Évora
| 1231/21.5T9FAR.E1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
INVALIDADE DA NOTIFICAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 105.º
N.º 4
ALÍNEA B) DO RGIT
INEXIGIBILIDADE
I - A notificação prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT apenas cumpre integralmente a sua função admonitória e garantística quando contém os elementos necessários à imediata cognoscibilidade do montante global exigível para efeitos de regularização da situação tributária, incluindo prestação, juros e coima, ou, quanto a estes, dos critérios objetivos da sua determinação.
II - Se assim não fosse, o exercício da faculdade legal ficaria dependente de fatores administrativos externos ao controlo do arguido, o que se não revelaria compatível com a necessidade de se respeitarem as exigências de certeza e tipicidade próprias das normas penais desfavoráveis – natureza que reveste o artigo 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT por ser uma norma condicionante da exclusão da punibilidade – pondo em causa o princípio da legalidade criminal e, em última análise, o direito de defesa do arguido.
III - Por outro lado, parece-nos evidente que a situação de indeterminabilidade criada pela notificação realizada nos referidos moldes, a mais de criar incerteza quanto à suficiência dos meios de pagamento que o arguido tem disponíveis, pode gerar uma compressão material do prazo de 30 dias concedido para o pagamento, tornando imprevisível o efeito extintivo associado à regularização.
IV - A verificação da condição objetiva de punibilidade, prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, exigirá, portanto, uma interpelação válida e suficientemente esclarecedora; uma possibilidade real de cumprimento integral; e um incumprimento imputável ao arguido, pelo que, quando o incumprimento decorre da própria atuação da administração, falha o pressuposto material legitimador da punição.
V - O problema da descoordenação administrativa da Segurança Social, decorrente da circunstância de o processamento da coima competir a departamento distinto ou de a administração não possuir mecanismo integrado de emissão de guias, não pode ser transferida para o arguido, repercutindo-se desfavoravelmente na sua esfera jurídico-penal, sobretudo quando este praticou todos os atos que razoavelmente lhe eram exigíveis. Os princípios elementares de boa administração e tutela da confiança impedem que o cidadão suporte consequências – mormente consequências de natureza penal – decorrentes da fragmentação interna de competências administrativas, da ineficiência procedimental ou da falta de articulação entre serviços públicos.
I - Relatório
Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que correm termos no Juízo Local Criminal de … - Juiz …, do Tribunal Judicial da Comarca de …, com o n.º 1231/21.5T9FAR.E1, foram os arguidos AA e BB, identificados nos autos, condenados, cada um deles, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 6.º n.º 1, 107.º n.º 1 e 105.º n.º 1 todos do RGIT, tendo o arguido BB sido condenado na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de 5,00€, o que perfez o montante global de 450,00€ e a arguida AA na pena de 115 dias de multa, à taxa diária de 5,00€, o que perfez o montante global de 575,00€.
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Inconformados com tal decisão, vieram os arguidos interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever:
Conclusões dos recorrentes
“a) O Tribunal a quo na sentença em crise, violou o Princípio Constitucional de Presunção de Inocência ao dar como provados os factos provados números 6 e 7, sem que tenha sido feita qualquer prova que o permitisse;
b) Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo deu como provados factos desfavoráveis ao Arguido BB, factos que, não se provaram e que são necessários para o preenchimento do elemento subjectivo do tipo legal pelo qual se condenou, mal os Arguidos;
c) Em face da ausência de prova que o suporte, o Ponto 6 dos Factos Provados deverá passar a ter a seguinte redacção: “Os recibos de vencimento dos Trabalhadores da Arguida AA, que consignam o valor do desconto da cotização a favor da Segurança Social, foram entregues de forma tempestiva aos seus beneficiários.”;
d) Em face do supra exposto, deve o Ponto 7 dos Factos Provados ser eliminado por ausência de prova que o sustente, por muito que o mesmo possa ser necessário para fundamentar de facto a condenação, designadamente, do Arguido BB;
e) Na sentença em crise, não obstante nunca ser feita a referência expressa de que os Arguidos foram pessoalmente notificados nos termos e para os efeitos do disposto no Artigo 105.º n.º 4 do RGIT, a verdade é que nos Factos Provados Pontos 9 e 12 não se faz menção ao facto de as notificações dos Arguidos referidas naqueles Pontos cumprem ou não cumprem a Lei, como deveriam;
f) Resultando tal vicissitude numa sentença que se reputa de obscura, pois não se percebe se o Tribunal a quo considerou as notificações de 28 de Julho de 2022 e de 20 de Dezembro de 2022 regulares e lícitas;
g) Ao não se pronunciar sobre a (i)regularidade das notificações em apreço, questão suscitada em sede de Contestação (conforme Artigos 16.º a 22.º da Contestação), o Tribunal a quo proferiu uma sentença nula por omissão de pronúncia nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do Artigo 379.º do Código do Processo Penal;
h) As notificações de 28 de Julho de 2022 e de 20 de Dezembro de 2022 padecem de vicissitudes, designadamente, no que respeita ao valor concreto da coima a liquidar pelos Arguidos;
i) Valor que não é referido, o que configura uma nulidade insuprível das notificações em apreço.
j) Sendo a perfeição das notificações em apreço condição de punibilidade do tipo legal pelo qual os Arguidos foram condenados, e as notificações nulas, os Arguidos não podiam, não podem ser condenados nos termos em que foram na Sentença recorrida;
k) Prescreve o Artigo 7.º do Código do Procedimento Administrativo que: “Princípio da proporcionalidade: 1 - Na prossecução do interesse público, a Administração Pública deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos. 2 - As decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar.” (negrito e sublinhado da nossa autoria).
