da prova ou de que a sua produção se torne muito difícil no momento processual próprio exige a invocação de razões concretas, reais e legítimas capazes de permitirem concluir que o receito alegado é “justo” e, por consequência, impor a medida referida.
N. Assim, a alegação genérica da Autora, ora Recorrida, no sentido de que a informação solicitada já tem vários anos e que pode, em abstrato, ser eliminada ou perdida, não é suficiente para este efeito, pelo que a existência de um receio justificado não foi demonstrada nos presentes autos.
O. Em qualquer caso, as razões avançadas pelo Tribunal a quo (cfr. pontos C a E das conclusões), também não são suficientes para a alegação e prova da urgência da medida, por duas razões: (i) o direito à prova não serve para justificar toda e qualquer diligência probatória por parte daquele que se arroga titular de um direito e (ii) o Tribunal a quo reconheceu a insuficiência da alegação da Requerida, mas substituía por presunções genéricas sobre o funcionamento de “muitas empresas” e sobre “políticas de limpeza automática” (cfr. pp. 19 e 20 da decisão recorrida), sem identificar políticas ou procedimentos efetivamente aplicáveis à NOS.
P. O Tribunal a quo considerou que o dever de conservação incide apenas sobre o património documental existente e que, portanto, a produção de um documento ex novo é inadmissível. Contudo, para que esta restrição produza os seus efeitos sem impor um ónus potencialmente superior ao da produção de um documento ex novo, é necessário que os documentos pretendidos sejam devidamente especificados, o que implica que a parte que requer a conservação e posterior junção de documentos em poder da parte contrária ou de terceiro, deve estar em condições de os descrever com suficiente precisão e rigor, pois só assim pode ser devidamente identificados, o que não sucedeu nestes autos.
Q. Ainda que o artigo 12.º, n.os 1 e 3, da LPE, permitisse a formulação de pedidos por “categorias de prova”, a ordem imposta pelo Tribunal a quo acarreta, na prática, uma imposição de identificação, classificação e segregação de informação, com contornos próximos de um tratamento destinado a preparar um “conjunto de dados” para futura perícia, razão pela qual, também por indeterminação e excesso do comando
executório, deve a decisão ser revogada.
R. Por sua vez, a medida de conservação de meios de prova imposta à Requerida é manifestamente desproporcional, não cumprindo com os sub-princípios em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, nem com os concretos requisitos exigidos pela LPE, onde se inclui a relevância dos meios de prova para a decisão da causa, o âmbito e os custos da sua apresentação e a existência de informações confidenciais, com a atribuição de especial relevância à circunstancia de o destinatário do pedido ser um terceiro (cfr. artigo 12.º, n.os 4 e 5, da LPE).
S. No que respeita à adequação, os elementos cuja conservação se requer não se
destinam à prova da infração propriamente dita, nem tampouco são imprescindíveis par aperfeiçoar a análise e redigir um relatório de peritagem relativo aos supostos danos resultantes da infração.
T. Um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário (cfr. artigo 236.º, n.º 1, do CC), não pode deixar de interpretar o advérbio “idealmente” utilizado pelos Autores do Relatório Económico Preliminar (cfr. p. 203 da PI e p. 11 do Doc. n.º 20 junto com a PI), como referência a um cenário ótimo e não a uma condição imprescindível, pelo que a obtenção dos dados de todas as operadoras de telecomunicações ativas em Portugal ou, “no mínimo”, da MEO, da NOWO e de outro terceiro (sendo de notar que a Requerida não é sequer expressamente mencionada) corresponde a um cenário perfeito, com as condições ideais, sem que tal signifique que esses elementos sejam imprescindíveis para aperfeiçoar a análise e redigir um relatório de peritagem relativo aos supostos danos resultantes da infração.
U. Sobre a necessidade, não sendo os elementos solicitados imprescindíveis para este efeito, deverá o relatório de peritagem ser produzido com outros elementos igualmente aptos para prosseguir o objetivo visado, ao que acresce que a Autora não logrou demonstrar que a informação referida ou informação semelhante não pode ser obtida através de fontes públicas de informação ou que a entidade reguladora do setor das telecomunicações, a ANACOM, não dispõe da informação de que os peritos necessitam.
V. A decisão recorrida funda o risco de perda da prova na existência de deveres e políticas de limitação de conservação, porém, essa mesma racionalidade deveria ter conduzido o Tribunal a quo a delimitar estritamente a medida, incidindo apenas sobre o período efetivamente ameaçado e não indistintamente sobre todo o intervalo até ao presente, pelo que, por esta razão, a decisão recorrida incorre em contradição valorativa, o que reforça a conclusão de falta de proporcionalidade (em especial, na vertente da necessidade) e de insuficiência de fundamentação.
W. Quanto à máxima da proporcionalidade em sentido estrito, os interesses da NOS, em particular, o direito à liberdade de iniciativa económica, de propriedade e de reserva da vida privada da empresa, a par da extensão e detalhe dos elementos solicitados e do trabalho hercúleo, ao nível de alocação de recursos humanos e de custos
financeiros, que a mera conservação representaria para a Recorrente são manifestamente superiores aos interesses realizados, os interesses da Recorrida no aperfeiçoamento de um relatório com informação que reconhece não ser imprescindível para esse efeito e cuja essencialidade e indisponibilidade em qualquer outro meio não demonstrou.
X. O artigo 12.º, n.º 5, alínea b), da LPE, impõe que, ao aferir a proporcionalidade, o Tribunal pondere o âmbito e os custos da apresentação dos meios de prova, em especial para os terceiros interessados, porém, a decisão recorrida apenas afirma que a conservação constitui um ónus mínimo e que a medida é a menos gravosa possível, por incidir sobre conservação nos sistemas de origem, sendo omissa relativamente ao volume, à complexidade técnica, ao impacto operacional e aos custos da obrigação tal como imposta pelo Tribunal a quo (cfr. pp. 38 e 42 da decisão recorrida).
Y. O resultado a que chegou o Tribunal a quo – i.e., a imposição de uma medida de conservação nestes termos – só foi possível porque, salvo o devido respeito, o Tribunal não atentou devidamente, na aplicação do artigo 12.º da LPE, nas diferenças entre a posição do demandado e a de um mero terceiro.
Z. Nessa medida, a interpretação normativa dos artigos 12.º, n.os 2, 3, 4 e 5, alíneas b) a c), e 17.º, n.º 1, da LPE, no sentido de permitir o decretamento, contra um terceiro alheio à causa de pedir em discussão numa ação de Private Enforcement, de uma medida de conservação de prova, por referência a pedidos genéricos de informação, sem uma delimitação material e técnica da ordem de conservação imposta e sem uma adequada ponderação dos interesses em conflito, por preterição da possibilidade de produção de prova testemunhal, é inconstitucional por violar o consagrado nos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 26.º, 61.º, n.º 1 e 62.º da CRP.
AA. Por sua vez, a aplicação da norma do artigo 12.º, n.º 5, alínea b), da LPE sem evidenciar a especial ponderação dos custos da apresentação dos meios de prova para os terceiros é ainda inconstitucional por violar o princípio da igualdade consagrado
no artigo 13.º da CRP.
BB. Como tal, a decisão recorrida deve: (i) ser revogada, recusando-se a aplicação das referidas interpretações normativas por inconstitucionalidade; ou (ii) subsidiariamente, e sem conceder, ser restringida e densificada nos termos estritamente necessários, proporcionais e executáveis, com salvaguarda dos interesses legítimos, custos e segredos comerciais da Recorrente, concedendo-se prazo razoável à NOS para a implementação da decisão, comprometendo-se esta a colaborar com o Tribunal ou com quem este designar para o efeito.
CC. Por último, os elementos cuja conservação e posterior junção se requer incluem informações que constituem segredo de negócio da NOS (cfr. artigo 12.º, n.º 5, alínea c), da LPE) – isto é, informações dotadas de elevada sensibilidade e valor comercial, precisamente por não serem do conhecimento público (e.g., os pontos 5, 10 e 11 do pedido A-11) – sendo que o eventual acesso a tais informações configura uma violação do direito ao segredo de negócio, o que constitui fundamento legítimo para
o indeferimento da medida de conservação requerida.
DD. O acesso por terceiros pode prejudicar a atividade comercial da NOS, na medida em que, caso a junção venha a ser ordenada, sem conceder, as demais operadoras de telecomunicações intervenientes nestes autos (MEO, Vodafone e NOWO) teriam acesso a dados comerciais e estratégicos da NOS, distorcendo a concorrência que a própria Autora alega pretender proteger (cfr. artigo 12.º, n.º 5, alínea c), da LPE).”
Termina pugnando pela nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas d) e e), do CPC, pela procedência do presente recurso e pela consequente revogação e substituição da decisão recorrida por outra que declare, por ausência de fundamento legal, a total improcedência dos pedidos de conservação dos meios de prova formulados pela Autora.
Subsidiariamente, pugna pela substituição da decisão recorrida por outra que a
restrinja e densifique nos termos estritamente necessários, proporcionais e executáveis, com salvaguarda dos interesses legítimos, custos e segredos comerciais da Recorrente, concedendo-se prazo razoável à NOS para a implementação da decisão.
1. *
Também a Ré MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. veio interpor recurso da decisão proferida em 11.03.2026, que deferiu parcialmente o pedido de conservação de meios de prova formulado pela Recorrida, tendo apresentado as suas alegações das quais extraiu as seguintes conclusões :
“ A. O presente recurso é interposto do Despacho Recorrido, de 11.03.2026, na parte em que deferiu, integralmente ou com alterações, os pedidos de conservação de meios de prova formulados pela Recorrida contra a MEO (pedidos A-4, A-5, A-6, A-7, A-8, A-9 e A-11, variáveis 1 a 15), pretendendo a Recorrente a sua revogação e substituição por outra que indefira tais pedidos, na íntegra.
B. O Despacho Recorrido é imediata e autonomamente recorrível, em apelação, com subida imediata e em separado, ao abrigo, cumulativa e subsidiariamente, do artigo 644.º, n.º 1, alínea a) (decisão que pôs termo a incidente dotado de autonomia), do artigo 644.º, n.º 2, alínea d) (decisão sobre a admissão de meios de prova, conforme entendimento sufragado pelo TRL em Acórdão de 10.03.2023), e do artigo 644.º, n.º 2, alínea h), todos do CPC.
C.Ao presente recurso deve ser fixado efeito suspensivo, ao abrigo dos artigos 18.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, e 647.º, n.º 4, do CPC, sem dependência de prestação de caução, atenta a demonstração prima facie dos danos irreparáveis que a execução imediata do Despacho Recorrido é apta a causar à MEO, designadamente os custos humanos, técnicos e financeiros não recuperáveis exigidos pelo cumprimento da ordem de conservação e a irreversibilidade dos efeitos consumados; subsidiariamente, deve esse efeito ser atribuído, pelo menos, à parte do Despacho Recorrido que ordena a conservação das variáveis 14 e 15 do pedido A-11.
D. O Despacho Recorrido padece de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), in fine, do CPC, na medida em que o Tribunal a quo conheceu e supriu, oficiosamente e sem contraditório prévio, a deficiência de alegação da Recorrida quanto ao requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 17.º, n.º 1, da LPE — vertendo, ainda, uma decisão-surpresa, em violação do artigo 3.º, n.º 3, do CPC, e do artigo 20.º da CRP.
E. Ainda que se entendesse não estar verificada a nulidade referida na conclusão anterior, sempre o Despacho Recorrido teria incorrido em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar medidas de conservação sem a alegação e demonstração, pela Recorrida, dos factos essenciais de que dependia o preenchimento do requisito do periculum in mora, deficiência originária expressamente reconhecida pela própria Decisão Recorrida (que assinala que “a Autora não foi especialmente diligente (…) a concretizar este requisito”) e insanável, quer pelo Tribunal a quo, quer em sede de recurso, por força do princípio do dispositivo e da autorresponsabilidade das partes (artigos 5.º, n.º 1, e 552.º, n.º 1, alínea d), do CPC).
F. O Despacho Recorrido incorre ainda em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar medidas de conservação sem a alegação e demonstração, pela Recorrida, da relação entre os meios de prova a conservar, a infração e os danos a ressarcir, deficiência insanável, quer pelo Tribunal a quo, quer em sede de recurso, por força do princípio do dispositivo e da autorresponsabilidade das partes (artigos 5.º, n.º 1, e 552.º, n.º 1, alínea d), do CPC).
G. O Despacho Recorrido incorre também em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao dar por verificado o requisito da existência de “indícios sérios” de infração ao direito da concorrência com fundamento, decisivo, na Decisão da AdC — quando: (i) os atos instrutórios de apreensão de correspondência eletrónica que sustentaram tal Decisão foram declarados nulos pelo TRL, em cumprimento do juízo de inconstitucionalidade firmado pelo TC (Acórdão n.º 314/2023 e Decisão Sumária n.º 277/2024); (ii) a Decisão da AdC foi formalmente revogada pelo Acórdão do TRL de 19.12.2024, mantido pelo Acórdão do TC n.º 1109/2025, de 26.11.2025.
H. A interpretação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE no sentido de os “indícios sérios” se poderem dar por demonstrados com base numa decisão da AdC revogada e inexistente na ordem jurídica, cuja prova essencial foi declarada nula, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP, inconstitucionalidade que se suscita nos termos e para os efeitos do artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da CRP, devendo o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação (artigo 204.º da CRP).
I. O Despacho Recorrido incorre em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar contra a MEO a conservação de meios de prova (designadamente os pedidos A-4, A-5, A-7, A-8 e A-11) que, pelo seu objeto, conteúdo e vocação funcional — expressamente assumida pela própria Recorrida e pela fundamentação do Tribunal a quo —, não se destinam à prova da alegada infração, mas sim à base empírica de uma futura peritagem económica de quantificação do alegado dano, extravasando os limites materiais que aquela norma impõe ao exercício deste poder cautelar.
J. Sem prejuízo da nulidade referida supra, o Despacho Recorrido incorre ainda em erro de julgamento, por violação do artigo 12.º, n.ºs 4, 5 e 7, da LPE, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, in fine, da LPE, ao não efetuar o juízo de proporcionalidade legalmente exigido nem fixar quaisquer medidas concretas de proteção da confidencialidade quanto a elementos da MEO que constituem segredo de negócio (na aceção do artigo 313.º do CPI e do Considerando 14 da Diretiva (UE) 2016/943) e ao tratar de forma desigual situações identicamente sensíveis (impondo à MEO a conservação das variáveis 14 e 15 do pedido A-11 que recusou às terceiras NOWO e NOS por considerá-la “devassa desproporcional”), em violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.”
Termina, pugnando pela procedência do presente recurso e em consequência pela revogação do Despacho Recorrido e pela sua substituição por outro que indefira, na íntegra, os pedidos de conservação de meios de prova formulados pela Recorrida contra a MEO.
*
Contra-alegou a Autora ASSOCIAÇÃO IUS OMNIBUS, que também veio interpor recurso subordinado quanto ao segmento do dispositivo da Decisão Recorrida que indeferiu o pedido de conservação dos elementos identificados na petição inicial sob a referência A-3 do requerimento probatório, tendo para tanto apresentado as respectivas alegações, de que extraiu as seguintes conclusões :
“D) Conclusões do recurso subordinado
A. O presente recurso subordinado tem por objeto exclusivamente o segmento da alínea a) do dispositivo da Decisão Recorrida que indeferiu o pedido de conservação dos elementos identificados na Petição Inicial sob a referência A-3 do requerimento probatório, e não impugna o indeferimento dos pedidos A-1, A-2 e A-10.
B. A Decisão Recorrida padece de erro de julgamento por interpretação redutora do pedido: o Tribunal a quo tratou o A-3 como se a Recorrida tivesse pedido “dados sobre quotas de mercado”, quando na realidade o que se pediu foi a conservação de “documentos internos da Ré”, com profundidade, granularidade e finalidade analítica
não substituíveis pelos relatórios públicos da ANACOM.
C. A leitura literal e inequívoca do pedido A-3 deixa claro que o objeto material são os documentos internos da MEO (e não dados estatísticos em abstrato), sendo a referência à evolução da quota de mercado uma indicação da finalidade descritiva desses documentos, não uma alternativa ao próprio documento.
D. Os documentos internos da MEO não são equivalentes, nem substituíveis, pelos dados estatísticos da ANACOM, diferindo em granularidade temporal, geográfica, de oferta e de cliente/segmento, e contendo elementos qualitativos (interpretação interna da posição da NOWO, forecasts, análises de cenários, decisões estratégicas, reação ao choque competitivo) que não constam nem podem constar dos relatórios públicos do regulador setorial, que não substituem a análise micro, granular e qualitativa que só os documentos internos permitem.
E. As finalidades probatórias do pedido A-3 não se esgotam, nem sequer se centram, no apuramento das quotas de mercado em abstrato, mas abrangem a delineação dos mercados relevantes, a viabilidade económica da permanência, a reação ao choque da entrada da NOWO, o cenário contrafactual granular, a estratégia comercial possível para um entrante recente e a quantificação dos danos, nenhuma das quais pode ser obtida a partir dos relatórios da ANACOM.
F. A Decisão Recorrida padece ainda de incoerência interna: o Tribunal a quo, ao deferir o pedido A-4 (clientes que migraram para a NOWO), reconheceu expressamente que documentos internos da MEO sobre evolução comercial são essenciais à densificação do cenário contrafactual e ao cálculo dos danos — exatamente as finalidades probatórias do A-3 (complementar do A-4) —, mas, ao indeferir o A-3, negou esse mesmo reconhecimento quanto a documentos internos da mesma natureza.
G. O A-3 e o A-4 são duas faces da mesma moeda: saber quantos clientes a NOWO ganhou (A-4) sem saber qual a posição relativa de mercado da MEO e da NOWO em cada momento (A-3) é um exercício amputado, que não permite contextualizar os fluxos individuais.”
H. A solução adotada na Decisão Recorrida deixa a Recorrida com elementos parciais para a peritagem económica, sem o suporte de mercado necessário para os contextualizar, prejudicando a efetividade do private enforcement.
I. A existência de dados da ANACOM não afasta o perigo de perda (periculum in mora) dos documentos internos da MEO (prova requerida), já que estes estão sujeitos às mesmas políticas internas de retenção, ao mesmo princípio da minimização do RGPD
e ao mesmo decurso de tempo (já mais de 6 anos quanto aos dados mais antigos) que os
documentos abrangidos pelos pedidos deferidos.
J. A Decisão Recorrida incorre ainda em incoerência valorativa quanto à proporcionalidade: tendo deferido a conservação dos documentos mais sensíveis (A-5— margens de lucro; A-6 — custos atuais e históricos e justificação interna de preços; A-11 — variáveis 14 e 15, custos de fabrico, quanto à MEO), indeferiu a conservação dos documentos menos sensíveis (A-3 — análise de mercado e gestão comercial) sem qualquer fundamento substantivo.
K. Ao optar, sem fundamento, pela proteção excessiva do detentor da prova, a Decisão Recorrida violou a proporcionalidade subjacente ao artigo 12.º, n.º 4 e 5 da LPE, em detrimento da tutela jurisdicional efetiva dos consumidores.
L. Consequentemente, também é violado o artigo 17.º da LPE, uma vez que o regime de conservação de meios de prova aí previsto não foi, no caso do pedido A-3, corretamente aplicado.
M. Deve assim o presente recurso subordinado ser julgado procedente, e o segmento da Decisão Recorrida que indeferiu o pedido A-3 ser revogado e substituído por outro que defira a conservação, contra a Ré MEO, sob a cominação do artigo 18.º, n.os 1, 2, 4 e 5, da LPE, dos seguintes elementos: documentos internos da Ré, no período de 2016 até ao presente, dos quais resulte a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço (móvel stand alone e em pacotes) e por segmento de clientela (residencial e empresarial).”
Na sua contra-alegação, a Autora sustenta, em síntese, que a Decisão Recorrida não padece de qualquer dos vícios de nulidade ou erros de julgamento invocados pela Recorrente MEO, devendo manter-se na íntegra na parte em que respeita à MEO, inexistindo as duas nulidades imputadas à Decisão Recorrida: (i) nulidade por excesso de pronúncia, com fundamento no suprimento oficioso, sem contraditório prévio, da matéria do periculum in mora (capítulo IV(v) do recurso); e (ii) omissão de pronúncia quanto à confidencialidade dos elementos abrangidos pela ordem de conservação e ao juízo de proporcionalidade (capítulo IV(viii) do recurso).
Com efeito, sustenta a Autora :
A Recorrida alegou expressamente, na petição inicial, os fundamentos do periculum in mora— designadamente, que (i) “a presente ação pode durar vários anos”, (ii) “os registos identificativos dos Consumidores Representados poderão vir a ser eliminados ou perdidos”, e (iii) “os dados mais antigos já remontam a 6 (seis) anos” (cf. artigo 845.º e p. 205 da Petição Inicial), tendo a Recorrente MEO respondido a estes fundamentos na sua Contestação, em sede de oposição expressa ao pedido de conservação, pelo que a questão do periculum in mora foi, pois, plenamente discutida pelas partes, não havendo, do ponto de vista das possibilidades de defesa, qualquer decisão surpresa na Decisão recorrida.
Por outro lado o Tribunal a quo não substituiu a Recorrida na alegação de factos novos, tendo, no exercício do seu poder de qualificação jurídica e de aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC), complementado a fundamentação da decisão com referências normativas e máximas da experiência em virtude do princípio iura novit curia, pelo que a invocada nulidade por excesso de pronúncia não se verifica.
Acresce que a Decisão Recorrida pronunciou-se expressamente sobre a confidencialidade dos elementos em causa, designadamente nas suas páginas 24-25, 29 e 39, não enfermando a sentença recorrida de qualquer omissão de pronúncia.
Mais sustenta a Autora que, quanto ao mérito da decisão recorrida, no caso dos autos, está cumprido o padrão dos indícios sérios exigido pelo regime cautelar do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, a decisão da AdC subsiste formalmente, ainda que pendente de reapreciação, a confissão da NOWO em sede de clemência é fonte autónoma e independente de indícios sérios, estando em causa um cartel horizontal entre a MEO e a NOWO, o regime do private enforcement atribui à existência de cartéis uma presunção legal iuris tantum de dano, nos termos do artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva 2014/104/UE e do artigo 9.º, n.º 1, da LPE, cabendo à Recorrente, e não à Recorrida, o ónus de a ilidir e a interpretação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE no sentido que lhe foi dado na decisão recorrida não enferma de qualquer inconstitucionalidade, designadamente por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP; que o Tribunal a quo avaliou individualizadamente cada pedido, deferiu uns, indeferiu outros, e fez recortes específicos onde necessário; a análise da relação entre cada categoria de documentos e a infração / o dano foi rigorosa e fundamentada; que a Recorrida alegou expressamente na Petição Inicial, os fundamentos do periculum in mora: i) A duração presumível da ação (“pode durar vários anos”); ii)A natureza dos dados em causa e o risco da sua eliminação ou perda (os “registos identificativos dos Consumidores Representados poderão vir a ser eliminados ou perdidos”); iii) O decurso do tempo (“os dados mais antigos já remontam a 6 (seis) anos”), elementos que são suficientes para o juízo cautelar do periculum in mora; que na lógica do private enforcement da concorrência, infração e dano estão profundamente interligados, particularmente em casos de cartel, em que a presunção legal de dano (artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva; artigo 9.º, n.º 1, da LPE) opera precisamente porque os elementos demonstrativos da infração (acordos, comunicações, preços coordenados) são, eles próprios, indícios diretos do dano causado aos consumidores; que a premissa fundamental de que percorre toda a fundamentação da Decisão Recorrida quanto à confidencialidade é a seguinte: a ordem de conservação não implica divulgação dos dados a terceiros nem acesso da Recorrida aos mesmos. Os dados permanecem integralmente sob o controlo da própria Recorrente, nos seus sistemas internos; que como expressamente afirma o Tribunal a quo na p. 25 da Decisão Recorrida: “o simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso”; que a confidencialidade apenas se materializa, em rigor, no momento da junção dos documentos aos autos.Enquanto os dados permanecerem nos sistemas da Recorrente, não há, por definição, qualquer divulgação a terceiros nem qualquer perda de exclusividade económica; quando, e se, a Recorrida vier a requerer o acesso aos dados conservados, e se o Tribunal a quo vier a deferir tal acesso, será nesse momento, e só nesse, que se aplicarão os mecanismos de proteção previstos no artigo 12.º, n.º 7, da LPE; não há incoerência alguma, já que o critério diferenciador empregue pelo Tribunal a quo é claro, transparente e juridicamente correto uma vez que assenta na posição substantiva de cada operador no litígio : Para a MEO —uma das cartelistas principais, a quem a AdC aplicou coima de €
84.000.000,00 e em cuja esfera reside a estrutura de custos cuja análise é central para o cálculo do sobrepreço causado aos consumidores — a preservação das variáveis 14 e 15 é proporcional. Para terceiras deste processo (NOWO, na vertente em que tem dados como operadora; NOS), as variáveis 14 e 15 têm utilidade probatória menor (são úteis, mas como elemento de comparação) e não justificam a intrusão na confidencialidade estratégica de empresas não Rés neste processo; que a Recorrente não concretiza nem prova qualquer custo específico, limita-se a formular alegações genéricas sobre “identificação e mapeamento”, “reconfiguração de ciclos automáticos”, “adaptação de sistemas de backup” e “criação de ambientes de isolamento”; que quanto ao RGPD, a invocação como obstáculo à medida é juridicamente desprovida de fundamento, já que o artigo 17.º, n.º 3, alínea b), do RGPD dispõe expressamente que o direito ao apagamento não se aplica quando o tratamento for necessário “ao cumprimento de uma
obrigação legal que exija o tratamento prevista pelo direito da União ou de um Estado-Membro” e uma ordem judicial proferida ao abrigo do artigo 17.º, n.º 1, da LPE constitui, manifestamente, tal obrigação legal e que boa parte dos elementos cuja conservação foi ordenada não constituem, sequer, segredos de negócio em sentido técnico, isto é, na aceção do artigo 313.º do CPI e do Considerando 14 da Diretiva (UE) 2016/943, concluindo pela improcedência integral do recurso interposto pela Ré MEO.
Termina pugnando pela improcedência integral do recurso interposto pela MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., mantendo-se, na íntegra, a Decisão Recorrida na parte impugnada por essa Recorrente e pela procedência do presente recurso subordinado interposto, revogando-se o segmento da Decisão Recorrida que indeferiu o pedido A-3 do requerimento probatório, e substituindo-o por outro que defira a conservação dos elementos identificados sob essa referência, contra a Ré MEO, sob a cominação do artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5, da LPE.
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A Autora ASSOCIAÇÃO IUS OMNIBUS também apresentou contra-alegações relativamente aos recursos intentados pela NOS Comunicações, S.A. e pela NOWO, onde sustentou, em síntese, a inexistência de qualquer das invocadas nulidades da sentença recorrida e que deverão tais recursos serem julgados totalmente improcedentes, mantendo-se incólume a decisão recorrida.
Subsidiariamente, e apenas para o caso de o Tribunal ad quem entender que existe excesso temporal na delimitação da medida, sempre deverá tal eventual redução ser efetuada de modo a permitir a conservação de dados que cubram um baseline pré-cartel e um período pós-cartel suficientes para a análise contrafactual exigida pela quantificação dos danos, sob pena de se inutilizar o objetivo da medida.
Em qualquer caso, não há fundamento para a revogação da decisão na sua totalidade, nem para a aplicação imediata, nesta fase, de mecanismos de proteção da confidencialidade que, pela natureza meramente conservatória da medida, ainda não se mostram materialmente necessários.
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Por sua vez, a Ré MEO veio apresentar a sua contra-alegação relativamente ao recurso subordinado, de onde extrai as seguintes conclusões :
“A. O Tribunal a quo indeferiu corretamente o pedido de conservação dos elementos A-3.
B. A Recorrida formulou um pedido relativo à evolução das quotas de mercado e foi esse pedido— e não outro — que o Tribunal a quo apreciou. E outro não teria de apreciar. A informação em causa encontra-se publicamente disponível nos relatórios da ANACOM, que disponibiliza dados detalhados sobre quotas de mercado por tipo de serviço e por segmento de clientela. Inexistindo risco de dissipação ou perda da prova, não se verifica o periculum in mora exigido pelo artigo 17.º, n.º 1, da LPE.
C. A Recorrida pretende reformular, em sede de recurso, o pedido originalmente apresentado —pediu A e, perante o indeferimento de A, vem agora dizer que pretendia B. Esta estratégia é processualmente inadmissível, não podendo a Recorrida alargar, em recurso, o âmbito de um pedido que nunca formulou.
D. O artigo 17.º, n.º 1, da LPE habilita o decretamento de medidas destinadas a preservar meios de prova da alegada infração — não da quantificação do dano. Reconhecendo a própria Recorrida que o pedido A-3 visa a construção do cenário contrafactual e a quantificação do dano, fica claro que o seu propósito extravasa os limites materiais do artigo 17.º, n.º 1, da LPE.
E. Não se verifica qualquer confusão entre existência de prova alternativa e ausência de periculum in mora: a disponibilidade pública da informação afasta, por si só, o risco de perda que justificaria a medida cautelar.
F. Inexiste qualquer incoerência valorativa na decisão do Tribunal a quo: o pedido A-3 foi indeferido por ausência de periculum in mora, critério distinto dos que presidiram ao deferimento dos pedidos A-4, A-5, A-6 e A-11. A menor sensibilidade dos documentos requeridos, além de discutível, não é critério de deferimento — a ausência de periculum in mora é, por si só, suficiente para determinar o indeferimento. Tratando-se de critérios distintos, não há qualquer comparabilidade entre as decisões proferidas relativamente aos diversos pedidos que legitime a invocação de incoerência.”
Termina, pugnando pela improcedência total do recurso subordinado interposto pela Ius Omnibus e, consequentemente, pela manutenção da decisão proferida pelo Tribunal a quo que indeferiu o pedido de conservação dos elementos indicados no pedido A-3 do requerimento probatório apresentado pela Ius Omnibus.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II. Questões a apreciar
O objeto do recurso é balizado pelas conclusões do apelante, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito, conforme resulta dos artigos 5.º, n.º 3, 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1, e 608.º, todos do CPC.
Com efeito, nos termos do disposto nos artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial [cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, págs. 84-85].
Por isso, nas conclusões deve, assim, o recorrente intrometer as questões ou assuntos que quer ver apreciados e decididos pelo tribunal superior.
Do acabado de referir resultam duas relevantes consequências processuais recursivas :
1ª Ressalvando as questões de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso apenas poderá conhecer das questões suscitadas pelo recorrente nas suas conclusões de recurso por só essas integrarem e delimitarem o objecto do recurso;
2ª Os recursos destinam-se a reapreciar questões concretas, de facto ou de direito, que o recorrente considere terem sido mal decididas na sentença recorrida e não para conhecer questões novas, não apreciadas nem discutidas na 1ª instância, sem prejuízo das questões que são de conhecimento oficioso, [cfr. Abrantes Geraldes, Ob. Cit., pág. 87].
Assim, o tribunal superior tem de guiar-se pelas conclusões da alegação para determinar, com precisão, o objeto do recurso; só deve conhecer, pois, das questões ou pontos compreendidos nas conclusões, pouco importando a extensão objetiva que haja sido dada ao recurso, no corpo da alegação, [cfr., entre outros, Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V (reimpressão), Coimbra Editora, 1984, págs. 308 e seguintes e 358 e seguintes; J. Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC Anotado, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, pág. 33 e os acórdãos do STJ de 21.10.1993 e 12.01.1995, in CJ-STJ, I, 3, 84 e III, 1, 19, respetivamente], sendo que não é possível tomar conhecimento de qualquer questão que não esteja contida nas conclusões das alegações, ainda que versada no respetivo corpo, [Cf. o citado acórdão do STJ de 12.01.1995].
As conclusões servem assim para delimitar o objeto do recurso (art.º 635º), devendo corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que se pretende obter do tribunal superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo tribunal a quo, constando normalmente, na sua parte final, se se pretende obter a revogação, a anulação ou a modificação da decisão recorrida.
Considerando, deste modo, a delimitação que decorre das conclusões formuladas pelos recorrentes e atendendo a que in casu estamos perante três recursos autónomos e um recurso subordinado, no caso dos autos cumprirá apreciar as questões aí suscitadas.
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Antes, porém, importa decidir as questões prévias que se seguem.
1ª Conforme resulta do relatório que antecede, a Recorrente NOWO começa por suscitar no seu recurso a questão da nulidade da sentença recorrida por oposição dos fundamentos com a decisão nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC e subsidiariamente requer a rectificação da decisão recorrida.
Para tanto, a aludida Recorrente exarou as seguintes conclusões da sua alegação de recurso :
“2. NULIDADES DA DECISÃO
2.1. Nulidade por contradição e/ou incoerência lógica da decisão (âmbito material do dever de preservação). Subsidiariamente, pedido de retificação da decisão
I. O Despacho Recorrido padece de uma contradição intrínseca no seu dispositivo no que respeita à determinação do âmbito material da ordem de preservação.
J. Com efeito, a Alínea 5.1 do dispositivo indefere expressamente a conservação dos elementos identificados nos pontos 14 e 15 do pedido A-11. Porém, a Alínea 5.2 do mesmo dispositivo ordena a preservação das bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 15 do requerimento probatório, abrangendo, assim, precisamente as variáveis cuja preservação havia sido indeferida na Alínea imediatamente anterior.
K. Nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
L. Verificando-se tal contradição, a decisão é nula, devendo ser suprida a referida nulidade pelo Tribunal ad quem – o que expressamente se requer –, de modo que o dever de conservação, no que releva para a Recorrente, se circunscreva às variáveis 1 a 13 do pedido A-11, com exclusão das variáveis 14 e 15.
M. Subsidiariamente, caso se entenda que a sobredita discrepância não consubstancia uma nulidade decisória – no que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se equaciona–, deverá sempre concluir-se que a mesma resulta de erro manifesto, mais concretamente de um lapso de escrita do Tribunal a quo. Por conseguinte, deverá ser determinada a retificação da Alínea 5.2 do dispositivo da Decisão Recorrida, ao abrigo do disposto nos artigos 249.º do CC e 614.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, substituindo-se o segmento "variáveis identificadas nos pontos 1 a 15" por "variáveis identificadas nos pontos 1 a 13", sanando- se, desse modo, o referido erro.”
Ora, em 12/06/2026 o Tribunal a quo proferiu o seguinte despacho :
“1. Requerimento da Ré de 23.04.2026, ref.ª 100948:
2. Veio a Ré, através do requerimento supra referenciado, solicitar a retificação de um erro material constante do dispositivo da decisão proferida sobre o pedido de conservação de meios de prova, mais concretamente no seu ponto 5.2 – decisão de 11.03.2026.
3. Apreciando.
4. Analisada a decisão proferida, verifico que a Ré tem razão.
5. Efetivamente, resulta inequívoco da fundamentação da decisão que o Tribunal considerou desproporcional exigir às entidades terceiras (NOWO e NOS) a preservação dos dados relativos a custos e margens, correspondentes aos pontos 14 e 15 do requerimento probatório da Autora. Em total consonância com este raciocínio, o ponto 5.1 do dispositivo indeferiu expressamente a conservação desses mesmos elementos.
6. Contudo, por manifesto lapso de escrita, constou do ponto 5.2 do dispositivo a obrigação de preservação das variáveis identificadas nos "pontos 1 a 15", quando a intenção do Tribunal era a de abranger unicamente os "pontos 1 a 13".
7. Nos termos do disposto no artigo 614.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), os erros de escrita ou de cálculo e as inexatidões devidas a lapso manifesto podem ser corrigidos por simples despacho, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes.
8. Decisão:
9. Pelo exposto, ao abrigo do artigo 614.º, n.º 1, do CPC, defiro o requerido e determino a retificação do erro material constante do ponto 5.2 do dispositivo da decisão de 11.03.2026, o qual passa a ter a seguinte redação:
10. "5.2 Determino que se notifique a NOWO e NOS da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação, sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2 e 5 da LPE, das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento probatório da Autora na petição inicial por respeito ao pedido identificado com A11, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos;"
11. Notifique e DN.”
Assim sendo, resulta supervenientemente inutilizada a utilidade processual da apreciação de tal questão no presente recurso, o que aqui se declara.
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2ª – Nas suas conclusões da alegação de recurso, a Recorrente NOWO arguiu ainda a nulidade por ambiguidade e/ou obscuridade na repartição de custas, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC.
Para tanto invocou a Recorrente NOWO nas conclusões que se seguem da sua alegação de recurso :
“2.4. Nulidade por ambiguidade e/ou obscuridade na repartição das custas devidas pelo incidente
BB. O Despacho Recorrido padece ainda de ambiguidade e/ou obscuridade, na parte em que procede à fixação do modo de repartição das custas devidas pelo incidente de preservação de meios de prova.
CC. Com efeito, o Tribunal a quo determinou que as custas do incidente seriam a cargo da Autora, da Ré e das Intervenientes, devendo a taxa de justiça ser fixada em 1 UC “para cada 'grupo' de parte”. Sucede que esta formulação não permite apreender, com suficiente certeza, o valor concretamente a pagar a título de custas por cada uma das partes e intervenientes passivas (Ré MEO e terceiras intervenientes NOWO e NOS), sendo suscetível de, pelo menos, três interpretações distintas: (i) pagamento integral de 1 UC por cada uma das partes/intervenientes passivas; (ii) repartição proporcional do valor de 1 UC por cada uma das referidas partes/intervenientes; ou (iii) pagamento integral de 1 UC pela MEO e repartição proporcional pelas terceiras intervenientes, caso se entenda que a Ré e as intervenientes formam “grupos de parte” distintos.
371. Uma vez que a formulação adotada pelo Tribunal a quo dá azo a interpretações divergentes quanto ao seu significado, não permitindo apreender a real intenção do Tribunal nesta parte da decisão, não restam dúvidas de que a decisão do Tribunal a quo, nesta parte, configura a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC. Em consequência, a Recorrente requer, muito respeitosamente, a declaração de nulidade deste segmento decisório e a sua substituição por decisão que fixe, de forma clara e inequívoca, o modo de repartição das custas entre as partes.”
Em resposta, afirmou, a esse propósito, a Autora na sua contra-alegação que “a interpretação razoável, à luz da letra e do contexto da decisão, é simples e inequívoca: o Tribunal a quo fixou a taxa de justiça em 1 UC para cada “grupo” de parte, sendo manifesto, do conjunto da decisão, que a Ré (MEO) constitui um grupo de parte autónomo, devendo pagar 1 UC e as Intervenientes (NOWO e NOS), enquanto terceiras opositoras, constituem outro “grupo de parte”, devendo cada uma pagar a quota proporcional respetiva.
Em todo o caso, mesmo admitindo, por mera hipótese, que o segmento decisório seja efetivamente ambíguo, tal ambiguidade não é matéria suscetível de fundar nulidade da decisão de mérito sobre a medida cautelar.