l) De harmonia com o Artigo 8.º do Código do Procedimento Administrativo: “Princípios da justiça e da razoabilidade: A Administração Pública deve tratar de forma justa todos aqueles que com ela entrem em relação, e rejeitar as soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito, nomeadamente em matéria de interpretação das normas jurídicas e das valorações próprias do exercício da função administrativa.” (negrito e sublinhado da nossa autoria);
m) Conforme bem se entendeu no mui douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de Dezembro de 2021, disponível para consulta em www.dgsi.pt: “Ocorre nulidade insuprível se houve falta de notificação dos elementos que contribuíram para a fixação da coima exigida pelo art.° 63, n° 1, al. d), do RGIT, nulidade que é de conhecimento oficioso e importa a anulação dos termos subsequentes do processo (cfr. n°.s 3 e 5 do art.° 63º do RGIT).” (negrito e sublinhado da nossa autoria);
n) Segundo o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Outubro de 1997, disponível para consulta em chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://files.diariodarepublica.pt/acordaos/1997/sta1s41/0661106617.pdf : “A fundamentação deve esclarecer concretamente os motivos da decisão não sendo admissível a mera utilização de fórmulas abstractas, desprovidas de qualquer suporte factual. Não se mostra suficientemente fundamentado o despacho que põe termo à comissão de serviço de funcionário, invocando “a necessidade de imprimir uma nova orientação à coordenação das actividades desenvolvidas.” (sublinhado e negrito da nossa responsabilidade);
o) Conforme mui douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 14 de Dezembro de 2005: “O dever de fundamentação dos actos praticados pela Administração, destina-se a permitir ao respectivo destinatário compreender o conteúdo do acto e a ficar em condições de decidir, aceitá-lo ou proceder à sua impugnação, razão pela qual, os actos devem conter as razões de facto e de direito que elucidem o destinatário sobre a sorte da decisão, permitindo conhecer o itinerário valorativo e cognoscitivo daquela opinião.”
(negrito e sublinhado da nossa autoria);
p) Conforme se defendeu no mui douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28 de Outubro de 2015, disponível para consulta em https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=259&tabela=leis: “A comprovação após o julgamento e a sentença de que o arguido não foi notificado para os fins do artº 105º4 al. b) RGIT determina a absolvição do arguido, por não estar preenchida a condição objectiva de punibilidade.”;
q) Num Estado que se pretende de Direito e Democrático, e em que os Tribunais não são, nem podem ser mangas de alpaca de uma Administração incompetente sob pena de subversão do Estado de Direito, a realização de uma notificação irregular / ilegal, tem de ser havida como inexistência de notificação regular, o que na esteira do mui douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28 de Outubro de 2015, impõe a absolvição dos Arguidos, por não estar preenchida devidamente a condição objectiva de punibilidade a que alude a alínea b) do n.º 4 do Artigo 105.º do RGIT;
r) A Sentença recorrida é omissa e, por conseguinte, ininteligível e obscura relativamente ao critério utilizado para fixar uma pena de 90 dias de multa ao Arguido BB e uma pena de 115 dias de multa à Arguida AA, pelos mesmos factos;
s) As penas, incorrectamente aplicadas, insista-se atenta a realidade dos factos dados como provados são desproporcionais e injustas.”
Solicitam, pois, os recorrentes a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que os absolva da prática dos crimes que lhe vêm imputados ou, subsidiariamente, que lhes aplique penas mais reduzidas.
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O recurso foi admitido.
Na 1.ª instância, o Ministério Público pugnou pela improcedência dos recursos e pela consequente manutenção da sentença recorrida, tendo apresentado os seguintes fundamentos:
Resposta do Ministério Público
“III – CONCLUSÕES:
1- Da motivação da decisão de facto da sentença fica-se a saber porque é que os arguidos foram condenados. A prova testemunhal e documental foram devidamente valoradas, bem como as declarações do arguido.
2- Do exame crítico das provas ficou-se claramente a saber porque é que se deram como provados os factos que levaram à condenação dos arguidos (sendo desnecessárias quaisquer outras considerações face à fundamentação constante da sentença).
3- A prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (dentro desses pressupostos se deve portanto colocar o julgador ao apreciar livremente a prova).
4- A regra de que a convicção do julgador se deve fundar na livre apreciação da prova implica a possibilidade de dar como demonstrado certo facto certificado por uma única testemunha.
5- A prova produzida em audiência de julgamento é manifestamente suficiente para dar como provados todos os factos constantes da sentença, não se verificando qualquer erro notório na apreciação da prova.
6- É de referir que apenas existe erro notório na apreciação da prova quando para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulado no artigo 127 do C.P.P.
7- De salientar também que quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum.
8- A imediação e a oralidade é que transmitem com precisão o modo e convicção como as pessoas depuseram, nomeadamente a coerência e sequência lógica com que o fizeram, o tom de voz utilizado , o tempo e a forma de resposta , os gestos e as hesitações , a postura e as reações , o que não pode ser completamente transmitido para a gravação.
9-Ao decidir como decidiu, não se alcança que o tribunal tenha valorado contra os arguidos qualquer estado de dúvida em que tenha ficado sobre a existência dos factos, do mesmo modo que também não se infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, devesse efetivamente ter ficado num estado de dúvida insuperável, a valorar nos termos do princípio in dúbio pro reo. Não se verificou, por conseguinte, qualquer violação dos princípios da presunção de inocência e in dúbio.
10- Assim, face aos factos que foram provados não restam dúvidas de que os arguidos cometeram o ilícito pelos quais foram condenados, não se verificando qualquer nulidade.
11- As notificações efetuadas aos arguidos foram feitas de forma legal.
12- Face aos factos dados como provados, as penas aplicadas aos arguidos parecem ser justas e equilibradas, pelo que nenhum reparo nos merece a sentença recorrida.
13– Nenhuma disposição legal foi violada.
14 – Deve assim, manter-se a mesma fazendo-se assim J U S T I Ç A.”
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A Exmª. Procuradora-Geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, tendo-se pronunciado pela concordância e reiteração dos argumentos expostos na resposta apresentada pelo Ministério Público junto da primeira instância.
Não tendo sido aduzidos novos argumentos no parecer do Ministério Público junto desta Relação, não houve lugar ao cumprimento do disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II – Fundamentação
II.I Delimitação do objeto do recurso
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pelos recorrentes da respetiva motivação, são as seguintes as questões a apreciar e a decidir, por ordem de precedência lógica de conhecimento:
A) Aferir da nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, em virtude de não se ter pronunciado sobre a validade das notificações efetuadas pela autoridade administrativa nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º n.º 4, alínea b) do RGIT, alegada na contestação, e, caso se verifique tal nulidade, determinar a sua consequência.
B) Caso se mostrem preenchidos os respetivos requisitos, apreciar se ocorreu erro de julgamento da matéria de facto, por errada valoração da prova produzida em audiência, com desrespeito do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127º do CPP e dos princípios constitucionais da presunção de inocência e do in dúbio pro reo.