Trata-se, no limite, de um aspeto periférico relativo a custas, que pode ser esclarecido e retificado pelo Tribunal a quo ao abrigo do artigo 614.º do CPC, sem necessidade de declaração de nulidade ou, no limite, através da reforma da decisão nos termos do artigo 616.º, n.º 1 e 3 do CPC.
Seja como for, mesmo admitindo que a fórmula utilizada pelo Tribunal a quo poderia ser mais clara, tal eventual ambiguidade pode e deve ser sanada por simples esclarecimento.
Em suma, conclui a Autora que também esta invocação de nulidade deve ser julgada improcedente, podendo, no limite, ser objeto de mero esclarecimento pelo Tribunal a quo.
O Tribunal a quo também se pronunciou no seu despacho proferido em 12.06.2026 acerca desta invocada causa de nulidade da decisão recorrida nos seguintes termos :
“Da nulidade por ambiguidade e/ou obscuridade nas custas (artigo 615.º, n.º 1, al. c), do CPC):
115. Por fim, a Recorrente requer a declaração de nulidade por ininteligibilidade do segmento que determinou a fixação da taxa de justiça de 1 UC "para cada 'grupo' de parte", argumentando que não é claro se a quantia é exigível na totalidade a cada empresa, ou se é objeto de rateio entre elas (como admitido na sua hipótese "c.").
116. Assiste razão à Recorrente quando aponta que a redação proferida comporta margem para dúvidas interpretativas no momento da liquidação, carecendo da devida aclaração. A intenção deste Tribunal ao utilizar o conceito de “grupo de parte” foi, efetivamente, a de agregar os sujeitos processuais em função da sua posição e interesse processual no incidente: por um lado, a Autora (que beneficia de isenção), por outro, a Ré (parte principal passiva) e, por último, as Intervenientes (terceiros chamados a pronunciar-se).
117. O sentido decisório pretendido não foi, assim, o de multiplicar a taxa de justiça individualmente por cada sociedade comercial envolvida, mas sim por cada feixe de interesses em oposição.
118. Pelo exposto, procedo à reforma da sentença quanto a custas, o qual passa a ter a seguinte e inequívoca redação:
119. “Custas do incidente a cargo da Ré e das Intervenientes que deduziram oposição. Fixa-se a taxa de justiça no valor de 1 (uma) Unidade de Conta (n.º 1 do artigo 539.º do CPC, n.º 4 do artigo 7.º e tabela II do RCP) para cada “grupo” processual, sendo devida 1 (uma) UC na sua totalidade pela Ré, e 1 (uma) UC pelas Intervenientes (valor este a suportar em partes iguais pelas sociedades terceiras que deduziram oposição), dado que a Autora beneficia da isenção a que alude a al. b) do n.º 1 do artigo 4.º do RCP."
120. Pelo exposto, e ao abrigo do disposto no artigo 617.º, n.º 2, do CPC, o presente despacho passa a constituir complemento e parte integrante da decisão recorrida, passando os recursos interpostos a ter como objeto a decisão ora consolidada.”
Assim sendo, resulta também supervenientemente inutilizada a utilidade processual da apreciação da questão supra enunciada no presente recurso, o que aqui também se declara.
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Aqui chegados, importa apreciar as seguintes questões suscitadas nos recursos interpostos da decisão recorrida :
A) Do Recurso da Ré MEO :
1ª Nulidade da sentença por excesso de pronúncia nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), in fine, do CPC;
2ª Se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar medidas de conservação sem a alegação e demonstração, pela Recorrida, dos factos essenciais de que dependia o preenchimento do requisito do periculum in mora;
3ª Se a decisão recorrida incorre ainda em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar medidas de conservação sem a alegação e demonstração, pela Recorrida, da relação entre os meios de prova a conservar, a infração e os danos a ressarcir;
4ª Se a decisão recorrida incorre também em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao dar por verificado o requisito da existência de “indícios sérios” de infração ao direito da concorrência com fundamento, decisivo, na Decisão da AdC;
5ª Se a interpretação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE no sentido de os “indícios sérios” se poderem dar por demonstrados com base numa decisão da AdC revogada e inexistente na ordem jurídica, cuja prova essencial foi declarada nula, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP;
6ª Se a decisão recorrida incorre em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar contra a MEO a conservação de meios de prova (designadamente os pedidos A-4, A-5, A-7, A-8 e A-11) que, pelo seu objeto, conteúdo e vocação funcional, não se destinam à prova da alegada infração, mas sim à base empírica de uma futura peritagem económica de quantificação do alegado dano, extravasando os limites materiais que aquela norma impõe ao exercício deste poder cautelar.
7ª Se a decisão recorrida incorre ainda em erro de julgamento, por violação do artigo 12.º, n.ºs 4, 5 e 7, da LPE, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, in fine, da LPE, ao não efetuar o juízo de proporcionalidade legalmente exigido nem fixar quaisquer medidas concretas de proteção da confidencialidade quanto a elementos da MEO que
constituem segredo de negócio (na aceção do artigo 313.º do CPI e do Considerando 14 da Diretiva (UE) 2016/943) e ao tratar de forma desigual situações identicamente sensíveis (impondo à MEO a conservação das variáveis 14 e 15 do pedido A-11 que recusou às terceiras NOWO e NOS por considerá-la “devassa desproporcional”), em violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.
8ª Se a decisão recorrida merece alguma restrinção quanto ao decidido.
B) Do Recurso da NOWO :
1ª Nulidade da sentença recorrida por condenação em quantidade superior e/ou em objeto diverso do peticionado, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea e) do CPC;
2ª Nulidade por omissão de pronúncia quanto à confidencialidade dos elementos a preservar, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC;
3ª Da inexistência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência;
4ª Se a Autora não conseguiu demonstrar que o requisito da suscetibilidade da alegada prática em causar danos está verificado;
5ª Se a interpretação que o Tribunal a quo faz do disposto no artigo 17.º, n.º 1 da LPE, no sentido de os indícios sérios de infração ao direito da concorrência se poderem dar por demonstrados pela existência de uma decisão da AdC sustentada em prova inválida, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP;
6ª Se os meios de prova cuja preservação se requer só podem servir para demonstrar a infração, o que não acontece com o A-11;
7ª Se a Autora não conseguiu demonstrar a verificação do requisito do periculum in mora;
8ª Da (in)eficácia da medida para a preservação do meio de prova em causa;
9ª Se a Autora não cumpriu com o requisito da especificação dos factos que pretende provar;
10º Se a Autora não especifica os documentos presentes no A-11;
11ª Da falta de relevância dos meios de prova ;
12ª Se o requisito da proporcionalidade não está cumprido;
13ª Dos documentos cuja conservação é requerida;
14ª Se devem ser decretadas medidas adequadas de protecção da confidencialidade dos elementos objecto da ordem de preservação.
C) Do Recurso da NOS :
1ª Nulidade da sentença recorrida por condenação em quantidade superior ao pedido, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea e) do CPC;
2ª Nulidade da sentença recorrida por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), in fine, do CPC;
3ª Da irrelevância da informação cuja conservação se requer para prova da alegada infração ao direito da concorrência;
4ª Do indeferimento do pedido de produção da prova testemunhal formulado pela NOS;
5ª Da não verificação dos requisitos de que depende o decretamento de medidas de conservação da prova;
6ª Se a decisão recorrida deve ser substituída por outra que a restrinja e densifique nos termos estritamente necessários, proporcionais e executáveis, com salvaguarda dos interesses legítimos, custos e segredos comerciais da Recorrente, concedendo- se prazo razoável à NOS para a implementação da decisão.
D) Do Recurso subordinado da Autora :
1ª Da interpretação redutora do pedido formulado
2ª. Da confusão entre “existência de prova alternativa” e “ausência de periculum in mora”
3ª Da incoerência valorativa da decisão quanto ao pedido A-3
Vejamos.
**
III. Fundamentação de facto.
A factualidade com relevância a atender na decisão do presente recurso é a que resulta do relatório que antecede.
***
IV. Fundamentação de direito.
Aqui chegados, vejamos primeiramente as questões da nulidade da sentença recorrida invocadas nos recursos autónomos, seguindo-se a apreciação das questões referentes aos invocados erros de julgamento na sentença recorrida após o que serão apreciadas as questões suscitadas no recurso subordinado.
*
I- 1ª Questão do Recurso da Ré MEO e 2ª Questão do Recurso da NOS :
Nulidade da sentença por excesso de pronúncia nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), in fine, do CPC
A Recorrente MEO suscita a questão acima indicada na conclusão D) da sua alegação :
“O Despacho Recorrido padece de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), in fine, do CPC, na medida em que o Tribunal a quo conheceu e supriu, oficiosamente e sem contraditório prévio, a deficiência de alegação da Recorrida quanto ao requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 17.º, n.º 1, da LPE — vertendo, ainda, uma decisão-surpresa, em violação do artigo 3.º, n.º 3, do CPC, e do artigo 20.º da CRP. “
Também a Recorrente NOS invoca a aludida nulidade nas conclusões que se seguem da sua alegação :
“ (…)
E. Acresce que o Tribunal a quo reconheceu expressamente que a Autora não foi especialmente diligente a concretizar o requisito da urgência exigido pelo artigo 17.º, n.º 1, da LPE (cfr. p. 19 da decisão recorrida) e, em vez de julgar improcedente o pedido por falta de alegação suficiente do respetivo pressuposto, o Tribunal a quo substituiu-se à Autora e densificou, por sua iniciativa, o periculum in mora com fundamento em razões não alegadas.
F. Com efeito, por um lado, o preenchimento de pressupostos cuja alegação incumbia à Recorrida – e que não são de conhecimento oficioso – integra matéria subtraída à livre reconstrução pelo Tribunal, sob pena de violação do princípio do dispositivo e das regras de autorresponsabilidade das partes e, por outro, a Recorrente não teve oportunidade de se pronunciar quanto ao que é referido pelo Tribunal a quo quanto às políticas automáticas de conservação e eliminação de dados e ao prazo de conservação legal, razão pela qual a decisão recorrida constitui uma verdadeira decisão surpresa para a Requerida, ora Recorrente.
G. Desta forma, tendo o Tribunal a quo conhecido e suprido, oficiosamente e sem contraditório prévio, a falta de alegação do pressuposto da urgência e ao fundar nele o deferimento do pedido, a decisão recorrida é nula por excesso de pronúncia (cfr. artigo 615.º, n.º 1, alínea d), in fine, do CPC).”
Na sua contra-alegação a Autora contrapõe que alegou expressamente, na petição inicial, os fundamentos do periculum in mora— designadamente, que (i) “a presente ação pode durar vários anos”, (ii) “os registos identificativos dos Consumidores Representados poderão vir a ser eliminados ou perdidos”, e (iii) “os dados mais antigos já remontam a 6 (seis) anos” (cf. artigo 845.º e p. 205 da Petição Inicial); que a Recorrente respondeu a estes fundamentos na sua Contestação, em sede de oposição expressa ao pedido de conservação; que a questão do periculum in mora foi, pois, plenamente discutida pelas partes, não havendo, do ponto de vista das possibilidades de defesa, qualquer decisão surpresa na Decisão recorrida; que por outro lado, o Tribunal a quo não substituiu a Recorrida na alegação de factos novos; que o que o Tribunal fez foi no exercício do seu poder de qualificação jurídica e de aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC), complementar a fundamentação da decisão com referências normativas e máximas da experiência; que a Decisão Recorrida limitou-se a aplicar o direito aos factos alegados pela Recorrida, complementando a fundamentação com referências normativas e máximas da experiência —operação que, longe de ser nula, é precisamente o que se exige a uma boa decisão judicial, concluindo que a invocada nulidade por excesso de pronúncia não se verifica.
No despacho proferido em 12.06.2026 o Tribunal a quo pronunciou-se da seguinte forma, nos termos do disposto no artº617º, nº1, do CPC acerca da nulidade invocada nos seguintes termos :
“Da apreciação das nulidades suscitadas pela Ré MEO em sede de requerimento de recurso:
137. - Da arguição de nulidade por excesso de pronúncia e "decisão-surpresa" (artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC):
138. A Ré MEO arguiu também a nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia, sustentando que o Tribunal conheceu e supriu oficiosamente a falta de alegação do pressuposto da urgência (periculum in mora). Invoca que a menção a políticas automáticas de limpeza de dados e ao RGPD pelo Tribunal constitui matéria subtraída à livre reconstrução do julgador e sobre a qual não pôde exercer o contraditório, consubstanciando uma "decisão-surpresa".
139. Ora, a argumentação agora aduzida pela Ré MEO é, no seu núcleo essencial, rigorosamente idêntica àquela que foi apresentada pelas Intervenientes NOWO e NOS, e que este Tribunal já logrou afastar.
140. Por elementar economia processual, remete-se integralmente para a fundamentação já exarada supra a propósito desta exata arguição. Reitera-se, apenas para que não subsistam dúvidas, que o núcleo factual do perigo na demora (extensão temporal da lide e risco de perda de dados históricos) foi tempestivamente alegado pela Autora e amplamente contraditado pelas partes na sua oposição inicial.
141. O facto de o Tribunal ter densificado a sua fundamentação com o apelo a diplomas legais vinculativos (RGPD e leis fiscais) e a máximas da experiência comum (o normal funcionamento informático do "mundo dos dados") não configura qualquer substituição indevida ao ónus alegatório das partes. Traduz-se, outrossim, no estrito e legítimo cumprimento do dever de qualificação jurídica e do princípio iura novit curia acometidos ao julgador pelo artigo 5.º, n.º 3, do CPC.
142. Considero assim, que inexiste qualquer excesso de pronúncia ou violação do contraditório e por isso não existe nulidade.”
Vejamos.
*
Como é sabido, a sentença enferma do vício de excesso de pronúncia, nos termos do disposto no artº615º, nº1, al.d), 2ª parte, do CPC quando procede ao conhecimento de questões não suscitadas pelas partes ou que não sejam de conhecimento oficioso.
Invoca a Recorrente MEO que a sentença recorrida enferma de tal vício por o Tribunal a quo ter conhecido e supriu, oficiosamente e sem contraditório prévio, a deficiência de alegação da Recorrida quanto ao requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 17.º, n.º 1, da LPE, não tendo a MEO podido exercer o seu contraditório, o que, por conseguinte, na prática configura uma decisão-surpresa, em violação do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, e do artigo 20.º da CRP.
Porém, conforme resulta dos autos, na sua petição inicial a Autora alegou expressamente, na petição inicial, a factualidade referente ao periculum in mora, designadamente, que “a presente ação pode durar vários anos”, “os registosidentificativos dos Consumidores Representados poderão vir a ser eliminados ou perdidos” e “os dados mais antigos já remontam a 6 (seis) anos” (cf. artigo 845.º e p. 205 da Petição Inicial), tendo a Recorrente MEO tido oportunidade de se pronunciar a esse propósito na oposição que apresentou, pelo que, conforme bem refere a Autora a esse propósito na sua contra-alegação “a questão do periculum in mora foi, pois, plenamente discutida pelas partes, não havendo, do ponto de vista das possibilidades de defesa, qualquer decisão surpresa na Decisão recorrida.”
Por outro lado, conforme referiu o Tribunal a quo no despacho proferido nos termos do disposto no artigo 617º, nº1, do CPC “o facto de o Tribunal ter densificado a sua fundamentação com o apelo a diplomas legais vinculativos (RGPD e leis fiscais) e a máximas da experiência comum (o normal funcionamento informático do "mundo dos dados") não configura qualquer substituição indevida ao ónus alegatório das partes. Traduz-se, outrossim, no estrito e legítimo cumprimento do dever de qualificação jurídica e do princípio iura novit curia acometidos ao julgador pelo artigo 5.º, n.º 3, do CPC.”
Recorde-se que na sentença recorrida, aí se referiu que :
“O decurso do tempo (mais de 6 anos) e as políticas automáticas de eliminação de dados (em conformidade com o princípio da minimização do RGPD ou com regras fiscais) constituem um risco concreto e irreversível. Com efeito, no mundo dos dados, 6 ou mais anos é uma eternidade.
Muitas empresas têm políticas de limpeza automática de dados para cumprir o “princípio da minimização” do RGDP ou por razões de eficiência técnica. Se o tribunal esperar 2 ou 3 anos pela fase de instrução, os dados de há 6 anos já terão 9, ultrapassando frequentemente o prazo de conservação obrigatória de 10 anos para documentos fiscais e contabilísticos”.
Em tal passagem o Tribunal a quo limitou-se a uma apreciação jurídica, com recurso a regras da experiência comum aplicáveis, plenamente convocáveis pelo julgador na motivação das suas decisões no exercício da sua função jurisdicional nos termos do disposto no artº5º, nº3, do CPC, não se podendo dizer que o Tribunal recorrido tenha aí aportado factualidade nova, não alegada pelas partes, para a decisão recorrida.
Deste modo, impõe-se concluir que a decisão recorrida não enferma da invocada causa de nulidade por excesso de pronúncia.
*
II- 1ª Questão do Recurso da NOWO e 1ª Questão do Recurso da NOS :
Nulidade da sentença recorrida por condenação em quantidade superior ao pedido, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea e) do CPC
Nos termos do disposto no artigo 615º, nº1, al.e) do CPC “é nula a sentença quando” “o juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.”
“A nulidade por condenação além do pedido e em objecto diverso do pedido, e ainda por exceder o âmbito da pronúncia, prevista no art. 615º, n.º 1, alínea e), do CPC, a verificar-se, resultará do desrespeito pelo princípio do n.º 1, do art. 609º, do CPC, segundo o qual a sentença não pode exceder os limites quantitativos e qualitativos do pedido.
Tal nulidade deriva, assim, da conformidade com o princípio da coincidência entre o teor da sentença e o objecto do litígio (a pretensão formulada pelo autor, que se identifica pela providência concretamente solicitada pelo mesmo e pelo direito que será objecto dessa tutela), o qual, por sua vez, constitui um corolário do princípio do dispositivo (art. 3º, nº 1, do CPC)”, (Ac.STJ de 8-2-2018; www.dgsi.jstj. pt.- proc. n.º 633/15.0T8VCT.G1.S1).
A Recorrente NOWO invoca essa causa de nulidade nas seguintes conclusões da sua alegação de recurso :
“2. NULIDADES DA DECISÃO
(…)
2.2. Nulidade por condenação em quantidade superior e/ou em objeto diverso do peticionado (âmbito temporal do dever de preservação)
N. O Tribunal a quo fixou como âmbito temporal da ordem de preservação o período "de 2016 até ao presente", atribuindo, desse modo, à ordem de preservação dos elementos do pedido A-11 precisamente o mesmo âmbito temporal que foi fixado para os pedidos A-4 a A-7.
O. Sucede que o pedido A-11, tal como formulado pela Autora, não especifica o respetivo âmbito temporal, limitando-se a fazer referência a um "período de tempo relevante" sem, contudo, clarificar que período é esse. Não é, por isso, possível concluir, sem margem de erro ou dúvida, qual terá sido o período temporal que a Autora pretendeu concretamente abranger neste pedido.
P. Resulta do exposto que o pedido A-11 não foi devidamente delimitado e concretizado – na sua dimensão temporal – pela Autora, o que consubstancia um incumprimento do ónus de concretização e especificação previsto no artigo 12.º, n.ºs 3 e 4, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, in fine, ambos da LPE. Não dispondo o Tribunal a quo de poderes para suprir, ex officio, a insuficiente concretização e/ou delimitação temporal do pedido A-11, substituindo- se à Autora na determinação do período a considerar, deverá ser determinado o indeferimento do pedido de preservação no que respeita a este ponto do requerimento probatório, o que expressamente se requer.
Q. Subsidiariamente, caso se entenda que, pese embora a vaga alusão a "período de tempo relevante", o pedido A-11 não se encontra insuficientemente delimitado, sendo possível apurar o período em causa mediante o recurso a outros segmentos da Petição Inicial e/ou a outros elementos constantes dos autos – no que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se equaciona –, sempre se concluiria que a decisão do Tribunal a quo enferma de nulidade por exceder o objeto do pedido.
R. Com efeito, o pedido A-11 tem por referência o Relatório Económico Preliminar elaborado pela Fideres, cujo período de análise corresponde ao intervalo de 20 de novembro de 2017 a dezembro de 2018, eventualmente alargável até ao final de 2019. A própria Autora define o "período relevante", no § 3 da Petição Inicial, como o período compreendido entre 20 de novembro de 2017 e 31 de dezembro de 2019.
S. Assim, ao ordenar a preservação dos elementos do pedido A-11 "de 2016 até ao presente", o Tribunal a quo excedeu manifestamente o âmbito temporal do pedido, em violação do princípio do dispositivo e do artigo 609.º, n.º 1, do CPC, proferindo uma decisão ultra petitum, nula nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea e), do CPC. Em consequência, deverá a referida nulidade ser suprida, o que expressamente se requer, fixando-se como âmbito temporal da ordem de preservação o período de 20 de novembro de 2017 a dezembro de 2018, ou, subsidiariamente, de 20 de novembro de 2017 a 31 de dezembro de 2019.”
Por sua vez, também a Recorrente NOS invocou na conclusão D da sua alegação :
“NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
D. A decisão padece de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º1, alínea e) do CPC, por condenar em quantidade superior ao pedido, na medida em que a PI apenas pede informação relativa ao período entre 20.11.2017 e 31.12.2019 e o Tribunal ordenar a conservação de dados brutos de “2016 até ao presente”.
A esse propósito, contrapõe a Autora o seguinte nas suas contra-alegações :
“ Em primeiro lugar, e como a simples leitura da Petição Inicial e do requerimento probatório evidencia, o conceito de “período de tempo relevante” utilizado no ponto A-11 do requerimento probatório não é exatamente o mesmo e integralmente coincidente com o “Período Relevante” definido para efeitos do âmbito subjetivo da ação popular.
O "Período Relevante", tal como definido na página 5 da Petição Inicial, é o conceito que delimita o universo dos consumidores representados — aqueles que contrataram serviços entre 20.11.2017 e 31.12.2019,
Sendo, por isso, um conceito de natureza subjetiva, destinado a identificar os lesados em cuja defesa a ação é proposta.
Mas a delimitação temporal dos meios de prova necessários à demonstração da infração e dos seus danos não pode confundir-se com o universo de consumidores representados.
Na verdade, a quantificação dos danos exige, por imperativos da ciência económica e da metodologia econométrica, dados anteriores e posteriores ao período de infração, para construção do cenário contrafactual — como, aliás, é expressamente reconhecido nos pontos 38, 39 e 43 do Guia Prático da Comissão Europeia anexo à Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101. °e 102. °do TFUE (JO C 167 de 13.6.2013, pp. 19–21), disponível em https://competition-policy.ec.europa.eu/antitrust-and-cartels/actions-damages_en (doravante, “Guia Prático”).
Por um lado, sem dados anteriores ao acordo, não é possível estabelecer um baseline concorrencial pré-cartel.
Por outro lado, sem dados posteriores ao termo do acordo, não é possível avaliar o efeito ex post nem o eventual passing-on.
A construção econométrica do sobrepreço (“overcharge”) exige, por essência, séries temporais que extravasam o mero período de infração.
Acresce que os autores do Relatório Económico Preliminar identificam expressamente que os dados se referem ao período relevante para a análise económica, que não se confunde com o estrito período de infração para efeitos de identificação dos lesados.
Por fim, e independentemente do que se acaba de referir, importa não confundir a matéria factual que à Autora cabe provar no âmbito da ação e as suas circunstâncias temporais, com a delimitação concreta da medida de conservação de elementos probatórios.
É que não se deve perder de vista que, o Tribunal a quo, além de em geral dispor de poderes de gestão processual (artigo 6.º do CPC), no que diz respeito à instrução da causa pode atuar ao abrigo de um princípio do inquisitório que, ainda por cima, é reforçado no âmbito de uma ação popular, como a presente (artigo 411.º do CPC e 17.º da Lei n.º 83/95, de 31.08 [“LAP”]).
De facto, como explica a jurisprudência, o inquisitório traduz-se num “poder-dever, inerente ao indeclinável compromisso do juiz com a verdade material, [que] emerge e justifica-se independentemente da vontade das partes na realização das diligências/produção de meios de prova (e da tempestividade dessa iniciativa)”, (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 26.10.2021, proc. n.º 852/20.8T8FIG-A.C1, in dgsi.pt).
Por conseguinte, nesse enquadramento, sempre poderia o Tribunal ajustar o âmbito da medida de conservação de prova ao necessário para a sua efetividade, com independência do particular requerimento da Autora, no normal e legítimo exercício do seu poder-dever de busca da verdade material.
Sem prescindir, Caso o Tribunal ad quem venha a entender que existe um excesso temporal na delimitação da medida — no que não se concede —, a sanção adequada não seria a revogação da decisão na sua totalidade, mas a mera redução do âmbito temporal ao período que se entenda materialmente justificado.
Tal redução, a ocorrer, deveria sempre permitir a conservação de dados que cubram um baseline pré-cartel e um período pós-cartel suficientes para a análise contrafactual, sob pena de se inutilizar o objetivo da medida.
Em suma, não se verifica qualquer nulidade da decisão recorrida por condenação em quantidade superior ao pedido, devendo a invocação ser julgada totalmente improcedente.
No despacho proferido em 12/06/2026 pelo Tribunal a quo, nos termos do artº617º, nº1, do CPC, pode ler-se a este propósito :
“Da apreciação das nulidades suscitadas pela Interveniente NOWO em sede de requerimento de recurso e pedidos de retificação:
(...)
- Da arguição de nulidade por condenação em objeto diverso (ultra petitum) (artigo 615.º, n.º 1, al. e), do CPC):
91. A Recorrente invoca que, ao ter o Tribunal ordenado a preservação dos dados referentes ao pedido A-11 desde o ano de 2016 até ao presente, extravasou o âmbito temporal peticionado pela Autora, argumentando que o pedido limitava os dados ao "período de tempo relevante" (que, segundo a Recorrente, decorreria entre 20 de novembro de 2017 e 31 de dezembro de 2019). Conclui, por isso, que o Tribunal proferiu uma decisão ultra petitum, condenando em quantidade superior ou objeto diverso do pedido.
92. Importa, desde logo, sublinhar a manifesta fragilidade da premissa em que a Recorrente assenta a sua alegação. Como a própria Recorrente acaba por admitir no seu requerimento, a Autora não foi rigorosamente concreta ou coerente na delimitação exata e hermética do que considerava ser o "período de tempo relevante" para efeitos do específico pedido probatório A-11, existindo referências dispersas e fluidas quer na Petição Inicial, quer no Relatório Económico Preliminar.
93. Porém, a questão central e inultrapassável que dita, na nossa perspetiva, faz ruir a alegada nulidade prende-se com a errónea equiparação que a Recorrente faz entre o limite do pedido de mérito (a condenação substantiva) e os poderes do Tribunal em matéria probatória.
94. O princípio consagrado no artigo 609.º, n.º 1, do CPC – segundo o qual a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir – visa delimitar o thema decidendum (o mérito da causa, a indemnização a arbitrar). Não se aplica, contudo, como uma amarra à atividade instrutória e de preservação de prova.
Em matéria probatória, vigora o princípio do inquisitório (artigo 411.º do CPC), o qual impõe ao juiz o dever de realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio. O Tribunal não está rigidamente confinado às balizas temporais deficientemente sugeridas pelas partes quando se trata de acautelar prova que se afigura essencial para a boa decisão da causa.
96. Ora, nas ações de indemnização por infração ao direito da concorrência (private enforcement), a quantificação do dano (o sobrepreço) exige, incontornavelmente, a construção de um cenário contrafactual (o comportamento do mercado na ausência da infração). Para que os peritos economistas possam traçar esse cenário de forma rigorosa e fiável, é metodológica e cientificamente indispensável aceder a dados históricos anteriores ao início da alegada infração (frequentemente designados como clean period).
97. Recuar a ordem de preservação de dados ao ano de 2016 não consubstancia uma "condenação" num pedido diverso. Representa, sim, o exercício prudente e necessário do poder-dever de adequação processual e inquisitório probatório por parte do Tribunal, garantindo que o acervo documental necessário para estabelecer a base comparativa do contrafactual não se perde irremediavelmente.
98. Não se verifica, pois, qualquer violação do princípio do dispositivo ou nulidade por excesso de pronúncia.”
E mais adiante :
“Da apreciação das nulidades suscitadas pela Interveniente NOS em sede de requerimento de recurso:
122. - Da arguição de nulidade por condenação em quantidade superior ou objeto diverso (ultra petitum) (artigo 615.º, n.º 1, al. e), do CPC):
123. Vem a Interveniente NOS arguir a nulidade da decisão recorrida, sustentando que, ao ter o Tribunal ordenado a preservação dos dados referentes ao pedido A-11 desde o ano de 2016 até ao presente, extravasou o âmbito temporal peticionado pela Autora. Argumenta que o pedido se limitava ao "período de tempo relevante", o qual, segundo a interpretação da Recorrente face à Petição Inicial, decorreria apenas entre 20 de novembro de 2017 e 31 de dezembro de 2019, configurando assim uma decisão ultra petitum.
124. Apreciando.
125. A argumentação da NOS é, no seu núcleo essencial, rigorosamente idêntica à já suscitada pela Recorrente NOWO e que este Tribunal já teve oportunidade de dissecar e afastar nos pontos antecedentes do presente despacho.
126. Por uma questão de economia processual e para evitar repetições inúteis, remete-se integralmente para a fundamentação exposta supra a propósito da mesma arguição. Reitera-se, em síntese, que a Recorrente labora no equívoco de confundir os limites do pedido de mérito (condenação substantiva) com os poderes-deveres do Tribunal em matéria probatória.
127. Vigorando nesta sede o princípio do inquisitório (artigo 411.º do CPC), o Tribunal tem o poder de adequar o âmbito temporal da prova a preservar quando esta se afigure metodológica e cientificamente indispensável para a justa composição do litígio – como é o caso da necessidade de acesso a dados históricos (desde 2016, correspondente a um clean period) para a correta construção do cenário contrafactual numa ação de private enforcement.
128. Não consubstanciando tal adequação probatória qualquer "condenação" em quantidade superior ao pedido, considero que inexiste a nulidade arguida.”
Concordamos integralmente, a este propósito, com o Tribunal a quo.
Estando-se no âmbito de uma decisão sobre o pedido de conservação de meios de prova realizado pela Autora e, consequentemente, no âmbito do direito probatório, conforme reconhecem, aliás, as Recorrentes NOWO, NOS e MEO (nas conclusões B das respectivas alegação de recurso), tal decisão não está sujeita aos limites do pedido por não se tratar da sentença final da acção dos presentes autos, tendo o Tribunal a quo a abrangência que efetivamente o artigo 411º do CPC, que consagra o princípio do inquisitório no processo civil, nos seguintes termos :
“Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.”
E assim, ao ter o Tribunal ordenado a preservação dos dados referentes ao pedido A-11 desde o ano de 2016 até ao presente, mais não fez que fazer uso dos poderes processuais conferidos pelo aludido artigo 411º do CPC, tanto mais relevante quanto no regime jurídico do private enforcement vigora o princípio da efetividade (artigo 4.º da Diretiva 2014/104/UE), que impõe a adopção dos mecanismos processuais que permitam o exercício efectivo do direito a indemnização no âmbito de tal regime jurídico.
Deste modo, importa concluir que a decisão recorrida não enferma da apontada nulidade, improcedendo, assim nessa parte os recursos intentados por NOWA e NOS.
*
III-2ª Questão do recurso da NOWO
Nulidade por omissão de pronúncia quanto à confidencialidade dos elementos a preservar, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC;
A Recorrente NOWO vem ainda suscitar a questão em epígrafe nas seguintes conclusões da sua alegação de recurso :
“2.3. Nulidade por omissão de pronúncia quanto à confidencialidade dos elementos a preservar
T. Nos termos do artigo 12.º, n.º 4, da LPE, o Tribunal apenas pode ordenar a apresentação— e a preservação — de meios de prova quando conclua, de forma fundamentada, pela sua relevância e proporcionalidade, devendo recusar pedidos que pressuponham pesquisas indiscriminadas de informação.
U. Por seu turno, o artigo 12.º, n.º 5, alínea c), da LPE exige que, ao sindicar a proporcionalidade da medida, o tribunal pondere os interesses legítimos de todas as partes e terceiros interessados, tendo nomeadamente em conta a existência de informações confidenciais nos meios de prova cuja apresentação é requerida e a natureza dos procedimentos adotados para proteger tais informações. Complementarmente, o artigo 12.º, n.º 7, da LPE impõe a adoção de medidas eficazes de proteção da confidencialidade, prevendo expressamente mecanismos como a limitação do acesso, o condicionamento do uso e a disponibilização de versões não confidenciais dos documentos.
V. Ora, o Despacho Recorrido é totalmente omisso no que respeita à ponderação da confidencialidade das informações constantes das variáveis 1 a 13 do pedido A-11, não tendo o Tribunal a quo sequer identificado quais os dados confidenciais abrangidos pela medida, nem – por maioria de razão – decretado quaisquer medidas destinadas a proteger a confidencialidade da informação abrangida pela ordem de preservação.
W. A ordem de preservação abrange dados internos da Recorrente relativos ao seu negócio que são, por natureza, sensíveis e aptos a constituir segredo de negócio e comercial, sendo ainda suscetíveis de conter dados pessoais de clientes, o que introduz um risco adicional de violação de deveres legais de confidencialidade.
X. O próprio Tribunal a quo reconhece, no Despacho Recorrido, que a tutela do segredo de negócio constitui uma limitação relevante à imposição de medidas de preservação, quando indefere as variáveis 14 e 15 relativamente às terceiras intervenientes, por entender que a utilidade marginal desses dados não sobreleva o direito à confidencialidade estratégica das suas operações.
Y. Todavia, o Tribunal não efetuou o mesmo exercício de ponderação para as variáveis 1 a 13, nem apresenta sequer uma justificação para essa omissão. Tal assimetria de tratamento evidencia, em si mesma, o carácter incoerente do raciocínio decisório: se o Tribunal reconhece que a confidencialidade pode impedir ou limitar uma medida de preservação relativamente a determinados conjuntos de variáveis (14 e 15), então, por maioria de razão, não poderia ter prescindido de apreciar a mesma questão relativamente às restantes variáveis (1 a 13), ainda para mais quando as mesmos contêm igualmente segredos de negócio e dados pessoais sensíveis.
Z. Conforme tem sido sinalizado pela Jurisprudência, uma omissão de pronúncia semelhante à acima descrita consubstancia uma nulidade decisória. Em Acórdão proferido em 10.3.2023 (Processo n.º 20/20.9YQSTR-A.L1-PICRS), o TRL declarou nula uma decisão de preservação de meios de prova que, entre outros aspetos, não cuidou de identificar quais os documentos confidenciais abrangidos pela medida, nem de determinar as medidas de proteção da confidencialidade previstas no artigo 12.º, n.º 7, alíneas a) a d), da LPE.
AA. Em face do exposto, requer-se, muito respeitosamente, a declaração de nulidade do Despacho Recorrido, na parte em que ordena a preservação das variáveis 1 a 13 (i) sem ter ponderado a existência de informações confidenciais nesse conjunto de dados e (ii) sem ter definido medidas concretas com vista a salvaguardar a respetiva confidencialidade.”
Contrapõs a Autora na sua contra-alegação, a esse propósito, que “a medida ora em causa é uma medida puramente conservatória sobre dados existentes: os dados permanecem integralmente sob controlo exclusivo da Recorrente, nas suas próprias bases de dados internas; que nenhuma informação confidencial é divulgada, exibida, comunicada ou de qualquer forma acedida por qualquer terceiro; que por isso, nesta fase, não está sequer materializado o risco que justificaria a aplicação dos mecanismos de proteção da confidencialidade previstos no artigo 12.º, n.º 7 da LPE, que apenas se concretizará no momento em que (e se) for ordenada a apresentação efetiva dos elementos de prova aos autos; que como o Tribunal a quo expressamente refere ao apreciar pedidos análogos relativos à Ré MEO, “a eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência.” (páginas 24 e 25 da decisão recorrida); que, e contrariamente ao alegado pela Recorrente, a decisão recorrida não é omissa quanto à ponderação da confidencialidade: o Tribunal a quo fez expressa ponderação dos interesses confidenciais em conflito, distinguindo entre o que é proporcional impor à Recorrente (pontos 1 a 13, dados transacionais já existentes nas bases de faturação e CRM) e o que não é (pontos 14 e 15, custos e margens, face à confidencialidade estratégica das suas operações); que a diferença de tratamento entre as variáveis 1 a 13 e as variáveis 14 e 15 não é, pois, “incoerente” como a Recorrente invoca; que pelo contrário, decorre da diversa natureza qualitativa dos dados em causa:
i) As variáveis 1 a 13 referem-se a dados transacionais (preço, duração, identificadores, datas, distrito ou código postal, etc.) que constituem registos comerciais correntes, normalmente armazenados nos sistemas de faturação e CRM, e que não constituem segredos de negócio em sentido técnico;
ii) As variáveis 14 e 15, pelo contrário, referem-se a custos e margens de fabrico, ou seja, à estrutura interna de custos da empresa — que é tipicamente o núcleo do segredo de negócio em sentido técnico (vide artigo 313.º do Código da Propriedade Industrial e considerando 14 da Diretiva (UE) 2016/943); que esta distinção qualitativa é precisamente o que justifica o tratamento diferenciado, não havendo “incoerência” no raciocínio do Tribunal a quo, mas sim uma ponderação cuidadosa e diferenciada que distingue dados transacionais comuns de informação verdadeiramente sensível em sentido técnico; por outro lado, também ao contrário do que alega a Recorrente, a confidencialidade dos dados transacionais não é desconsiderada pela decisão recorrida; que pelo contrário, ela é simplesmente deferida — como deve ser — para o momento processual próprio (o momento da junção, e não da preservação), em que os mecanismos do artigo 12.º, n.º 7 da LPE poderão ser aplicados; que esta é, aliás, a interpretação que a própria Recorrente adota a título subsidiário, ao requerer (Secção 5 do recurso) que sejam decretadas, “subsidiariamente, ou em qualquer caso, medidas adequadas de proteção da confidencialidade dos elementos objeto da ordem de preservação”; ou seja, a própria Recorrente reconhece que o regime de proteção da confidencialidade pode operar mesmo após o decretamento da medida de preservação, no momento da apresentação efetiva da prova — o que demonstra que a alegada “omissão” do Tribunal a quo não compromete em nada a possibilidade de salvaguarda da confidencialidade; que a Recorrida não se opõe, aliás, a que, no momento da junção (e se a junção vier a ser ordenada), sejam decretadas medidas adequadas de proteção da confidencialidade nos termos do artigo 12.º, n.º 7 da LPE. Mas tal não é matéria que devesse ter sido decidida na fase atual— como o Tribunal a quo corretamente entendeu, concluindo que não se verifica qualquer nulidade por omissão de pronúncia, devendo a invocação ser julgada improcedente.