B) Determinar se existiu erro de julgamento em matéria de direito relativamente aos princípios e regras legalmente previstos para a determinação das medidas das penas.
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II.II - A decisão recorrida
Realizada a audiência final, foi proferida sentença que deu como provados e não provados os seguintes factos:
“A. FACTOS PROVADOS
Da acusação pública resultaram provados os seguintes factos:
1. A sociedade arguida AA é uma sociedade por quotas matriculada na Conservatória do Registo Comercial de … com o NIPC/NIF n.º …, tendo o seu domicílio fiscal em Avenida …, … e por objeto social “certificação de projetos e instalações de ascensores e sistemas de elevação mecânica, acústica, água e esgotos, redes e ramais de distribuição de gaz e equipamentos sob pressão (ESP) de gases de petróleo liquefeitos (GPL). Promoção e realização de cursos de formação técnica e profissional e outras inspeções ntécnicas” – sob o CAE ….
2. Por seu turno, desde 2 de junho de 2015, BB exerceu, de facto e de direito, a gerência da aludida sociedade.
3. Com efeito, BB dirigiu a atividade da sociedade arguida, decidindo que trabalhadores contratar ou despedir, que trabalhos e pagamentos efetuar, que trabalhadores incluir nas folhas de remuneração a entregar à Segurança Social e se as respetivas cotizações eram ou não pagas.
4. Em 1 de maio de 2002 a sociedade arguida inscreveu-se como contribuinte na Segurança Social no regime contributivo “000”, a que corresponde o regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, tendo-lhe sido atribuído o NISS ….
5. Entre setembro de 2017 e março de 2019, os arguidos pagaram integralmente as remunerações aos trabalhadores da sociedade arguida e respetivo gerente, o qual a tal dava prioridade assim que existia dinheiro disponível.
6. BB, atuando como gerente, de facto e de direito, da sociedade arguida, entregou tempestivamente os recibos de vencimento aos beneficiários das mencionadas retribuições, consignando o valor do desconto da quotização em favor da Segurança Social.
7. BB, atuando como gerente, de facto e de direito, da sociedade arguida, declarou à Segurança Social o pagamento das aludidas remunerações aos seus trabalhadores e gerente, bem como a retenção das respetivas cotizações.
8. Contudo, BB, atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregou tempestivamente à Segurança Social as cotizações descontadas nos salários pagos aos trabalhadores daquela sociedade, nos seguintes termos:
9. Com efeito, estas cotizações, descontadas nas retribuições, pagas, aos trabalhadores da suprarreferida sociedade, não foram entregues pelos arguidos à Segurança Social nas datas dos respetivos vencimentos (até ao dia 20 do mês seguinte ao da retribuição a que respeitavam), nem nos 90 dias seguintes e, decorridos trinta dias após para tanto BB ter sido pessoalmente notificado, como pessoa singular e como gerente da sociedade arguida, a 28 de julho de 2022 e a 20 de dezembro de 2022, respetivamente, não pagou a coima aplicável por estes factos no processo de contraordenação n.º ….
10. BB, agindo em nome e no interesse da sociedade arguida e face à ausência de fiscalização por parte da Segurança Social, integrou aquele valor de €8.666,93, pertença da Segurança Social, na esfera patrimonial da sociedade, com o qual pagou as remunerações de trabalhadores e gerente, bem como as dívidas aos fornecedores essenciais à manutenção da atividade, causando o correspetivo prejuízo ao Estado, Segurança Social, fruto da privação de tais montantes pecuniários.
11. BB agiu, conforme acima descrito, em nome e n interesse da sociedade arguida, de forma livre, voluntária e consciente, na execução de uma resolução que previamente tomou de integrar nos ativos da aludida sociedade as cotizações supra descriminadas, a fim de efetuar o pagamento de remunerações e de dívidas a fornecedores que, de outra forma, não seria possível, o que espoletou a apropriação das cotizações supra descriminadas.
12. No entanto, BB agindo, conforme acima descrito, em nome e no interesse da sociedade arguida, sabia que aquelas cotizações não lhes pertenciam e que, ao integrá-las nos ativos da sociedade arguida, agia contra a vontade do seu proprietário, o Estado Português - Segurança Social, o que BB representou, quis e conseguiu, persistindo em não pagar aquelas cotizações à Segurança Social decorridos 90 dias do fim do prazo legal - até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que os salários diziam respeito – e não pagando a coima aplicável por estes factos no processo de contraordenação n.º … decorridos mais de trinta dias após para tanto BB ter sido pessoalmente notificado, como pessoa singular e como gerente da sociedade arguida, a 28 de julho de 2022 e a 20 de dezembro de 2022, respetivamente, o que representou, quis e conseguiu.
13. BB agindo, conforme acima descrito, em nome e no interesse da sociedade arguida, sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei Penal, que podia e devia ter observado.
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Mais se provou que:
14. O arguido BB trabalha como comercial e aufere cerca de 900€ mensais.
15. O arguido é licenciado em engenharia.
16. O arguido BB não tem quaisquer antecedentes criminais.
17. A sociedade arguida não tem quaisquer antecedentes criminais.
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B. FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem por provar quaisquer factos com interesse para a boa decisão da causa.
A demais factualidade não foi tida em consideração, por se revelar repetitiva, alusiva a matéria de direito ou inócua para a boa decisão da causa.”
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II.III - Apreciação do mérito do recurso
A) Da invocada nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia e das suas consequências
Alega o recorrente que, não se tendo o tribunal a quo pronunciado sobre a questão da regularidade das notificações dos arguidos, efetuadas nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º n.º 4, alínea b) do RGIT, suscitada na contestação, a sentença recorrida será nula por omissão de pronúncia, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.
Assiste-lhe, efetivamente, razão, pois que, percorrido o texto da sentença, constatamos que o tribunal, não apreciou, como lhe competia, a identificada questão da irregularidade das notificações efetuadas nos termos do artigo 105.º n.º 4, alínea b) do RGIT que expressamente se encontra suscitada nos artigos 14.º a 30.º, 49.º, 50.º e 64.º a 70.º da contestação apresentada pelos arguidos nos autos.
Com efeito, pese embora a sentença tenha abordado as questões atinentes à verificação dos factos que preencheriam a condição objetiva de punibilidade – concretamente no ponto C. Motivação da de facto, especificamente na motivação dos pontos 8, 9, 10 e 11 (páginas 9 a 12 da sentença) – fê-lo apenas na perspetiva da análise da conduta do arguido para efeitos de formação da sua convicção probatória relativamente à mencionada factualidade. Nada disse no que tange à questão que, inelutavelmente, precedia a referida análise, qual fosse a da apreciação da regularidade das notificações realizadas nos termos do artigo 105.º n.º 4, alínea b) do RGIT, que os recorrentes haviam convocado na sua contestação, ao invocarem que as notificações que lhes haviam sido efetuadas, nos termos e para os efeitos do mencionado preceito legal, não continham todos os elementos estabelecidos na lei, designadamente os referentes à coima aplicável. É, pois, incontornável a conclusão de que a sentença padece da indicada nulidade prevista no artigo 379.º, alínea c) do CPP, uma vez que deixou de pronunciar-se sobre questões que deveria ter apreciado.
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Como é sabido, nos termos previstos no artigo 410.º, n.º 3 do CPP, que prevê os fundamentos do recurso, “3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”, o que nos coloca perante a questão de saber se, perante as circunstâncias fácticas e jurídicas que os autos encerram, a atestada nulidade da sentença não poderá ser objeto de sanação por este tribunal de recurso, evitando-se a descida dos autos à primeira instância para tal efeito. Ora, analisados os autos e a sentença recorrida, pensamos que tal possibilidade se verifica. Vejamos.
A questão trazida ao processo pelo arguido na contestação, e que não foi objeto de apreciação pelo tribunal recorrido, enuncia-se facilmente e tem sido objeto de discussão teórica, doutrinária e jurisprudencial. Trata-se da temática relativa à determinação dos elementos que deverá conter a notificação a efetuar ao arguido, nos termos e para os efeitos previstos na al. b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT – aplicável ao crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social ex vi do artigo 107.º, n.º 2 do mesmo diploma legal – tendo em conta os fins a que se destina. Questiona-se, concretamente, se, para além do valor das prestações tributárias ou contributivas em dívida, e da menção de que esse valor é acrescido de juros e de coima, tal notificação deverá indicar também a concretização do valor dos juros, e do montante da coima.
Preceitua artigo 105º do RGIT, na parte agora relevante:
“Artigo 105.º
Abuso de confiança
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.(…)”
É consabido que a exigência prevista na al. b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT – consubstanciada na falta de pagamento da prestação tributária ou contributiva, em dívida, anteriormente declarada, à AT ou à Segurança Social, acrescida dos juros devidos e da coima aplicável, no prazo de 30 dias, após a notificação efetuada para o efeito – configura uma condição objetiva de punibilidade, de acordo, aliás, com a jurisprudência fixada pelo STJ no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 6/2008, publicado no D.R. n.º 94/2008, Série I de 15/05/2008. Dúvidas também se não levantam relativamente ao fim a que se destina a notificação em causa, e que não poderá ser outro que não o de conceder aos arguidos que se encontrem nas referidas condições – ou seja, que tenham efetuado a comunicação da prestação à AT ou à Segurança Social, através da correspondente declaração, e que não tenham realizado o respetivo pagamento, nem no prazo legal para o efeito, nem no prazo de 90 dias previsto na al. a) do n.º 4 do artigo 104º do RGIT – a possibilidade obviarem à punição criminal realizando o pagamento da quantia em dívida, dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após terem sido notificados para o efeito.
O que, na verdade, tem gerado controvérsia, é a interpretação da norma transcrita no que tange ao alcance as expressões “acrescida dos juros respetivos” e “do valor da coima aplicável”, relativas ao conteúdo da notificação. De um lado, os que defendem que a notificação em causa se considerará regular se contiver uma indicação genérica para que se paguem, no prazo de 30 dias, as prestações em dívida, acrescidas dos juros e coima aplicáveis, competindo ao notificado, que pretenda cumprir as obrigações decorrentes da notificação e evitar a condenação criminal, diligenciar junto da Administração Tributária ou da Segurança Social para se informar sobre os valores concretos e efetuar o respetivo pagamento.1 De outro lado, os que defendem que a referenciada notificação deverá conter a indicação dos elementos necessários, aos quais a leis se reporta – valor da prestação em dívida, valor dos juros e valor da coima aplicável – com a concretização possível e suficiente, para que o notificado possa cumprir a sua obrigação de pagamento dentro do prazo legal sem dependência de subsequentes procedimentos por parte da autoridade administrativa.2
Sufragamos convictamente o último dos referidos entendimentos.
Há, a nosso ver, um conjunto de argumentos sistemáticos, teleológicos e de matriz constitucional que permitem sustentar que a notificação prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT apenas se encontra plenamente perfetibilizada quando contém a indicação:
- Do valor da prestação tributária em dívida;
- Dos juros devidos, ainda que com indicação de que continuam a vencer-se até integral pagamento; e
- Do valor da coima aplicável.
Como sabemos, a notificação do artigo 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT tem natureza admonitória e funcionalmente garantística. A norma não prevê uma mera comunicação informativa. Constitui, outrossim, uma verdadeira interpelação legal destinada a permitir ao arguido evitar a punição criminal mediante regularização da situação tributária no prazo de 30 dias. Ora, para que essa faculdade seja efetiva, o notificando tem de conhecer integralmente o que deve pagar, a que título e em que extensão. Sem a determinação, ou, pelo menos, sem determinabilidade imediata, de todas as quantias exigíveis, a faculdade legalmente concedida transforma-se numa faculdade meramente aparente. Ressalvado o devido respeito por diverso entendimento, pensamos, pois, que a notificação só cumpre a sua função material quando coloca o arguido em condições objetivas de, sem diligências complementares, poder optar esclarecidamente entre pagar integralmente ou assumir as consequências do início ou da continuação do procedimento criminal.
Pesa fortemente na nossa convicção a valorização das exigências de segurança jurídica decorrentes cognoscibilidade da obrigação. Com efeito, decorre dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, ínsitos no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa, que os atos processuais que condicionam o exercício de direitos ou faculdades processuais sejam suficientemente claros, completos e autossuficientes. Ora, uma notificação que omita a indicação dos valores dos juros3 – os até aí concretizados ou os critérios minimamente inteligíveis do seu cálculo a forma de os calcular – o valor da coima – ou, pelo menos, sua moldura abstrata – não permite ao destinatário apreender o exato conteúdo da condição legal cujo cumprimento afasta a responsabilidade criminal, transferindo para o notificando o ónus de apurar junto da administração tributária ou da Segurança Social os montantes concretos ou forma de os determinar, o que se revela, quanto a nós, incompatível com a exigência de determinabilidade dos deveres processuais impostos ao arguido.