No despacho proferido pelo Tribunal a quo em 12.06.2026, nos termos e para os efeitos do disposto no artº617º, nº1, do CPC, pode ler-se :
“- Da apreciação das nulidades suscitadas pela Interveniente NOWO em sede de requerimento de recurso e pedidos de retificação:
(…)
99. - Da arguição de nulidade por omissão de pronúncia quanto à confidencialidade (artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC):
100. Sustenta a Recorrente que a decisão enferma de nulidade por omissão de pronúncia, alegando que o Tribunal não ponderou a confidencialidade inerente às variáveis 1 a 13 do pedido A-11, nem determinou as medidas adequadas à sua proteção, nos termos do artigo 12.º, n.º 7, da LPE.
101. Carece de qualquer fundamento factual ou jurídico.
102. A nulidade por omissão de pronúncia apenas se verifica quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar questões suscitadas pelas partes e que devesse conhecer. Ora, a simples leitura atenta da decisão recorrida demonstra, à saciedade, que o Tribunal apreciou expressamente a questão da confidencialidade, tendo tomado posição e fundamentado a mesma.
103. Com efeito, logo a propósito da avaliação geral dos pedidos, o Tribunal fez constar expressamente que "a eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré", acrescentando que os dados permanecem sob o seu controlo, “salvaguardando-se, por ora, o segredo de negócio”.
Foi ainda com estribo na avaliação da confidencialidade (face à utilidade marginal dos dados) que o Tribunal distinguiu a posição da Ré da posição das Intervenientes NOWO e NOS, indeferindo, quanto a estas últimas, a conservação dos dados relativos a custos e margens (variáveis 14 e 15).
104. Demonstra-se, assim, que a questão do segredo de negócio e da confidencialidade foi devidamente equacionada, ponderada e decidida por este Tribunal. A adoção de ulteriores mecanismos de proteção (como versões expurgadas ou restrição de acesso) a que aludem o n.º 7 do artigo 12.º e o artigo 14.º da LPE está lógica e legalmente reservada para o momento em que– e se – vier a ser ordenada a efetiva junção e revelação desses documentos nos autos, não sendo exigível nesta fase de mero "congelamento" interno dos dados.
105. A Recorrente confunde, pois, a nulidade da decisão (vício de forma) com a sua discordância quanto ao mérito do que foi decidido. Se a Recorrente discorda da ponderação efetuada ou do momento processual em que o Tribunal entende dever acautelar de forma mais gravosa esses segredos, tal consubstancia um eventual erro de julgamento a apreciar pelo Tribunal Superior, e nunca um vício formal de omissão de pronúncia.
106. Nestes termos, a decisão também não padece da nulidade que lhe é imputada.”
Mais uma vez estamos de acordo com o excerto acabado de citar do aludido despacho proferido em 12.06.2026.
Com efeito, é tendo em consideração o disposto no artigo 608º, nº 2 do CPC, que se terá de aferir da nulidade prevista na alínea d), do n.º 1, do art. 615º, do CPC.
Preceitua o art. 608º, nº2, do CPC que o Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, não podendo ocupar-se senão de questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Por conseguinte, a nulidade em causa, representado a sanção legal para a violação do estatuído naquele nº 2, do artigo 608.º, do CPC, apenas se verifica quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre as «questões» pelas partes submetidas ao seu escrutínio, ou de que deva conhecer oficiosamente, como tais se considerando as pretensões formuladas por aquelas, mas não, como é pacífico, os argumentos invocados, nem a mera qualificação jurídica oferecida pelos litigantes.
Ora, conforme bem refere o Tribunal a quo no despacho proferido nos termos e para os efeitos do disposto no artº617º, nº1, do CPC foi apreciada a questão da confidencialidade dos elementos a preservar, embora não no sentido pretendido pela Recorrente NOWO, sendo certo que o Tribunal recorrido não tinha que apreciar todos os argumentos invocados.
Com efeito, pode ler-se na decisão recorrida :
“(…)
5.4 O pedido deve cumprir o princípio da proporcionalidade, devendo ter relevância para a decisão da causa, não podendo ser formulados pedidos que pressuponham pesquisas indiscriminadas de informação, devendo ter-se em conta:
(…)
c) A existência de informações confidenciais nos meios de prova cuja apresentação é requerida, em especial no que respeita a terceiros, e a natureza dos procedimentos adotados para proteger tais informações;
5.5 No caso de existirem informações confidenciais nos elementos de prova, essas informações confidenciais devem ser relevantes para a ação de indemnização, caso em que o tribunal terá de tomar medidas eficazes para as proteger, o que inclui a possibilidade de ocultar excertos sensíveis de documentos;
(….)
“A eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência. O simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.”
(…)
Como já mencionado, o regime de acesso a meios de prova em ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência, previsto na LPE não desonera a parte requerente do dever de apresentar uma especificação tão circunscrita quanto possível dos documentos pretendidos (artigo 13.º, n.º 1).
No caso em apreço, o pedido é genérico porque a Autora não identifica documentos concretos e poderia tê-lo feito, não podendo escudar-se em assimetria de informação para justificar em todos os casos uma não concretização do pedido.
Por exemplo, a Autora poderia ter requerido a conservação de balancetes, relatórios de contabilidade analítica ou planos de negócio. A Autora limita-se a identificar um resultado informativo ("documentos de que resultem as margens") e não os próprios documentos, quando a identificação era permitida.
O sacrifício do segredo de negócio da Ré só é admissível perante pedidos precisos e estritamente necessários (artigo 14.º da referida Lei). Um pedido formulado nestes termos genéricos revela-se oneroso e desproporcional.
Todavia, ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, do artigo 13.º, n.º 2 da Lei 23/2018 e do dever de gestão processual, considero que é essencial à boa decisão da causa, por serem elementos essenciais à futura fixação do cenário contrafactual, que seja conservada a contabilidade analítica, relatórios internos de rentabilidade e modelos de custeio LRIC (Long Run Incremental Cost) ou similares, que discriminem custos diretos, indiretos e margens operacionais por segmento de serviços retalhistas de telecomunicações (tipo de serviço (stand alone e em pacotes) e por tipo de clientela), desde 2016 até ao presente.
(…)
Assim, ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, do artigo 13.º, n.º 2 da Lei 23/2018 e do dever de gestão processual, considero que é essencial à boa decisão da causa que sejam conservados os seguintes elementos, referentes ao período de 2016 até ao presente:
- Relatórios de Monitorização Competitiva: Todos os documentos internos, mensais ou trimestrais, de análise de mercado onde sejam avaliadas as ofertas retalhistas da operadora Nowo e o respetivo impacto na quota de mercado da Ré;
- Dossiers de Estratégia de Pricing: Atas de comités de preços, memorandos ou apresentações internas onde se tenha discutido a (não) reação da Ré às campanhas promocionais ou descidas de preço da concorrente Nowo;
- Estudos de Elasticidade e Cenários Contrafactuais: Estudos internos que simulem o impacto financeiro de uma descida de preços em resposta à concorrência, bem como as justificações internas para a manutenção dos tarifários em vigor;
- Comunicações de Direção Estratégica: Registo de comunicações internas (memorandos ou e-mails de nível diretivo) que contenham diretrizes sobre "disciplina de mercado", "estabilidade de preços" ou "coordenação/alinhamento" com o setor.
A presente ordem de conservação não implica, nesta fase, a junção imediata aos autos ou o acesso da Autora aos referidos documentos, salvaguardando-se, por ora, o segredo de negócio. Visa-se, tão-somente, garantir a integridade da prova necessária para uma futura perícia económica independente, indispensável à quantificação de eventuais danos.
(…)
O pedido recai sobre uma variável contabilística única (Volume de Negócios) e segmentos de mercado definidos pela própria autoridade reguladora (ANACOM), pelo que o objeto está delimitado.
A Ré, sendo uma grande operadora, possui sistemas de ERP (como SAP) que geram estes dados em segundos, pelo que não pode defender que o pedido é genérico ou oneroso.
Sem a receita segmentada, o Tribunal poderá passar a decidir "no escuro", impossibilitando a eventual aplicação do artigo 10.º da Lei 23/2018 (estimativa do dano pelo juiz).
A eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência. O simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.
Pelo exposto, e para garantir a utilidade da lide, deve o pedido de conservação ser deferido, devendo a Ré conservar os seguintes elementos, por respeito ao período de 2016 a 2022:
- Bases de dados brutos e balancetes analíticos que permitam extrair o Volume de Negócios (Receita Bruta) gerado em Portugal, segmentado por: (i) serviços móveis isolados e (ii) pacotes convergentes.
- Relatórios de gestão ou documentos contabilísticos pré-existentes que já contenham a evolução anual da referida faturação.
Assim, a Ré não estará obrigada a proceder a “tratamentos sumários” ou análises estatísticas novas, mas sim a conservar e manter disponíveis para eventual exibição os suportes documentais e digitais que permitam a um eventual perito realizar esse apuramento.
(…)
Assim, deve ser determinado que a Ré, a Nowo e a NOS procedam à preservação das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos.
Quanto aos dados de custos e margens (pontos 14 e 15 do requerimento), o Tribunal decide de forma distinta consoante o destinatário da medida:
Sendo a Ré a entidade a quem é imputada a prática anticoncorrencial, a preservação da sua estrutura de custos é indispensável para a futura peritagem sobre a razoabilidade dos preços praticados e para a aferição do nexo de causalidade entre o alegado acordo e o dano. A intrusão no seu segredo de negócio é, neste caso, justificada pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva dos consumidores.
Já em relação às duas empresas terceiras, considera-se, nesta fase embrionária do processo, que exigir a entidades alheias à lide a preservação (e futura revelação) da sua estrutura detalhada de custos e margens de fabrico constitui uma devassa desproporcional. A utilidade marginal destes dados de terceiros para o cenário contrafactual não sobreleva o direito destas empresas à confidencialidade estratégica das suas operações, podendo a análise comparativa do mercado ser realizada, com rigor suficiente, através dos dados de faturação e volumes de negócios já deferidos.
Clarifica-se que as entidades não estão obrigadas a preparar “ex novo” os ficheiros “.csv” ou “.txt” requeridos, devendo apenas assegurar que os dados brutos permanecem conservados nos seus sistemas de informação.”
Constata-se, assim, que, contrariamente ao invocado pela Recorrente NOWO, na decisão recorrida foi apreciada, em vários momentos, a questão da confidencialidade dos elementos a preservar, não enfermando, por isso a decisão ora impugnada do imputado vício de omissão de pronúncia.
*
IV-2ª Questão do recurso da Ré MEO e 7ª Questão do recurso da NOWO
Se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar medidas de conservação sem a alegação e demonstração, pela Recorrida, dos factos essenciais de que dependia o preenchimento do requisito do periculum in mora
A Ré MEO suscita a questão supra enunciada na seguinte conclusão da sua alegação de recurso :
“E. Ainda que se entendesse não estar verificada a nulidade referida na conclusão anterior, sempre o Despacho Recorrido teria incorrido em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar medidas de conservação sem a alegação e demonstração, pela Recorrida, dos factos essenciais de que dependia o preenchimento do requisito do periculum in mora, deficiência originária expressamente reconhecida pela própria Decisão Recorrida (que assinala que “a Autora não foi especialmente diligente (…) a concretizar este requisito”) e insanável, quer pelo Tribunal a quo, quer em sede de recurso, por força do princípio do dispositivo e da autorresponsabilidade das partes (artigos 5.º, n.º 1, e 552.º, n.º 1, alínea d), do CPC).”
Por sua vez, a Recorrente NOWO também suscita a mesma questão nas seguintes conclusões da sua alegação de recurso :
“3.2.4. A Autora não conseguiu demonstrar a verificação do requisito do periculum in mora
BBB. Nos termos do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, o decretamento de medidas de preservação de meios de prova depende da verificação do requisito do periculum in mora, ou seja, da existência de um fundado receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil a obtenção da prova em causa numa fase ulterior do processo. Ao considerar verificado este requisito no presente caso, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento, porquanto a Autora não alegou nem demonstrou, conforme lhe competia, quaisquer factos que evidenciem a urgência do decretamento das medidas de preservação requeridas.
CCC. A Autora limitou-se a veicular alegações vagas e factualmente vazias para sustentar a pretensa urgência da medida, designadamente que a ação “pode durar vários anos” e que os registos dos consumidores representados “poderão vir a ser eliminados ou perdidos”.
Ora, para além de os registos identificativos dos consumidores constituírem apenas um dos vários elementos requeridos ao abrigo do pedido A-11, o mero decurso do tempo não é suficiente, por si só, para demonstrar a existência de um justo receio de os dados solicitados se tornarem difíceis ou impossíveis de obter, não existindo uma correlação direta entre a passagem do tempo e o perigo de destruição dos dados pretendidos pela Autora, nem tendo esta logrado demonstrar a existência de tal correlação.
DDD. A insuficiência da alegação da Autora foi reconhecida pelo próprio Tribunal a quo, que admitiu no Despacho Recorrido que “a Autora não foi especialmente diligente, com o devido respeito, a concretizar este requisito”. Sucede que, confrontado com essa falta de diligência, o Tribunal, em vez de considerar não demonstrado o requisito do periculum in mora e determinar a improcedência do pedido de preservação, procurou substituir-se à Autora no exercício de densificação deste requisito, suprindo a sua insuficiente alegação e aduzindo argumentos adicionais para sustentar o seu preenchimento. Tal conduta configura uma violação do princípio do dispositivo, do princípio da igualdade de armas, do princípio da autorresponsabilidade das partes e, com especial gravidade, do princípio do contraditório, uma vez que a Recorrente não dispôs de oportunidade de se pronunciar sobre tais argumentos antes do decretamento da medida de preservação.
EEE. Os argumentos avançados pelo Tribunal a quo para suprir a deficiente alegação da Autora– designadamente que “muitas empresas têm políticas de limpeza automática de dados”, que “no mundo dos dados, 6 ou mais anos é uma eternidade”, são, em todo o caso, insuficientes para sustentar a verificação do periculum in mora.
FFF. Com efeito, tais considerações são abstratas e não individualizadas, não estabelecendo qualquer nexo entre o risco afirmado e as circunstâncias específicas do caso. A mera alegação de que o decurso do tempo dificulta a prova constitui uma trivialidade aplicável a qualquer processo e não individualiza qualquer perigo atendível que justifique uma compressão cautelar de posições jurídicas de partes e terceiros.
GGG. Acresce que admitir a urgência com base em generalizações sobre práticas empresariais equivaleria a eliminar, na prática, o crivo do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, abrindo a porta a medidas conservatórias sempre que a prova seja documental ou digital e respeite a períodos pretéritos, o que é incompatível com a natureza excecional do mecanismo das medidas de preservação.
HHH. A Decisão Recorrida incorre, pois, em erro de julgamento na apreciação do requisito do periculum in mora, razão pela qual deverá ser modificada, de modo que nela passe a constar que o referido requisito não se encontra verificado in casu. Em consequência, deverá ser indeferido o decretamento das medidas provisórias de conservação do pedido A-11 – o que expressamente se requer –, por falta de verificação deste requisito.”
A Autora, nas suas contra-alegações apresentadas em face das alegações de ambas as supra referidas Recorrentes, contrapôs que alegou expressamente na Petição Inicial, os fundamentos do periculum in mora:
i) A duração presumível da ação (“pode durar vários anos”);
ii)A natureza dos dados em causa e o risco da sua eliminação ou perda (os “registos identificativos dos Consumidores Representados poderão vir a ser eliminados ou perdidos”);
iii) O decurso do tempo (“os dados mais antigos já remontam a 6 (seis) anos”).
129. Estes elementos são suficientes para o juízo cautelar do periculum in mora, já que, como é próprio das medidas cautelares, não exige a certeza de destruição da prova, mas apenas fundado receio de que a obtenção da prova se torne, em momento processual ulterior, impossível ou de muito difícil concretização.
Acresce que, o conceito de periculum in mora nas ações de private enforcement, no contexto específico do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, não pode ser interpretado nos mesmos termos restritivos das medidas cautelares clássicas previstas no CPC.; que a especificidade do regime impõe uma flexibilização do conceito, atendendo a duas circunstâncias estruturais:
i) A assimetria de informação entre infrator e lesados, expressamente reconhecida nos considerandos 15 e 16 da Diretiva 2014/104/UE, que torna estruturalmente impossível ao lesado demonstrar com precisão o concreto risco de destruição da prova que se encontra na esfera exclusiva do detentor;
ii) A duração inerentemente longa das ações de private enforcement, que envolvem perícias económicas complexas e fases instrutórias prolongadas.
O argumento da Recorrente de que a urgência deveria ser demonstrada especificamente em relação a si — com identificação dos seus concretos sistemas e políticas de retenção — é, no presente contexto, manifestamente despropositado.
Como é evidente, a Autora não tem como conhecer os sistemas internos da Recorrente, sendo precisamente essa assimetria estrutural que justifica a flexibilização do critério probatório.
Por outro lado, a apreciação do periculum in mora recorre, legitimamente, a factos notórios, máximas da lógica e da experiência e regimes normativos vigentes que o juiz pode e deve considerar, sem necessidade de alegação ou prova pelas partes.
No presente caso, são factos notórios e regras de direito relevantes:
i) A natureza digital e estruturada dos dados de telecomunicações sujeitos por definição a ciclos de processamento, atualização e potencial sobrescrita;
ii) A sujeição das empresas ao princípio da minimização do RGPD (artigo 5.º, n.º 1, alínea e), do Regulamento (UE) 2016/679), que impõe ativamente às empresas a eliminação de dados pessoais quando deixem de ser necessários;
iii) A existência usual, em empresas de grande dimensão, de políticas internas de
retenção e ciclos automáticos de eliminação ou anonimização de dados, facto notório quanto a operadores de telecomunicações;
iv) O decurso de mais de seis anos desde os primeiros dados relevantes, que é um período manifestamente longo no contexto da retenção comercial e operacional de dados.
Aliás, a conhecida existência de políticas de minimização do RGPD funciona, ela própria, como reconhecimento implícito da existência do risco: se a Recorrente, como qualquer operador de telecomunicações de média ou grande dimensão, está sujeita a deveres de minimização e a políticas internas de eliminação periódica de dados, então o risco de a medida não ser eficaz se for retardada está intrínseca e inevitavelmente verificado.
No presente caso, a fundamentação da Decisão Recorrida — assente nos factos alegados pela Recorrida, complementados pelos factos notórios e máximas da experiência identificadas pelo Tribunal a quo — é manifestamente adequada.
Em suma, a Recorrida alegou os elementos essenciais do periculum in mora. O Tribunal a quo complementou-os, legitimamente, com factos notórios e máximas da experiência.
O periculum in mora encontra-se, pois, demonstrado prima facie, como, aliás, é exigido em sede cautelar.
Note-se que foram invocados um conjunto de elementos que, no seu cumulativo,
demonstram a urgência da medida:
i) O decurso já verificado de mais de 6 anos sobre o período de infração;
ii) A duração previsível da ação principal (incluindo recursos);
iii) A natureza dos dados em causa (transacionais, em sistemas de Customer Relationship Management), sujeitos a políticas de retenção limitadas em conformidade com o princípio da minimização do RGPD;
iv) Os prazos máximos de conservação obrigatória de documentos fiscais e contabilísticos— que, ultrapassados, deixam de impedir a destruição;
v) A prática internacional das empresas de média e grande dimensão, que recorrem a sistemas de eliminação automática.
Estes elementos, considerados em conjunto, configuram a urgência exigida pelo artigo 17.º, n.º 1 da LPE, e o justo receio de perda ou destruição da prova, que não tem de ser certeza ou demonstração positiva, mas mera plausibilidade do risco associado.
Essa plausibilidade do risco, aliás, é ainda mais evidente no caso da Recorrente que não é um mero terceiro interveniente, alheio ao ilícito concorrencial, mas uma cartelista confessa, pelo que o risco de eliminação de documentação relevante, mesmo não automática, é certamente mais provável.
Por outro lado, e quanto ao argumento de que o Tribunal a quo terá violado os princípios do dispositivo, da igualdade de armas e do contraditório ao invocar referências ao RGPD e aos prazos de conservação fiscal, deve sublinhar-se que a Autora alegou expressamente, na sua Petição Inicial, os factos essenciais para a caracterização do periculum in mora, nomeadamente a duração previsível do processo, a antiguidade dos dados (já 6 anos à data da Petição Inicial) e o risco concreto de eliminação ou perda dos registos. Não pode, pois, dizer-se que houve falta absoluta de alegação, mas sim uma alegação que o Tribunal a quo, no exercício dos seus poderes de fundamentação, enquadrou e ancorou em quadros jurídicos e factuais notórios.
As referências à minimização de dados nos termos do RGPD e aos prazos legais de conservação de documentos fiscais são considerações estritamente jurídicas, retiradas de regimes legais publicamente conhecidos e vinculantes, ou seja, não são “factos novos” invocados pelo Tribunal, mas referências normativas.
O Tribunal a quo limitou-se a articular o conhecimento jurídico que decorre da
legislação vigente (em particular do artigo 5.º, n.º 1, alínea e) do RGPD, que consagra o
princípio da minimização) com a alegação da Autora, no exercício do princípio iura novit curia, plenamente convocável pelo julgador.
Tal não constitui violação do princípio do contraditório, mas o cumprimento normal do dever de fundamentação.
As observações sobre o funcionamento do “mundo dos dados” e sobre a circunstância de “muitas empresas terem políticas de limpeza automática de dados” inscrevem-se no domínio das máximas da experiência comum, plenamente convocáveis pelo julgador na motivação das suas decisões.
Aliás, a conhecida existência de “políticas de minimização do RGPD” funciona, ela própria, como reconhecimento implícito da existência do risco, já que se a Recorrente, como qualquer operador de telecomunicações de média ou grande dimensão, está sujeita a deveres de minimização e a políticas internas de eliminação periódica de dados, então o risco de a medida não ser eficaz se for retardada está intrínseca e inevitavelmente verificado.
O argumento da Recorrente de que a urgência deveria ser demonstrada especificamente em relação a si, com identificação dos seus concretos sistemas e políticas, é manifestamente despropositado, já que a Autora não tem como conhecer os sistemas internos da Recorrente, sendo precisamente essa assimetria estrutural que justifica a flexibilização do critério probatório, conforme expressamente reconhecido na Diretiva 2014/104/UE.
Em suma, está cabalmente verificado o requisito de periculum in mora, devendo a objeção da Recorrente ser julgada improcedente.
A este propósito, escreveu-se na Sentença Recorrida :
“Avancemos para o requisito 3, que tem que ver com a urgência na tomada das medidas provisórias requeridas para preservar meios de prova da alegada infração.
No que respeita a este requisito, importa refletir que apesar da lei não aludir expressamente a “periculum in mora”, o artigo 17.º, n.º 1 da LPE alude à urgência das medidas a determinar.
Sob o prisma interpretativo a que alude o artigo 9.º do CC, da letra da lei, ao aludir ao decretamento de medidas urgentes, decorre que o juiz apenas deverá decretar medidas provisórias de conservação de prova, caso exista urgência nesse decretamento. O que só pode crer significar que a lei pretende acautelar prejuízos que podem decorrer para os lesados no que tange à impossibilidade de acesso a prova por descaminho ou destruição por parte dos Infratores no período que decorre entre a medida e eventual pedido e deferimento de acesso a meios de prova, nos termos do artigo 12.º ou 13.º da LPE.
Consideramos que a Autora não foi especialmente diligente, com o devido respeito, a concretizar este requisito.
Porém, o direito à prova, corolário do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP), exige que o Tribunal acautele a utilidade da decisão final. No caso vertente, o decurso do tempo (mais de 6 anos) e as políticas automáticas de eliminação de dados (em conformidade com o princípio da minimização do RGPD ou com regras fiscais) constituem um risco concreto e irreversível. A perda destes registos impossibilitaria a prova que pretende ser realizada pela Autora, tornando a sentença meramente teórica.
Com efeito, no mundo dos dados, 6 ou mais anos é uma eternidade.
Muitas empresas têm políticas de limpeza automática de dados para cumprir o
"princípio da minimização" do RGPD ou por razões de eficiência técnica. Se o tribunal esperar 2 ou 3 anos pela fase de instrução, os dados de há 6 anos já terão 9, ultrapassando frequentemente o prazo de conservação obrigatória de 10 anos para documentos fiscais e contabilísticos.
Assim, o periculum in mora (perigo na demora) é real e concreto.
Se a prova desaparecer, o processo torna-se inútil. A justiça não pode permitir que a duração do processo beneficie quem detém a prova, sob pena de violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva.
Assim sendo, caso se verifiquem os de mais requisitos legais, mormente, a sua importância para que a Autora logre provar os factos que alegou, ainda que a decisão da AdC possa não proceder, consideramos que importa dissipar o justo receio da Autora de se tornar impossível recorrer aos meios de prova que identifica, com equilíbrio e prudência, mediante uma decisão que determine a preservação da prova.
As empresas, mesmo terceiras, têm o dever de colaborar com a justiça (artigo 7.º e artigo 417.º do CPC). A preservação não implica a entrega imediata, mas apenas o "congelamento" dos dados, o que é um ónus mínimo face ao benefício social da ação.
É a proteção cautelar primária que importa impor (caso os restantes requisitos se verifiquem), em resposta ao justo receio (ainda que pouco densificado) de provável dissipação da prova por documento, sem prejuízo de considerarmos que documentos há em que não se verifica esse perigo, pelos motivos que infra serão dissecados.”
Concordamos integralmente com a passagem da sentença recorrida acabada de citar.
Com efeito, conforme resulta claramente dos autos, a Autora alegou de forma manifesta, na sua petição inicial, o núcleo factual que consubstancia o perigo na demora: a previsível longa duração da ação, a antiguidade dos dados (que já remontavam a 6 anos) e o risco concreto de eliminação ou perda dos mesmos, o que as aqui Recorrentes puderam contraditar nas oposições por si apresentadas.
Por outro lado, na douta decisão recorrida o Tribunal a quo limitou-se a qualificar juridicamente tal factualidade, lançando ainda mão do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) e dos prazos legais de conservação fiscal com manifesta relevância para a apreciação da questão central do periculum in mora neste caso que é a possibilidade de as visadas poderem destruir, ainda que não intencionamente, documentação relevante, desde logo com a invocação do cumprimento do aludido Regulamento de Protecção de Dados e/ou das normas de conservação fiscal da documentação. Por seu turno, a menção às políticas normais das empresas de telecomunicações no "mundo dos dados" constitui o recurso a puras máximas da experiência comum, das quais o julgador se pode e deve socorrer para formar a sua convicção e para efectuar a sua árdua tarefa de subsunção da factualidade às normas jurídicas.
Acrescem ainda três importantes factores potenciadores da verificação do periculum in mora in casu : A circunstância de ter sido proferida pela AdC em 20 de dezembro de 2019 uma decisão condenatória da aqui Ré no pagamento de uma coima no valor de €84.000.000 (PRC/2018/5), sendo certo que a impugnação judicial de tal decisão ainda se encontra por efectuar, depois de primeiramente o Tribunal da 1ª Instância ter negado provimento à impugnação judicial dessa condenação, de o Tribunal da Relação de Lisboa ter proferido acórdão em 20 de fevereiro de 2023, que manteve a condenação, reduzindo a coima da Ré de € 84.000.000 para € 70.000.000, depois do Tribunal Constitucional ter proferido, em 24/4/2024, a decisão sumária nº 277/2024 (confirmada pelo acórdão TC nº 510/2024, de 2/7/2024), com o seguinte dispositivo:
“a) Julgar inconstitucional a norma dos artigos 18º/1 c) e 2, 20º/1 e 21º do Novo
Regime Jurídico da Concorrência, aprovado pela Lei nº 19/2012, de 8 de Maio, no sentido de admitir o exame, recolha e apreensão e mensagens de correio electrónico em processo de contraordenação da concorrência, sem despacho judicial prévio, por violação do disposto nos artigos 32º/4 e 34º/1 e 4, este conjugado com o art. 18º/2 todos da Constituição, e em consequência, conceder provimento parcial ao recurso, determinando-se a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa para que reforme a decisão em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade agora firmado.
Em consequência, o Tribunal da Relação reformulou o seu acórdão de 20.02.2023, decidindo, em 19.12.2024, “julgar procedente o recurso e, consequentemente, revogar a decisão impugnada, declarando-se a nulidade dos atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica referenciada nos autos”, (Trata-se do Proc. nº18/19.0YUSTR-N.L1).
Como é bom de ver, estando ainda esses autos a aguardar a prolação de uma nova sentença relativa à impugnação judicial efectuada pela Ré da decisão administração que a condenou numa coima de 84 milhões de euros, é totalmente de acordo com as regras da experiência que a Autora tenha um justo receio de destruição ou descaminho de prova e tenha todo o interesse na adopção de medidas provisórias urgentes e eficazes que se destinem a preservar meios de prova da alegada infração.
O mesmo se refira relativamente à Recorrente NOWO uma vez que a mesma confessou a sua conduta ilícita, beneficiando de dispensa de coima.
Por outro lado a Recorrente NOS, na sua oposição, sustenta uma tese que, por si só, é geradora do agora discutido periculum in mora junto de qualquer bonus pater famílias ao sustentar o entendimento que que não resulta das disposições legais invocadas pela Autora um qualquer dever de conservação dos elementos pedidos pela Autora e bem assim que, também ao abrigo dos artigos 574.ºe 575.º do Código Civil, não há fundamento legal para que a Requerida seja notificada para preservar quaisquer documentos ou informações que tenha em seu poder.
O mesmo se poderá dizer relativamente à Recorrente NOWO que, também, na sua oposição invoca que contrariamente ao alegado pela Autora, não existe um dever geral de conservação de documentos, o que também por si só é suscetível de criar o periculum in mora quanto á documentação na posse daquela Recorrente.
Com efeito, quer a Recorrente NOS, quer a Recorrente NOWO entendem não ter qualquer dever legal de preservar quaisquer documentos, o que necessariamente conduz ao receio de destruição, extravio ou dissipação da documentação na possa das mesmas que seja pertinente para os presentes autos.
O que necessariamente implica concluir, aderindo-se à fundamentação da decisão recorrida, verificar-se preenchido in casu o requisito do periculum in mora e que o Tribunal a quo aplicou corretamente na decisão recorrida o disposto no artigo 17º, nº1, da LPE ao decretar as medidas de conservação dos meios de prova, a solicitação da Autora.
Improcedem assim os recursos intentados pela Ré MEO e pela Ré NOWO também nesta parte.
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V-3ª Questão do recurso da Ré MEO e 4ª Questão do recurso da NOWO
Se a decisão recorrida incorre ainda em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar medidas de conservação sem a alegação e demonstração, pela Recorrida, da relação entre os meios de prova a conservar, a infração e os danos a ressarcir
A Ré MEO suscita a questão supra enunciada na seguinte conclusão da sua alegação de recurso :
“F. O Despacho Recorrido incorre ainda em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar medidas de conservação sem a alegação e demonstração, pela Recorrida, da relação entre os meios de prova a conservar, a infração e os danos a ressarcir, deficiência insanável, quer pelo Tribunal a quo, quer em sede de recurso, por força do princípio do dispositivo e da autorresponsabilidade das partes (artigos 5.º, n.º 1, e 552.º, n.º 1, alínea d), do CPC).”
No mesmo sentido, alega a Recorrente NOWO nas conclusões que se seguem, extraídas da sua alegação de recurso :
“3.2.2. A Autora não conseguiu demonstrar que o requisito da suscetibilidade da alegada prática em causar danos está verificado
VV. Para o Tribunal a quo, esta suscetibilidade (que equivale à plausibilidade da existência de danos) estaria demonstrada pelo teor da decisão da AdC, que caracteriza a infração como uma infração por objeto. Esta razão é insuficiente.
WW. O Despacho Recorrido não toma em devida consideração a jurisprudência nacional e da União Europeia mais recente quanto aos temas de disclosure (e que se aplica necessariamente à conservação de documentos). O TJUE atribui menor relevância à qualificação de uma restrição como sendo «por objeto». O Tribunal da Relação de Lisboa apresentou o mesmo raciocínio. A existência de uma restrição da concorrência por objeto não serve para demonstrar a suscetibilidade da existência dos danos ou do nexo de causalidade.
XX. A Autora não conseguiu demonstrar a plausibilidade, seja na alegação, seja na prova, da existência de um dano para os consumidores decorrente da (suposta) infração que imputa à MEO e à NOWO.
YY. O Despacho Recorrido deve ser revogado e substituído por outro que dê por não demonstrada a suscetibilidade da suposta prática da NOWO em causar danos aos consumidores.”
Contra-alegou a Autora, invocando, a este propósito que a interpretação que a Recorrente oferece do artigo 17.º, n.º 1, da LPE é redutora e tecnicamente errada.
O regime cautelar não exige uma demonstração rígida e ponto-a-ponto de que cada documento concreto serve para provar facto específico e individualizado da causa de pedir.
O que o regime exige é, à luz da interpretação sistémica conjugada do artigo 17.º, n.º 1, com o artigo 12.º, n.º 3 a 5, da LPE, e em conformidade com o artigo 5.º da Diretiva 2014/104/UE, que os meios de prova requeridos sejam delimitados de forma tão precisa e estrita quanto possível, atenta a assimetria informativa entre as partes, e que sejam relevantes para a decisão da causa.
Estes dois requisitos estão integralmente preenchidos no presente caso, já que os pedidos A-4 a A-11 são delimitados temporal, substantiva e materialmente, e foram extensivamente justificados na petição inicial e no requerimento probatório.
O Tribunal a quo analisou cada pedido individualmente, deferindo uns e indeferindo outros, e impondo recortes específicos onde os considerou necessários.
Note-se que o Tribunal a quo dedicou parte substancial da fundamentação da Decisão Recorrida (pp. 22 a 39) à análise individualizada da relevância de cada pedido para a decisão da causa.
Não há, em nenhum dos pedidos deferidos, uma admissão genérica ou indiferenciada, antes pelo contrário, uma análise focada na finalidade probatória de cada categoria de documentos.
A título exemplificativo, e quanto aos pedidos especificamente atacados pela Recorrente: i) Quanto ao A-4 (clientes que migraram para a NOWO): “Saber exatamente quantos clientes a Nowo 'roubou' à Ré e em que condições é a base para calcular a perda de lucros ou a erosão de margens. (...) Ao ser pedida a distinção entre stand-alone e pacotes, a Autora pretende atacar a estrutura do mercado e provar que a Ré usou a sua força nos pacotes para 'sufocar' a oferta móvel da Nowo” (p. 24)
ii) Quanto ao A-5 (margens de lucro retalhistas): elementos essenciais à futura fixação do cenário contrafactual e ao cálculo do overcharge, sendo que esta análise económica é o cerne da quantificação do dano em ações de private enforcement (pp. 25-26);
iii) Quanto ao A-7 (subscritores ativos): “pilar normalmente sólido para qualquer estratégia de quantificação de danos e construção do cenário contrafactual” (p. 30);
iv) Quanto ao A-8 (volume de negócios): “estritamente necessários para a futura determinação do cenário contrafactual e quantificação do dano (...). Sem a receita segmentada, o Tribunal poderá passar a decidir 'no escuro', impossibilitando a eventual aplicação do artigo 10.º da Lei 23/2018 (estimativa do dano pelo juiz)” (pp. 31-32);
v) Quanto ao A-9 (atas do Conselho de Administração): demonstram a estratégia comercial direta e a manutenção de preços face à entrada da NOWO, que são elementos centrais para provar simultaneamente a infração e o nexo de causalidade com o dano (pp. 32-33);
vi) Quanto ao A-11 (bases de dados de faturação e CRM): "os dados transacionais de mercado são relevantes para a futura peritagem económica e quantificação do dano" (p. 37).
A Recorrente, ao argumentar que estes elementos seriam “manifestamente irrelevantes” e “inúteis para o estabelecimento de uma infração por acordo de não concorrência e para quantificação do dano causado ao consumidor”, parece querer substituir a sua própria avaliação técnica e económica à do Tribunal a quo, o que não é naturalmente admissível, e muito menos em sede recursória.
Para afastar a decisão, a Recorrente teria de demonstrar que a apreciação do Tribunal a quo foi manifestamente arbitrária ou contrária às regras da experiência, o que
manifestamente não fez. Porque não o foi.
Acresce que a relevância dos elementos cuja conservação foi ordenada para a quantificação dos danos é, aliás, expressamente reconhecida pela Comissão Europeia no Guia Prático da Comissão Europeia anexo à Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101.º e 102.º do TFUE (JOC 167 de 13.6.2013 – “Guia Prático”)
O Guia Prático identifica como métodos comparativos centrais para a quantificação do dano em ações de private enforcement (i) a comparação antes/durante/depois da infração (§§ 38-39), (ii) a comparação geográfica entre mercados não afetados e mercados afetados (§§ 49- 53), e (iii) a metodologia de difference-in-differences (§§ 56-58).
Cada um destes métodos exige acesso a dados granulares de:
i) Volumes de vendas e receitas, no período pré-infração, durante a infração e pós-infração (cobertos pelos pedidos A-7, A-8 e A-11);
ii) Estrutura de custos e margens, para isolar o efeito da infração de outros fatores económicos (cobertos pelo pedido A-5 e pelas variáveis 14 e 15 do pedido A-11);
iii) Análise das ofertas comerciais e da sua evolução (coberta pelo A-6);
iv) Documentação interna que permita identificar a estratégia da empresa em resposta à concorrência (coberta pelos pedidos A-6 e A-9);
v) Variáveis de controlo (e.g., características da clientela, tipo de oferta) — § 78 do Guia (cobertas pelas variáveis 1 a 13 do pedido A-11).
Os pedidos cuja conservação foi ordenada pela Decisão Recorrida cobrem, com precisão, as categorias de informação que o Guia da Comissão identifica como necessárias para a aplicação dos métodos comparativos centrais.
É evidente que não há, neste plano, qualquer fishing expedition, apenas aplicação rigorosa dos critérios técnicos exigidos pela melhor metodologia económica disponível para a quantificação de danos concorrenciais.
Note-se que os pedidos do requerimento probatório não foram acolhidos em bloco pelo Tribunal a quo, foram individualmente avaliados, tendo apenas sido parcialmente aceites.
Com efeito, a acusação de fishing expedition não faz qualquer sentido no caso sub judice, bastando recordar que o pedido indemnizatório aqui em causa assenta numa decisão da AdC que declarou a existência de um cartel concretamente identificado, com participantes e período conhecidos, e numa metodologia económica claramente exposta no Relatório Económico Preliminar.
A Autora não está à procura de uma infração que desconhece: está a procurar quantificar os danos de uma infração declarada, em que a própria Recorrente é cartelista.
Em suma, o Tribunal a quo avaliou individualizadamente cada pedido, deferiu uns, indeferiu outros, e fez recortes específicos onde necessário.
A análise da relação entre cada categoria de documentos e a infração / o dano foi rigorosa e fundamentada.
O argumento da recorrente em análise é, em rigor, uma manifestação de discordância com o juízo técnico-económico do Tribunal a quo, e não um vício de julgamento, devendo, em consequência, improceder.
Concorda-se com as considerações que antecedem invocadas pela Autora.