Por outro lado, parece-nos evidente que a situação de indeterminabilidade criada pela notificação realizada nos referidos moldes, a mais de criar incerteza quanto à suficiência dos meios de pagamento que o arguido tem disponíveis, pode gerar uma compressão material do prazo de 30 dias concedido para o pagamento, tornando imprevisível o efeito extintivo associado à regularização. Na verdade, se o notificando tiver previamente de contactar a administração tributária ou a segurança social para requerer o cálculo dos juros, para esclarecer divergências contabilísticas, para confirmar o montante da coima, ou se tiver que aguardar emissão de referências, com grande grau de probabilidade inutilizará uma parte substancial do referido prazo, que deixará de estar disponível para a decisão sobre o pagamento e respetiva e execução.
Ou seja, o prazo legalmente concedido deixa de ser um prazo integral de cumprimento e converte-se parcialmente num prazo de averiguação administrativa, o que, pensamos nós, se traduz numa compressão inadmissível do direito do arguido, que não encontra suporte, nem expresso nem teleológico, na norma que o prevê, uma vez que a eficácia útil do prazo de 30 dias pressupõe que o notificando disponha, desde o momento da notificação, de todos os elementos necessários ao cumprimento integral da condição legalmente prevista para afastamento da responsabilidade criminal. Se assim não fosse, o exercício da faculdade legal ficaria dependente de fatores administrativos externos ao controlo do arguido, o que se não revelaria compatível com a necessidade de se respeitarem as exigências de certeza e tipicidade próprias das normas penais desfavoráveis – natureza que reveste o artigo 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT por ser uma norma condicionante da exclusão da punibilidade – pondo em causa o princípio da legalidade criminal e, em última análise, o direito de defesa do arguido.
Na verdade, até por um argumento de coerência interna, a regularização pressupõe, a nosso ver, cognoscibilidade integral do quantum devido, ou seja, se a lei exige pagamento da prestação tributária, dos juros respetivos e da coima aplicável, então a notificação destinada a permitir esse pagamento deve espelhar os elementos essenciais dessa obrigação complexa. Não basta indicar apenas uma parcela do débito quando o efeito jurídico pretendido depende do pagamento integral do conjunto. E nem se diga que haverá elementos ainda não determinados, ou em atualização – tal como os juros e a coima ainda não determinada – pois que o problema não esta na falta de fixação do valor final, mas sim a omissão de elementos bastantes para a sua imediata determinabilidade. Assim, a variabilidade dinâmica dos juros não elimina a exigência de indicação da informação disponível relativamente ao seu cálculo, bem como a inexistência de coima determinada, não impossibilita a indicação dos seus montantes mínimo e máximo.
Assentemos, pois, em que a notificação prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT apenas cumpre integralmente a sua função admonitória e garantística quando contém os elementos necessários à imediata cognoscibilidade do montante global exigível para efeitos de regularização da situação tributária, incluindo prestação, juros e coima, ou, quanto a estes, dos critérios objetivos da sua determinação.
*
E se dúvidas pudessem ter subsistido relativamente às consequências que vimos de expor, decorrentes da transferência para o arguido do ónus de diligenciar junto da administração tributária ou da Segurança Social pela obtenção dos elementos em falta na notificação, a situação concreta que os presentes autos espelham teria contribuído fortemente para as dissipar.
Ora, vejamos então o que sucedeu no caso que constitui o objeto do presente recurso.
Resulta expressamente da fundamentação da sentença o encadeamento factual que passamos a transcrever:
“(…) 9. Com efeito, estas cotizações, descontadas nas retribuições, pagas, aos trabalhadores da suprarreferida sociedade, não foram entregues pelos arguidos à Segurança Social nas datas dos respetivos vencimentos (até ao dia 20 do mês seguinte ao da retribuição a que respeitavam), nem nos 90 dias seguintes e, decorridos trinta dias após para tanto BB ter sido pessoalmente notificado, como pessoa singular e como gerente da sociedade arguida, a 28 de julho de 2022 e a 20 de dezembro de 2022, respetivamente, não pagou a coima aplicável por estes factos no processo de contraordenação n.º ….(…)
12. No entanto, BB agindo, conforme acima descrito, em nome e no interesse da sociedade arguida, sabia que aquelas cotizações não lhes pertenciam e que, ao integrá-las nos ativos da sociedade arguida, agia contra a vontade do seu proprietário, o Estado Português - Segurança Social, o que BB representou, quis e conseguiu, persistindo em não pagar aquelas cotizações à Segurança Social decorridos 90 dias do fim do prazo legal - até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que os salários diziam respeito – e não pagando a coima aplicável por estes factos no processo de contraordenação n.º … decorridos mais de trinta dias após para tanto BB ter sido pessoalmente notificado, como pessoa singular e como gerente da sociedade arguida, a 28 de julho de 2022 e a 20 de dezembro de 2022, respetivamente, o que representou, quis e conseguiu.(…)”
E, mais à frente, na motivação da convicção probatória:
“Por sua vez os pontos 8 e 9 resultam provados, desde logo, através das declarações prestadas pelo arguido, o qual reconheceu que as cotizações descontadas nos salários pagos aos trabalhadores não foram pagas à Segurança Social, as quais totalizavam a quantia de 8.666,93€. Segundo o próprio arguido, e após ter recebido a notificação do 105.º n.º 4 al. b) do RGIT, dirigiu-se à Segurança Social de …, apresentou a referida notificação, e procedeu ao pagamento das quantias em dívida (10.690,07€), antes, portanto, do prazo de 30 dias previsto naquele arguido. O que é comprovado através dos documentos juntos aos autos com a contestação dos arguidos, nomeadamente o DUC emitido pela Secção de Processo Executivo de … do ISS e comprovativo de pagamento (fls.256 a 257). Ou seja, ainda que as cotizações em dívida tenham sido pagas decorridos trinta dias após a notificação pessoal do artigo 105.º n.º 4 do RGIT, a verdade é que a coima aplicável por estes factos no processo de contraordenação n.º …, não o foi, tal como reconheceu o próprio arguido.