Com efeito, da decisão recorrida consta uma análise individual dos pedidos de documentação efetuados pela Autora, depois de na decisão recorrida se ter considerado verificado o requisito que tem que ver com a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência e quanto “aos danos para os consumidores importa considerar o teor da decisão da AdC, que caracteriza a infração como uma infração por objeto.
Nas infrações por objeto, a lei parte do pressuposto de que existem práticas colusivas que, independentemente do seu contexto económico, legal, financeiro e social, têm uma probabilidade tão elevada de serem prejudiciais para o consumidor e de distorcerem a concorrência que seria inútil e muito oneroso impor a prova do seu efeito anti concorrencial.
Nesta conformidade, apesar de não existir a favor da Autora qualquer presunção legal de dano por estar em causa uma infração por objeto, o certo é que tendo em consideração estar em causa precisamente uma infração por objeto, as regras da experiência comum ditam que práticas cartelizadas, consideradas pelo direito da concorrência como acordos restritivos hard core, implicam uma distorção tal da concorrência que os danos no mercado nem sequer necessitam ser provados pelas autoridades que visam o public enforcement, pois eles ocorrem, por princípio e em princípio.
Um dos efeitos normalmente vislumbrados num mercado onde ocorre uma prática cartelizada é o aumento dos preços. Neste sentido, o Guia Prático anexo à Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101.º e 102.º do TFUE (adiante, apenas Guia Prático da Comissão), na al. a) do ponto 21 alerta que “as infrações podem resultar num aumento dos preços pagos pelos clientes das empresas infratoras. Entre as infrações que produzem um efeito deste tipo, encontram-se as práticas de cartel proibidas pelo artigo 101.º do TFUE, tais como a fixação de preços, a repartição dos mercados ou os cartéis que limitam a produção.
(…) O aumento dos preços significa que os clientes que adquirem o produto ou o serviço afetado pagam um custo adicional (…).”
Acresce que a prática internacional e os estudos económicos de referência, amplamente citados pela Comissão Europeia, apontam para que as infrações por objeto, como a aqui indiciada, resultem tipicamente num sobrepreço significativo, o que reforça a plausibilidade do dano alegado.
A própria AdC, na Decisão final, concluiu que “que a introdução de um elemento restritivo da concorrência na renegociação do contrato MVNO tornou possível satisfazer ambas as empresas (penalizando os consumidores)”, e que “do acordo entre a MEO e a NOWO resultou um conjunto de restrições, ao nível da cobertura geográfica e dos preços dos serviços de comunicações móveis, que penalizaram os consumidores em todo o território nacional”.
Neste momento processual, considera o Tribunal que a Autora cumpriu o ónus de demonstrar a plausibilidade do dano. Não se exige, em sede de medida conservatória, uma prova inequívoca ou a quantificação exata do prejuízo, mas apenas um indício sério que, pela natureza “por objeto” da infração e pelo teor literal da Decisão da AdC, se afigura como altamente provável e verosímil.”
Deste modo, “atendendo a que os factos cuja prova se pretende obter se revelam relevantes e potencialmente decisivos para a boa apreciação do mérito da causa, importa reconhecer que o pedido apresentado pela Autora satisfaz o requisito da concretude, na medida em que identifica, de forma suficientemente delimitada, os elementos probatórios pretendidos e a respetiva finalidade probatória.
Acresce que, face à evidente assimetria de informação existente entre a Autora e a Ré — sendo esta última quem detém o controlo e a disponibilidade dos elementos documentais em causa —, não se afigura exigível que a Autora proceda a uma identificação mais pormenorizada ou específica dos documentos pretendidos, sob pena de se lhe impor um ónus probatório impossível ou excessivo”, conforme se considerou no Acórdão deste Tribunal da Relação de 23/02/2026, no Processo nº 3/22.4QSTR-B.L1.
Assim, e contrariamente ao que as aludidas Recorrentes, invocam, a decisão recorrida decretou medidas de conservação após a alegação e demonstração, pela Recorrida, da relação entre os meios de prova a conservar, a infração e os danos a ressarcir, com o nível de concretude possível, atenta a manifesta assimetria de informação entre a Autora, a Ré e a NOWO, não tendo o Tribunal a quo incorrido em qualquer erro de julgamento, muito menos em qualquer violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE.
Improcedem, assim, também nesta parte os recursos intentados pela Ré MEO e pela Recorrente NOWA.
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VI- 4ª Questão do recurso da Ré MEO e 3ª Questão do recurso da NOWO
Se a decisão recorrida incorre também em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao dar por verificado o requisito da existência de “indícios sérios” de infração ao direito da concorrência com fundamento, decisivo, na Decisão da AdC
A Ré MEO suscita a questão supra enunciada na seguinte conclusão da sua alegação de recurso :
“G. O Despacho Recorrido incorre também em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao dar por verificado o requisito da existência de “indícios sérios” de infração ao direito da concorrência com fundamento, decisivo, na Decisão da AdC — quando: (i) os atos instrutórios de apreensão de correspondência eletrónica que sustentaram tal Decisão foram declarados nulos pelo TRL, em cumprimento do juízo de inconstitucionalidade firmado pelo TC (Acórdão n.º 314/2023 e Decisão Sumária n.º 277/2024); (ii) a Decisão da AdC foi formalmente revogada pelo Acórdão do TRL de 19.12.2024, mantido pelo Acórdão do TC n.º 1109/2025, de 26.11.2025.”
No mesmo sentido, invoca a Recorrente NOWO nas conclusões que se seguem da sua alegação de recurso :
“3.2.1. Inexistem indícios sérios de infração ao direito da concorrência
II. O Tribunal a quo considera que está demonstrada a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência, sustentando isto na Decisão da AdC de 20.12.2019 no processo PRC/2018/5. O Despacho Recorrido considera que a invalidade da prova coligida pela AdC– e que sustenta a decisão da AdC – não elimina a existência desses sérios indícios da existência da infração. O Tribunal a quo releva também o estatuto da AdC e o quadro de legalidade e de garantias processuais presentes no processo contraordenacional.
JJ. Esta posição do Tribunal a quo é juridicamente errada e não pode subsistir. O Despacho Recorrido não poderia fazer uso da Decisão da AdC para demonstrar a existência desses indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
3.2.1.1. O Tribunal a quo não poderia fazer uso da Decisão da AdC (que é inválida) para sustentar a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência
KK. O Despacho Recorrido reconhece a existência da invalidade e das decisões do Tribunal Constitucional e do Tribunal da Relação de Lisboa que a constataram. O Tribunal a quo erra, por isso, quando não reconhece as consequências dessa invalidade para os presentes autos e, em particular, a impossibilidade de essa Decisão da AdC ser utilizada para sustentar os indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
LL. Os efeitos da nulidade da prova no processo contraordenacional e da ilegalidade da respetiva Decisão da AdC têm de valer para qualquer circunstância. Esta invalidade não pode ser ignorada, ainda que “apenas” para efeitos de aferir se há ou não indícios sérios da existência de uma infração. Não se pode afirmar que uma decisão da AdC – sujeita a apertados critérios de legalidade e garantias de defesa – é reveladora de uma base indiciária suficiente, quando é precisamente esse quadro de legalidade e garantias de defesa que torna a decisão inválida.
MM. A “nulidade” das mensagens eletrónicas ilicitamente apreendidas consubstancia uma verdadeira proibição de utilização/valoração desses elementos probatórios, devendo os mesmos ser desconsiderados em absoluto, acarretando a sua inexistência jurídica. A proibição da prova torna ainda inaproveitáveis quaisquer outros atos processuais daquela dependentes. Por outro lado, o vício da prova proibida deve ser comunicado a todos os atos processuais que àquela sucedem e que dela dependam lógica, cronológica e valorativamente. Qualquer ato ou decisão processual subsequente que assente na valoração de prova proibida é nulo, ilegal e inconstitucional – será o caso da nota de ilicitude e da decisão condenatória no Processo de Public Enforcement.
NN. Tais elementos de prova (e a Decisão da AdC) não podem ser utilizados nem valorados neste processo, por força da estreita interdependência entre o Processo de Public Enforcement e o presente processo de private enforcement que tem por base precisamente aquele mesmo processo.
(…)
3.2.1.2. O facto de o tribunal de primeira instância ainda não ter cumprido a ordem do Tribunal da Relação de Lisboa no Processo de Public Enforcement não possibilita que a Decisão da AdC sirva para demonstrar estes indícios sérios de infração ao direito da concorrência
RR. Não se pode aceitar que o Tribunal a quo faça uso do facto de o tribunal de primeira instância ainda não ter cumprido a ordem do Tribunal da Relação de Lisboa que declarou nulos os atos instrutórios da AdC. Este argumento do Tribunal a quo é também incoerente, quando depois defende não ser relevante o facto de a Decisão da AdC não ser definitiva.
3.2.1.3. O Tribunal a quo não apresenta mais razões (para lá do conteúdo da Decisão da AdC – que é insuficiente para esse efeito) para dar por demonstrada a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência
SS. O Tribunal a quo não indica que elementos indiciários restariam. Por outro lado, fica por explicar (i) de que forma a “convicção técnica” da AdC – numa situação de inexistência de prova – se materializa; mas mais importante ainda, (ii) mesmo que essa convicção da AdC existisse, como é que um tribunal poderia dar especial relevância a uma convicção da AdC quanto a uma suposta ilicitude (quando esta convicção não estaria sustentada em prova).
3.2.1.4. A Autora estende o período da infração jusconcorrencial que imputa à MEO e NOWO, o que significa que o Despacho Recorrido não pode sustentar a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência na Decisão da AdC (que tem um escopo temporal mais limitado)
TT. A Autora alega a existência de comportamentos ilícitos fora do período da infração conhecido pela AdC. Assim, quanto à conduta que extravasa o âmbito temporal da decisão da AdC, esta nunca poderia servir de fundamento para a alegação da Autora quanto à existência de um ilícito praticado pela NOWO. O Tribunal a quo erra quando não diferencia temporalmente a sua decisão, não justificando porque é que considera que, quanto ao período não coberto na Decisão da AdC, a Autora teria (também) demonstrado a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
UU. O Despacho Recorrido deve ser revogado, na medida em que não demonstra a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência.”
Contrapõe a Autora o seguinte, nas suas contra-alegações às alegações de recurso das referidas Recorrentes :
A Recorrida não desvaloriza a relevância dos desenvolvimentos processuais que afetaram o processo de public enforcement.
Mas a tese da Recorrente, levada ao limite, equivale a sustentar que toda e qualquer ação de private enforcement em Portugal fica paralisada enquanto pendam recursos contraordenacionais que possam afetar a decisão administrativa de base.
Tal solução esvaziaria, por via oblíqua, o regime europeu do private enforcement e é, por isso, juridicamente insustentável.
Esta tese viola frontalmente o princípio da efetividade (artigo 4.º da Diretiva 2014/104/UE), que impõe aos Estados-Membros que assegurem que os mecanismos processuais nacionais não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito a indemnização.
Aceitar a tese da Recorrente significaria aceitar que qualquer infrator do direito da concorrência, com recurso processual diligente, pode bloquear durante anos as ações indemnizatórias subsequentes e, com a passagem do tempo, viabilizar a destruição da prova necessária para a quantificação dos danos.
O regime cautelar do artigo 17.º, n.º 1, da LPE foi pensado precisamente para impedir este resultado.
E, no caso dos autos, está cumprido o padrão dos indícios sérios exigido por esse regime cautelar.
i) O padrão dos "indícios sérios" do artigo 17.º, n.º 1, da LPE é um padrão cautelar, não um juízo de mérito
O artigo 17.º, n.º 1, da LPE não exige decisão definitiva da AdC, nem prova plena da infração, exige, apenas, “indícios sérios”.
Trata-se de um padrão cautelar, próprio das medidas provisórias urgentes, que se basta com verosimilhança qualificada (fumus boni iuris).
Como expressamente confirmado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no Acórdão Meliá Hotels International, S.A. v. Associação Ius Omnibus, de 29.01.2026, processo C-286/24, o standard de plausibilidade exigido para o decretamento de medidas de divulgação ou preservação ao abrigo do artigo 5.º, n.º 1, da Diretiva 2014/104/UE — e, por consequência, dos correspondentes preceitos da LPE — “não exige que se demonstre que é mais provável do que improvável que os requisitos da responsabilidade por uma infração ao direito da concorrência estejam reunidos”, bastando que o requerente “consiga convencer o órgão jurisdicional nacional que decide do pedido de divulgação de elementos de prova de que a hipótese segundo a qual os três requisitos cumulativos da responsabilidade estão reunidos é razoavelmente aceitável”, (Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (Segunda Secção), de 29.01.2026, Meliá Hotels International, S.A. c. Associação Ius Omnibus, processo C-286/24, ECLI:EU:C:2026:49, em particular § 88).
Especificamente quanto à obtenção de meios de prova, o TJUE sublinha que não devem confundir-se “os regimes processuais da ação declarativa e do pedido de divulgação de elementos de prova” sob pena de se tornar “excessivamente difícil ou mesmo impossível o seu exercício” e, consequentemente, “o nível probatório exigido para obter os elementos de prova necessários para efeitos da ação declarativa deve situar-se num nível inferior ao exigido para efeitos da determinação da reunião dos requisitos da responsabilidade substantiva”, (Acórdão TJUE, C-286/24, cit., § 79).
Mesmo num cenário hipotético em que a Decisão da AdC viesse efetivamente a ser revista pelo tribunal de primeira instância, isso, por si só, não seria suficiente para infirmar o juízo de “indício sério” formulado pelo Tribunal a quo: o standard exigido é o da plausibilidade razoavelmente aceitável, e não o da certeza ou da prova plena.
Confundir “indícios sérios” com prova plena equivaleria, pois, a inverter a lógica do regime cautelar e a violar a doutrina expressa do TJUE.
A Decisão da AdC subsiste formalmente, ainda que pendente de reapreciação.
O Acórdão do TRL de 19.12.2024, ao declarar a nulidade dos atos instrutórios de apreensão de correspondência eletrónica e ao revogar a decisão impugnada, não declarou a inexistência da infração nem extinguiu o processo contraordenacional, tendo- se limitado a remeter os autos para o Tribunal de primeira instância para nova apreciação expurgada da prova nula.
Como o próprio Tribunal a quo sublinhou na Decisão Recorrida (p. 16), “a decisão de declaração de nulidade dos atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica realizados na sede da MEO sem despacho judicial (já transitada em julgado) não determina a inexistência da Decisão da AdC, proferida num processo contraordenacional com contraditório pleno, nem torna irrelevante a atividade processual desenvolvida até à prolação dessa decisão, pelo que o fumus boni iuris permanece enquanto o tribunal de primeira instância não reavaliar o mérito”.
Deve chamar-se à colação a fundamentação da sentença do TCRS de 04.07.2022, no processo n.º 18/19.0YUSTR-N (junta como Documento n.º 13 da petição inicial), que afirmou expressamente que a “infração mostra-se não apenas confirmada pelas declarações dos Requerentes do Pedido de Dispensa de Coima, como pela abundante prova documental constante dos autos, que se mostra objetiva, pela prova testemunhal e ainda mediante prova por presunção, suportada em critérios de experiência comum e verosimilhança" (p. 137).
Isto significa que a infração foi declarada com base em múltiplas fontes probatórias autónomas — declarações de clemência, prova documental objetiva, prova testemunhal e prova por presunção —, e não exclusivamente nos e-mails apreendidos cuja nulidade veio a ser declarada.
A revogação posterior por vícios da apreensão não pode determinar, por si só, a destruição de toda a atividade probatória que se manteve isenta de vícios.
Tal juízo de mérito sobre a subsistência da infração após expurgação só pode ser produzido pelo tribunal de primeira instância competente, quando reapreciar o mérito.
Enquanto esse tribunal não tomar essa decisão, e enquanto não houver decisão final transitada em julgado que declare a inexistência da infração, a Decisão da AdC mantém os efeitos jurídicos próprios de uma decisão de uma autoridade administrativa especializada, incluindo, para os efeitos do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, a sua relevância indiciária.
A isto acresce que se o processo contraordenacional ainda está pendente e ainda não há decisão final, então o juízo cautelar de "indícios sérios" tem de ser tomado com base nos elementos probatórios que efetivamente subsistem na ordem jurídica e não com base num resultado hipotético e prospetivo que a Recorrente preveria como favorável a si própria.
iii) A confissão da NOWO em sede de clemência é fonte autónoma e independente de indícios sérios
A nulidade declarada pelo TRL incidiu sobre os atos de apreensão de correspondência eletrónica realizados na sede da MEO sem despacho judicial prévio.
Não atingiu, nem podia atingir, a confissão prestada pela NOWO em sede de procedimento de clemência (artigo 77.º da Lei da Concorrência).
Como descrito nos artigos 294.º a 348.º da petição inicial e documentado nos Documentos n.º 5, 13 e 14 juntos com esse articulado, em 25 de setembro de 2018 a NOWO apresentou à AdC um requerimento revelando a sua participação num acordo anticoncorrencial com a MEO e disponibilizando-se para fornecer informações e elementos de prova para obtenção de dispensa de coima.
O regime de clemência do artigo 77.º da Lei da Concorrência pressupõe, por imperativo legal, que a empresa (i) reconheça a sua participação na infração e (ii) colabore ativamente com a investigação fornecendo elementos probatórios.
À NOWO foi aplicada uma coima de € 4.600.000,00, mas foi-lhe concedida dispensa total ao abrigo desse regime.
A confissão da NOWO é juridicamente intocada pela nulidade declarada, por duas razões cumulativas:
i) É voluntária e colaborativa, e não fruto de qualquer apreensão coerciva, não
derivando, portanto, dos atos instrutórios declarados nulos;
ii) É cronologicamente independente dos atos de apreensão de correspondência
eletrónica que vieram a ser declarados nulos, aliás antecedeu-os no plano da iniciativa
probatória.
Trata-se, portanto, de uma fonte independente que subsiste validamente como indício sério da infração.
Esta qualificação é especialmente relevante porque, como adiante se verá, mesmo na esfera penal stricto sensu — em que o efeito à distância das proibições de prova opera com maior intensidade —, as exceções clássicas da fonte independente, descoberta inevitável e mácula dissipada operam plenamente, evitando paralisação total da atividade probatória.
Mais ainda: a sentença do TCRS de 04.07.2022, no processo n.º 18/19.0YUSTR-N (Doc. n.º 13 da PI, p. 134), qualificou expressamente as declarações da NOWO como uma “autêntica declaração de culpa, confessando os factos que a incriminaram”.
Uma declaração de culpa é um indício probatório de máxima força, não comparável a um mero indício circunstancial.
Em suma, mesmo desconsiderando a Decisão da AdC, a confissão da NOWO em sede de clemência permaneceria intocada como fonte autónoma de indícios sérios da prática da infração.
iv) A presunção legal de dano em cartéis horizontais (artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva 2014/104/UE; artigo 9.º, n.º 1, da LPE)
Estando em causa um cartel horizontal entre a MEO e a NOWO, o regime do private enforcement atribui à existência de cartéis uma presunção legal iuris tantum de dano, nos termos do artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva 2014/104/UE e do artigo 9.º, n.º 1, da LPE.
Como refere o TJUE no já citado Acórdão Meliá:
A este título, importa, em segundo lugar, recordar que, em conformidade com o artigo 17.°, n.° 2, da Diretiva 2014/104, se presume que as infrações de cartel causam danos. Todavia, o infrator tem o direito de ilidir essa presunção.
Decorre da redação dessa disposição que a mesma estabelece uma presunção ilidível relativa à existência de danos resultantes de um cartel. Como se retira do considerando 47 da Diretiva 2014/104, o legislador da União limitou esta presunção ilidível aos processos de cartel, tendo em conta a sua natureza secreta, que acentua a assimetria de informação e agrava a dificuldade, para os lesados, de obterem os elementos de prova necessários para provar os danos (v., neste sentido, Acórdão de 22 de junho de 2022, Volvo e DAF Trucks, C-267/20, EU:C:2022:494, n.° 91).
Em coerência com este entendimento, no presente caso opera a presunção legal de dano, cabendo à Recorrente, e não à Recorrida, o ónus de a ilidir.
Esta presunção, conjugada com a confissão da NOWO e com a Decisão da AdC, torna a alegação de “ausência de indícios sérios” formulada pela Recorrente manifestamente insustentável.
Por outro lado, a posição material da Recorrente NOWO — que ora vem alegar perante o Tribunal ad quem que não há “indícios sérios” da infração — é a posição de uma empresa que confessou expressamente a sua participação no cartel para obter o benefício processual da dispensa de coima.
Mas se dúvidas houver, e porque neste recurso a Recorrente NOWO parece agir como se nenhuma desta factualidade tenha ocorrido, basta recordar:
i) No dia 25 de setembro de 2018, a Autoridade da Concorrência recebeu um requerimento subscrito, entre outras entidades pela Recorrente NOWO, revelando a participação da NOWO num acordo anticoncorrencial com a Ré MEO e disponibilizando-se para fornecer informações e elementos de prova mediante a prestação de declarações orais, para obtenção de dispensa ou redução da coima (clemência). (vide Doc. n.º 5 da Petição Inicial, § 1 a 8, p. 14);
ii) Na sequência e após diversas diligências probatórias, resultou para a AdC a evidência de que a Ré MEO e a NOWO celebraram um acordo que afetou a estrutura concorrencial do mercado nacional de serviços de comunicações móveis, e consequentemente, no dia 2 de dezembro de 2020, a AdC adotou uma Decisão final condenatória, declarando o seguinte:
“As visadas MEO e NOWO, ao realizar e implementar um acordo entre empresas, visando a fixação de preços e a repartição do mercado, no mercado retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand-alone) no território nacional e no mercado retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixas) nas áreas geográficas em que a NOWO dispõe de uma rede de comunicações fixas, com o objeto de restringir, de forma sensível, a concorrência, praticaram, cada uma, uma infração ao disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.”
iii) À NOWO foi aplicada uma coima no montante de € 4.600.000 (quatro milhões e seiscentos mil euros), mas foi-lhe concedida clemência sob a forma de dispensa da coima e dispensa de sanção acessória.
iv) A NOWO não impugnou judicialmente a decisão, conformando-se com a mesma e aceitando-a.
v) A Decisão da AdC foi objeto de impugnação judicial deduzida unicamente pela MEO, dando origem ao processo n.º 18/19.0YUSTR-N que prosseguiu os seus termos no Juiz 3 do Tribunal da Concorrência, da Regulação e da Supervisão (“TCRS”).
vi) No âmbito da sentença de 4.07.2022 que foi proferida nesse processo, o TCRS:
a. Considerou que, em relação à NOWO, a “decisão de condenação proferida contra si pela AdC já se encontra em situação definitiva” (Doc. n.º 13 da Petição Inicial,
p. 117)
b. Confirmou que as declarações, nesses autos, da NOWO “não se limitam a incriminar a MEO, mas também consubstanciam uma autêntica declaração de culpa, confessando os factos que a incriminaram e pelos quais foi condenada (apesar da coima ter sido dispensada)” (Doc. n.º 13 da Petição Inicial, p. 134, sublinhado nosso)
c. Declarou que a “infração mostra-se não apenas confirmada pelas declarações dos Requerentes do Pedido de Dispensa de Coima, como pela abundante prova documental constante dos autos, que se mostra objetiva, pela prova testemunhal e ainda mediante prova por presunção, suportada em critérios de experiência comum e verosimilhança”. (Doc. n.º 13 da Petição Inicial, p. 137).
Ou seja, a Recorrente não pode, por um lado, ter beneficiado da dispensa de coima por confissão e colaboração, e, por outro lado, vir agora alegar que não existem “indícios sérios” da infração que confessou.
Esta circunstância traduz-se num comportamento processual altamente contraditório, configurador de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, que se deixa invocado para todos os legais efeitos.
Em qualquer caso, a confissão da participação no cartel feita pela Recorrente NOWO perante a AdC, no contexto do regime de clemência, é em si mesma um indício sério da infração, completamente independente da validade ou invalidade dos atos de apreensão de correio eletrónico realizados em outras empresas.
Note-se que a confissão da NOWO não foi obtida através de meios proibidos: ela é uma colaboração voluntária no contexto do regime de dispensa de coima, juridicamente intocada pelos efeitos do Acórdão TC n.º 314/2023.
Ou seja: ainda que se admitisse, por hipótese, a tese da Recorrente quanto à contaminação total da Decisão da AdC pela prova proibida — no que não se concede —, a confissão da NOWO no contexto do regime de clemência subsistiria como elemento indiciário próprio e válido, suficiente para fundar o “indício sério” exigido pelo artigo 17.º, n.º 1 da LPE.
Por sua vez, a decisão recorrida refere o seguinte a este propósito :
“Quanto ao requisito que tem que ver com a existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência, importa referir que a Autora esgrime, sumariamente, que está em causa uma ação de private enforcement do direito da concorrência, integralmente follow on da infração declarada na Decisão da AdC de 20 de dezembro de 2019 (PRC/2018/5).
Nos termos da Decisão da AdC, a Ré e a NOWO celebraram a 3 de janeiro de 2018 um acordo horizontal restritivo da concorrência (cartel), que viria a terminar em 28 de novembro de 2018, nos termos do qual:
a) a NOWO se comprometeu a não oferecer serviços de comunicações móveis fora das áreas geográficas onde já disponibilizava serviços fixos, incluindo não concorrer com a MEO nas zonas de Lisboa e do Porto e, ainda, a implementar aumentos de preços e reduções da qualidade nas suas ofertas conjuntas de serviços fixos e móveis (pacotes), bem como a restringir a sua agressividade concorrencial em matéria de política de preços; e
b) a MEO se comprometeu a melhorar as condições contratuais do contrato grossista MVNO celebrado com a NOWO, aceitando, nomeadamente, reduzir os preços grossistas praticados, celebrar um acordo de pagamento da dívida da NOWO e resolver problemas operacionais no âmbito da execução desse contrato.
Apesar da NOWO ter confessado a sua conduta ilícita, beneficiando de dispensa de coima, a aqui Ré impugnou a Decisão da AdC (processo n.º 18/19.0YUSTR-N, que correu termos no Juiz 3 do TCRS) e, inconformada com a sentença que a confirmou, recorreu dela para o Tribunal da Relação de Lisboa (processo n.º 18/19.0YUSTR-N.L1), que proferiu acórdão em 20 de fevereiro de 2023. Este acórdão manteve a condenação, reduzindo a coima da Ré de € 84.000.000 para € 70.000.000.
A decisão de condenação ainda não transitou em julgado.
Entretanto é do conhecimento funcional deste tribunal que, em sede do processo n.º 18/19.0YUSTR, na sequência de acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, o Tribunal da Relação reformulou o seu acórdão de 20.02.2023, decidindo, em 19.12.2024, “julgar procedente o recurso e, consequentemente, revogar a decisão impugnada, declarando-se a nulidade dos atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica referenciada nos autos”.
Ainda não foi proferida nova decisão pela primeira instância.
Em face do que fica exposto, não nos subsistem dúvidas de que existem indícios sérios de infração ao direito da concorrência.
Na verdade, o nível de exigência probatório quanto à existência da infração, nesta sede de providência conservatória de documentos, é mais ténue do que o nível exigido em sede da ação principal de private enforcement e por isso tanto a lei (n.º 1 do artigo 17.º da LPE) como a presente decisão se referem a “sérios indícios”.
Quando se refere a existência de sérios indícios, importa compreender a abrangência da realidade subjacente. Não se exige que os factos sejam considerados efetivamente provados, mas também não é permitido que o julgador se limite a meros indícios, eles têm antes de ser sérios. Tal implica a conclusão de que a suspeita dos factos tenha que ter por base uma sustentação segura.
Assim, não é suficiente uma suspeita assente num qualquer estrato factual, mas antes em factos com relevo que permitam acreditar que eles podem ter sucedido e são bastantes e idóneos para imputar a um Requerido a prática de uma infração à concorrência e que da mesma surtiram danos que podem desembocar numa condenação no pagamento de uma indemnização.
Ora, conforme resulta do anteriormente exposto, a AdC iniciou um processo de contraordenação pela prática de infrações ao direito da concorrência. Nessa sede, deu como assentes os factos que são reproduzidos pela Autora para sustentar a sua ação que caracteriza de follow on.
Um processo contraordenacional promovido por uma autoridade como a AdC que, segundo os seus Estatutos, é uma pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente, em termos orgânicos, funcionais e técnicos, tendo por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos sectores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores e estando sujeita a estritos critérios de legalidade (ver artigo 1.º e 5.º dos ESTATUTOS DA AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18 de Agosto), um processo contraordenacional promovido por uma autoridade como a AdC, dizíamos, está sujeito a um apertado procedimento, que visa, nomeadamente, não apenas garantir a prossecução do interesse público subjacente à tutela das normas da concorrência, como também garantir de forma eficaz as garantias de defesa dos Visados. Por isso, o processo contraordenacional é um processo onde se estabelece uma dialética continua, em que os Visados são chamados para poderem participar na decisão final que lhes venha a ser dirigida, apresentando os seus argumentos, bem como as suas provas.
Com efeito, de acordo com as disposições conjugadas dos artigos 17.º, 24.º, 25.º e 83.º e ss. do RJC, o processo inicia-se com uma fase de inquérito, que encerra, nomeadamente, com a prolação de uma nota de ilicitude, a qual dá inicio à instrução, sendo os Visados daquela notificados para num prazo razoável se pronunciarem por escrito sobre as questões que possam interessar à decisão do processo, sobre as provas produzidas, bem como, sendo o caso, sobre as sanções em que incorrem e para que requeiram as diligências complementares de prova que considerem convenientes.
No final da instrução, pode ser proferida uma decisão final de condenação, como foi o caso, que se torna definitiva caso não seja impugnada judicialmente.
Essa decisão da AdC foi confirmada pelo presente tribunal e pelo Tribunal da Relação numa primeira fase. Deixou de estar confirmada por força de acórdão do Tribunal Constitucional, o que implicou que Relação de Lisboa determinasse a nulidade dos atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica, o que significa que, em princípio, o tribunal de primeira instância terá de reanalisar a prova expugnado da mesma a prova assente em correspondência eletrónica.
Ora, tendo em vista:
- que o ordenamento jurídico, mediante o n.º 1 do artigo 7.º da LPE, estabelece que a declaração pela AdC, através de decisão definitiva, da existência de uma infração ao direito da concorrência constitui presunção inilidível da existência, natureza e âmbito material, subjetivo, temporal e territorial dessa infração, para efeitos da ação de indemnização pelos danos dela resultantes, o que, independentemente da questão da não aplicabilidade ou não do preceito legal a estes autos (por ter cariz substantivo – vide n.º 1 do artigo 24.º da LPE), denuncia a solidez que, para o legislador, implica a prolação de uma decisão pela AdC – as decisões da AdC definitivas passaram a constituir uma presunção inilidível, ou seja, não são suscetíveis de prova em contrário, o que demonstra o valor probatório qualificado que o legislador atribui a estas decisões, servindo de estalão para o que se deve considerar um “indício sério”;
- que essa ratio subjacente à nova lei, implica que, ainda que não seja definitiva, a decisão da AdC implique a conclusão de que existem sérios indícios da prática da infração nela reportada, tanto mais que o processado que precedeu a prolação da decisão foi um processado onde vigorou um robusto princípio do contraditório, sendo a decisão formulada por uma entidade administrativa independente;
- apesar de ter sido colocada em causa, em sede judicial, a validade da prova coligida pela AdC e que sustenta em parte a decisão de condenação, salvo melhor entendimento, tal não invalida as asserções anteriormente expendidas. Com efeito, ainda não existe uma decisão judicial transitada em julgado acerca das consequências, em termos de condenação, que a declaração de invalidade do correio eletrónico apreendido pela AdC no âmbito do processo contraordenacional implicará, pelo que se mantêm os sérios indícios da existência da infração. A invalidade processual de determinados meios de prova, determinada por garantias constitucionais, não equivale, ipso facto, à demonstração da inexistência material do acordo colusório, subsistindo outros elementos indiciários e a convicção técnica expressa pela autoridade especializada (AdC).
Para além disso, ainda que sustentada em prova declarada nula, a decisão da AdC não se tornou inexistente, nem a actividade processual desenvolvida até então se tornou irrelevante. Neste momento, processualmente existe uma decisão condenatória da AdC, a qual não deixou de ter existência processual. Significa que o "fumo do bom direito" (fumus boni iuris) permanece, enquanto o tribunal de 1.ª instância não reavaliar o mérito.
Acresce que, tratando-se de uma medida meramente conservatória, que não implica a revelação imediata de segredos de negócio à contraparte, o juízo de probabilidade quanto à infração deve privilegiar a utilidade da prova, sob pena de se frustrar antecipadamente a eficácia da ação principal.
Em face ao exposto, concluímos que a existência de uma decisão de uma Autoridade de Concorrência, produzida num processo contraordenacional contra um Requerido, movido em contraditório pleno, ainda que não tenha adquirido carácter definitivo, configura uma situação de sério indício da ocorrência de uma infração ao direito da concorrência, para os efeitos do artigo 17.º, n.º 1 da LPE
Dos factos constantes da Decisão da AdC decorre, assim, fortemente indiciado que a Ré MEO, junto com a NOWO, realizaram e implementaram um acordo entre empresas, visando a fixação de preços e a repartição do mercado, no mercado retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand-alone) no território nacional e no mercado retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixas) nas áreas geográficas em que a NOWO dispõe de uma rede de comunicações fixas, com o objeto de restringir, de forma sensível, a concorrência, praticaram, cada uma, uma infração ao disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.”
Mais uma vez se concorda inteiramente com a decisão recorrida.
Com efeito, resulta dos autos que no Proc. nº18/19.0YUSTR-N.L1 mediante sentença datada de 04.07.2022 pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão- Juízo da Concorrência, Regulação e Supervisão - Juiz 3 foi decidido o seguinte:
“Face ao exposto e pelos fundamentos expendidos, decido julgar totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida pela Recorrente MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. contra a decisão da Autoridade da Concorrência (AdC), mantendo essa decisão e, em consequência, decido:
a) Julgar todas as questões prévias e incidentais, nulidades e inconstitucionalidades suscitadas pela Recorrente e que foram concretamente apreciadas por este tribunal improcedentes (exceptuando- se, por isso, todas as questões que se devem considerar de apreciação prejudicada);
b) Declarar que a Recorrente MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., ao realizar e implementar um acordo entre empresas com a NOWO – Communications, S.A., visando a fixação de preços e a repartição do mercado, no mercado retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (standalone) no território nacional e no mercado retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixas) nas áreas geográficas em que a NOWO dispõe de uma rede de comunicações fixas (distritos de Aveiro, Castelo Branco, Évora, Leiria e Setúbal), com o objecto de restringir, de forma sensível, a concorrência, praticou uma infracção ao disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do RJC e nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE;
c) Manter e condenar a Recorrente MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. na coima aplicada de € 84.000.000 (oitenta e quatro milhões de euros), nos termos do disposto no artigo 69.º do RJC;
d) Manter e condenar a Recorrente MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. na sanção acessória, de proceder à publicação, no prazo de 20 dias a contar do trânsito em julgado da Decisão, de um extracto da mesma, a delimitar pela AdC, nos termos e conforme cópia que lhes será comunicada, na II Série do Diário da República e em jornal nacional de expansão nacional, nos termos do disposto no artigo 71.º do RJC.”
Posteriormente, foi proferido acórdão pela Relação de Lisboa de 20.02.2023 que confirmou parcialmente a sentença proferida por aquele tribunal da 1ª instância (data de 04.07.2022), que condenou a Recorrente pela prática de uma infração ao artigo 9.º do Regime Jurídico da Concorrência e ao artigo 101.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, em coima que aquele tribunal superior reduziu para € 70.000.000,00, sem prejuízo da sanção acessória de publicação pela prática da infração;
A Recorrente MEO interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, tendo sido proferida a decisão sumária nº 277/2024, em 24.04.2024, que decidiu julgar “inconstitucional a norma dos artigos 18º/1 c) e 2, 20º/1 e 21º do Novo Regime Jurídico da Concorrência, aprovado pela Lei nº 19/2012, de 8 de Maio, no sentido de admitir o exame, recolha e apreensão e mensagens de correio eletrónico em processo de contraordenação da concorrência, sem despacho judicial prévio, por violação do disposto nos artigos 32º/4 e 34º/1 e 4, este conjugado com o art. 18º/2 todos da Constituição, e em consequência, conceder provimento parcial ao recurso determinando-se a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa para que reforme a decisão em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade agora firmado”.
O acórdão do TC 510/2024, proferido em conferência nos termos do artigo
78.º-A, n.º 3 da LTC, manteve esta decisão.
Na sequência da decisão sumária n.º 277/2024 e do acórdão do TC 510/2024, este Tribunal da Relação reformulou o seu acórdão de 20.02.2023, decidindo, em 19.12.2024, “julgar procedente o recurso e, consequentemente, revogar a decisão impugnada, declarando-se a nulidade dos atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica referenciada nos autos”, decisão que transitou em julgado.
O que implica que, tendo o aludido processo nº18/19.0YUSTR-N.L1 sido devolvido ao Tribunal da 1ª Instância, neste momento aguarda-se a prolação de uma nova sentença que volte a apreciar a impugnação judicial da decisão condenatória da AdC relativamente à aqui Recorrente MEO sem que sejam valorados ou tidos em conta os atos instrutórios de apreensão da correspondência eletrónica referenciada nos autos.
O que significa que, conforme se refere na decisão recorrida, a decisão da AdC subsiste formalmente, ainda que pendente de reapreciação.
Com efeito, o Acórdão desta Relação de 19.12.2024, ao declarar a nulidade dos atos instrutórios de apreensão de correspondência eletrónica e ao revogar a decisão impugnada, não declarou a inexistência da infração nem extinguiu o processo contraordenacional, tendo- se limitado a remeter os autos para o Tribunal de primeira instância para nova apreciação expurgada da prova nula.
Sendo certo que na sentença do TCRS de 04.07.2022, no processo n.º 18/19.0YUSTR-N consta que a “infração mostra-se não apenas confirmada pelas declarações dos Requerentes do Pedido de Dispensa de Coima, como pela abundante prova documental constante dos autos, que se mostra objetiva, pela prova testemunhal e ainda mediante prova por presunção, suportada em critérios de experiência comum e verosimilhança".
O que significa que a infração foi declarada com base em várias fontes probatórias autónomas e não exclusivamente nos e-mails apreendidos cuja nulidade veio a ser declarada.
Pelo que a declaração da nulidade dos atos instrutórios de apreensão de correspondência eletrónica não pode determinar, por si só, a destruição de toda a atividade probatória que se manteve isenta de vícios.
Tal juízo de mérito sobre a subsistência da infração após expurgação só pode ser produzido pelo tribunal de primeira instância competente, quando reapreciar o mérito.
Enquanto esse tribunal não tomar essa decisão, e enquanto não houver decisão final transitada em julgado que declare a inexistência da infração, a Decisão da AdC mantém os efeitos jurídicos próprios e a sua relevância indiciária.
Conforme bem se refere na decisão recorrida, neste momento, processualmente existe uma decisão condenatória da AdC, a qual não deixou de ter existência processual. Significa que o "fumo do bom direito" (fumus boni iuris) permanece, enquanto o tribunal de 1.ª instância não reavaliar o mérito.
“Em face ao exposto, concluímos que a existência de uma decisão de uma Autoridade de Concorrência, produzida num processo contraordenacional contra um Requerido, movido em contraditório pleno, ainda que não tenha adquirido carácter definitivo, configura uma situação de sério indício da ocorrência de uma infração ao direito da concorrência, para os efeitos do artigo 17.º, n.º 1 da LPE
Dos factos constantes da Decisão da AdC decorre, assim, fortemente indiciado que a Ré MEO, junto com a NOWO, realizaram e implementaram um acordo entre empresas, visando a fixação de preços e a repartição do mercado, no mercado retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand-alone) no território nacional e no mercado retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixas) nas áreas geográficas em que a NOWO dispõe de uma rede de comunicações fixas, com o objeto de restringir, de forma sensível, a concorrência, praticaram, cada uma, uma infração ao disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.”
Deste modo, não é minimamente exato o alegado pela Recorrente MEO que “a Decisão da AdC foi formalmente revogada pelo Acórdão do TRL de 19.12.2024, mantido pelo Acórdão do TC n.º 1109/2025, de 26.11.2025.”
Assim não ocorreu, pois o Acórdão desta Relação de 19.12.2024 apenas revogou a sentença da 1ª instância e não a decisão da AdC, como é óbvio.
Conforme se referiu, perante a revogação da sentença proferida pelo Tribunal da 1ª instância, este terá de proferir nova sentença, expurgada da prova que foi declarada nula, relativamente à impugnação judicial que a Recorrente MEO efectuou da decisão da AdC, afigurando-se que a invocação desta questão pela Recorrente MEO assenta no seu referido equívoco de que o Acórdão desta Relação do dia 19.12.2024 teria revogado a decisão da AdC.
Mas assim não foi.
Se dúvidas houvesse de que se mostra verificado o requisito da existência de “indícios sérios” de infração ao direito da concorrência nos presentes autos, conforme bem refere a este propósito a Recorrida Autora a confissão da NOWO em sede de clemência é fonte autónoma e independente de indícios sérios.
Com efeito, importa sempre atentar na confissão prestada pela NOWO em sede de procedimento de clemência (artigo 77.º da Lei da Concorrência).
Como documentado nos Documentos n.º 5, 13 e 14 juntos com a petição inicial, em 25 de setembro de 2018 a NOWO apresentou à AdC um requerimento revelando a sua participação num acordo anticoncorrencial com a MEO e disponibilizando-se para fornecer informações e elementos de prova para obtenção de dispensa de coima.
O regime de clemência do artigo 77.º da Lei da Concorrência pressupõe, por imperativo legal, que a empresa (i) reconheça a sua participação na infração e (ii) colabore ativamente com a investigação fornecendo elementos probatórios.
À NOWO foi aplicada uma coima de € 4.600.000,00, mas foi-lhe concedida dispensa total ao abrigo desse regime.
A confissão da NOWO trata-se, portanto, de uma fonte independente que subsiste validamente como indício sério da infração.
Não sendo despiciendo sublinhar que a sentença do TCRS de 04.07.2022, no processo n.º 18/19.0YUSTR-N (Doc. n.º 13 da PI, p. 134), qualificou expressamente as declarações da NOWO como uma “autêntica declaração de culpa, confessando os factos que a incriminaram”.
E assim, para além da aludida Decisão da AdC, a confissão da NOWO em sede de clemência é uma clara fonte de indícios sérios da prática da infração, tendo inclusivamente a Recorrente NOWO para além de ter reconhecido a sua participação na infração, assumiu a obrigação de colaborar ativamente com a investigação fornecendo elementos probatórios.
O que necessariamente desvaloriza processualmente tudo o por si invocado no presente recurso em sentido oposto a tal obrigação de colaboração ativa.
Mas tal sibi imputet!
Improcedem, assim, necessariamente também nesta parte os recursos intentados pela Ré MEO e pela Recorrente NOWO.
*
VII-5ª Questão do recurso da MEO e 5ª Questão do recurso da Recorrente NOWO
Se a interpretação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE no sentido de os “indícios sérios” se poderem dar por demonstrados com base numa decisão da AdC revogada e inexistente na ordem jurídica, cuja prova essencial foi declarada nula, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP
A Ré MEO suscita a questão supra enunciada na seguinte conclusão da sua alegação de recurso :
“H. A interpretação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE no sentido de os “indícios sérios” se poderem dar por demonstrados com base numa decisão da AdC revogada e inexistente na ordem jurídica, cuja prova essencial foi declarada nula, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP, inconstitucionalidade que se suscita nos termos e para os efeitos do artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da CRP, devendo o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação (artigo 204.º da CRP).”
No mesmo sentido, a Recorrente NOWO invoca o seguinte nas conclusões que se seguem da sua alegação de recurso :
“OO. O Tribunal a quo está igualmente vinculado à proibição de valoração de prova ilícita nos termos do disposto no artigo 32.º, n.º 8, da CRP. A valoração da Decisão da AdC que é feita no Despacho Recorrido é proibida, tendo de ser revogada.
PP. A interpretação que o Tribunal a quo faz do disposto no artigo 17.º, n.º 1 da LPE, no sentido de os indícios sérios de infração ao direito da concorrência se poderem dar por demonstrados pela existência de uma decisão da AdC sustentada em prova inválida, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP, o que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais.
QQ. Deve a sua aplicação ser recusada pelo Tribunal ad quem, tendo em conta o disposto no artigo 204.º da CRP, sendo a presente inconstitucionalidade suscitada nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 70.º e 72.º da Lei do Tribunal Constitucional e na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição, estando o Tribunal ad quem obrigado a delas conhecer.”
A esse respeito, contrapôs a Autora nas suas contra-alegações às alegações das referidas Recorrentes :
A interpretação do artigo 17.º, n.º 1 da LPE adotada pelo Tribunal a quo é plenamente conforme à Constituição, não havendo qualquer violação do artigo 32.º, n.º 8 da CRP. Aliás, e por contraste, a interpretação restritiva proposta pela Recorrente — segundo a qual qualquer decisão da AdC potencialmente afetada por nulidades probatórias do processo contraordenacional seria automaticamente inutilizável para efeitos de medida cautelar de preservação no processo civil — frustraria por completo a finalidade do private enforcement e violaria o princípio da efetividade do direito da União, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da CRP, concluindo pela improcedência da invocação de inconstitucionalidade.
Vejamos.
Antes de mais, importa, mais uma vez, esclarecer um equívoco repetido mais uma vez pelas Recorrentes, constantes das suas conclusões supra transcritas :
Até ao momento, a decisão da AdC não foi revogada e não é inexistente na ordem jurídica, bem como não resulta provado nos autos que os e-mails que foram declarados prova proibida tenha sido prova essencial de tal decisão, não se podendo, por isso, dizer como o faz a Recorrente NOWA que se trate de “uma decisão da AdC sustentada em prova inválida” (sic).
Feitos esses reparos, importa atentar na invocada norma constitucional do artigo 32º, nº8 da CRP, onde se estatui :
“São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.”
Porém, não se vê como possa ser ofendido o preceito constitucional invocado com a interpretação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE sustentada pela decisão recorrida, e bem assim no presente acórdão, no sentido de os “indícios sérios” se poderem dar por demonstrados com base numa decisão da AdC ainda não definitiva e estando dependente de que a sua impugnação judicial seja reapreciada.
Salvo o devido respeito, não se vislumbra em que é que esse sentido normativo do artigo 17º, nº1, da LPE possa contender com a nulidade probatória constitucionalmente afirmada no aludido nº8 do artigo 32º da CRP no sentido de afirmação de se tratar de uma das garantias do processo criminal constantes no aludido artigo 32º.
E assim sendo, em face do exposto, conclui-se pela não inconstitucionalidade do nº1 do artigo 17º da LPE, interpretado no sentido de que uma decisão administrativa condenatória, apesar de ter sido impugnada judicialmente e de a respectiva sentença judicial sido revogada, aguardando-se pela prolação de nova sentença que tenha em conta a nulidade dos atos instrutórios de apreensão de correio eletrónico, declarada por este Tribunal da Relação, pode servir de base para os “indícios sérios” se poderem dar por demonstrados.
Em consequência improcedem, também nesta parte, os recursos interpostos pelas Recorrentes supra referidas.
` *
VIII- 6ª Questão do recurso da MEO, 6ª Questão do recurso da NOWO e 3ª conclusão do Recurso da NOS :
Se a decisão recorrida incorre em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar contra a MEO a conservação de meios de prova (designadamente os pedidos A-4, A-5, A-7, A-8 e A-11) que, pelo seu objeto, conteúdo e vocação funcional, não se destinam à prova da alegada infração, mas sim à base empírica de uma futura peritagem económica de quantificação do alegado dano, extravasando os limites materiais que aquela norma impõe ao exercício deste poder cautelar.
A Ré MEO suscita a questão supra enunciada na seguinte conclusão da sua alegação de recurso :
“I. O Despacho Recorrido incorre em erro de julgamento, por violação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar contra a MEO a conservação de meios de prova (designadamente os pedidos A-4, A-5, A-7, A-8 e A-11) que, pelo seu objeto, conteúdo e vocação funcional — expressamente assumida pela própria Recorrida e pela fundamentação do Tribunal a quo —, não se destinam à prova da alegada infração, mas sim à base empírica de uma futura peritagem económica de quantificação do alegado dano, extravasando os limites materiais que aquela norma impõe ao exercício deste poder cautelar.”
No mesmo sentido, alega a Recorrente NOWO nas conclusões que se seguem, extraídas da sua alegação de recurso :
“ 3.2.3. Os meios de prova cuja preservação se requer só podem servir para demonstrar a infração, o que não acontece com o A-11
ZZ. Nos termos do disposto no artigo 17.º, n.º 1, da LPE, apenas podem ser decretadas medidas provisórias de conservação dos meios de prova que se destinem a provar a "alegada infração". Ora, como resulta do teor do pedido A-11, bem como da respetiva fundamentação, este pedido destina-se à prova do suposto dano sofrido pelos consumidores, e não à prova da infração.
AAA. Nestes termos, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 17.º, n.º 1, da LPE, porquanto decretou uma medida provisória de preservação de meios de prova que não se destina à prova da alegada infração, mas sim à prova de alegados danos. Deve, por conseguinte, o Despacho Recorrido ser revogado, na parte em que deferiu o pedido de preservação de meios de prova dirigido à ora Recorrente e substituído por outro que indefira este pedido.”
Também a Recorrente NOS suscita a questão supra enunciada nas conclusões seguintes da sua alegação de recurso :
“ERRO DE DIREITO: DA IRRELEVÂNCIA DA INFORMAÇÃO CUJA CONSERVAÇÃO SE REQUER PARA PROVA DA ALEGADA INFRAÇÃO AO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
H. O Tribunal a quo incorre em erro de direito na aplicação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, uma vez que a decisão recorrida – apesar de nela se afirmar que existem indícios de infração ao direito da concorrência e que o ónus de demonstração da plausibilidade dos danos foi cumprido –, é omissa quanto à essencialidade dos elementos cuja conservação é requerida que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 12.º, n.º 4, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, da LPE, é um dos pressupostos de cuja
verificação depende o decretamento da medida.
I. A referida essencialidade não se verifica, porquanto os elementos em causa são irrelevantes para prova da alegada infração: (i) o pedido de conservação incide sobre um conjunto de artigos que não se reportam à infração propriamente dita (cfr. artigos 727.º a 847.º da Petição Inicial) e (ii) os elementos requeridos não são particularmente relevantes para a quantificação dos danos decorrentes da infração.”
Contrapôs a Autora, nas suas contra-alegações às alegações de recurso de ambas as referidas Recorrentes, que a Recorrente faz uma leitura completamente literal e descontextualizada da expressão “meios de prova da alegada infração”, ignorando o lugar sistemático da norma em que a mesma insere; que o artigo 17.º, n.º 1, da LPE deve ser interpretado em conjugação com o artigo 12.º da LPE — para o qual o próprio n.º 1 do artigo 17.º, in fine, expressamente remete — e com o artigo 5.º, n.º 1, da Diretiva 2014/104/UE, do qual o regime nacional é transposição; que o artigo 12.º, n.º 1, da LPE refere-se à “ação de indemnização” e não unicamente à “prova da infração”, o n.º 2 da mesma norma alude à “plausibilidade do pedido de indemnização” e o n.º 4 qualifica os meios de prova a apresentar como os que sejam “relevantes para a decisão da causa”; que o legislador pretendeu, pois, abranger na medida de acesso e conservação todos os elementos probatórios relevantes para a procedência do pedido indemnizatório, incluindo a quantificação dos danos; que o artigo 5.º, n.º 1, da Diretiva 2014/104/UE refere-se, por seu turno, a “meios de prova relevantes para fundamentar o seu pedido de indemnização”, numa formulação que abrange toda a prova relevante para a ação de indemnização, sem distinção entre prova da infração e prova do dano; que a interpretação restritiva da Recorrente seria contrária ao princípio da efetividade do direito da União; que em ações follow-on como a presente, em que a infração já está (formalmente) declarada por decisão administrativa a infração não constitui, em rigor, a parte mais exigente do esforço probatório do autor; que o ónus probatório principal recai sobre o nexo de causalidade entre a infração e o dano e sobre a quantificação deste; que a interpretação da Recorrente conduziria a um resultado absurdo: o lesado teria direito a pedir a conservação dos elementos relativos à existência da infração, mas perderia esse direito quanto aos elementos probatórios sobre os danos causados e o seu quantum; que no limite, o lesado poderia obter uma decisão final que reconhecesse a infração, mas tornar-se-ia impossível quantificar os danos por desaparecimento das provas necessárias, que é exatamente o cenário que o artigo 17.º, n.º 1, da LPE quer evitar; que aceitar a tese da Recorrente significaria aceitar que o regime cautelar do artigo 17.º, n.º 1, da LPE é inaplicável (ou só residualmente aplicável) precisamente nos casos em que o regime europeu do private enforcement foi pensado para operar com mais força, isto é, nas ações follow-on, como a presente; que a Recorrente MEO apresenta o seu argumento como se a infração e o dano fossem matérias estanques e independentes do ponto de vista probatório, mas, na lógica do private enforcement da concorrência, infração e dano estão profundamente interligados, particularmente em casos de cartel, em que a presunção legal de dano (artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva; artigo 9.º, n.º 1, da LPE) opera precisamente porque os elementos demonstrativos da infração (acordos, comunicações, preços coordenados) são, eles próprios, indícios diretos do dano causado aos consumidores; que tratando-se de uma infração por objeto, os dados transacionais sobre vendas, preços e descontos servem simultaneamente para:
i) Confirmar a materialização do acordo restritivo (manutenção artificial de preços, ausência de reação concorrencial à entrada da NOWO, etc.);
ii) Documentar a “disciplina de mercado” característica de práticas colusórias;
iii) Permitir o cálculo do sobrepreço (overcharge) e a quantificação do dano.
Pretender separar artificialmente “prova da infração” e “prova dos danos” no contexto de um cartel é ignorar a realidade económica e jurídica das ações de private enforcement e desvirtuar a finalidade do artigo 17.º, n.º 1, da LPE; que a tese da Recorrente ignora assim a natureza interligada e cumulativa da prova em ações de private enforcement da concorrência; que em suma, a interpretação restritiva proposta pela Recorrente é incompatível com a letra, o sistema e a teleologia do regime do private enforcement, e desconforme à Diretiva 2014/104/EU; que o artigo 17.º, n.º 1, da LPE abrange a preservação de prova relevante para a ação de indemnização, incluindo a prova relativa à quantificação do dano e que a jurisprudência do TJUE, que consistentemente vem sublinhando a importância do acesso à prova nas ações de private enforcement, perante a “assimetria de informação” estrutural entre infrator e lesado (vide Acórdãos Pfleiderer, C-360/09, e Donau Chemie, C-536/11); que o Tribunal a quo fundamentou expressamente, na decisão recorrida, a relevância dos dados transacionais para a prova quer da infração, quer da quantificação dos danos, salientando que tais dados permitem (i) “aferir a elasticidade” do mercado, (ii) “calcular o volume” da prática, (iii) “realizar a devida segmentação” (vide página 30 da decisão recorrida), tudo elementos que simultaneamente servem para demonstrar o efeito anticoncorrencial (essencial à prova da infração por objeto, sobretudo quanto aos seus efeitos no mercado), mas também para quantificar o dano; que assim, pretender separar artificialmente “prova da infração” e “prova dos danos” no contexto de um cartel é ignorar a realidade económica e jurídica das ações de private enforcement e desvirtuar a finalidade do artigo 17.º, n.º 1 da LPE e que assim, não se verifica qualquer erro de direito na aplicação do artigo 17.º, n.º 1 da LPE, devendo a invocação ser julgada improcedente.
Vejamos.
*
O invocado nº1 do artigo 17º da LPE estatui que “sempre que haja indícios sérios de infração ao direito da concorrência suscetíveis de causar danos, pode o alegado lesado requerer ao tribunal medidas provisórias urgentes e eficazes que se destinem a preservar meios de prova da alegada infração, com as limitações estabelecidas no presente capítulo.”
As Recorrentes, procedendo a uma manifesta interpretação literal da aludida norma, pretendem que o mecanismo cautelar de preservação dos meios de prova previsto no aludido artº17º, nº1 fique reservado apenas à preservação dos “meios de prova da alegada infração”, sem abranger os meios de prova de alegados danos por considerarem que estes extravasam o âmbito normativo do aludido nº1 do artº17º.
Porém, “a qualificação da conduta como infração por objeto traduz um juízo normativo particularmente intenso acerca da sua perigosidade concorrencial.
O ordenamento jurídico parte do pressuposto de que tais práticas comportam uma elevada probabilidade de afectar negativamente a concorrência, comprometendo mecanismos essenciais do mercado, como a livre formação de preços, a independência do comportamento empresarial, a transparência concorrencial ou a liberdade de escolha dos consumidores.”
“Por conseguinte, a natureza da infração imputada permite concluir que existe uma base racional e objectivamente fundada para admitir a probabilidade de ocorrência de danos concorrenciais e de prejuízos para os consumidores, sendo precisamente essa presunção de perigosidade inerente às infrações por objeto que justifica o tratamento particularmente severo que lhes é reservado pelo Direito da Concorrência.
Nesta conformidade, embora não opere, nesta sede, uma presunção legal automática e irrefragável da existência de dano, não pode deixar de reconhecer-se que as regras da experiência comum, a lógica económica subjacente ao funcionamento dos mercados e a própria experiência acumulada da aplicação do Direito da Concorrência apontam de forma consistente para a aptidão lesiva das práticas de fixação de preços.
“É precisamente por essa razão que, no âmbito da aplicação pública do Direito da Concorrência (public enforcement), estas práticas são qualificadas como infrações por objeto, não sendo necessário demonstrar, em cada caso concreto, a efectiva materialização de efeitos anticoncorrenciais específicos para que a infracção seja considerada verificada. O ordenamento jurídico parte da premissa de que determinadas categorias de comportamentos revelam um potencial lesivo tão elevado e tão frequentemente confirmado pela experiência económica que a sua simples adopção é suficiente para justificar a intervenção sancionatória. Tal não significa que os danos concretos sofridos por determinados lesados estejam automaticamente demonstrados para efeitos indemnizatórios. Significa, contudo, que existe uma forte probabilidade de que práticas desta natureza sejam aptas a afectar negativamente o funcionamento concorrencial do mercado e, consequentemente, a gerar prejuízos para os consumidores, para os adquirentes directos ou indirectos e para os demais intervenientes económicos afectados. Deste modo, ainda que a quantificação exacta dos danos e a demonstração do respectivo nexo causal constituam matérias a apreciar em momento posterior, a natureza da conduta investigada permite, desde já, concluir pela existência de uma probabilidade séria e objectivamente fundada de ocorrência de prejuízos.”
“Com efeito, a apreciação a efectuar no âmbito de uma medida de conservação de prova não exige a demonstração plena, definitiva e exaustiva do prejuízo alegado, nem impõe ao requerente o ónus de proceder, desde já, à sua quantificação rigorosa ou à prova cabal de todos os pressupostos da responsabilidade civil. A natureza instrumental e cautelar da providência determina que o juízo do Tribunal se centre na verificação da existência de elementos objectivos que tornem razoavelmente provável a ocorrência do dano e a sua conexão com a infracção alegada. O que a lei reclama, nesta fase, não é a certeza do prejuízo, mas a existência de um quadro factual e indiciário suficientemente consistente para sustentar a sua verosimilhança.”
“Nestas circunstâncias, não se mostra necessário exigir, para efeitos do decretamento da presente medida, a demonstração exacta da extensão dos prejuízos sofridos ou a determinação precisa do montante dos danos eventualmente indemnizáveis. Tais questões pertencem ao âmbito da instrução e do julgamento da acção principal, onde poderão ser objecto de aprofundamento probatório e de avaliação pericial adequada. Basta, por ora, que exista um indício sério, concreto e objectivamente sustentado da probabilidade de ocorrência do dano. E esse juízo de probabilidade encontra-se suficientemente alicerçado quer na natureza da infração imputada, quer no conteúdo da decisão da Autoridade da Concorrência, quer ainda nas regras da experiência económica associadas às práticas de concertação de preços. Consequentemente, o Tribunal considera demonstrada, com o grau de verosimilhança exigível nesta sede cautelar, a plausibilidade dos prejuízos invocados pela Autora, justificando-se, por isso, a adopção das medidas de conservação de prova requeridas”, (Ac. RL, de 17/06/2026; www.dgsi.jtrl.pt- Proc. nº 16/24.1YQSTR-A.L1-PICRS).
Deste modo, verificando-se uma conexão muito intensa e próxima entre a ocorrência do dano e a infracção alegada, necessariamente que as medidas provisórias urgentes e eficazes que se destinem a preservar meios de prova da alegada infração também abrangem a preservação dos meios de prova dos danos conexionados com a aludida infração, nem se afigurando ser outra a interpretação a fazer ao aludido artigo 17º, nº1.
Com efeito, o aludido nº1 do artº17º não pode ser interpretado separadamente das demais normas da Lei n.º 23/2018, de 05 de Junho e da Diretiva 2014/104/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, que visou transpor.
Desde logo a Lei nº23/2018, também conhecida como Lei do Private Enforcement tem como objectivo regular e garantir o direito a indemnização por infração ao direito da concorrência, sendo essencial para a obtenção de um direito a indemnização a prova dos danos causados pela infração ao direito da concorrência.
Nessa mesma linha, estatui o nº1 do artº1º da aludida Lei que “a presente lei estabelece regras relativas a pedidos de indemnização por infração ao direito da concorrência”, que necessariamente implicam a prova dos danos sofridos com tal infração.
Acresce que nos termos da alínea o) do artº2º da aludida Lei estabelece que «Meios de prova», são “todos os tipos de provas legalmente admissíveis em ações de indemnização, incluindo documentos e outros objetos que contenham informações, independentemente do suporte em que essas informações sejam armazenadas”, não distinguindo meios da prova da infração dos meios de prova dos danos ou prejuízos, esclarecendo o nº2 do artº12º da aludida Lei que os meios de prova no âmbito da ação de indemnização são os “meios de prova razoavelmente disponíveis e suficientes para corroborar a plausibilidade do pedido de indemnização”, inclindo os meios de prova da infração e os meios de prova dos danos com ela conexos.
O que necessariamente implica que apesar do nº1 do aludido artº17º apenas referir “meios de prova da alegada infração”, não exclui, antes pelo contrário, admite, também meios de prova relativos aos danos e prejuízos que estejam conexos com essa infração.
Tal interpretação é a única que tem em atenção que “o direito, garantido pelo direito da União, à reparação de danos causados por infração ao direito da concorrência da União e ao direito da concorrência nacional requer que cada Estado-Membro tenha regras processuais para assegurar o exercício efetivo desse direito. A necessidade de mecanismos de impugnação judicial efetivos decorre igualmente do direito a uma proteção judicial efetiva estabelecido no artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, do Tratado da União Europeia (TUE) e no artigo 47.o, primeiro parágrafo, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Os Estados-Membros deverão assegurar proteção judicial efetiva nos domínios abrangidos pelo direito da União”, (Considerando 4 da DIRETIVA 2014/104/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 26 de novembro de 2014).
Caso contrário, ficaria posto em causa o princípio da efetividade que rege nesta matéria do private enforcement nos termos do artigo 4º da DIRETIVA 2014/104/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 26 de novembro de 2014.
Acresce que “os elementos de prova são importantes para intentar uma ação de indemnização por infração ao direito da concorrência da União ou nacional. No entanto, uma vez que a litigância no domínio do direito da concorrência da União se caracteriza por uma assimetria da informação, convém assegurar que os demandantes tenham o direito de obter a divulgação dos elementos de prova relevantes para o seu pedido, sem necessidade de especificarem elementos de prova individuais. A fim de assegurar a igualdade de condições, esses meios também deverão estar disponíveis aos demandados em ações de indemnização, de modo a que estes possam requerer a divulgação dos elementos de prova por esses demandantes. Os tribunais nacionais deverão poder ordenar a divulgação de elementos de prova por terceiros, incluindo autoridades públicas. No caso de o tribunal nacional pretender ordenar a divulgação de elementos de prova pela Comissão, aplica-se o princípio da cooperação leal entre a União e os Estados-Membros, consagrado no artigo 4. o , n. o n. o 3, do TUE, e o artigo 15. o , n. o 1, do Regulamento (CE) 1/2003 no que respeita aos pedidos de informação. Caso os tribunais nacionais ordenem às autoridades públicas que divulguem elementos de prova, aplicam-se os princípios da cooperação judiciária e administrativa nos termos do direito da União ou nacional”, (Considerando 15 da DIRETIVA 2014/104/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 26 de novembro de 2014).
Deste modo, e contrariamente ao sustentado pelas Recorrentes MEO e NOWO, a decisão recorrida não incorreu em qualquer erro de julgamento, nem violou o disposto no artigo 17.º, n.º 1, da LPE, ao decretar contra a MEO a conservação de meios de prova (designadamente os pedidos A-4, A-5, A-7, A-8 e A-11), improcedendo, consequentemente também nesta parte os recursos interpostos pela Ré MEO, pela NOWO e pela NOS.
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IX-7ª Questão do Recurso da Ré MEO e 12ª Questão da Recorrente NOWO
Se a decisão recorrida incorre ainda em erro de julgamento, por violação do artigo 12.º, n.ºs 4, 5 e 7, da LPE, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, in fine, da LPE, ao não efetuar o juízo de proporcionalidade legalmente exigido nem fixar quaisquer medidas concretas de proteção da confidencialidade quanto a elementos da MEO que constituem segredo de negócio (na aceção do artigo 313.º do CPI e do Considerando 14 da Diretiva (UE) 2016/943) e ao tratar de forma desigual situações identicamente sensíveis (impondo à MEO a conservação das variáveis 14 e 15 do pedido A-11 que recusou às terceiras NOWO e NOS por considerá-la “devassa desproporcional”), em violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.
A Ré MEO suscita a questão supra enunciada na seguinte conclusão da sua alegação de recurso :
“J. Sem prejuízo da nulidade referida supra, o Despacho Recorrido incorre ainda em erro de julgamento, por violação do artigo 12.º, n.ºs 4, 5 e 7, da LPE, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, in fine, da LPE, ao não efetuar o juízo de proporcionalidade legalmente exigido nem fixar quaisquer medidas concretas de proteção da confidencialidade quanto a elementos da MEO que constituem segredo de negócio (na aceção do artigo 313.º do CPI e do Considerando 14 da Diretiva (UE) 2016/943) e ao tratar de forma desigual situações identicamente sensíveis (impondo à MEO a conservação das variáveis 14 e 15 do pedido A-11 que recusou às terceiras NOWO e NOS por considerá-la “devassa desproporcional”), em violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.”
Por sua vez, em sentido idêntico, alega a Recorrente NOWO nas seguintes conclusões da sua alegação de recurso :
“3.2.9. O Despacho Recorrido erra quando considera que o requisito da proporcionalidade está cumprido
CCCC. Nos termos do artigo 12.º, n.º 4 da LPE (aplicável por remissão do artigo 17.º, n.º 1, parte final), o Tribunal deverá sempre realizar um juízo de proporcionalidade/ponderação perante um pedido de conservação de documentos.
DDDD. O Tribunal a quo não toma em devida consideração os requisitos presentes no artigo 12.º, n.º 5 da LPE.
3.2.9.1. O pedido A-11 não cumpre o disposto nas alíneas a) a c) do nº 5 do artigo 12.º da LPE
EEEE. O pedido da Autora está fundamentado em termos manifestamente deficientes, não demonstrando (i) os indícios sérios de infração ao direito da concorrência, (ii) a sua suscetibilidade para causar danos, (iii) os concretos documentos que a Autora pretende ter acesso, (iv) os factos que pretende ver provados, (v) a relevância dos documentos, assim como (vi) a prevalência dos seus direitos e o carácter proporcionado do peticionado.
FFFF. Há também uma desproporção do pedido face: (i) à suficiência dos meios de prova existentes nos autos; (ii) à extensão do que foi pedido; (iii) à sua pouca relevância; e (iv) aos custos elevados para a NOWO associados à análise da documentação. Este pedido tem carácter exploratório/prospetivo: a Autora não visa provar factos específicos (intuito probatório), mas sim reunir factos/fundamentos de ação e/ou de prova que desconhece (intuito exploratório).
GGGG. Se as medidas destinadas a proteger as informações confidenciais não forem suficientes, deve o pedido de preservação de meios de prova ser rejeitado.
3.2.9.2. A conservação de documentos decidida pelo Tribunal a quo significa uma ingerência desproporcionada nos direitos fundamentais da NOWO
HHHH. Os pedidos de apresentação/conservação de meios de prova representam uma ingerência nos direitos fundamentais da NOWO, pelo que é necessário aferir da sua proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O pedido A-11 não cumpre com este teste, dada, inter alia, a sua extensão arbitrária, inexistente ou duvidosa relevância, insuficiente fundamentação fáctica e carácter indeterminado, e por pressupor uma conservação indiscriminada de documentos e informação, cuja identificação e recolha comporta um esforço desproporcionada e custos muitíssimo significativos.
IIII. O deferimento do pedido A-11 redundaria na imposição de custos/esforços arbitrários, excessivos e desproporcionados, materialmente lesivos de direitos e interesses das NOWO, que, numa lógica de ponderação/colisão de interesses, muito simplesmente, a satisfação dos interesses da Autora não justifica.
3.2.9.3. A análise do Tribunal a quo quanto ao requisito da proporcionalidade é insuficiente
JJJJ. A análise levada a cabo pelo Tribunal a quo quanto ao requisito da proporcionalidade é insuficiente.
KKKK. A Autora não demonstrou a necessidade do nível de desagregação da
documentação/informação que peticiona. Não é alegado pela Autora, nem referido pelo
Tribunal a quo, em que medida é que as várias categorias de informação identificadas são adequadas e necessárias para “a produção de um relatório económico de quantificação de danos fundado em dados detalhados sobre o mercado”. Tendo em conta a inexistente relevância do pedido, dever-se-á concluir que não estão verificados os requisitos da adequação e necessidade para a realização do fim pretendido, nem o requisito da proporcionalidade em sentido estrito.
LLLL. É evidente a incoerência entre os fundamentos invocados pela Autora para, por um lado, requerer a preservação de documentos na presente ação de modo a construir a situação que existiria no mercado revelante sem infração; e, por outro lado, intentar uma ação de indemnização contra a NOWO com base na alegada prática da mesma infração que é imputada à Ré.
MMMM. A informação que a Autora requer é confidencial e contém dados internos da NOWO relativos ao seu negócio, que são extremamente sensíveis e que se encontram protegidos por consubstanciarem segredo de negócio e comercial (no CPI e na CRP, constituindo a sua divulgação uma intromissão na vida privada da NOWO). A divulgação desta informação, atenta a sua natureza, certamente geraria uma transparência no mercado não desejável, sendo apta a distorcer a concorrência. A informação deferida contém também dados pessoais, inter alia relativos aos clientes da NOWO, pelo que a NOWO se encontra legalmente impedida de os divulgar.
NNNN. A Autora pode obter informações sucedâneas através de bases públicas, nomeadamente através dos dados divulgados pela ANACOM. Estando em causa documentação/informação que a Autora pode obter por si, sem dificuldade séria ou atendível, é manifestamente desproporcionado estar a impor à NOWO a apresentação/conservação de informação altamente confidencial.
3.2.9.4. O Tribunal a quo apresenta um raciocínio omissivo (e, nessa medida, incoerente) quanto à tutela da confidencialidade dos dados da NOWO
OOOO. O Despacho Recorrido é totalmente omisso no que respeita à ponderação da confidencialidade das informações constantes das variáveis 1 a 13 do pedido A-11. Esta omissão já foi censurada jurisprudencialmente num caso paralelo.
PPPP. O Tribunal a quo reconhece que a tutela dos segredos de negócio constitui uma limitação à imposição de medidas de preservação de documentos relativamente às variáveis 14 e 15 do pedido A-11, mas não quanto às restantes variáveis cuja preservação foi ordenada – sendo as variáveis 1 a 13 igualmente reveladoras de informação estratégica e confidencial das operações da NOWO. O raciocínio adotado pelo Tribunal a quo para considerar desproporcionada a preservação de documentos que contenham as variáveis 14 e 15 deve ser igualmente estendido às restantes variáveis cuja preservação foi ordenada.
QQQQ. Tendo em consideração que a Autora requer documentação por referência a um período que ultrapassa o período da infração como conhecida pela AdC, não há razão (sendo, por isso, desproporcionado) para que este pedido seja deferido.
RRRR. O Despacho Recorrido, quanto ao deferimento da preservação quanto às variáveis 1 a 13 do pedido A-11, viola o requisito da proporcionalidade inscrito no artigo 12.º da LPE, e na CRP, devendo, por isso, ser revogado e substituído por outro que dê este requisito por não demonstrado.”