Aqui importa desde já esclarecer que foram efetuadas duas notificações ao arguido, a primeira em 28 de julho de 2022 (fls. 178 e 179 e fls.13, 14, 21 e 22), e a segunda em 20 de dezembro de 2022 (fls. 189 e 190 e fls.19 e 20), sendo que, foi na sequência daquela primeira que foram pagas as cotizações em dívida. Por sua vez, e no dia 20 de dezembro de 2022, o arguido entregou ao Ministério Público os documentos de fls.256 e 257, os quais comprovam o pagamento das cotizações em dívida e juros. Nessa sequência foi requerido à Segurança Social que esclarecesse se o arguido havia liquidado os valores em dívida, tendo aquela entidade esclarecido que faltaria liquidar o pagamento da coima (fls. 205). As testemunhas CC e DD confirmaram que as quantias em dívida foram todas liquidadas, com a exceção do valor da coima.
Os pontos 10 e 11 resultam provados através da conjugação da factualidade objetiva dada como provada com as regras de experiência comum. (…) Cumpre realçar ainda que após a primeira notificação, ocorrida no dia 28 de julho de 2022 (fls. 178 e 179 e fls.13, 14, 21 e 22), o arguido dirigiu-se ao Instituto da Segurança Social com a notificação do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT e pediu para lhe ser emitida uma guia para pagar os valores em dívida, na qual não vinha descriminado o valor de qualquer coima. Na realidade, e segundo a testemunha EE, Diretora do Núcleo de Contribuições do Centro Distrital de … da SS, na notificação do artigo 105.º n.º 4 do RGIT são identificadas as cotizações em dívida, porém não é referido o valor da coima, na medida em que a mesma é lançada pelo núcleo jurídico da SS. Ora, a verdade é que o arguido dirigiu-se ao Instituto da Segurança Social de … com a notificação do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT de forma a proceder ao pagamento dos valores em dívida, contudo, e uma vez que se dirigiu à secção de execuções, o valor da coima não lhe foi disponibilizado para pagamento pelo próprio Instituto. Ou seja, na medida em que apenas as cotizações (e respetivos juros) se encontravam em fase executiva, este departamento apenas apresentou tais valores para pagamento ao arguido. A coima, que estava suspensa por virtude do inquérito crime que já havia sido instaurado, não constava na base de dados daquela secção de execuções para pagamento, pelo que o arguido não procedeu ao pagamento da mesma.
Mas será que podemos considerar que o arguido representou quis e conseguiu não pagar a referida coima e que sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei Penal, que podia e devia ter observado?
Desde logo se refira que, ainda que a notificação do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT refira que o contribuinte deverá, para além de proceder ao pagamento do tributo em dívida e juros devidos, pagar valor da coima aplicável, na mesma não é, contudo, referido o montante da coima. Tampouco refere que o contribuinte, para proceder ao pagamento da mesma tem que se dirigir a um departamento específico do ISS. Na verdade, e atenta toda a prova produzida, entendemos que o arguido se dirigiu à SS com a referida notificação para regularizar a situação, tendo procedido ao pagamento da totalidade do montante que aquele Instituto lhe apresentou para pagamento (10.690,07€), que pagou, pelo que achou que inexistia qualquer outro montante em dívida, nomeadamente o referente à coima.
Porém, a verdade é que na notificação efetuada nos termos do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT é expressamente referido que o arguido deverá proceder ao pagamento da coima (ainda que não refira o montante) e, na guia de pagamento que lhe foi apresentada pela segurança social (fls.256 e 257) não se encontra descriminada qualquer coima, somente a quantia exequenda, juros e custas.
Atendendo ao teor daquela notificação e porque na guia não consta qualquer montante referente à coima o arguido deveria ter procurado saber como a pagar, e não o fez. Qualquer cidadão médio, colocado na posição do arguido, procuraria saber se todos os montantes devidos estavam liquidados, o que não sucedeu.
Como tal, entendemos que o arguido quando requereu as guias para pagamento e procedeu ao pagamento da quantia de 10.690,07€, se tivesse analisado as guias de pagamento teria certamente verificado que nelas não se encontrava descriminado o montante da coima, pelo que deveria, como lhe competia, ter procurado saber a forma de a regularizar.
De qualquer modo, sempre se refira que o pagamento de tal coima constitui uma condição objetiva de punibilidade e, portanto, a sua verificação é independente de culpa, esta sim necessária à verificação do crime, o qual já se havia consumado quando o arguido não entregou as cotizações retidas aos trabalhadores, nos 90 dias posteriores ao prazo legal para o efeito.
Ante tudo o que se deixou exposto consideramos provados os pontos 12 e 13.(…)” 4
Como está bom de ver, os riscos que acima assinalámos decorrentes de indeterminabilidade da notificação prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, conducente a que exercício da faculdade legal fique dependente de fatores administrativos externos ao controlo do arguido, materializaram-se, na sua plenitude, na situação em causa no presente recurso. Conforme resulta do excerto da sentença transcrito:
- Foram efetuadas duas notificações ao arguido, a primeira em 28 de julho de 2022 (fls. 178 e 179 e fls.13, 14, 21 e 22), e a segunda em 20 de dezembro de 2022 (fls. 189 e 190 e fls.19 e 20), em nenhuma delas se referindo o valor dos juros e da coima, nem os critérios ou elementos necessários para os apurar, sendo que, na sequência da primeira notificação, o arguido pagou as cotizações em dívida e os respetivos juros e comprovou tal pagamento nos autos;
- Após receber a primeira notificação “o arguido dirigiu-se ao Instituto da Segurança Social com a notificação do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT e pediu para lhe ser emitida uma guia para pagar os valores em dívida, na qual não vinha descriminado o valor de qualquer coima”;
- “A coima, que estava suspensa por virtude do inquérito crime que já havia sido instaurado, não constava na base de dados daquela secção de execuções para pagamento, pelo que o arguido não procedeu ao pagamento da mesma.;
- E conclui a sentença “(…) ainda que a notificação do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT refira que o contribuinte deverá, para além de proceder ao pagamento do tributo em dívida e juros devidos, pagar valor da coima aplicável, na mesma não é, contudo, referido o montante da coima. Tampouco refere que o contribuinte, para proceder ao pagamento da mesma tem que se dirigir a um departamento específico do ISS. Na verdade, e atenta toda a prova produzida, entendemos que o arguido se dirigiu à SS com a referida notificação para regularizar a situação, tendo procedido ao pagamento da totalidade do montante que aquele Instituto lhe apresentou para pagamento (10.690,07€), que pagou, pelo que achou que inexistia qualquer outro montante em dívida, nomeadamente o referente à coima.”