Respondeu a Autora, a este propósito, nas suas contra-alegações apresentadas na sequência das alegações de recurso das referidas Recorrentes :
A premissa fundamental de que percorre toda a fundamentação da Decisão Recorrida quanto à confidencialidade — e que a Recorrente nunca consegue refutar substancialmente — é a seguinte: a ordem de conservação não implica divulgação dos dados a terceiros nem acesso da Recorrida aos mesmos; que os dados permanecem integralmente sob o controlo da própria Recorrente, nos seus sistemas internos; como expressamente afirma o Tribunal a quo na p. 25 da Decisão Recorrida: “o simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de
acesso”; que a confidencialidade — entendida como ausência de acesso de terceiros à informação — apenas se materializa, em rigor, no momento da junção dos documentos aos autos; que enquanto os dados permanecerem nos sistemas da Recorrente, não há, por definição, qualquer divulgação a terceiros nem qualquer perda de exclusividade económica; que a Recorrente continua a deter os mesmos dados que sempre deteve, com os mesmos níveis de proteção que sempre tiveram; que a medida ordenada é, na sua essência, um simples legal hold sobre dados pré-existentes; que mais “ónus mínimo” do que isto seria difícil de conceber: o Tribunal a quo limitou-se a impedir a eliminação ou sobrescrita de dados que já existem nos sistemas da Recorrente, sem exigir extração, segregação, classificação, tratamento, conversão para qualquer formato ou produção de qualquer documento ex novo; que esta distinção entre conservação e junção/divulgação é absolutamente decisiva e a Recorrente, em vez de a refutar, oferece argumentos que, essencialmente, dizem respeito à eventual junção futura e não à conservação em si; acresce que a Recorrente argumenta que a Decisão Recorrida não fixou medidas concretas de proteção da confidencialidade; mas enquanto não há junção, não há propriamente confidencialidade a proteger, há apenas dados a conservar nos sistemas da própria Recorrente; que quando, e se, a Recorrida vier a requerer o acesso aos dados conservados , e se o Tribunal a quo vier a deferir tal acesso, será nesse momento, e só nesse, que se aplicarão os mecanismos de proteção previstos no artigo 12.º, n.º 7, da LPE; que a fixação prévia destes mecanismos, antes mesmo de a junção ser requerida ou apreciada, seria não apenas prematura, mas tecnicamente desadequada, já que cada caso de junção tem características próprias que determinam a medida de proteção mais adequada; que o artigo 12.º, n.º 7, da LPE oferece uma “caixa de ferramentas” que o tribunal seleciona em função das circunstâncias concretas da junção e não um conjunto de medidas a fixar em abstrato no momento da conservação; que a própria Recorrida, no seu requerimento probatório (cf. parte introdutória do ponto D), explicitamente “requer que os mesmos sejam juntos ao processo de modo que seja assegurada a respetiva confidencialidade, restringindo-se o acesso aos mesmos às partes, aos seus mandatários forenses e a peritos sujeitos a obrigação de confidencialidade, sendo incluídos num apenso confidencial ou facultados através de suporte técnico ou mediante outra solução que o Tribunal doutamente entenda adequada, nos termos do artigo 12.º (7) da LPE”; que a salvaguarda futura está, portanto, expressamente requerida e a sua aplicação concreta, no momento adequado, é matéria que cabe ao Tribunal a quo na fase ulterior do process; que a Recorrente MEO invoca o Acórdão do TRL de 10.03.2023 (proc. n.º 20/20.9YQSTR-A.L1) como suporte para a tese da nulidade por omissão, mas a situação naquele caso era distinta da que se aprecia nos presentes autos; que naquele caso, o Tribunal a quo aparentemente nada havia dito sobre a confidencialidade— nem identificou, nem ponderou, nem tratou a matéria; que aqui, pelo contrário, a Decisão Recorrida tratou expressamente da matéria, identificou a tensão entre a tutela jurisdicional efetiva e o segredo comercial, e fundamentou a sua resolução com o argumento de que a conservação não é, por si, divulgação; que neste âmbito, a Recorrente MEO dedica especial atenção ao que considera ser a incoerência interna da Decisão Recorrida ao impor à MEO a conservação das variáveis 14 e 15 do A-11 (custos e margens), recusando-a, no entanto, quanto às terceiras NOWO e NOS por considerar que constituiria “devassa desproporcional” e que “a utilidade marginal destes
dados de terceiros para o cenário contrafactual não sobreleva o direito destas empresas à
confidencialidade estratégica das suas operações”; que não há incoerência alguma, já que o critério diferenciador empregue pelo Tribunal a quo é claro, transparente e juridicamente correto uma vez que assenta na posição substantiva de cada operador no litígio; para a MEO —uma das cartelistas principais, a quem a AdC aplicou coima de €
84.000.000,00 e em cuja esfera reside a estrutura de custos cuja análise é central para o cálculo do sobrepreço causado aos consumidores — a preservação das variáveis 14 e 15 é proporcional; para terceiras deste processo (NOWO, na vertente em que tem dados como operadora; NOS), as variáveis 14 e 15 têm utilidade probatória menor (são úteis, mas como elemento de comparação) e não justificam a intrusão na confidencialidade estratégica de empresas não Rés neste processo; que a diferenciação está, aliás, expressamente fundamentada na Decisão Recorrida (p. 39), constituindo a expressão mais nítida do teste de proporcionalidade exigido pelo artigo 12.º, n.º 5, da LPE, e pelo artigo 5.º, n.º 3, da Diretiva 2014/104/EU, uma vez que o tribunal pondera a relevância probatória dos elementos requeridos contra os interesses legítimos dos detentores da prova e ajusta a medida em função da posição de cada um; que a MEO, sendo cartelista (deste processo), suporta uma intrusão maior, as terceiras, na medida em que são alheias à conduta imputada, suportam uma intrusão menor; que a tese implícita no recurso da Recorrente — segundo a qual deveria ser tratada com a mesma deferência que terceiros alheios à conduta imputada — é, em si mesma, incompatível com a ratio do regime do private enforcement; que o regime europeu e nacional do private enforcement assenta numa lógica clara: quem causou o dano deve fornecer os meios para que esse dano seja quantificado; que a MEO, sendo uma das cartelistas, é precisamente uma das entidades em cuja esfera reside a informação central para a quantificação do sobrepreço, pelo que permitir-lhe escudar-se atrás da confidencialidade estratégica para evitar a preservação destes dados equivaleria a permitir-lhe destruir a prova do seu próprio ilícito, o que é uma solução absolutamente incompatível com a tutela jurisdicional efetiva dos consumidores; que na verdade, a tese da Recorrente — segundo a qual a medida de preservação deveria ser indeferida por causa da confidencialidade — significa, na prática, conferir ao detentor da prova um direito absoluto de a destruir, antecipando-se a qualquer apreciação do tribunal sobre a junção, tese que é inaceitável porque equivale a esvaziar por completo o regime do private enforcement, transformando o direito a indemnização num direito puramente teórico, dependente da boa vontade dos detentores da prova; que a Recorrente MEO sustenta que a Decisão Recorrida não terá ponderado os custos operacionais do cumprimento (artigo 12.º, n.º 5, alínea b), da LPE) e os potenciais conflitos com obrigações de minimização de dados pessoais decorrentes do RGPD; que no que diz respeito aos custos operacionais, a Recorrente não concretiza nem prova qualquer custo específico, limita-se a formular alegações genéricas sobre “identificação e mapeamento”, “reconfiguração de ciclos automáticos”, “adaptação de sistemas de backup” e “criação de ambientes de isolamento”, sem identificar concretamente: i) Quais os sistemas em causa; ii) Qual o volume real de dados; iii) Qual o custo unitário ou total da operação; iv) Por que motivo uma simples medida de conservação passiva (legal hold) — medida absolutamente standard em qualquer empresa de média ou grande dimensão — implicaria os custos invocados; que a insuficiência da alegação da Recorrente MWO sobre a matéria não é colmatável por mera referência a custos significativos ou semelhantes, sem qualquer estimativa, cálculo ou metodologia; que pelo contrário, a obrigação imposta — não destruir nem sobrescrever dados que já existem — é, no plano técnico, das menos onerosas que se podem imaginar, pois equivale, na sua essência, à interrupção dos ciclos automáticos de eliminação não exige construção ex novo, não exige migração de dados, não exige tratamento adicional; que quanto ao RGPD, a invocação como obstáculo à medida é juridicamente desprovida de fundamento, já que o artigo 17.º, n.º 3, alínea b), do RGPD dispõe expressamente que o direito ao apagamento não se aplica quando o tratamento for necessário “ao cumprimento de uma obrigação legal que exija o tratamento prevista pelo direito da União ou de um Estado-Membro”; que uma ordem judicial proferida ao abrigo do artigo 17.º, n.º 1, da LPE constitui, manifestamente, tal obrigação legal; que
igualmente, o artigo 6.º, n.º 1, alínea c), do RGPD legitima o tratamento “necessário para o cumprimento de uma obrigação jurídica a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito”, o que é o caso da ordem de conservação ora em apreço; que o RGPD não é, nem pode ser, um instrumento de fuga ao cumprimento de ordens judiciais; que a Decisão Recorrida (p. 39) é expressa ao esclarecer: “as entidades não estão obrigadas a preparar 'ex novo' os ficheiros '.csv' ou '.txt' requeridos, devendo apenas assegurar que os dados brutos permanecem conservados nos seus sistemas de informação”, o que esvazia de sentido a argumentação da Recorrente sobre custos de implementação; que importa ainda referir que boa parte dos elementos cuja conservação foi ordenada não constituem, sequer, segredos de negócio em sentido técnico, isto é, na aceção do artigo 313.º do CPI e do Considerando 14 da Diretiva (UE) 2016/943; que o segredo de negócio exige cumulativamente que a informação (i) seja secreta, (ii) tenha valor comercial precisamente em virtude de ser secreta, e (iii) seja objeto de medidas razoáveis de proteção pelo seu detentor; que não é qualquer informação interna que se qualifica como segredo, exige-se uma especificidade que a Recorrente não fundamenta no seu recurso; que as variáveis 1 a 13 do A-11 são, em larga medida, registos contabilísticos e de gestão comercial (preços, datas, quantidades, descontos, identificação por código postal), e não fórmulas, know-how, estratégias específicas ou metodologias proprietárias; que estes dados, na sua materialidade transacional, não têm o carácter de exclusividade económica que o segredo de negócio pressupõe; que mesmo quanto às variáveis 14 e 15 (custos e margens) — que poderão, em parte, ter natureza estratégica mais sensível — a fundamentação da Decisão Recorrida quanto à MEO assume essa sensibilidade e justifica-a pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva dos consumidores, em ponderação proporcional dos interesses em presença; que em suma, a Decisão Recorrida não padece nem de omissão de pronúncia, nem de erro de julgamento, na apreciação da confidencialidade e da proporcionalidade. Pelo contrário, a sua apreciação é rigorosa, ao distinguir o tratamento da MEO (cartelista e Ré neste processo) e das terceiras (a este processo), e ao remeter a fixação concreta das medidas de proteção do artigo 12.º, n.º 7, da LPE para o momento processualmente próprio, concluindo que em consequência de tudo o exposto, deve o recurso interposto pela Ré MEO improceder integralmente.
Mais invoca a Autora que a Recorrente NOWO sustenta que a sua posição como “terceira”, conjugada com a alegada confidencialidade dos dados em causa, torna desproporcional a medida nos termos do artigo 12.º, n.º 5, alíneas b) e c) da LPE; que a posição da Recorrente NOWO como “terceira” é, no presente caso, ficcional: a NOWO foi parte no cartel declarado pela AdC, foi condenada em coima de € 4.600.000,00 (com dispensa por colaboração), e confessou no contexto do regime de clemência a sua participação na infração; que a NOWO não é, pois, uma terceira no sentido relevante do artigo 12.º, n.º 5 da LPE — esse preceito visa proteger entidades alheias à matéria controvertida, não cartelistas que apenas escapam à condição formal de "Ré" por opção tática da Autora (que, como vimos, intentou paralelamente uma ação contra a NOWO no processo n.º 7/23.0YQSTR); que a circunstância de a NOWO não figurar formalmente como Ré no processo n.º 15/23.0YQSTR não a transforma em terceira material nesta matéria; que a NOWO é, em substância, parte material do litígio, e a sua proteção como “terceira” formal apenas deve operar no estritamente necessário para acautelar a sua posição processual neste processo concreto, sem desvirtuar a sua condição material de cartelista confessa; que à luz da finalidade do private enforcement, que é assegurar o direito a indemnização dos consumidores lesados pelas práticas anticoncorrenciais, o cartelista tem um dever reforçado de colaboração com a justiça, no sentido de assegurar a efetiva reparação dos danos por si causados. Pretender que um cartelista como a NOWO beneficie de proteção reforçada na conservação de prova, por contraponto à empresa não cartelizada, equivale a premiar quem cometeu a infração com uma proteção contra a quantificação dos seus efeitos; que a própria circunstância de a NOWO ter beneficiado do regime de clemência sublinha que o seu dever de colaboração com a investigação e a quantificação dos danos é, no mínimo, equiparável ao da Ré formal (MEO), e não inferior; que a medida ora em causa não implica a divulgação de qualquer informação a terceiros: trata-se apenas da preservação dos dados nos sistemas internos da Recorrente; que a confidencialidade só verdadeiramente se materializa no momento da junção, e não da preservação; que para esse momento posterior, o regime do artigo 12.º, n.º 7 da LPE oferece todos os mecanismos necessários de proteção; que os dados transacionais em causa (variáveis 1 a 13) não constituem, na sua grande maioria e em si mesmos, segredos de negócio em sentido técnico: são registos contabilísticos e de gestão comercial, e não know-how, fórmulas ou estratégias que justifiquem proteção autónoma. Ao contrário do que sucede com as variáveis 14 e 15 (custos e margens), precisamente as que o Tribunal a quo corretamente excluiu da medida; que acresce que a Recorrente não cumpre o ónus de fundamentação que o regime impõe a quem invoca segredo de negócio, limitando-se a generalizações, sem identificar concretamente que informações específicas seriam confidenciais e por que motivo; que o segredo de negócio exige cumulativamente que a informação (i) seja secreta, (ii) tenha valor comercial precisamente em virtude de ser secreta, e (iii) seja objeto de medidas razoáveis de proteção pelo seu detentor; que não é qualquer informação interna que se qualifica como segredo, exige-se uma especificidade que a Recorrente não fundamenta no seu recurso; que por outro lado, o argumento da Recorrente de que o acesso à “informação em causa geraria uma transparência no mercado não desejável, sendo apta a distorcer a concorrência” é particularmente curioso: a NOWO pretende, a coberto deste argumento, opor-se a uma medida que visa precisamente reparar uma distorção concorrencial efetivamente verificada decorrente do cartel entre ela própria e a MEO; que como expressamente refere o considerando 18 da Diretiva 2014/104/UE: “Embora os elementos de prova relevantes que contenham segredos comerciais ou outras informações confidenciais devam, em princípio, ser acessíveis em ações de indemnização, essas informações devem ser protegidas de forma apropriada”; que isto significa que a proteção do segredo deve ser conjugada com o direito de acesso, mas não constitui um veto absoluto a esse acesso; que a tese da Recorrente NOWO — segundo a qual a medida de preservação deveria ser indeferida por causa da confidencialidade — significa, na prática, conferir ao detentor da prova um direito absoluto de a destruir, antecipando-se a qualquer apreciação do tribunal sobre a junção; que esta tese é inaceitável porque equivale a esvaziar por completo o regime do private enforcement, transformando o direito a indemnização num direito puramente teórico, dependente da boa vontade dos detentores da prova, e neste caso, do próprio cartelista, concluindo que a invocação dos segredos de negócio e da confidencialidade não constitui fundamento para a revogação ou modificação da medida de conservação ora em apreço, devendo a objeção da Recorrente NOWO ser julgada improcedente.
A este propósito, consta o seguinte na decisão recorrida :
Relativamente à Refª A-4 (Documento(s) interno(s) da Ré de que resulte, para cada ano desde 2016 – entrada no mercado da NOWO –, a proporção, dos clientes que transitaram para a NOWO, subscrevendo os seus serviços de comunicações móveis stand alone e os serviços de telecomunicações oferecidos em pacotes, diferenciando por tipo de serviço e por segmento de clientela) “a eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência. O simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.
Tendo em vista que os factos que se pretendem provar são relevantes para a boa decisão da causa e que pedido cumpre com o requisito da concretude, não se vislumbrando de que outra forma poderia a Autora identificar os elementos em causa, visto a assimetria de informação entre ela e a Ré, cumprindo ainda o princípio da proporcionalidade, não pressupondo pesquisas indiscriminadas de informação, o pedido deverá ser deferido.”
Relativamente à Refª A-6 (Custos atuais e históricos da Ré, desde 2016 até ao presente, assim como custos operacionais, incluindo acesso grossista e manutenção da rede fixa, e bem assim documentos contabilísticos ou documentos internos em que se justifiquem e determinem os preços fixados nos serviços stand alone e em pacotes):
“A presente ordem de conservação não implica, nesta fase, a junção imediata aos autos ou o acesso da Autora aos referidos documentos, salvaguardando-se, por ora, o segredo de negócio. Visa-se, tão-somente, garantir a integridade da prova necessária para uma futura perícia económica independente, indispensável à quantificação de eventuais danos.”
Quanto à Refª A-7 (Faturas ou documentos internos (e.g. tabelas) da Ré com tratamento sumário da evolução do número de subscritores dos serviços de comunicações móveis stand alone e dos oferecidos em pacotes, desde 2016 até ao presente): “A eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência. O simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.”
Relativamente a A-8 (Documentos internos (e.g. tabelas) com tratamento sumário do volume de negócios total da Ré, de 2016 a 2022, e sua repartição por diferentes tipos de fontes, pelo menos por receitas de subscrições de serviços de comunicações móveis stand alone e em pacote e Documentos internos (e.g. tabelas) com tratamento sumário do volumes de negócios totais e volumes de negócios na venda retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (stand alone) no território nacional e na venda retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixos) “A eventual natureza confidencial da informação não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré, sob pena de se criar uma zona de total imunidade judicial para as infrações ao Direito da Concorrência. O simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.”
Quanto à Ref.ª A-9 (Atas do Conselho de Administração da Ré de 2017 a 2019 em que constem referências a NOWO, MVNO e/ou ao lançamento de ofertas de serviços de telecomunicações):
“O Tribunal considera que a prova da intenção estratégica e da eventual coordenação de mercado é central para a procedência da ação. Todavia, a salvaguarda do segredo de negócio impõe uma restrição ao objeto da medida, porque pedir todas as atas de um Conselho de Administração durante três anos é uma medida muito intrusiva. As referidas atas contêm segredos estratégicos, fusões, aquisições e dados salariais que nada têm a ver com o processo.
Pelo exposto, deve ser deferida a conservação, mas circunscrita aos extratos das atas ou documentos anexos às mesmas que versem especificamente sobre:
- A estratégia de resposta comercial direta às ofertas da concorrente Nowo;
- Deliberações sobre acordos de partilha de rede ou de roaming grossista (MVNO) com a referida concorrente;
- Orientações sobre a manutenção de preços face à entrada de novos operadores no mercado.”
Relativamente à Ref.ª A-11 Documentos requeridos pelos economistas autores do Relatório Económico Preliminar, em poder da Ré, da NOWO, da Vodafone e da NOS – cfr. Doc. 20, secção 7 (Relativamente ao período de tempo relevante, documento preparado ex novo para este efeito com dados estruturados suficientes para mostrar, para cada venda de serviço móvel ou venda de pacote de serviços efetuada pela empresa aos clientes, as categorias de informação abaixo indicadas, e informação suficiente para compreender todos os campos de dados, códigos ou outros campos da fatura :
“Assim, deve ser determinado que a Ré, a Nowo e a NOS procedam à preservação das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos.
Quanto aos dados de custos e margens (pontos 14 e 15 do requerimento), o Tribunal decide de forma distinta consoante o destinatário da medida:
Sendo a Ré a entidade a quem é imputada a prática anticoncorrencial, a preservação da sua estrutura de custos é indispensável para a futura peritagem sobre a razoabilidade dos preços praticados e para a aferição do nexo de causalidade entre o alegado acordo e o dano. A intrusão no seu segredo de negócio é, neste caso, justificada pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva dos consumidores.
Já em relação às duas empresas terceiras, considera-se, nesta fase embrionária do processo, que exigir a entidades alheias à lide a preservação (e futura revelação) da sua estrutura detalhada de custos e margens de fabrico constitui uma devassa desproporcional. A utilidade marginal destes dados de terceiros para o cenário contrafactual não sobreleva o direito destas empresas à confidencialidade estratégica das suas operações, podendo a análise comparativa do mercado ser realizada, com rigor suficiente, através dos dados de faturação e volumes de negócios já deferidos.
Clarifica-se que as entidades não estão obrigadas a preparar “ex novo” os ficheiros “.csv” ou “.txt” requeridos, devendo apenas assegurar que os dados brutos permanecem conservados nos seus sistemas de informação.”
Aqui chegados, fácil é constatar a falta de razão da Recorrente MEO nesta questão do presente recurso por si suscitada, pois conforme resulta da claramente da decisão recorrida a eventual natureza confidencial da informação ou o facto de conter um segredo de negócio não constituem fundamentos legítimos para o indeferimento da medida pretendida, porque não está em causa a junção de documentos nos autos, por ora, mas apenas a sua conservação pela Ré e o simples ato de conservar (impedir a destruição) não causa qualquer prejuízo comercial à Ré, uma vez que os dados permanecem sob o seu controlo até que o Tribunal decida as condições de acesso.
O que necessariamente implica a desnecessidade de fixar quaisquer medidas concretas de protecção da confidencialidade quanto a documentos e elementos da Ré que constituam segredo de negócio.
Nem se vislumbra qualquer desproporção na determinação da conservação por parte da Ré, uma das maiores empresas nacionais (facto notório, de conhecimento geral- cfr. artº412º, nº1, do CPC) dos elementos e documentos determinados pela sentença recorrida, nos termos em que o fez.
Relativamente ao invocado tratamento de forma desigual decorrente da imposição à MEO da conservação das variáveis 14 e 15 do pedido A-11 que recusou às terceiras NOWO e NOS, a sentença recorrida fundamenta devidamente tal diferença de tratamento, não se tratando assim de qualquer decisão arbitrária e como tal desigual (recorde-se que o princípio da igualdade implica tratar de forma desigual o que é desigual, como é o caso).
Com efeito, recorde-se que na decisão recorrida foi considerado, a esse propósito, que “sendo a Ré a entidade a quem é imputada a prática anticoncorrencial, a preservação da sua estrutura de custos é indispensável para a futura peritagem sobre a razoabilidade dos preços praticados e para a aferição do nexo de causalidade entre o alegado acordo e o dano. A intrusão no seu segredo de negócio é, neste caso, justificada pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva dos consumidores” e por isso foi imposta à MEO a conservação das variáveis 14 e 15 do pedido A-11.
“Já em relação às duas empresas terceiras, considera-se, nesta fase embrionária do processo, que exigir a entidades alheias à lide a preservação (e futura revelação) da sua estrutura detalhada de custos e margens de fabrico constitui uma devassa desproporcional. A utilidade marginal destes dados de terceiros para o cenário contrafactual não sobreleva o direito destas empresas à confidencialidade estratégica das suas operações, podendo a análise comparativa do mercado ser realizada, com rigor suficiente, através dos dados de faturação e volumes de negócios já deferidos.”
O que necessariamente implica concluir que, contrariamente ao invocado pela Ré Recorrente, a decisão recorrida observou os princípios da proporcionalidade e da igualdade na decisão por si tomada, não se vislumbrando qualquer violação de tais princípios.
Do mesmo modo, bem foi decidido na decisão recorrida, não se vislumbrando assim qualquer erro de julgamento, pois não tendo o tribunal a quo ordenado a apresentação dos meios de prova não tinha que ser dado cumprimento ao disposto no artigo 12º, nºs 4, 5 e 7 da LPE, pelo que não se verificou qualquer violação de tais normativos na decisão recorrida.
Por outro lado, ao ter determinado apenas a conservação pela Ré dos elementos e documentos em causa não tinham que ser fixadas quaisquer medidas concretas de proteção da confidencialidade quanto a elementos da MEO que constituem segredo de negócio.
Improcede, assim, in totum o presente recurso quanto à Ré MEO no que à presente questão diz respeito.
E o mesmo terá de ser dito relativamente à Recorrente NOWO.
Desde logo, quanto à desnecessidade de ter sido dado cumprimento ao artigo 12º, nºs 4 e 5 da LPE, pelos motivos já atrás aduzidos, e quanto à suficiente (e não “em termos manifestamente deficientes” como invoca a Recorrente NOWO) fundamentação do pedido da Autora, conforme consta da decisão recorrida :
“ Diz a Autora que necessita das informações para permitir a produção de um relatório económico de quantificação de danos fundado em dados detalhados sobre o mercado.
Densifica dizendo que os factos a provar têm interesse para a decisão porque relevam para a prova e quantificação dos danos que a Ré causou aos Consumidores Representados. Nos termos referidos pelos autores do Relatório Económico Preliminar, estes documentos, dados ou informações são necessários “para aperfeiçoar a nossa análise e redigir um relatório de peritagem na fase seguinte do processo, solicitaríamos dados ao nível das transações (definidos em detalhe abaixo) a cada um dos prestadores primários que operam em Portugal.
Idealmente, isto incluiria todas as empresas de telecomunicações ativas em Portugal, mas, no mínimo, incluiria a MEO e a NOWO e, idealmente, pelo menos um outro terceiro.”
O Tribunal considera que os dados transacionais de mercado são relevantes para a futura peritagem económica e quantificação do dano. Contudo, o dever de conservação só pode recair sobre o património documental existente e não sobre a criação de documentos novos.
Não colhe o argumento de que o pedido de conservação de dados ao nível da transação individual seja indiscriminado ou genérico. Pelo contrário, o requerimento apresenta-se estritamente circunscrito e tecnicamente fundamentado, porque:
- a ciência económica aplicada ao Direito da Concorrência (econometria) exige dados desagregados para a construção de modelos de regressão fiáveis. A utilização de dados médios ou agregados (por mês ou trimestre) tenderia a camuflar variações de preços e descontos casuísticos, impedindo a determinação rigorosa do sobrepreço (overcharge) efetivamente pago pelos consumidores.
- o pedido não recai sobre a totalidade da documentação das empresas, mas sobre uma lista exaustiva e fechada de variáveis (pontos 1 a 13), todas elas de natureza objetiva e estritamente ligadas à mecânica da venda (preço, duração, produto, data e local).
- a inclusão de dados de terceiros (Nos e Nowo – quanto à Vodafone deverá ser decidido posteriormente, pelo que se expôs acima) é indispensável para que os peritos possam comparar o comportamento da Ré com o de outros operadores no mesmo período, permitindo isolar o que foi “efeito do cartel' do que foi “oscilação normal de mercado”.
- Ao determinar-se apenas a conservação nos sistemas de origem, e não a extração imediata ou o tratamento de dados, é garantido que a medida é a menos gravosa possível para as entidades notificadas, cumprindo o teste da proporcionalidade no seu sentido estrito.
Assim, deve ser determinado que a Ré, a Nowo e a NOS procedam à preservação das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos.”
Não se vislumbra assim qualquer desproporção do pedido, não estando em causa documentação/informação que a Autora pode obter por si, sem dificuldade séria ou atendível, sendo antes manifesto o intuito probatório por parte da Autora e não havendo lugar a quaisquer medidas destinadas a proteger as informações confidenciais uma vez que apenas está em causa a conservação de tais elementos, dados, documentos e informações, e não a sua apresentação ou entrega nos autos, junto do Tribunal, estando assim verificados os requisitos da adequação, necessidade e proporcionalidade para a realização do fim pretendido.
Não se vislumbrando em que é que a determinação da conservação de meios de prova “representam uma ingerência nos direitos fundamentais da NOWO”, a qual continua a deter todo o domínio e custódia sobre os elementos probatórios em causa, que não têm sequer de sair ou ser deslocados dos sítios ou locais onde se encontram, mostrando-se, assim, garantidos, por definição, a confidencialidade, o segredo de negócio e comercial e os dados pessoais, inter alia relativos aos clientes da NOWO.
Sendo manifesta a adequação, a necessidade e a proporcionalidade do determinado pelo Tribunal a quo na sentença recorrida, não se podendo concordar com a Recorrente NOWA quando esta invoca a “extensão arbitrária, inexistente ou duvidosa relevância, insuficiente fundamentação fáctica e carácter indeterminado, e por pressupor uma conservação indiscriminada de documentos e informação” quanto ao pedido A-11.
Assim não entendemos, não resulta dos autos nem do despacho recorrido.
Antes pelo contrário.
Nem se vislumbram, por não também não terem sido sequer concretizados pela Recorrente NOWO, a que “esforços arbitrários, excessivos e desproporcionados, materialmente lesivos de direitos e interesses das NOWO, que, numa lógica de ponderação/colisão de interesses, muito simplesmente, a satisfação dos interesses da Autora não justifica” aquela Recorrente se refere.
Termos em que também nesta parte, improcede o recurso intentado pela Recorrente NOWO.
*
X-8ª Questão do recurso da Recorrente NOWO
Da (in)eficácia da medida para a preservação do meio de prova em causa
A Recorrente NOWO suscita as questões supra enunciadas nas conclusões seguintes da sua alegação de recurso :
“3.2.5. Da (in)eficácia da medida para a preservação do meio de prova em causa
III. Para que as medidas de preservação de meios de prova possam ter efeito útil, o requerente não só tem de provar (i) que o visado tem os meios de prova em sua posse, como também (ii) que o visado está em condições de os preservar e entregar.
JJJ. Quanto ao segundo ponto, a Autora limita-se a anunciar, dessa forma incumprindo o seu ónus, um juízo de probabilidade baseado (presume-se) numa “ideia” que a Autora tem sobre (i) o tipo de informações que as operadoras de comunicações eletrónicas recolhem e (ii) como as gerem. Relativamente ao primeiro ponto, a NOWO reserva-se no direito de esclarecer que documentos estão na sua posse ou não, devendo ser-lhe atribuído um prazo razoável para o efeito.”
(…)
Contrapôs a Autora a esse propósito na sua contrea-alegação à alegação da referida Recorrente que como expressamente alegou, “[t]odas as informações [constantes do pedido A-11] são dados que uma operadora de telecomunicações recolhe, necessariamente, na sua relação com os clientes e na gestão da sua atividade comercial, não sendo razoável crer que [a empresa] não tenha em sua posse estes dados e que os tem nalgum formato de base de dados, que é indispensável à gestão em massa deste tipo de informação”.
Esta alegação é, evidentemente, fundada em máximas da experiência comum: qualquer operador de telecomunicações de média ou grande dimensão dispõe, por imperativos próprios da sua atividade comercial e regulatória, de bases de dados de faturação e CRM com os elementos elencados no A-11.
Trata-se de informação que decorre necessariamente da própria operação da empresa.
Acresce que a Recorrente, sendo uma operadora de telecomunicações ativa no mercado durante o Período Relevante, sujeita aos deveres regulatórios da ANACOM, do RGPD e da legislação fiscal, dispõe necessariamente de tais sistemas e dados.
A circunstância de a Recorrente, no seu recurso, “reservar-se o direito de esclarecer que documentos estão na sua posse ou não”, não obsta ao decretamento da medida, mas apenas ao seu cumprimento concreto, pois se efetivamente determinados elementos não existirem nos sistemas da Recorrente, esta limitar-se-á a comunicá-lo ao Tribunal, em sede de cumprimento da medida.
Mas a inexistência hipotética de algum elemento específico não justifica o indeferimento global da medida sobre os elementos que efetivamente existam.
Em suma, o requisito da eficácia da medida está cabalmente verificado, devendo a objeção da Recorrente ser julgada improcedente.
Apreciando,
A questão da (in)eficácia das medidas para a preservação do meio de prova em causa foi abordada pela decisão recorrida que considerou como um dos requisitos da concessão da tutela antecipatória que as medidas sejam eficazes para preservar meios de prova da alegada infração, tendo a decisão recorrida determinado as medidas que considerou eficazes para a concessão da tutela antecipatória solicitada pela Autora.
Assim sendo, e porque a questão agora suscitada pela Recorrente NOWO em nada contende com a decisão recorrida proferida e com as medidas que foram consideradas eficazes para a preservação dos meios de prova em causa, improcede necessariamente também a questão aqui suscitada pela aludida Recorrente.
*
XI-9ª Questão do Recurso da Recorrente NOWO
Se a Autora não cumpriu com o requisito da especificação dos factos que pretende provar
Tal questão foi suscitada pela Recorrente NOWO nas seguintes conclusões da sua alegação de recurso :
“3.2.6. O Tribunal a quo erra quando considera que a Autora cumpriu com o requisito da especificação dos factos que pretende provar
KKK. A Autora, na sua Petição Inicial, indica que os documentos/informação requeridos no pedido A-11 servem para provar os factos presentes nos “[a]rtigos 727 a 847, inter alia”.
LLL. A referência a “inter alia” não é válida neste contexto. Por outro lado, há vários parágrafos com juízos conclusivos, não sendo suscetíveis de ser objeto de prova. Os pedidos – quer de apresentação, quer de preservação – de documentação têm de ser alicerçados em alegações factuais concretas, não sendo admissíveis alegações genéricas ou superficiais, nem, tão-pouco, juízos conclusivos (sejam de natureza fáctica, sejam de natureza jurídica).
MMM. Quanto ao pedido A-11, o Despacho Recorrido deve ser revogado e substituído por outro que determine o incumprimento pela Autora do requisito da especificação dos factos.”
Contrapôs a Autora, a este propósito, na sua contra-alegação á alegação do recurso da Recorrente NOWO que a referência a “inter alia”, inserida ao lado da identificação concreta dos artigos 727 a 847 da Petição Inicial, não é “inválida” neste contexto, mas apenas uma forma de indicar que, além dos que foram expressamente identificados, outros artigos da Petição Inicial podem também ser relevantes; que a identificação concreta dos artigos 727 a 847 é, em si mesma, suficiente para satisfazer o requisito de especificação previsto no artigo 12.º, n.º 2 da LPE, e a fórmula “inter alia” não retira essa especificação, apenas a complementa; por outro lado, os artigos 727 a 847 da Petição Inicial contêm uma exposição factualmente densa sobre a quantificação dos danos sofridos pelos consumidores representados, com base no Relatório Económico Preliminar; que estes artigos identificam, designadamente:
i) O método económico de cálculo do sobrepreço decorrente do cartel;
ii) As estimativas preliminares dos danos globais;
iii) Os fundamentos económicos da quantificação;
iv) A metodologia de comparação contrafactual.
Ainda que alguns parágrafos contenham elementos avaliativos próprios da quantificação económica de danos (como toda a quantificação econométrica há-de necessariamente conter), eles assentam em factos concretos identificáveis e suscetíveis de prova: as vendas, os preços, as datas, os termos contratuais, as quantidades, tudo elementos objetivos e factuais.
No presente caso, a Autora identifica 13 categorias específicas de variáveis (preço, duração, identificadores, datas, distrito ou código postal, etc.), com referência aos artigos 727 a 847 da Petição Inicial em que se desenvolvem os factos a provar. Esta especificação por categorias é precisamente o que a LPE autoriza, em conformidade com o considerando 16 da Diretiva 2014/104/UE, que dispensa o requerente de identificar documentos individualmente; que a especificação por categorias bem definidas é o modelo expressamente autorizado pelo regime europeu, concluindo que está verificado o requisito da especificação dos factos, devendo a objeção da Recorrente ser julgada improcedente.
Efectivamente na sentença recorrida considerou-se que “no que tange à indicação dos factos que pretende provar, a Autora identificou, em sede de petição inicial, os factos que pretendia provar com cada um dos elementos solicitados, julgando-se igualmente cumprido tal requisito”.
E porque a tal não obsta a referência a “inter alia” e a passagem transcrita da decisão recorrida refere-se a factos e não a juízos conclusivos, a alegações genéricas ou superficiais, importa concluir, contrariamente ao invocado pela Recorrente NOWO, que não se verifica o incumprimento pela Autora do requisito da especificação dos factos, improcedendo também o presente recurso da Recorrente NOWO nessa parte.
*
XII-10ª conclusão do Recurso da Recorrente NOWO :
Se a Autora não especifica os documentos presentes no A-11
Tal questão foi suscitada pela Recorrente NOWO nas seguintes conclusões da sua alegação de recurso :
“3.2.7. O Tribunal a quo erra quando considera que a Autora especifica os documentos presentes no A-11
NNN. No Despacho Recorrido lê-se que o pedido de documentos A-11 está “estritamente circunscrito”. Esta posição do Tribunal a quo está errada. O pedido de documentos em causa (A-11) não contém a identificação de um ou mais documentos específicos, nem mesmo de uma categoria minimamente tangível de documentos.
3.2.7.1. A Autora não identificou nenhum documento específico (nem mesmo por categoria)
OOO. A Autora deveria ter feito o esforço de indicar no pedido, da forma tão precisa e estrita quanto possível, os meios de prova, ou, pelo menos, as categorias de meios de prova, que pretende que a NOWO preserve, e não apenas alegar informações avulsas que entende que deveriam constar dos meios de prova (que não identifica). A informação que a Autora pretende obter pode constar de um sem número de documentos, não cabendo à NOWO identificar esses documentos (mas sim à Autora, conforme determina o artigo 12.º, n.º 3, da LPE).
PPP. A própria terminologia presente em diversas variáveis do A-11 como “produto”, “forma do produto”, “tipo de produto”, “produto adicional”, “vendas”, “artigos”, “portes de envio”, “custos de fabrico de cada produto”, “custos de frete”, etc., é totalmente estranha aos serviços de comunicações eletrónicas prestados pela NOWO, indicando que este pedido da Autora é genérico.
QQQ. A formulação do pedido A-11 não cumpre o estabelecido no artigo 12.º, n.º 3, da LPE – mesmo admitindo que a LPE permite a identificação dos documentos por categoria.
3.2.7.2. O Tribunal a quo no Despacho Recorrido desconsidera decisões jurisprudenciais/doutrina que se debruçaram sobre o requisito da especificação dos meios de prova
RRR. Não são admissíveis pedidos nos quais não sejam identificados, de todo, quaisquer documentos, nem é possível requerer a apresentação/conservação de documentos por referência a categorias muito amplas e indeterminadas.
3.2.7.3. A Autora falhou no cumprimento deste requisito
SSS. O pedido A-11 equivale a requerer ‘qualquer documento na posse da NOWO que ateste a informação X’, e, por conseguinte, um exemplo acabado de um pedido indiscriminado e exploratório, que não se compadece com as exigências decorrentes do artigo 429.º, n.º 1, do CPC, e do artigo 12.º, n.º 3, da LPE. Contra isto não depõem as pretensas assimetrias informativas e dificuldade no acesso à prova – quando nenhuma demonstração destas foi feita nos autos –, existindo, ao invés, uma falta de diligência da Autora na definição e justificação deste pedido A-11.
TTT. Não se encontra verificado o requisito da especificação dos meios de prova, pelo que o Despacho Recorrido deve ser revogado e substituído por outro que decida pela não demonstração deste requisito.”
Contrapôs a Autora, na sua contra-alegação à aludida alegação de recurso da referida Recorrente, que em primeiro lugar, e como o Tribunal a quo deixou claro, o pedido sob a referência A-11 não é genérico nem indeterminado, mas pelo contrário, perfeitamente delimitado por categorias bem definidas:
i) Limite temporal: 2016 ao presente (sobre o âmbito temporal, vide o que se referiu anteriormente);
ii) Limite material: as variáveis especificamente identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento probatório (preço, duração, produtos adicionais, identificadores, etc.);
iii) Limite categorial: as bases de dados de faturação e CRM, ou seja, os sistemas em que tais informações são tipicamente registadas em qualquer operador de telecomunicações.
O requisito de identificação por categorias está expressamente consagrado no artigo 12.º,n.º 3 da LPE e na Diretiva 2014/104/UE (considerando 16), que dispensa o requerente de identificar documentos individualmente, autorizando a “divulgação de elementos de prova determinados ou de categorias de elementos de prova determinadas”.
O considerando 16 da Diretiva é particularmente claro: “Caso o objetivo de um pedido de divulgação consista em obter uma categoria de elementos de prova, essa categoria deverá ser identificada pelas características comuns dos elementos que a constituem, como sejam a natureza, o objeto ou o conteúdo dos documentos cuja divulgação se solicita”
É exatamente o que se verifica no presente caso.
Assim, é absolutamente desadequado pretender, como faz a Recorrente, que a Autora identifique cada documento individualmente, por número e referência interna, quando se está perante uma ação de private enforcement em que, por definição, existe assimetria de informação entre infratores/operadores de mercado e lesados.
Por outro lado, quanto ao argumento de que a terminologia (“produto”, “fabrico”) seria“estranha” aos serviços da Recorrente, é uma mera objeção formalista que não procede.
A linguagem do pedido A-11 deriva da redação técnica do Relatório Económico Preliminar, que é uma matriz aplicável transversalmente a todo o tipo de mercado (bens ou serviços). Nada impede a sua adaptação ao contexto específico dos serviços de telecomunicações, de forma a que onde se lê “produto” leia-se “serviço”, onde se lê “venda de produto” leia-se “contratação de serviço”, e assim sucessivamente.
A Recorrente compreende perfeitamente o conteúdo material do pedido: as variáveis em causa (preço, duração contratual, identificadores do cliente, código postal, datas de adesão, etc.) são elementos absolutamente standard em qualquer base de faturação ou CRM de qualquer operador de telecomunicações.
Não há ambiguidade material, mas apenas uma terminologia genérica que admite tradução natural ao caso concreto.
Por outro lado, alguns elementos referidos nas variáveis (como “custos de fabrico” ou “custos de frete”) são precisamente aqueles que a decisão recorrida excluiu do âmbito da medida (variáveis 14 e 15), pelo que, mesmo no plano formal, a objeção não tem repercussão prática significativa sobre a parte da medida efetivamente decretada (variáveis 1 a 13), concluindo a Autora que está verificado o requisito da especificação dos meios de prova, devendo a objeção da Recorrente ser julgada improcedente.
Efectivamente a questão suscitada pela Recorrente NOWO improcede liminarmente desde logo perante a reconhecida assimetria de informação entre infratores/operadores de mercado e lesados, perante o considerando 16 da Diretiva 2014/104/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014 e perante o artigo 12º, nº3, da LPE, impondo-se acompanhar a decisão recorrida quando relativamente à Referência A11 considera que “o requerimento apresenta-se estritamente circunscrito e tecnicamente fundamentado”, não tendo a Recorrente em causa invocado qualquer argumento substantivo que lograsse contrariar o bem fundado da decisão recorrida a esse propósito, a saber :
“- a ciência económica aplicada ao Direito da Concorrência (econometria) exige dados desagregados para a construção de modelos de regressão fiáveis. A utilização de dados médios ou agregados (por mês ou trimestre) tenderia a camuflar variações de preços e descontos casuísticos, impedindo a determinação rigorosa do sobrepreço (overcharge) efetivamente pago pelos consumidores.
- o pedido não recai sobre a totalidade da documentação das empresas, mas sobre uma lista exaustiva e fechada de variáveis (pontos 1 a 13), todas elas de natureza objetiva e estritamente ligadas à mecânica da venda (preço, duração, produto, data e local).
- a inclusão de dados de terceiros (Nos e Nowo – quanto à Vodafone deverá ser decidido posteriormente, pelo que se expôs acima) é indispensável para que os peritos possam comparar o comportamento da Ré com o de outros operadores no mesmo período, permitindo isolar o que foi “efeito do cartel' do que foi “oscilação normal de mercado”.
- Ao determinar-se apenas a conservação nos sistemas de origem, e não a extração imediata ou o tratamento de dados, é garantido que a medida é a menos gravosa possível para as entidades notificadas, cumprindo o teste da proporcionalidade no seu sentido estrito.”
Improcede, também nesta parte, o recurso intentado pela Recorrente NOWO.
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XIII-11ª conclusão do Recurso da Recorrente NOWO
Da falta de relevância dos meios de prova
A Recorrente NOWO suscita a questão supra enunciada nas conclusões seguintes da sua alegação de recurso :
“3.2.8. O Tribunal a quo não conseguiu demonstrar a verificação do requisito da relevância
UUU. Apesar de estar intimamente ligado ao requisito da proporcionalidade, o requisito da relevância deve ser autonomizado e interpretado com o seguinte duplo sentido: (i) por um lado, os meios de prova requeridos apenas são relevantes se os factos que se visa provar com os mesmos forem relevantes do ponto de vista da decisão da causa; (ii) por outro lado, os meios de prova têm de ser, pelo menos em abstrato, suscetíveis de provar os factos que fundamentam o pedido de meios de prova; caso contrário, são irrelevantes.
VVV. O requisito da relevância prende-se também com a amplitude e determinação/clareza do pedido (quanto mais amplo e/ou menos determinado for o pedido, mais difícil será sustentar a relevância dos documentos).
3.2.8.1. O incumprimento dos demais requisitos impede que a relevância do que é pedido no A-11 esteja verificada
WWW. Se não é percetível que documentos é que a Autora pretende que sejam apresentados/conservados e/ou os factos que visa provar com esses documentos, não é possível estabelecer a existência de um nexo de necessidade/relevância entre os factos e
o objeto da causa e entre os documentos e os factos.
3.2.8.2. A Autora não explica o porquê de precisar destas informações presentes no A-11
XXX. A Autora não demonstra, de forma suficiente, qual a relevância destas informações que requer para a verificação dos requisitos da responsabilidade civil.
YYY. É a Autora que afirma requerer esta informação também para aperfeiçoar os meios de prova que apresenta. Uma vez que esta não é a finalidade dos pedidos de preservação de meios de prova, deve o pedido ser rejeitado e o Despacho Recorrido que o deferiu revogado.
3.2.8.3. Os meios de prova requeridos não serviriam para demonstrar alguns dos factos invocados pela Autora
ZZZ. A Autora pretende provar factos que não podem ser provados através da divulgação de alguns destes documentos. Conforme alegado pela Autora na sua Petição Inicial, a AdC considerou que a NOWO teria participado no mesmo cartel que a Ré. O que significaria que os dados da NOWO não serviriam para definir um cenário contrafactual (não sujeito à infração), ao contrário do que o Tribunal a quo parece apontar.
AAAA. As variáveis/informações constantes dos pontos 1 a 13 do pedido A-11 não permitem a realização de uma análise económica útil baseada nos preços praticados pela NOWO, na medida em que não teriam em conta os respetivos custos – pelo que, também por este motivo, os dados em causa revelam-se irrelevantes.
BBBB. Não se encontra verificado o requisito da relevância dos meios de prova cuja preservação é pedida pela Autora, devendo, em consequência, o Despacho Recorrido ser revogado e substituído por outro que dê este requisito por não demonstrado.”
A tal questão, respondeu a Autora na sua contra-alegação apresentada, invocando que precisamente porque a NOWO participou no cartel é que os seus dados são relevantes para o exercício contrafactual; de facto, o que se procura quantificar é o dano causado pelo cartel, isto é, a diferença entre o que se passou efetivamente no mercado (com cartel) e o que teria acontecido sem o cartel (cenário contrafactual) e para apurar essa diferença, é fundamental dispor dos dados da NOWO durante o período do cartel, não para demonstrar como teria sido o seu comportamento sem o cartel (para isso servem os dados de operadores não cartelizados, como a NOS), mas precisamente para demonstrar como ela efetivamente se comportou sob o cartel, designadamente, como suspendeu o lançamento da oferta M4A, como aumentou preços, como reduziu a sua agressividade concorrencial; sem os dados da NOWO durante o período do cartel, é impossível medir o efeito real do cartel sobre o mercado, pois não há como saber, em termos quantitativos, quantos consumidores foram afetados, quanto foi cobrado a mais, qual foi a perda de bem-estar do consumidor decorrente da prática; que os dados da NOWO são uma das duas peças essenciais do exercício: (i) os dados dos cartelistas (NOWO e MEO) durante o período do cartel, para medir o que efetivamente aconteceu e (ii) os dados de operadores não cartelizados (NOS), para construir o cenário contrafactual; que a argumentação da Recorrente é contraditória, já que, por um lado, alega que os seus dados não são relevantes porque ela participou no cartel, mas, por outro lado, recorre a essa mesma alegação para escapar à medida, quando, na realidade, é precisamente a sua participação no cartel que torna os seus dados materialmente relevantes para a prova dos danos que ela própria causou aos consumidores; que os dados publicamente disponíveis na ANACOM não são substituto adequado dos dados transacionais; que a Recorrente confunde estimativa preliminar com base em dados públicos com "quantificação rigorosa com base em dados transacionais": a primeira é o ponto de partida; a segunda é o destino — e é precisamente para que a segunda seja possível que a medida de preservação se afigura essencial; que a justificação da relevância de cada categoria de dados foi adequadamente exposta; quanto ao argumento de que a Autora não explica em que medida cada categoria é relevante: a Autora indica expressamente que os dados se destinam à “quantificação de danos fundada em dados detalhados sobre o mercado” e identifica, no Relatório Económico Preliminar, qual a metodologia de quantificação a aplicar; que é evidente que a justificação detalhada da relevância de cada uma das 13 variáveis seria objetivamente inviável e desproporcional na fase preliminar, aliás é precisamente isso que se exige aos peritos económicos, mas apenas em fase ulterior, com base nos dados a que venham a ter acesso; que basta uma leitura atenta para perceber que cada uma das variáveis tem relevância evidente:
i) Preço, duração contratual: para o cálculo direto do sobrepreço;
ii) Identificadores do cliente, distrito ou código postal: para a segmentação geográfica e para identificar os consumidores representados;
iii) Datas de adesão, faturação, recebimento de produtos adicionais: para a delimitação temporal e para o estudo de elasticidades
iv) Tipo de produto/serviço: para distinguir entre serviços móveis isolados e pacotes convergentes (essenciais à definição do âmbito da ação);
v) Quantidade, unidades, moeda: para os cálculos econométricos.
Estas variáveis são, todas elas, elementos constitutivos basilares de qualquer análise de quantificação de danos em direito da concorrência, conforme explicitamente identificado nos pontos 32 a 47 do Guia Prático da Comissão Europeia, concluindo a Autora aqui recorrida que está cabalmente verificado o requisito da relevância, devendo a objeção da Recorrente ser julgada improcedente.
Efetivamente resulta da decisão recorrida o reconhecimento da relevância dos meios de prova :
“Ref.ª A-11 Documentos requeridos pelos economistas autores do Relatório Económico Preliminar, em poder da Ré, da NOWO, da Vodafone e da NOS – cfr. Doc. 20, secção 7 (Relativamente ao período de tempo relevante, documento preparado ex novo para este efeito com dados estruturados suficientes para mostrar, para cada venda de serviço móvel ou venda de pacote de serviços efetuada pela empresa aos clientes, as categorias de informação abaixo indicadas, e informação suficiente para compreender todos os campos de dados, códigos ou outros campos da fatura, incluindo:
1. As condições de cada venda, incluindo o preço do serviço pago à empresa pelo cliente;
2. A duração do contrato;
3. A inclusão ou não de quaisquer produtos adicionais no contrato, incluindo telemóveis, routers e caixas de cabo;
4. As condições e o preço a que o produto adicional foi vendido;
5. A forma do produto e/ou o tipo de produto, incluindo quaisquer números de produto, identificador único específico do comprador, qualquer descrição das características e descrições do produto vendido para cada transação;
6. O número da fatura;
7. O número do pedido de compra;
8. O distrito ou código postal da residência/sede do cliente;
9. A data em que o cliente assinou o contrato, a data em que a empresa faturou o contrato e as datas em que o cliente recebeu quaisquer produtos adicionais;
10. A quantidade e as unidades de medida de cada venda;
11. Todas as informações sobre preços relativas à venda, incluindo portes de envio, impostos ou encargos similares, e o preço unitário bruto e líquido de cada artigo da venda; na medida em que estejam disponíveis separadamente, as respetivas informações sobre preços dos serviços móveis e agregados;
12. A moeda em que a venda foi faturada e paga;
13. Quaisquer descontos, abatimentos, créditos, devoluções e/ou serviços ou qualquer outro ajustamento de preços para cada venda, com informações suficientes para atribuir esses ajustamentos a vendas individuais;
14. O custo de fabrico de cada produto vendido em relação a cada venda, incluindo os preços brutos e líquidos agregados e por unidade;
15. Quaisquer custos fixos ou variáveis ou custos das mercadorias vendidas relativos à venda (incluindo custos de frete e de transporte, custos de venda e distribuição, custos de rede, custos intermédios, custos de comercialização ou de venda e quaisquer outros custos atribuídos ou imputados à venda);
Diz a Autora que necessita das informações para permitir a produção de um relatório económico de quantificação de danos fundado em dados detalhados sobre o mercado.
Densifica dizendo que os factos a provar têm interesse para a decisão porque relevam para a prova e quantificação dos danos que a Ré causou aos Consumidores Representados. Nos termos referidos pelos autores do Relatório Económico Preliminar, estes documentos, dados ou informações são necessários “para aperfeiçoar a nossa análise e redigir um relatório de peritagem na fase seguinte do processo, solicitaríamos dados ao nível das transações (definidos em detalhe abaixo) a cada um dos prestadores primários que operam em Portugal.
Idealmente, isto incluiria todas as empresas de telecomunicações ativas em Portugal, mas, no mínimo, incluiria a MEO e a NOWO e, idealmente, pelo menos um outro terceiro.”
O Tribunal considera que os dados transacionais de mercado são relevantes para a futura peritagem económica e quantificação do dano.”, (sublinhado nosso).
Assim, contrariamente ao genericamente invocado pela Recorrente NOWO, o Tribunal a quo, na sentença recorrida, considera verificado o requisito da relevância dos meios de prova cuja preservação é pedida pela Autora, e de forma fundamentada, pelo que terá necessariamente que improceder o recurso da Recorrente NOWO que revelou totalmente infundado também nesta parte.
*
XIV-13ª conclusão do Recurso da Recorrente NOWO :
Dos documentos cuja conservação é requerida
A Recorrente NOWO suscita a questão supra enunciada nas conclusões seguintes da sua alegação de recurso :
“4. EXISTÊNCIA/DISPONIBILIDADE DOS DOCUMENTOS CUJA CONSERVAÇÃO É REQUERIDA
SSSS. Não foi possível à NOWO proceder a uma pesquisa exaustiva dos documentos cuja conservação a Autora requer, reservando-se a NOWO no direito de realizar tal pesquisa, se e na medida em que o presente recurso seja improcedente (no que não se concede).
TTTT. A NOWO reserva-se, em particular, o direito de esclarecer que documentos estão na sua posse ou não, devendo ser-lhe atribuído um prazo razoável para o efeito. Isto é especialmente importante no presente caso, já que o pedido A-11 revela-se manifestamente genérico. Para se poder chegar a uma posição definitiva quanto à existência destes documentos, seriam necessários meios humanos, materiais e tempo totalmente desproporcionados – procedendo-se a uma pesquisa exaustiva de extensos documentos ou de conjuntos de documentos que em muitos dos casos, reitera-se, não é sequer possível de apreender. “
Apreciando,
Na presente questão a Recorrente NOWO vem suscitar uma questão que extravasa manifestamente o âmbito do presente recurso, o qual apenas permite a este Tribunal de recurso confirmar, revogar ou alterar o decidido na decisão recorrida e não o aqui pretendido pela Recorrente de concessão de um prazo para cumprimento do determinado pelo Tribunal a quo.
Com efeito, esta questão deverá ser suscitada perante o Tribunal a quo, em caso por dizer respeito ao cumprimento do ordenado na decisão recorrida.
Deste modo, improcede a questão ora suscitada por extravasar do âmbito e objecto do presente recurso, nada havendo a decidir a esse propósito por parte deste Tribunal de recurso no presente momento processual.
*
XV-14ª conclusão do Recurso da Recorrente NOWO, 6ª Questão do recurso da NOS e 8ª Questão do recurso da MEO
Se devem ser decretadas medidas adequadas de protecção da confidencialidade dos elementos objecto da ordem de preservação
A Recorrente NOWO suscita a questão supra enunciada nas conclusões seguintes da sua alegação de recurso :
“5. SUBSIDIARIAMENTE, OU EM QUALQUER CASO, DEVEM SER DECRETADAS MEDIDAS ADEQUADAS DE PROTEÇÃO DA CONFIDENCIALIDADE DOS ELEMENTOS OBJETO DA ORDEM DE PRESERVAÇÃO
2. Subsidiariamente, caso se entenda que se encontram reunidos os requisitos para que seja ordenada a junção dos documentos em posse da Recorrente – no que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se equaciona –, então sempre teria de se ordenar a adoção de medidas eficazes para proteger as informações confidenciais constantes dos documentos (ao abrigo do n.º 7 do artigo 12.º da LPE). Para o efeito, a Recorrente considera, neste momento, e sem pretensões de exaustão, adequadas as seguintes medidas:
a. apresentação de versão que oculte todas as informações confidenciais e sensíveis que não sejam mencionadas nos factos que a Autora pretende provar com meio de prova com referência A-11 (artigo 12.º, n.º 7, alínea a), da LPE); conjugada com a
b. criação de um apenso confidencial a que apenas tenham acesso os representantes legais da Autora e da Recorrente e os respetivos advogados, estando todos sujeitos a uma obrigação de confidencialidade e a não utilizar os documentos para qualquer outro fim que não o presente processo (artigo 12.º, n.º 7, alínea c), da LPE). “
Por outro lado, resulta do seguinte pedido da Recorrente NOS constante da parte final da sua alegação de recurso :
Subsidiariamente, pugna pela substituição da decisão recorrida por outra que a restrinja e densifique nos termos estritamente necessários, proporcionais e executáveis, com salvaguarda dos interesses legítimos, custos e segredos comerciais da Recorrente, concedendo-se prazo razoável à NOS para a implementação da decisão.
*
Conforme já por várias vezes se referiu neste acórdão, o Tribunal a quo determinou a conservação dos meios de prova pela Ré e pelas demais Recorrentes e não a apresentação dos mesmos, pelo que terá necessariamente de improceder a pretensão supra suscitada pela Recorrente NOWO por pressupor uma apresentação dos meios de prova que efectivamente não foi ordenada na decisão recorrida.
Do mesmo modo, perante a conservação dos meios de prova determinada na decisão recorrida, não se vislumbra a restrição e densificação solicitada e muito menos a que salvaguarda dos segredos comerciais da Recorrente NOS esta se refere, em face da determinada conservação, o que pressupõe que os meios de prova se mantenham na esfera jurídica e organizacional da aludida Recorrente.
Porém, e imbrincada com a aludida obrigação de conservação dos meios de prova, impõe-se a alteração da decisão recorrida quanto à cominação aí determinada.
Com efeito, e conforme se decidiu no Ac. RL de 09/07/2026 referente ao Proc. 3/22.4YQSTR-E.L1, em que interveio o mesmo colectivo do presente acórdão [foi relator o aqui 2º Adjunto, o Sr. Juiz Desembargador Armando Manuel da Luz Cordeiro, foi 1º Adjunto o aqui também 1º Adjunto, o Sr. Juiz Desembargador Carlos M. G. de Melo Marinho e foi 2º Adjunto o ora relator] “é nosso entendimento que o artigo 18.º da Lei do Private Enforcement reporta-se especificamente ao regime sancionatório aplicável às situações de incumprimento, violação ou recusa injustificada de cumprimento de uma ordem judicial de apresentação ou divulgação de meios de prova, emitida no âmbito de um processo destinado à aplicação das regras de concorrência. O respetivo âmbito normativo incide, assim, sobre a obrigação de exibição ou entrega de elementos probatórios determinados pelo tribunal, tendo em vista assegurar a efetividade da instrução processual e o acesso à prova necessária à tutela jurisdicional dos direitos invocados.
Diversamente, tal preceito não regula medidas de conservação ou preservação de documentos, dados ou informações potencialmente relevantes para futura produção probatória, nem estabelece um regime autónomo relativo ao dever de manutenção ou salvaguarda de elementos documentais antes da emissão de uma concreta ordem de apresentação. A distinção entre ambas as realidades assume particular relevo: enquanto a apresentação de meios de prova pressupõe uma obrigação positiva de disponibilização ou entrega de elementos já identificados e requeridos judicialmente, a preservação de documentos visa, em momento logicamente anterior, assegurar a integridade, disponibilidade e não destruição de elementos suscetíveis de futura relevância probatória.
(…)
Não se vislumbra, assim, fundamento jurídico bastante para proceder à aplicação analógica do artigo 18.º da Lei do Private Enforcement às situações de incumprimento de decisões de preservação de meios de prova. Com efeito, o legislador optou deliberadamente por circunscrever o regime sancionatório previsto naquele preceito às hipóteses de incumprimento, recusa ou violação de ordens de apresentação, exibição ou divulgação de meios de prova, não tendo estendido expressamente esse regime às medidas de conservação ou preservação documental.
Tal opção legislativa não pode ser qualificada como uma omissão involuntária ou uma lacuna suscetível de integração analógica. Antes revela uma delimitação consciente do âmbito de aplicação do regime sancionatório, distinguindo entre, por um lado, as ordens destinadas à efetiva apresentação de prova em juízo e, por outro, as medidas cautelares ou conservatórias orientadas à preservação da integridade de elementos potencialmente relevantes para futura instrução probatória.
Ora, a admissibilidade da analogia pressupõe a existência de uma verdadeira lacuna normativa, isto é, de uma situação não regulada que, à luz da unidade do sistema jurídico e da ratio legis, devesse ter sido abrangida pela disciplina legal aplicável a casos análogos. Sucede que, no caso vertente, não se verifica qualquer vazio normativo involuntário: o legislador regulou expressamente as consequências do incumprimento das ordens de apresentação de meios de prova e, simultaneamente, absteve-se de prever idêntico regime sancionatório para as decisões de preservação documental.
Nessa medida, a extensão analógica do artigo 18.º a realidades não contempladas pelo legislador representaria não uma operação legítima de integração de lacunas, mas antes uma ampliação do âmbito sancionatório da norma para além dos limites definidos pelo próprio texto legal e pela opção legislativa subjacente, em termos dificilmente compatíveis com os princípios da tipicidade, da legalidade e da interpretação restritiva das normas de natureza sancionatória
.O artigo 17.º, n.º 1, da Lei do Private Enforcement não contém qualquer remissão expressa para o regime previsto nos nºs 1 a 5 do artigo 18.º da mesma lei, nem para as consequências sancionatórias aí estabelecidas em caso de incumprimento de ordens de apresentação de meios de prova.
(…)
“Esta opção de redação, revela-se particularmente significativa do ponto de vista interpretativo. Com efeito, se o legislador tivesse pretendido estender às medidas previstas no artigo 17.º o regime sancionatório aplicável ao incumprimento das ordens de apresentação de meios de prova, tê-lo-ia feito de forma expressa, mediante remissão inequívoca para os nºs 1 a 5 do artigo 18.º. A ausência dessa remissão não pode ser desvalorizada nem suprida através de interpretação extensiva ou aplicação analógica, sobretudo quando estão em causa normas de natureza sancionatória, relativamente às quais se impõe uma interpretação estrita e conforme ao princípio da legalidade.
Acresce que a estrutura sistemática da Lei do Private Enforcement evidencia uma diferenciação entre os regimes aplicáveis às medidas de apresentação de prova e às medidas de preservação ou tutela da confidencialidade, tendo o legislador optado por associar consequências sancionatórias apenas às primeiras. Assim, a referência expressa do artigo 17.º, n.º 1, ao artigo 18.º, n.º 6 — e não aos restantes números daquele preceito — reforça a conclusão de que a remissão foi intencionalmente limitada a aspetos específicos relacionados com o tratamento e proteção da informação, excluindo o regime sancionatório previsto para o incumprimento das ordens de apresentação de meios de prova.
Nessa medida, não se mostra juridicamente sustentável extrair do artigo 17.º, n.º 1, qualquer fundamento para a aplicação indireta ou implícita das sanções previstas no artigo 18.º, nºs 1 a 5, da Lei do Private Enforcement a situações diversas daquelas expressamente contempladas pelo legislador.
Não se revela, desta feita, juridicamente adequado nem sistematicamente coerente sancionar, nesta fase processual, um alegado incumprimento de uma ordem de preservação de documentos nos mesmos termos previstos para o incumprimento de uma ordem de apresentação de meios de prova. Com efeito, trata-se de realidades distintas, com natureza, finalidade e consequências processuais igualmente diversas, não podendo ser objeto de equiparação automática para efeitos sancionatórios.
(…)
Por outro lado, o artigo 18.º, n.º 5, da Lei do Private Enforcement tem um âmbito de aplicação claramente delimitado às situações de incumprimento de obrigações de apresentação, exibição ou divulgação de meios de prova determinadas pelo tribunal, não sendo extensível às hipóteses de mera preservação ou conservação documental. A letra da norma, bem como a respetiva inserção sistemática no regime legal da obtenção e produção de prova, evidenciam que o legislador pretendeu circunscrever aquele mecanismo sancionatório às situações em que uma parte incumpre uma ordem concreta de entrega ou disponibilização de elementos probatórios.
Com efeito, a obrigação de apresentação de documentos pressupõe uma imposição judicial específica dirigida à efetiva exibição de determinados meios de prova no processo, visando permitir o seu conhecimento, apreciação e utilização pelas partes e pelo tribunal. É precisamente o incumprimento dessa obrigação que pode comprometer diretamente o exercício do contraditório, dificultar o apuramento da verdade material e afetar a efetividade da tutela jurisdicional, justificando, por isso, a previsão de consequências processuais agravadas nos termos do artigo 18.º, n.º 5.
Diversamente, a obrigação de preservação documental possui natureza distinta e finalidade essencialmente cautelar ou conservatória, destinando-se apenas a assegurar a manutenção e integridade de elementos potencialmente relevantes para futura atividade probatória. Tal obrigação não se confunde com a efetiva apresentação da prova em juízo, nem implica, por si só, a imediata disponibilização dos documentos à parte contrária ou ao tribunal.
Nessa medida, não se mostra juridicamente admissível interpretar o artigo 18.º, n.º 5, de forma extensiva ou analógica, de modo a abranger situações de incumprimento de deveres de preservação documental que o legislador não contemplou expressamente. Uma tal interpretação redundaria numa ampliação indevida do âmbito de aplicação de uma norma de natureza sancionatória, em desconformidade com os princípios da legalidade, da tipicidade e da interpretação restritiva aplicáveis neste domínio.
Acresce que a própria estrutura da Lei do Private Enforcement demonstra que o legislador distinguiu conscientemente entre medidas de preservação e medidas de apresentação de meios de prova, associando consequências sancionatórias apenas às segundas. Assim, na ausência de previsão legal expressa, não pode o regime do artigo 18.º, n.º 5, ser convocado para sancionar alegadas violações de obrigações de mera conservação ou preservação documental.”
Porém, já se mostra totalmente admissível a cominação do incumprimento do determinado na decisão recorrida quanto à conservação dos meios de prova com fundamento no disposto no artigo 417º, nº2, do CPC, norma de carácter geral e por isso também aplicável para sancionar violações de obrigações de mera conservação ou preservação documental.
Deste modo, altera-se a decisão recorrida nos seguintes termos e quanto aos pontos que se passam a destacar :
Quanto à alínea b) substitui-se “sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5 da LPE” por “sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC;
Passando a alínea b) a ter a seguinte redacção :
“b) Defiro os pedidos de conservação dos elementos indicados pela Autora na sua petição inicial como A4 e A7 e, em consequência, determino que se notifique a Ré da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação dos elementos contidos naqueles pedidos, sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC;”
Quanto à alínea c) substitui-se “sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5 da LPE” por “sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC;
Passando a alínea c) a ter a seguinte redacção :
“c) Ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, do artigo 13.º, n.º 2 da Lei 23/2018 e do dever de gestão processual, defiro, com alterações, os pedidos de conservação dos elementos indicados pela Autora na sua petição inicial como A5, A6, A8, A9 e A11 (este em relação à Ré) e, em consequência, determino que se notifique a Ré da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação, sob pena das cominações a que alude o artigo 417º, n.º 2 do CPC:”
Quanto ao ponto 5.2. substitui-se “sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5 da LPE” por “sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC;
Passando o ponto 5.2. a ter a seguinte redacção :
“5.2 Determino que se notifique a NOWO e NOS da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação, sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC, das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento probatório da Autora na petição inicial por respeito ao pedido identificado com A11, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos;"
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Deste modo, procede parcialmente, embora com fundamentos diversos dos invocados pelas Recorrentes, os respectivos recursos nessa parte.
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XVI-: 4ª Questão do recurso da NOS :
Do indeferimento do pedido de produção da prova testemunhal formulado pela NOS
A Recorrente NOS suscita a questão supra enunciada nas conclusões seguintes da sua alegação de recurso :
“INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA FORMULADO PELA NOS
J. O indeferimento, pelo Tribunal a quo, do pedido de produção de prova testemunhal formulado pela NOS, sustentando que os autos contêm todos os elementos e que as questões a apreciar são apenas de direito (cfr. p. 4 da decisão recorrida), não é admissível, dado que: por um lado, a imposição de uma medida como esta exige uma ponderação quanto à existência e grau de urgência e, por outro, uma ponderação, ao nível da proporcionalidade, quanto ao âmbito, custos e impacto da medida, que não prescindem da prova da factualidade subjacente.
K. Assim, ao indeferir a prova nestes termos e ao preencher o periculum in mora com considerações genéricas, o Tribunal a quo decidiu com base em premissas não discutidas e não demonstradas, restringindo indevidamente o contraditório efetivo da Recorrente, o que torna a decisão recorrida, à partida, ilegal.”
Respondeu a Autora a esta questão na sua contra-alegação à alegação de recurso da Recorrente, invocando que quanto a esta matéria, deve começar por observar-se que a decisão sobre a admissibilidade dos meios de prova é uma decisão com alguma componente discricionária do julgador, no exercício dos poderes de gestão processual e de seleção dos meios de prova relevantes para a decisão da causa (artigo 6.º do CPC); que se o julgador entende estar já suficientemente esclarecido sobre a matéria factual e em condições de proferir uma decisão, sem necessidade de produção de prova adicional, tal opção processual é legítima — vide, aliás, o disposto no artigo 595.º, n.º 1, b) do CPC; que como o Tribunal a quo fundamentadamente explicou, e a Recorrida concorda, “os autos contêm todos os elementos necessários à prolação de decisão, sem necessidade de produção de prova testemunhal, porque as questões são de direito” (página 4 da decisão recorrida); que em todo o caso, a matéria que a Recorrente pretendia provar com testemunhas é matéria que ela própria, na Oposição que deduziu ao pedido de conservação de meios de prova (datada de 16.02.2026, referência Citius 99240), alegou em termos genéricos, sem qualquer concretização que justificasse audição de testemunhas; que a Recorrente limitou-se a afirmar genericamente que a conservação implicaria “custos elevados” e “alocação de recursos humanos durante várias semanas”, sem identificar concretamente: (i) Quais os sistemas em causa; (ii) Qual o volume real de dados; (iii) Qual o custo unitário ou total da operação; (iv) Por que motivo uma simples medida de conservação passiva (legal hold) — medida absolutamente standard em qualquer empresa de média ou grande dimensão — implicaria os custos invocados; que a insuficiência da alegação da Recorrente sobre a matéria não é colmatável por prova testemunhal; que o argumento de que o Tribunal indeferiu a prova testemunhal, mas depois decidiu sobre matéria de facto (políticas, custos, impacto operacional da Recorrente) é falacioso; que o Tribunal a quo não decidiu sobre concretos custos da operação para a NOS, antes se limitou a fundamentar, com base em considerações gerais e nos elementos disponíveis nos autos, que a medida de conservação constitui um ónus mínimo, coberto pelo dever geral de colaboração com a justiça, concluindo que não há fundamento para considerar que o indeferimento da prova testemunhal afetou a validade da decisão recorrida, devendo a objeção da Recorrente, também nesta parte, ser julgada totalmente improcedente.
Conforme revelam os autos, na sua oposição, a Recorrente NOS requereu a inquirição das seguintes testemunhas, a notificar pelo Tribunal, quanto à matéria objeto da sua Oposição:
1. AA, responsável do departamento de faturação e pagamentos, com domicílio profissional na Rua 2;
2. BB, responsável da área de CRM, com domicílio profissional na Rua 2.
Na decisão recorrida decidiu-se a esse respeito :
“Já quanto à notificação da Vodafone, tendo em vista que não apresentou qualquer resposta, a mesma deve ser repetida.
Porém, a repetição da notificação não deve atrasar mais a decisão sobre o incidente de conservação de meios de prova, devendo ser decidido o incidente por respeito à Ré e às empresas terceiras que já se pronunciaram, o que se decide.
Na verdade, apesar da Nos indicar prova testemunhal, os autos contêm todos os elementos necessários à prolação de decisão, sem necessidade de produção de prova testemunhal, porque as questões são de direito.”
Apreciando,
De acordo com o princípio do inquisitório (411.º CPC), o juiz tem o dever de realizar ou ordenar oficiosamente as diligências necessárias ao apuramento da verdade, à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.
Deste modo, a lei processual atribui ao juiz amplos poderes em matéria de iniciativa da prova quanto aos factos que lhe é lícito conhecer, inclusivamente o poder de “ouvir as pessoas que entenda”( JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Introdução ao Processo Civil, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 176), com o objetivo da descoberta da verdade material e da boa decisão da causa.
Entre os meios de prova conta-se a prova testemunhal, a qual poderá assumir uma importância particularmente significativa, quando é a única a que as partes podem recorrer na demonstração da realidade de muitos factos, podendo não só a revelar-se útil, mas até, consoante o caso concreto, decisiva na descoberta da verdade material.
Para tanto, são decisivas a factualidade controvertida a que a testemunha irá ser inquirida e qual a razão de ciência da testemunha a esse respeito, ficando o seu depoimento sujeito à livre apreciação da prova pelo tribunal.
Com efeito, “o depoimento testemunhal está sujeito à livre apreciação do julgador, que o valorará tendo em conta todos os factos que abonam ou, pelo contrário, abalam a credibilidade do depoimento, quer por afetarem a razão de ciência invocada pela testemunha, quer por diminuírem a fé que ela possa merecer (v. art. 521.º do CPC), e no confronto com todas as outras provas produzidas (art. 607.º, n.º 5, CPC, 1.ª parte; v., em especial, art. 523.º do CPC)”, (José Lebre de Freitas, Código Civil Anotado, Vol. I, Coord. Ana Prata, Almedina, Coimbra, 2017, pág. 481).
A prova testemunhal é admitida em todos os casos em que não seja diretamente ou indiretamente afastada (392.º CC).
Seguramente que o juiz não deve admitir a prestação de depoimentos sobre factos para os quais se exija prova documental insubstituível (364.º CC), sobre outros que não consentem tal tipo de prova (393.º a 395.º CC) ou relativamente a litígios relativamente aos quais se limita a intervenção de testemunhas, como ocorre com a simulação invocada pelos simuladores (394º/2 CC). Isto sem embargo das exceções que a jurisprudência e a doutrina ressalvam para os casos em que existam documentos que constituam princípio de prova, (Cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I — Parte Geral e Ação Declarativa, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 552).
Acresce ainda que o depoimento da testemunha apenas pode recair sobre matéria de facto e sobre matéria de facto que se mostre controvertida, pois só nesse caso há necessidade de produção da prova, pois estando a matéria de facto assente a mesma tem-se desde logo como provada, sem necessidade de qualquer diligência probatória a esse respeito.
Por outro lado, importa sublinhar que desde a relevante e última reforma processual civil de 2013, foi consagrado no artº6º, nº1, do actual CPC o dever de gestão processual, nos seguintes termos :
“Cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável.”
Ora, in casu, a Recorrente NOS veio oferecer duas testemunhas a fim de serem inquiridas , quanto à matéria objeto da sua Oposição.
Porém, conforme resulta dos presentes autos e foi bem sublinhado na decisão recorrida para além das questões a resolver na decisão recorrida serem todas questões de direito, a prova que releva nos presentes autos é a prova documental, não se vislumbrando haver matéria de facto controvertida a apurar de que as testemunhas possam ter razão de ciência e consequentemente o seu depoimento se mostrasse processualmente útil para a decisão da presente causa.
E nem se invoque o disposto no artº12, nº 5, al. B) da LPE pois os custos de conservação já existem (pela obrigação legal de manutenção e guarda) e os acrescidos sempre se afigura serem irrelevantes atendendo às finalidades de tal conservação.
Deste modo, bem andou o tribunal recorrido ao ter considerado, ao abrigo do artigo 6º, nº1, do CPC, que os autos contêm todos os elementos necessários à prolação de decisão, sem necessidade de produção de prova testemunhal e dessa forma não ter procedido à inquirição das testemunhas oferecidas pela NOS.
É aliás significativo que a Recorrente NOS não tenha sequer indicado no presente recurso qualquer factualidade controvertida nos presentes autos para cujo apuramento se mostrasse relevante a inquirição das testemunhas por si oferecidas, que efetivamente se revelou probatoriamente dispensável.
Improcede, assim, também nesta parte, o recurso interposto pela Recorrente NOS.
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XVII-: 5ª Questão do recurso da NOS :
Da não verificação dos requisitos de que depende o decretamento de medidas de conservação da prova
A Recorrente NOS suscita a questão supra enunciada nas conclusões seguintes da sua alegação de recurso :
“DA NÃO VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DE QUE DEPENDE O DECRETAMENTO DE MEDIDAS DE CONSERVAÇÃO DE PROVA
L. A parte que requer uma medida de conservação de prova tem o ónus de alegar e demonstrar que deixar a produção de prova para o momento processual próprio é suscetível de a tornar impossível ou muito difícil e que, por isso, tem um receio justificado da produção desse resultado danoso, o que significa que o decretamento de medidas de conservação de prova tem um caráter excecional e, por consequência, apenas pode ocorrer caso estejam escrupulosamente verificados os pressupostos legais para o efeito (cfr. artigo 17.º, n.º 1, da LPE).
M. A demonstração da existência de um receio justificado de desaparecimento da prova ou de que a sua produção se torne muito difícil no momento processual próprio exige a invocação de razões concretas, reais e legítimas capazes de permitirem concluir que o receito alegado é “justo” e, por consequência, impor a medida referida.
N. Assim, a alegação genérica da Autora, ora Recorrida, no sentido de que a informação solicitada já tem vários anos e que pode, em abstrato, ser eliminada ou perdida, não é suficiente para este efeito, pelo que a existência de um receio justificado não foi demonstrada nos presentes autos.
O. Em qualquer caso, as razões avançadas pelo Tribunal a quo (cfr. pontos C a E das conclusões), também não são suficientes para a alegação e prova da urgência da medida, por duas razões: (i) o direito à prova não serve para justificar toda e qualquer diligência probatória por parte daquele que se arroga titular de um direito e (ii) o Tribunal a quo reconheceu a insuficiência da alegação da Requerida, mas substituía por presunções genéricas sobre o funcionamento de “muitas empresas” e sobre “políticas de limpeza automática” (cfr. pp. 19 e 20 da decisão recorrida), sem identificar políticas ou procedimentos efetivamente aplicáveis à NOS.
P. O Tribunal a quo considerou que o dever de conservação incide apenas sobre o património documental existente e que, portanto, a produção de um documento ex novo é inadmissível. Contudo, para que esta restrição produza os seus efeitos sem impor um ónus potencialmente superior ao da produção de um documento ex novo, é necessário que os documentos pretendidos sejam devidamente especificados, o que implica que a parte que requer a conservação e posterior junção de documentos em poder da parte contrária ou de terceiro, deve estar em condições de os descrever com suficiente precisão e rigor, pois só assim pode ser devidamente identificados, o que não sucedeu nestes autos.
Q. Ainda que o artigo 12.º, n.os 1 e 3, da LPE, permitisse a formulação de pedidos por “categorias de prova”, a ordem imposta pelo Tribunal a quo acarreta, na prática, uma imposição de identificação, classificação e segregação de informação, com contornos próximos de um tratamento destinado a preparar um “conjunto de dados” para futura perícia, razão pela qual, também por indeterminação e excesso do comando
executório, deve a decisão ser revogada.
R. Por sua vez, a medida de conservação de meios de prova imposta à Requerida é manifestamente desproporcional, não cumprindo com os sub-princípios em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, nem com os concretos requisitos exigidos pela LPE, onde se inclui a relevância dos meios de prova para a decisão da causa, o âmbito e os custos da sua apresentação e a existência de informações confidenciais, com a atribuição de especial relevância à circunstancia de o destinatário do pedido ser um terceiro (cfr. artigo 12.º, n.os 4 e 5, da LPE).
S. No que respeita à adequação, os elementos cuja conservação se requer não se
destinam à prova da infração propriamente dita, nem tampouco são imprescindíveis par aperfeiçoar a análise e redigir um relatório de peritagem relativo aos supostos danos resultantes da infração.
T. Um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário (cfr. artigo 236.º, n.º 1, do CC), não pode deixar de interpretar o advérbio “idealmente” utilizado pelos Autores do Relatório Económico Preliminar (cfr. p. 203 da PI e p. 11 do Doc. n.º 20 junto com a PI), como referência a um cenário ótimo e não a uma condição imprescindível, pelo que a obtenção dos dados de todas as operadoras de telecomunicações ativas em Portugal ou, “no mínimo”, da MEO, da NOWO e de outro terceiro (sendo de notar que a Requerida não é sequer expressamente mencionada) corresponde a um cenário perfeito, com as condições ideais, sem que tal signifique que esses elementos sejam imprescindíveis para aperfeiçoar a análise e redigir um relatório de peritagem relativo aos supostos danos resultantes da infração.
U. Sobre a necessidade, não sendo os elementos solicitados imprescindíveis para este efeito, deverá o relatório de peritagem ser produzido com outros elementos igualmente aptos para prosseguir o objetivo visado, ao que acresce que a Autora não logrou demonstrar que a informação referida ou informação semelhante não pode ser obtida através de fontes públicas de informação ou que a entidade reguladora do setor das telecomunicações, a ANACOM, não dispõe da informação de que os peritos necessitam.
V. A decisão recorrida funda o risco de perda da prova na existência de deveres e políticas de limitação de conservação, porém, essa mesma racionalidade deveria ter conduzido o Tribunal a quo a delimitar estritamente a medida, incidindo apenas sobre o período efetivamente ameaçado e não indistintamente sobre todo o intervalo até ao presente, pelo que, por esta razão, a decisão recorrida incorre em contradição valorativa, o que reforça a conclusão de falta de proporcionalidade (em especial, na vertente da necessidade) e de insuficiência de fundamentação.