A situação factual exposta, da qual resulta, com meridiana clareza, que as razões subjacentes ao incumprimento das obrigações decorrentes da notificação não são imputáveis ao arguido, impõe que nos questionemos acerca da verificação, “in casu”, da condição objetiva de punibilidade.
É certo que os elementos objetivos e subjetivos do tipo de abuso de confiança à Segurança Social se encontravam já preenchidos em momento anterior, quando o arguido deixou de entregar as prestações devidas no prazo leal. Porém, é igualmente verdade que o comportamento do arguido só se tornaria punível se o mesmo não viesse a cumprir o dever de pagamento imposto pela notificação que lhe foi feita nos termos do 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT. Só esse incumprimento permitiria considerar-se preenchida a condição objetiva de punibilidade que perfetibiliza o crime. Sucede que, assumindo tal condição uma natureza material, para que a mesma se tenha por verificada, é mandatório que o referido incumprimento seja imputável ao arguido. Assim impõem o princípio da boa-fé e da tutela da confiança nas relações jurídico-públicas.
A condição objetiva de punibilidade, prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, pressupõe uma possibilidade real e efetiva de cumprimento, não compatível com a exigibilidade de comportamento adicional da administração pública. A sua verificação exigirá, portanto: uma interpelação válida e suficientemente esclarecedora; uma possibilidade real de cumprimento integral; e um incumprimento imputável ao arguido.
Quando o incumprimento decorre da própria atuação da administração – como sucedeu na situação que nos ocupa – falha o pressuposto material legitimador da punição. Note-se que o arguido adotou um comportamento objetivamente orientado ao cumprimento integral. Não permaneceu inerte, não ignorou a notificação, não recusou pagar, nem escolheu pagar apenas parcialmente. Pelo contrário, dirigiu-se ao serviço competente, solicitou expressamente guias para pagamento da totalidade das quantias devidas e procurou cumprir integralmente a condição legal. Ou seja, existe uma exteriorização inequívoca de vontade de regularização total. A insuficiência do pagamento não resultou de opção sua, mas da circunstância de a própria administração não ter incluído o valor da coima na notificação, nem ter, em momento subsequente, quando contactada pelo arguido, por razões de organização interna entre departamentos, emitido as correspondentes guias de pagamento da mesma.
Podemos então afirmar que, na situação dos autos, a mais de a notificação realizada nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT não ter sido regular, o incumprimento parcial da condição legalmente prevista não resultou de um défice de vontade de cumprimento do arguido, mas antes da atuação omissiva ou do ineficiente funcionamento da própria administração da Segurança Social.
Não temos dúvida de que o problema da descoordenação administrativa da Segurança Social, decorrente da circunstância de o processamento da coima competir a departamento distinto ou de a administração não possuir mecanismo integrado de emissão de guias, não pode ser transferida para o arguido, repercutindo-se desfavoravelmente na sua esfera jurídico-penal, sobretudo quando este praticou todos os atos que razoavelmente lhe eram exigíveis. Os princípios elementares de boa administração e tutela da confiança5 impedem que o cidadão suporte consequências – mormente consequências de natureza penal – decorrentes da fragmentação interna de competências administrativas, da ineficiência procedimental ou da falta de articulação entre serviços públicos.
Contrariamente ao defendido na sentença recorrida, entendemos que, depois de receber a notificação incompleta, de se dirigir ao serviço competente, de solicitar meios de pagamento integrais e de proceder ao pagamento das quantias disponibilizadas pela própria administração, não era razoável exigir ao arguido diligências adicionais indefinidas para descobrir: qual o departamento competente; qual o valor concreto da coima; se existia processo contraordenacional autónomo; ou quais os mecanismos administrativos necessários ao pagamento. Sobretudo porque o cidadão tem legitimidade para confiar que a entidade pública competente, confrontada com pedido expresso de regularização integral, emitirá os instrumentos necessários ao cumprimento integral da obrigação. A exigência de comportamento suplementar tornar-se-ia desproporcionada e incompatível com o princípio da boa-fé.
Isto dito, é inevitável a conclusão de que a condição objetiva de punibilidade não pode considerar-se preenchida, uma vez que a norma pressupõe um não pagamento livremente evitável pelo arguido, o que não sucedeu no caso que nos ocupa. Não basta para o seu preenchimento a mera verificação formal de ausência de pagamento integral; é necessário que essa ausência seja imputável ao arguido enquanto destinatário de uma possibilidade efetiva de regularização, o que não ocorreu. Assim determinam os princípios da boa fé e da tutela da confiança. Até por uma questão de coerência institucional, não pode aceitar-se que a administração notifique deficientemente; depois emita apenas guias parciais, cujo pagamento aceita; e, posteriormente, pretenda prevalecer-se da incompletude do pagamento para sustentar a responsabilidade criminal. Tal comportamento aproxima-se, aliás, de uma atuação violadora da proibição do venire contra factum proprium da administração pública.
Aqui chegados, face à conclusão inarredável relativa ao não preenchimento da condição objetiva de punibilidade, nos termos sobreditos, entendemos que se revelaria inútil remeter os autos à primeira instância para sanação da nulidade por omissão de pronúncia acima verificada, ou para determinação de nova notificação nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT como forma de sanar a irregularidade detetada nas notificações efetuadas aos arguidos, nos termos do artigo 123.º, n.º 2 do CPP 6, conquanto os efeitos que se pretenderiam obter com tais procedimentos, lograram já alcançar-se com referida conclusão, da qual decorre, naturalmente, a absolvição dos arguidos.
Nesta conformidade, não estando verificada a condição objetiva de punibilidade prevista na alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT relativamente a ambos os arguidos, as condutas apuradas nos autos não preenchem o tipo objetivo e subjetivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 6.º n.º 1, 107.º n.º 1 e 105.º n.º 1 todos do RGIT, pelo que se impõe a sua absolvição da prática de tal ilícito penal, julgando-se procedente o recurso, o que prejudica a apreciação das restantes questões suscitadas nos recursos.
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III - Dispositivo
Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e absolvendo os recorrentes da prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 6.º n.º 1, 107.º n.º 1 e 105.º n.º 1 todos do RGIT pelo qual haviam sido condenados.