W. Quanto à máxima da proporcionalidade em sentido estrito, os interesses da NOS, em particular, o direito à liberdade de iniciativa económica, de propriedade e de reserva da vida privada da empresa, a par da extensão e detalhe dos elementos solicitados e do trabalho hercúleo, ao nível de alocação de recursos humanos e de custos
financeiros, que a mera conservação representaria para a Recorrente são manifestamente superiores aos interesses realizados, os interesses da Recorrida no aperfeiçoamento de um relatório com informação que reconhece não ser imprescindível para esse efeito e cuja essencialidade e indisponibilidade em qualquer outro meio não demonstrou.
X. O artigo 12.º, n.º 5, alínea b), da LPE, impõe que, ao aferir a proporcionalidade, o Tribunal pondere o âmbito e os custos da apresentação dos meios de prova, em especial para os terceiros interessados, porém, a decisão recorrida apenas afirma que a conservação constitui um ónus mínimo e que a medida é a menos gravosa possível, por incidir sobre conservação nos sistemas de origem, sendo omissa relativamente ao volume, à complexidade técnica, ao impacto operacional e aos custos da obrigação tal como imposta pelo Tribunal a quo (cfr. pp. 38 e 42 da decisão recorrida).
Y. O resultado a que chegou o Tribunal a quo – i.e., a imposição de uma medida de conservação nestes termos – só foi possível porque, salvo o devido respeito, o Tribunal não atentou devidamente, na aplicação do artigo 12.º da LPE, nas diferenças entre a posição do demandado e a de um mero terceiro.
Z. Nessa medida, a interpretação normativa dos artigos 12.º, n.os 2, 3, 4 e 5, alíneas b) a c), e 17.º, n.º 1, da LPE, no sentido de permitir o decretamento, contra um terceiro alheio à causa de pedir em discussão numa ação de Private Enforcement, de uma medida de conservação de prova, por referência a pedidos genéricos de informação, sem uma delimitação material e técnica da ordem de conservação imposta e sem uma adequada ponderação dos interesses em conflito, por preterição da possibilidade de produção de prova testemunhal, é inconstitucional por violar o consagrado nos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 26.º, 61.º, n.º 1 e 62.º da CRP.
AA. Por sua vez, a aplicação da norma do artigo 12.º, n.º 5, alínea b), da LPE sem evidenciar a especial ponderação dos custos da apresentação dos meios de prova para os terceiros é ainda inconstitucional por violar o princípio da igualdade consagrado
no artigo 13.º da CRP.
BB. Como tal, a decisão recorrida deve: (i) ser revogada, recusando-se a aplicação das referidas interpretações normativas por inconstitucionalidade; ou (ii) subsidiariamente, e sem conceder, ser restringida e densificada nos termos estritamente necessários, proporcionais e executáveis, com salvaguarda dos interesses legítimos, custos e segredos comerciais da Recorrente, concedendo-se prazo razoável à NOS para a implementação da decisão, comprometendo-se esta a colaborar com o Tribunal ou com quem este designar para o efeito.
CC. Por último, os elementos cuja conservação e posterior junção se requer incluem informações que constituem segredo de negócio da NOS (cfr. artigo 12.º, n.º 5, alínea c), da LPE) – isto é, informações dotadas de elevada sensibilidade e valor comercial, precisamente por não serem do conhecimento público (e.g., os pontos 5, 10 e 11 do pedido A-11) – sendo que o eventual acesso a tais informações configura uma violação do direito ao segredo de negócio, o que constitui fundamento legítimo para
o indeferimento da medida de conservação requerida.
DD. O acesso por terceiros pode prejudicar a atividade comercial da NOS, na medida em que, caso a junção venha a ser ordenada, sem conceder, as demais operadoras de telecomunicações intervenientes nestes autos (MEO, Vodafone e NOWO) teriam acesso a dados comerciais e estratégicos da NOS, distorcendo a concorrência que a própria Autora alega pretender proteger (cfr. artigo 12.º, n.º 5, alínea c), da LPE).”
Respondeu a Autora na sua contra-alegação à alegação de recurso da Recorrente NOS, invocando que todos os requisitos estão cabalmente verificados, conforme devidamente fundamentado pelo Tribunal a quo; que o conceito de periculum in mora nas ações de private enforcement, no contexto específico do artigo 17.º, n.º 1 da LPE, não pode ser interpretado nos mesmos termos restritivos das medidas cautelares clássicas previstas no CPC; que a especificidade do private enforcement da concorrência impõe uma flexibilização do conceito de periculum in mora, atendendo a duas circunstâncias estruturais: (i) A assimetria de informação entre infrator/operadores de mercado e lesados, expressamente reconhecida nos considerandos 15 e 16 da Diretiva 2014/104/UE, que torna estruturalmente impossível ao lesado demonstrar com precisão o concreto risco de destruição da prova que se encontra na esfera exclusiva do detentor; (ii) A duração inerentemente longa das ações de private enforcement, que envolvem perícias económicas complexas e fases instrutórias prolongada; que a densificação do conceito de periculum in mora feita no caso sub judice pelo Tribunal a quo, com base na factualidade alegada pela Autora, deve considerar-se suficiente; que foram invocados um conjunto de elementos que, no seu cumulativo, demonstram a urgência da medida:
(i) O decurso já verificado de mais de 6 anos sobre o período de infração;
(ii) A duração previsível da ação principal (incluindo recursos);
(iii) A natureza dos dados em causa (transacionais, em sistemas de Customer Relationship Management) — sujeitos a políticas de retenção limitadas em conformidade com o princípio da minimização do RGPD;
(iv) Os prazos máximos de conservação obrigatória de documentos fiscais e contabilísticos— que, ultrapassados, deixam de impedir a destruição;
(v) A prática internacional das empresas de média e grande dimensão, que recorrem a sistemas de eliminação automática.
Estes elementos, considerados em conjunto, configuram a urgência exigida pelo artigo 17.º, n.º 1 da LPE, e o justo receio de perda ou destruição da prova, que não tem de ser certeza ou demonstração positiva, mas mera plausibilidade do risco associado; que a conhecida existência de “políticas de minimização do RGPD” funciona, ela própria, como reconhecimento implícito da existência do risco: se a NOS, como qualquer operador de telecomunicações de média ou grande dimensão, está sujeita a deveres de minimização e a políticas internas de eliminação periódica de dados, então o risco da medida não ser eficaz se for retardada está intrínseca e inevitavelmente verificado; que o argumento da Recorrente de que a urgência deveria ser demonstrada especificamente em relação à NOS, com identificação dos seus concretos sistemas e políticas, é manifestamente despropositado, já que a Autora não tem como conhecer os sistemas internos da NOS, sendo precisamente essa assimetria estrutural que justifica a flexibilização do critério probatório, conforme expressamente reconhecido na Diretiva 2014/104/EU; que está cabalmente verificado o requisito de periculum in mora, devendo a objeção da Recorrente, nesta parte, ser julgada improcedente; que como o Tribunal a quo deixou claro, o pedido sob a referência A-11 não é genérico nem indeterminado, mas pelo contrário, perfeitamente delimitado por categorias bem definidas: (i) Limite temporal: 2016 ao presente; (ii) Limite material: as variáveis especificamente identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento probatório (preço, duração, produtos adicionais, identificadores, etc.); (iii) Limite categorial: as bases de dados de faturação e CRM, ou seja, os sistemas em que tais informações são tipicamente registadas em qualquer operador de telecomunicações; que o requisito de identificação por categorias está expressamente consagrado no artigo 12.º, n.º 3 da LPE e na Diretiva 2014/104/UE (considerando 16), que dispensa o requerente de identificar documentos individualmente, autorizando a “divulgação de elementos de prova determinados ou de categorias de elementos de prova determinadas”; que é absolutamente desadequado pretender, como faz a Recorrente, que a Autora identifique cada documento individualmente, em concreto e por número de série, quando se está perante uma ação de private enforcement em que, por definição, existe assimetria de informação entre infratores/operadores de mercado e lesados; que quanto à proporcionalidade, a ordem do Tribunal a quo é eminentemente conservadora: limita-se a impedir a eliminação ou sobrescrita de dados que já existem nos sistemas da NOS e não exige a sua extração imediata, segregação, classificação, tratamento, conversão para
qualquer formato ou produção de qualquer documento ex novo; que como o Tribunal a quo expressamente clarificou, “as entidades não estão obrigadas a preparar ex novo' os ficheiros '.csv' ou '.txt' requeridos, devendo apenas assegurar que os dados brutos permanecem conservados nos seus sistemas de informação” (página 38 da decisão recorrida); que mais “ónus mínimo” do que isto seria difícil de conceber: o Tribunal ordenou o mínimo possível, um simples legal hold sobre os dados transacionais existentes; que, como já se disse, a invocação dos custos da operação pela Recorrente não tem qualquer densificação concreta nem suporte probatório, limitando-se a afirmações genéricas sobre “centenas de milhares de euros” que nem sequer constavam do seu requerimento de Oposição, surgindo apenas nesta segunda instância e ainda assim desacompanhadas de qualquer cálculo, estimativa concreta ou metodologia; que o invocado argumento de que “a plataforma de eliminação de dados de que a NOS dispõe não permite a configuração da suspensão da eliminação com base no critério da data de adesão do cliente” é, paradoxalmente, a demonstração da necessidade da medida; de facto, se os sistemas da Recorrente estão configurados de forma a não permitir uma conservação seletiva, a única solução para preservar a prova é precisamente a conservação ampla agora ordenada, sob pena de, pela inadequação dos próprios sistemas da NOS, se tornar impossível qualquer preservação; que a tese da Recorrente conduziria a um resultado paradoxal e juridicamente inaceitável: as empresas que tivessem sistemas mais restritivos ou menos flexíveis estariam, por essa razão, isentas de qualquer dever de conservação; que é à Recorrente que cabe ajustar os seus sistemas internos para cumprir uma ordem judicial, e não à Justiça que deve renunciar à preservação da prova porque a ré ou um terceiro alegam ter sistemas inflexíveis; que a Recorrente é uma das maiores operadoras de telecomunicações nacionais, com um volume de negócios anual na ordem de mil milhões de euros e capacidade técnica e financeira sobejamente reconhecida; pretender que tal operador, sujeito a complexos deveres regulatórios da ANACOM, do RGPD e da legislação fiscal, não dispõe da capacidade técnica para realizar um legal hold sobre dados transacionais é implausível; que quanto aos pretensos conflitos com o RGPD, a argumentação da Recorrente é juridicamente insustentável; que o artigo 17.º, n.º 3, alínea b) do RGPD dispõe expressamente que o direito ao apagamento não se aplica quando o tratamento for necessário “ao cumprimento de uma obrigação legal que exija o tratamento prevista pelo direito da União ou de um Estado-Membro”; que como é evidente, uma ordem judicial proferida ao abrigo do artigo 17.º, n.º 1 da LPE constitui, manifestamente, tal obrigação legal; que igualmente, o artigo 6.º, n.º 1, alínea c) do RGPD legitima o tratamento “necessário para o cumprimento de uma obrigação jurídica a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito”, o que é o caso da ordem de conservação ora em apreço; que a invocação do RGPD como obstáculo à medida é, pois, desprovida de fundamento jurídico: o RGPD não é, nem pode ser, um instrumento de fuga ao cumprimento de ordens judiciais; que a ordem de conservação é determinada, executável e proporcional, devendo a objeção da Recorrente, nesta parte, ser julgada totalmente improcedente; que a Recorrente é destinatária da medida na qualidade de operadora de telecomunicações que oferecia serviços durante o Período Relevante e que, como tal, teve participação ativa no mercado afetado pela infração (não como participante no acordo, mas como concorrente que, com toda a probabilidade, foi indiretamente afetado pelo mesmo); que a sua qualidade de “terceira” não é de pessoa absolutamente alheia à matéria, é de operador de mercado cujos dados são essenciais para a análise contrafactual, e que, como qualquer empresa ou cidadão, deve estar disponível para colaborar com a Justiça; que a Recorrida não contesta o critério mais exigente que assiste a um terceiro: esse critério é, aliás, o que efetivamente foi aplicado pelo Tribunal a quo, que expressamente excluiu a NOS da medida quanto aos pontos 14 e 15 do A-11 (custos e margens de fabrico), reconhecendo que esta extensão constituiria “uma devassa desproporcional” para um terceiro; que a posição da NOS como “terceira” não é, em rigor, a de um sujeito processual absolutamente estranho à matéria: a NOS é um operador de telecomunicações que oferecia serviços durante o Período Relevante, que dispõe necessariamente de dados de mercado relativos a esse período, e cuja conduta concorrencial nesse período constitui parte essencial do contrafactual a apurar; que como resulta dos pontos 32 a 37 do Guia Prático sobre quantificação de danos, os dados de operadores não infratores são essenciais para isolar o efeito do cartel,
ou seja, sem dados comparativos de operadores como a NOS, é impossível distinguir entre o que foi efeito da infração e o que foi mera oscilação normal de mercado; que a isto acrescem as exigências do dever de cooperação para a descoberta da verdade material é um dever processual geral, consagrado no artigo 417.º do CPC, que abrange “toda a pessoa, seja ou não parte na causa”; que o artigo 12.º, n.º 1 e 2 da LPE, expressamente prevê a possibilidade de o tribunal ordenar a apresentação de meios de prova por terceiros; que a alternativa proposta pela Recorrente de recorrer a fontes públicas e à informação disponível na ANACOM é manifestamente inadequada, pois não dispõe de dados transacionais ao nível da venda individual, que são os necessários
para a análise econométrica e os relatórios da ANACOM são de granularidade insuficiente para a finalidade em causa; que o cenário mínimo envolveria a MEO e a NOWO, e o cenário idealmente desejado envolveria pelo menos um terceiro operador; que sem um terceiro operador como base de comparação, a análise econométrica fica significativamente comprometida: tem-se apenas dados do mercado intervencionado pelo cartel, sem qualquer base comparativa externa que permita isolar o efeito da prática
anticoncorrencial; que a fiabilidade dos modelos contrafactuais depende decisivamente da disponibilidade de dados de operadores não cartelizados como base de comparação; que a Recorrente é, ela própria, objetivamente uma das vítimas indiretas do cartel; que a ponderação efetuada pelo Tribunal a quo relativamente à posição da NOS enquanto terceira foi rigorosa e adequada, devendo a objeção da Recorrente, nesta parte, ser julgada improcedente; que a eventual natureza confidencial das informações não constitui fundamento legítimo para o indeferimento da medida de conservação, uma vez que esta não implica a junção dos documentos aos autos nem a sua disponibilização a qualquer parte; que a medida ora em causa é, repete-se, uma medida puramente conservatória sobre dados existentes: os dados permanecem integralmente sob controlo exclusivo da NOS, nas suas próprias bases de dados internas; que nenhuma informação confidencial é divulgada, exibida, comunicada ou de qualquer forma acedida por qualquer terceiro; que os dados transacionais em causa não constituirão, na sua grande maioria e em si mesmos, segredos de negócio em sentido técnico; que estão em causa registos contabilísticos e de gestão comercial, e não de know-how, fórmulas ou estratégias que justifiquem proteção autónoma; que a invocação dos segredos de negócio não constitui fundamento para a revogação ou modificação da medida de conservação ora em apreço; que a Recorrente limita-se a invocar genericamente a inconstitucionalidade da “interpretação normativa dos artigos 12.º, n.os 2, 3, 4 e 5, alíneas b) a c), e 17.º, n.º 1, da LPE, no sentido de permitir o decretamento, contra um terceiro alheio à causa de pedir em discussão numa ação de Private Enforcement, de uma medida de conservação de prova, por referência a pedidos genéricos de informação, sem uma delimitação material e técnica da ordem de conservação imposta e sem uma adequada ponderação dos interesses em conflito”; que a interpretação normativa que a Recorrente alega ser inconstitucional não é a interpretação efetivamente adotada pelo Tribunal a quo; que a interpretação efetivamente adotada pelo Tribunal a quo é plenamente conforme à Constituição, na medida em que, de forma determinante, concretiza o princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP), que ficaria irremediavelmente comprometido se os lesados pudessem ver desaparecer a prova essencial à sua causa por simples decurso do tempo, o que faz em estrita observância do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2 da CRP), distinguindo entre o que é necessário para a Ré e o que é proporcional a um terceiro; que não há qualquer violação do direito à liberdade de iniciativa económica (artigo 61.º da CRP), na medida em que a decisão se limita a impor um legal hold sobre dados existentes, sem qualquer interferência na atividade económica da NOS, nem violação do direito à propriedade (artigo 62.º da CRP), pois os dados continuam a pertencer à NOS, sob seu controlo exclusivo; que a tese da Recorrente conduziria à inconstitucionalidade do próprio regime do artigo 17.º da LPE, na medida em que esvaziaria por completo a sua aplicabilidade prática a terceiros, concluindo que não há qualquer violação de normas constitucionais na decisão recorrida, devendo as alegadas inconstitucionalidades ser julgadas totalmente improcedentes.
Apreciando,
Contrariamente ao defendido pela Recorrente NOS, in casu foram invocados um conjunto de elementos que, no seu cumulativo, demonstram a urgência da medida:
(i) O decurso já verificado de mais de 6 anos sobre o período de infração;
(ii) A duração previsível da ação principal (incluindo recursos);
(iii) A natureza dos dados em causa (transacionais, em sistemas de Customer Relationship Management) — sujeitos a políticas de retenção limitadas em conformidade com o princípio da minimização do RGPD;
(iv) Os prazos máximos de conservação obrigatória de documentos fiscais e contabilísticos— que, ultrapassados, deixam de impedir a destruição;
(v) A prática internacional das empresas de média e grande dimensão, que recorrem a sistemas de eliminação automática.
Estes elementos, considerados em conjunto, configuram a urgência exigida pelo artigo 17.º, n.º 1 da LPE, e o justo receio de perda ou destruição da prova, que não tem de ser certeza ou demonstração positiva, mas mera plausibilidade do risco associado; que acresce ainda o próprio entendimento manifestado pela NOS na sua oposição de que não resulta das disposições legais invocadas pela Autora um qualquer dever de conservação dos elementos pedidos pela Autora, o que por si só cria um periculum in mora quanto à possibilidade de falta de conservação de documentos e dados pela Recorrente NOS; que a interpretação normativa dos artigos 12.º, n.os 2, 3, 4 e 5, alíneas b) a c), e 17.º, n.º 1, da LPE, no sentido de permitir o decretamento, contra um terceiro alheio à causa de pedir em discussão numa ação de Private Enforcement, de uma medida de conservação de prova, não é inconstitucional, não violar o consagrado nos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 26.º, 61.º, n.º 1 e 62.º da CRP.
Acresce que a aplicação da norma do artigo 12.º, n.º 5, da LPE foi no sentido da mera conservação dos meios de prova pela Recorrente e não da apresentação dos meios de prova, pelo que tal norma não enferma de qualquer inconstitucionalidade, designadamente por violação do princípio da igualdade, não havendo qualquer motivo para no âmbito do recurso intentado pela Recorrente NOS ser revogada a decisão recorrida, que não aplicou qualquer norma que enfermasse de inconstitucionalidade.
Quanto à pretensão da Recorrente deduzida subsidiariamente, a mesma constitui uma questão nova que extravasa do âmbito e objeto do presente recurso.
Tendo sido determinado pela decisão recorrida a mera conservação dos meios de prova pela Recorrente, a qual assim mantém o domínio total e custódia de tais elementos, salvo o devido respeito, nem sequer é hipotisável qualquer violação do direito ao segredo de negócio por parte da Requerente, ou qualquer acesso por terceiros.
Improcede assim também nesta parte o recurso intentado pela Recorrente NOS.
*
XVIII -Do Recurso subordinado da Autora :
1ª Questão : Da interpretação redutora do pedido formulado
2ª. Questão : Da confusão entre “existência de prova alternativa” e “ausência de periculum in mora”
3ª Questão : Da incoerência valorativa da decisão quanto ao pedido A-3
Da sua alegação de recurso subordinado, a Autora extraiu as seguintes conclusões :
“D) Conclusões do recurso subordinado
A. O presente recurso subordinado tem por objeto exclusivamente o segmento da alínea a) do dispositivo da Decisão Recorrida que indeferiu o pedido de conservação dos elementos identificados na Petição Inicial sob a referência A-3 do requerimento probatório, e não impugna o indeferimento dos pedidos A-1, A-2 e A-10.
B. A Decisão Recorrida padece de erro de julgamento por interpretação redutora do pedido: o Tribunal a quo tratou o A-3 como se a Recorrida tivesse pedido “dados sobre quotas de mercado”, quando na realidade o que se pediu foi a conservação de “documentos internos da Ré”, com profundidade, granularidade e finalidade analítica não substituíveis pelos relatórios públicos da ANACOM.
C. A leitura literal e inequívoca do pedido A-3 deixa claro que o objeto material são os documentos internos da MEO (e não dados estatísticos em abstrato), sendo a referência à evolução da quota de mercado uma indicação da finalidade descritiva desses documentos, não uma alternativa ao próprio documento.
D. Os documentos internos da MEO não são equivalentes, nem substituíveis, pelos dados estatísticos da ANACOM, diferindo em granularidade temporal, geográfica, de oferta e de cliente/segmento, e contendo elementos qualitativos (interpretação interna da posição da NOWO, forecasts, análises de cenários, decisões estratégicas, reação ao choque competitivo) que não constam nem podem constar dos relatórios públicos do regulador setorial, que não substituem a análise micro, granular e qualitativa que só os documentos internos permitem.
E. As finalidades probatórias do pedido A-3 não se esgotam, nem sequer se centram, no apuramento das quotas de mercado em abstrato, mas abrangem a delineação dos mercados relevantes, a viabilidade económica da permanência, a reação ao choque da entrada da NOWO, o cenário contrafactual granular, a estratégia comercial possível para um entrante recente e a quantificação dos danos, nenhuma das quais pode ser obtida a partir dos relatórios da ANACOM.
F. A Decisão Recorrida padece ainda de incoerência interna: o Tribunal a quo, ao deferir o pedido A-4 (clientes que migraram para a NOWO), reconheceu expressamente que documentos internos da MEO sobre evolução comercial são essenciais à densificação do cenário contrafactual e ao cálculo dos danos — exatamente as finalidades probatórias do A-3 (complementar do A-4) —, mas, ao indeferir o A-3, negou esse mesmo reconhecimento quanto a documentos internos da mesma natureza.
G. O A-3 e o A-4 são duas faces da mesma moeda: saber quantos clientes a NOWO ganhou (A-4) sem saber qual a posição relativa de mercado da MEO e da NOWO em cada momento (A-3) é um exercício amputado, que não permite contextualizar os fluxos individuais.”
H. A solução adotada na Decisão Recorrida deixa a Recorrida com elementos parciais para a peritagem económica, sem o suporte de mercado necessário para os contextualizar, prejudicando a efetividade do private enforcement.
I. A existência de dados da ANACOM não afasta o perigo de perda (periculum in mora) dos documentos internos da MEO (prova requerida), já que estes estão sujeitos às mesmas políticas internas de retenção, ao mesmo princípio da minimização do RGPD
e ao mesmo decurso de tempo (já mais de 6 anos quanto aos dados mais antigos) que os
documentos abrangidos pelos pedidos deferidos.
J. A Decisão Recorrida incorre ainda em incoerência valorativa quanto à proporcionalidade: tendo deferido a conservação dos documentos mais sensíveis (A-5— margens de lucro; A-6 — custos atuais e históricos e justificação interna de preços; A-11 — variáveis 14 e 15, custos de fabrico, quanto à MEO), indeferiu a conservação dos documentos menos sensíveis (A-3 — análise de mercado e gestão comercial) sem qualquer fundamento substantivo.
K. Ao optar, sem fundamento, pela proteção excessiva do detentor da prova, a Decisão Recorrida violou a proporcionalidade subjacente ao artigo 12.º, n.º 4 e 5 da LPE, em detrimento da tutela jurisdicional efetiva dos consumidores.
L. Consequentemente, também é violado o artigo 17.º da LPE, uma vez que o regime de conservação de meios de prova aí previsto não foi, no caso do pedido A-3, corretamente aplicado.
M. Deve assim o presente recurso subordinado ser julgado procedente, e o segmento da Decisão Recorrida que indeferiu o pedido A-3 ser revogado e substituído por outro que defira a conservação, contra a Ré MEO, sob a cominação do artigo 18.º, n.os 1, 2, 4 e 5, da LPE, dos seguintes elementos: documentos internos da Ré, no período de 2016 até ao presente, dos quais resulte a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço (móvel stand alone e em pacotes) e por segmento de clientela (residencial e empresarial).”
A Ré MEO veio apresentar a sua contra-alegação relativamente ao recurso subordinado, de onde extrai as seguintes conclusões :
“A. O Tribunal a quo indeferiu corretamente o pedido de conservação dos elementos A-3.
B. A Recorrida formulou um pedido relativo à evolução das quotas de mercado e foi esse pedido— e não outro — que o Tribunal a quo apreciou. E outro não teria de apreciar. A informação em causa encontra-se publicamente disponível nos relatórios da ANACOM, que disponibiliza dados detalhados sobre quotas de mercado por tipo de serviço e por segmento de clientela. Inexistindo risco de dissipação ou perda da prova, não se verifica o periculum in mora exigido pelo artigo 17.º, n.º 1, da LPE.
C. A Recorrida pretende reformular, em sede de recurso, o pedido originalmente apresentado —pediu A e, perante o indeferimento de A, vem agora dizer que pretendia B. Esta estratégia é processualmente inadmissível, não podendo a Recorrida alargar, em recurso, o âmbito de um pedido que nunca formulou.
D. O artigo 17.º, n.º 1, da LPE habilita o decretamento de medidas destinadas a preservar meios de prova da alegada infração — não da quantificação do dano. Reconhecendo a própria Recorrida que o pedido A-3 visa a construção do cenário contrafactual e a quantificação do dano, fica claro que o seu propósito extravasa os limites materiais do artigo 17.º, n.º 1, da LPE.
E. Não se verifica qualquer confusão entre existência de prova alternativa e ausência de periculum in mora: a disponibilidade pública da informação afasta, por si só, o risco de perda que justificaria a medida cautelar.
F. Inexiste qualquer incoerência valorativa na decisão do Tribunal a quo: o pedido A-3 foi indeferido por ausência de periculum in mora, critério distinto dos que presidiram ao deferimento dos pedidos A-4, A-5, A-6 e A-11. A menor sensibilidade dos documentos requeridos, além de discutível, não é critério de deferimento — a ausência de periculum in mora é, por si só, suficiente para determinar o indeferimento. Tratando-se de critérios distintos, não há qualquer comparabilidade entre as decisões proferidas relativamente aos diversos pedidos que legitime a invocação de incoerência.”
Na parte da sentença que foi recorrida subordinadamente pela Autora, lê-se o seguinte :
“Refª A-3 (Documento(s) interno(s) da Ré de que resulte, para cada ano desde 2016 – entrada no mercado da NOWO – até ao presente, a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço e por segmento de clientela):
A informação pretendida, relativa à evolução das quotas de mercado da Ré e da NOWO, é informação disponível publicamente, porque a ANACOM, disponibiliza regularmente, pelo menos desde 2004, dados detalhados sobre as quotas de mercado dos operadores de comunicações eletrónicas e serviços postais em Portugal. Os dados são normalmente atualizados trimestralmente e consolidados em relatórios anuais (ver secção de Estatísticas do portal da ANACOM), sendo disponibilizadas séries históricas desagregadas que permitem a análise comparativa por segmento e tipo de serviço, cumprindo integralmente o escopo probatório visado pela Autora).
Os relatórios detalham a quota de cada operador em vários segmentos por tipo de serviço (Serviços Móveis, Pacotes de Serviços (Bundles), Internet Fixa, Televisão por Subscrição, Serviços Postais) e distingue o segmento residencial (famílias/particulares) e o segmento não residencial (empresas/profissionais).
Tratando-se de dados compilados e publicados pelo regulador setorial (ANACOM), os mesmos revestem-se de uma fiabilidade e neutralidade técnica superiores, sendo o meio de prova idóneo e suficiente para a análise macroestrutural do mercado pretendida.
Falece, pois, o fundado receio de perda de prova, uma vez que a evolução das quotas de mercado se encontra cristalizada em relatórios oficiais de acesso livre, o que torna a intervenção judicial, neste particular, desproporcional e desprovida de utilidade prática.
Nesta medida, não se justifica determinar que seja a Ré a conservar dados que estão acessíveis publicamente.”
Apreciando,
A questão que se coloca neste recurso subordinado é a de saber se a informação e dados pretendidos pela Autora ficam assegurados e disponibilizados pela informação disponibilizada publicamente pela ANACOM, assim se evitando que seja determinado que a Ré conserve dados que estão acessíveis publicamente.
Para a apreciação de tal questão, importa ter-se, desde logo, presente que em causa está o cerne do acordo horizontal restritivo da concorrência (cartel), celebrado a 3 de janeiro de 2018 entre a MEO e a NOWO, de acordo com a Decisão da AdC, conforme começa por ser referido na própria decisão recorrida, nos termos do qual:
a) a NOWO se comprometeu a não oferecer serviços de comunicações móveis fora das áreas geográficas onde já disponibilizava serviços fixos, incluindo não concorrer com a MEO nas zonas de Lisboa e do Porto e, ainda, a implementar aumentos de preços e reduções da qualidade nas suas ofertas conjuntas de serviços fixos e móveis (pacotes), bem como a restringir a sua agressividade concorrencial em matéria de política de preços; e
b) a MEO se comprometeu a melhorar as condições contratuais do contrato grossista MVNO celebrado com a NOWO, aceitando, nomeadamente, reduzir os preços grossistas praticados, celebrar um acordo de pagamento da dívida da NOWO e resolver problemas operacionais no âmbito da execução desse contrato.
Por outro lado, compulsando a P.I., onde a Autora descreve os dados e informação pretendidos constata-se que relativamente à aludida Refª A-3 consta o seguinte :
| Refª | A-3 |
| Identificação do(s) documento(s) | Documento(s) interno(s) da Ré de que resulte, para cada ano desde 2016 – entrada no mercado da NOWO – até ao presente, a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço e por segmento de clientela. |
| Posse do(s) documento(s) | Estes documentos terão de estar necessariamente na posse da Ré, uma vez que são estruturantes da análise da evolução do seu negócio. |
| Disponibilidade à Autora | Esta informação é privada ou classificada como confidencial. |
| Factos a provar | Artigos 231, 243, 244, 268, 283, 290, 385, 453, 710, 711, 713, 722 e 723, inter alia. Visa-se provar, nomeadamente, as características dos mercados relevantes ao longo do tempo e evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO. |
| Relevância dos factos | Os detalhes do mercado e dos seus vários segmentos, ao longo dos anos, relevam para analisar a correta delineação dos mercados relevantes, para identificar a posição da Ré e da NOWO no mercado, para analisar a viabilidade económica da permanência nestes mercados, para detetar tendências gerais de evolução destes mercados, a evolução das quotas de mercado, a reação ao choque da entrada de concorrentes em segmentos onde a concorrência é extremamente limitada, calcular e justificar com maior detalhe o cenário que se teria verificado nos mercados em causa na ausência das práticas anticoncorrenciais da Ré e, portanto, os danos que foram causados pelas práticas anticoncorrenciais em causa.
Compreender a posição da Ré e da NOWO nos mercados relevantes é essencial para se poder aferir qual a estratégia comercial de sucesso possível para um entrante recente como a NOWO. |
| Interesse jurídico atendível | A requerente tem um interesse atendível em aceder a estes documentos porque é Autora duma ação popular em que pretende provar factos relevantes para o respetivo pedido e que são provados por estes documentos. |
| Adequação e necessidade para provar factos | A adequação e necessidade dos documentos requeridos para provar os factos em causa decorre do próprio modo como se descreveram e delimitaram esses documentos e da indisponibilidade destes documentos à Autora e sua relevância para a prova dos factos em causa, como descrito acima. |
| Proporcionalidade stricto sensu | Pede-se, única e exclusivamente, os documentos que contenham os dados indicados, cuja necessidade já foi justificada acima, não se indo para além do que é necessário para calcular com rigor e verdade o montante da indemnização global.
A Autora não se opõe a que a Ré apresente um único documento criado ex novo que contenha apenas estas informações, sem prejuízo de se reservar o direito de requerer meios de prova adicionais se houver motivos fundados para se duvidar do conteúdo de tal documento. |
| Não exclusão do dever de cooperação | Não se aplica ao presente requerimento qualquer causa de exclusão do dever de cooperação com o tribunal.
A disponibilização destes documentos não implica a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nem a violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do segredo de Estado. |
Do acabado de transcrever extrai-se que a Autora pretende com os documentos internos da Ré de que resulte, para cada ano desde 2016 – entrada no mercado da NOWO – até ao presente, a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço e por segmento de clientela, que pretende que sejam conservados pela Ré pretende ter acesso aos detalhes do mercado e dos seus vários segmentos, ao longo dos anos, relevam para analisar a correta delineação dos mercados relevantes, para identificar a posição da Ré e da NOWO no mercado, para analisar a viabilidade económica da permanência nestes mercados, para detetar tendências gerais de evolução destes mercados, a evolução das quotas de mercado, a reação ao choque da entrada de concorrentes em segmentos onde a concorrência é extremamente limitada, calcular e justificar com maior detalhe o cenário que se teria verificado nos mercados em causa na ausência das práticas anticoncorrenciais da Ré e, portanto, os danos que foram causados pelas práticas anticoncorrenciais em causa.
Compreender a posição da Ré e da NOWO nos mercados relevantes é essencial para se poder aferir qual a estratégia comercial de sucesso possível para um entrante recente como a NOWO.
Ora, salvo o devido respeito, não se afigura que o mero acesso da Autora às informações disponibilizadas a todo público pela ANACOM permitam à Autora identificar a posição da Ré e da NOWO no mercado, para analisar a viabilidade económica da permanência nestes mercados, para detetar tendências gerais de evolução destes mercados, a evolução das quotas de mercado, a reação ao choque da entrada de concorrentes em segmentos onde a concorrência é extremamente limitada, mas sobretudo calcular e justificar com maior detalhe o cenário que se teria verificado nos mercados em causa na ausência das práticas anticoncorrenciais da Ré e, portanto, os danos que foram causados pelas práticas anticoncorrenciais em causa.
Recorde-se que estão em causa os dois players da infração contra a lei da concorrência em causa nestes autos, e contrariamente ao que é referido na decisão recorrida a este propósito, a Autora não pretende apenas apurar as quotas de mercado de MEO e NOWO, mas sobretudo calcular e justificar com maior detalhe o cenário que se teria verificado nos mercados em causa na ausência das práticas anticoncorrenciais da Ré e, portanto, os danos que foram causados pelas práticas anticoncorrenciais em causa.
Deste modo, impõe-se dar provimento ao recurso subordinado intentado pela Autora com a já anteriormente referida cominação do artº417º, nº2 do CPC, pela não aplicação in casu do disposto no artigo 18º da LPE.
Consequentemente determina-se a revogação do segmento da Decisão Recorrida que indeferiu o pedido A-3 e a substituição por outro que defere o pedido de conservação, contra a Ré MEO, sob a cominação do artigo 417 º, nº 2, do CPC, dos seguintes elementos: documentos internos da Ré, no período de 2016 até ao presente, dos quais resulte a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço (móvel stand alone e em pacotes) e por segmento de clientela (residencial e empresarial).
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V- Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em :
a) julgar supervenientemente inútil o recurso interposto pela Recorrente NOWO quanto ao ponto 5.2 do dispositivo da decisão recorrida;
b) julgar supervenientemente inútil o recurso interposto pela Recorrente NOWO quanto ao segmento condenatório das custas da decisão recorrida;
c) julgar parcialmente procedentes os recursos interpostos pela NOWO, pela Ré MEO e pela NOS, embora por fundamentos diversos dos invocados pelas Recorrentes, e em consequência :
Quanto à alínea b) do dispositivo da decisão recorrida substitui-se “sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5 da LPE” por “sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC;
Passando a alínea b) do dispositivo da decisão recorrida a ter a seguinte redacção :
“b) Defiro os pedidos de conservação dos elementos indicados pela Autora na sua petição inicial como A4 e A7 e, em consequência, determino que se notifique a Ré da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação dos elementos contidos naqueles pedidos, sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC;”
Quanto à alínea c) do dispositivo da decisão recorrida substitui-se “sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5 da LPE” por “sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC;
Passando a alínea c) do dispositivo da decisão recorrida a ter a seguinte redacção :
“c) Ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, do artigo 13.º, n.º 2 da Lei 23/2018 e do dever de gestão processual, defiro, com alterações, os pedidos de conservação dos elementos indicados pela Autora na sua petição inicial como A5, A6, A8, A9 e A11 (este em relação à Ré) e, em consequência, determino que se notifique a Ré da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação, sob pena das cominações a que alude o artigo 417º, n.º 2 do CPC:”
Quanto ao ponto 5.2. do dispositivo da decisão recorrida substitui-se “sob pena das cominações a que alude o artigo 18.º, n.º 1, 2, 4 e 5 da LPE” por “sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC;
Passando o ponto 5.2. do dispositivo da decisão recorrida a ter a seguinte redacção :
“5.2 Determino que se notifique a NOWO e NOS da sua obrigação de não destruição e de guarda e conservação, sob pena das cominações a que alude o artigo 417.º, n.º 2 do CPC, das suas bases de dados de faturação e CRM que contenham as variáveis identificadas nos pontos 1 a 13 do requerimento probatório da Autora na petição inicial por respeito ao pedido identificado com A11, garantindo que os dados brutos de 2016 até ao presente não sejam eliminados ou sobrescritos;"
d) julgar improcedente a parte restante dos recursos interpostos pela NOWO, pela Ré MEO e pela NOS;
e) julgar parcialmente procedente o recurso subordinado interposto pela Autora e consequentemente revoga-se o segmento do ponto a) da Decisão Recorrida que indeferiu o pedido A-3 e substitui-se por outro que defere o pedido de conservação, contra a Ré MEO, sob a cominação do artigo 417º, nº 2, do CPC, dos seguintes elementos: documentos internos da Ré, no período de 2016 até ao presente, dos quais resulte a evolução da quota de mercado da Ré e da NOWO, por tipo de serviço (móvel stand alone e em pacotes) e por segmento de clientela (residencial e empresarial);
f) confirmar em toda a restante parte a douta decisão recorrida.
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Custas de cada um dos recursos autónomos por cada uma das respectivas Recorrentes na proporção de 80% e pela Autora na proporção de 20%, sem prejuízo da isenção de que esta beneficia nos termos do artº4º, nº1, al.b) do RCP, e custas do recurso subordinado pela Ré MEO na proporção de 80% e pela Autora na proporção de 20%, sem prejuízo da isenção de que esta beneficia nos termos do artº4º, nº1, al.b) do RCP – artigo 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC.
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Lisboa, 26 de Outubro de 2026
Rui António N. Ferreira Martins da Rocha (Relator)
Carlos M.G. Melo Marinho (1º Adjunto)
Armando Manuel da Luz Cordeiro (2º Adjunto) |