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Sem custas.
(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelos signatários)
Évora, 19 de maio de 2026
Maria Clara Figueiredo
Edgar Valente
Beatriz Marques Borges
Sumário
I - A notificação prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT apenas cumpre integralmente a sua função admonitória e garantística quando contém os elementos necessários à imediata cognoscibilidade do montante global exigível para efeitos de regularização da situação tributária, incluindo prestação, juros e coima, ou, quanto a estes, dos critérios objetivos da sua determinação.
II - Se assim não fosse, o exercício da faculdade legal ficaria dependente de fatores administrativos externos ao controlo do arguido, o que se não revelaria compatível com a necessidade de se respeitarem as exigências de certeza e tipicidade próprias das normas penais desfavoráveis – natureza que reveste o artigo 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT por ser uma norma condicionante da exclusão da punibilidade – pondo em causa o princípio da legalidade criminal e, em última análise, o direito de defesa do arguido.
III - Por outro lado, parece-nos evidente que a situação de indeterminabilidade criada pela notificação realizada nos referidos moldes, a mais de criar incerteza quanto à suficiência dos meios de pagamento que o arguido tem disponíveis, pode gerar uma compressão material do prazo de 30 dias concedido para o pagamento, tornando imprevisível o efeito extintivo associado à regularização.
IV - A verificação da condição objetiva de punibilidade, prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, exigirá, portanto, uma interpelação válida e suficientemente esclarecedora; uma possibilidade real de cumprimento integral; e um incumprimento imputável ao arguido, pelo que, quando o incumprimento decorre da própria atuação da administração, falha o pressuposto material legitimador da punição.
V - O problema da descoordenação administrativa da Segurança Social, decorrente da circunstância de o processamento da coima competir a departamento distinto ou de a administração não possuir mecanismo integrado de emissão de guias, não pode ser transferida para o arguido, repercutindo-se desfavoravelmente na sua esfera jurídico-penal, sobretudo quando este praticou todos os atos que razoavelmente lhe eram exigíveis. Os princípios elementares de boa administração e tutela da confiança impedem que o cidadão suporte consequências – mormente consequências de natureza penal – decorrentes da fragmentação interna de competências administrativas, da ineficiência procedimental ou da falta de articulação entre serviços públicos.
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1 Foi este o entendimento perfilhado, entre outros, no acórdão da Relação do Porto de 24.09.2008, relatado pela Desembargadora Maria Leonor Esteves, nos acórdãos da Relação de Évora de 03.11.2015, também relatado pela Desembargadora Maria Leonor Esteves, e de 27.09.2016, relatado pelo Desembargador João Amaro e de 22.05.2022, relatado pela Desembargadora Fátima Bernardes (votado por maioria); no acórdão da Relação de Guimarães de 11.11.2019, relatado pelo Desembargador Jorge Bispo, e no acórdão da Relação de Coimbra de 08.09.2021, relatado pelo Desembargador José Eduardo Martins, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
2 Neste sentido se pronunciaram os acórdãos acórdão da Relação do Porto, de 11.03.2009, relatado pelo Desembargador Ernesto Nascimento, o acórdão da Tribunal da Relação de Lisboa, de 28.11.2019, relatado pela Desembargadora Filipa Costa Lourenço e o voto de vencido subscrito pelo Desembargador Renato Barroso no acórdão da Relação de Évora de 24.05.2022, disponíveis em www.dgsi.pt. Na doutrina, Tiago Milheiro, “Crime de abuso de confiança fiscal”, in Revista Julgar, n.º 11, 2010, páginas 75 e 76, onde podemos ler “(…) Afigura-se-nos que a melhor interpretação do normativo, vai no sentido de que o legislador pretendeu que a notificação contivesse ab initio a concretização dos montantes, pressupondo os 30 dias concedidos o conhecimento de tal informação, de modo a que o(s) arguido(s) utilize(m) tal prazo legal para arranjar os meios de pagamento ou negociar com a administração tributária ou segurança social. Daí que entendemos que a melhor procedimento consiste em oficiar a administração tributária ou segurança social para efetuarem a liquidação das quantias devidas para efeitos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, após o qual o tribunal procede à notificação, atestando a validade desta e remetendo tal guia de liquidação. Só deste modo efetivamente o arguido terá 30 dias para proceder ao pagamento, já que, caso contrário, a maioria deste período de tempo ou mesmo na totalidade seria gasto junto de tais instituições para lograr obter qual a liquidação a efetuar (tal resulta da prática dos tribunais, atento o decurso de tempo que a administração tributária ou segurança social demoravam a proceder a tais informações). Parece-nos o que resulta da letra da lei e do princípio da lealdade que deve imperar no processo penal. (…) Assim, atento o que ficou dito, caso a concretização das quantias em dívida não conste da notificação estamos perante uma irregularidade processual, que deverá ser sanada pelo tribunal nos termos do artigo 123.º do Código de Processo Penal, efetuando nova notificação em conformidade. (…)”
3 Tendo-lhe sido colocada a questão da necessidade de concretização do valor dos juros, no Acórdão n.º 151/2009, de 25/03/2009, publicado no Diário da República n.º 95/2009, Série II de 18/05/2009, o Tribunal Constitucional decidiu não julgar inconstitucional a interpretação normativa do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT segundo a qual se verifica a condição objetiva de punibilidade se a notificação tiver sido feita para pagar uma prestação tributária acrescida dos respetivos juros sem indicação do seu montante concreto, nem a forma de os calcular.
4 Negritos acrescentados.
5 Subjacentes às normas procedimentais previstas nos artigos 5.º (princípio da boa administração), 7.º (princípio da proporcionalidade), 8.º (Princípio da justiça e da razoabilidade); 10.º (princípio da boa fé) e 11.º (princípio da colaboração com os particulares) do CPA a que o recorrente alude na sua argumentação recursiva.
6 Solução que se nos afigura a mais adequada – sufragando-se o argumentário exposto no acórdão da Relação do Porto de 26.02.2014, relatado pelo Desembargador Vítor Morgado, disponível em www.dgsi.pt e reproduzido no voto de vencido subscrito pelo Desembargador Renato Barroso no acórdão da Relação de Évora de 24.05.2022, já acima citado e também por Tiago Milheiro, ob. cit, página 76 – e que seria de adotar caso os autos não contivessem os elementos necessários à verificação do não preenchimento da condição objetiva de punibilidade.