| 117/24.6JALRA.C1 |  |
APLICAÇÃO DO ARTIGO 21º 24º OU 25º DO DL Nº 15/93
VIOLAÇÃO DO DEVER DE DEFESA DO ARGUIDO
REINCIDÊNCIA
2. Assim, convirá não confundir a assistência do arguido por pessoa diferente da que mandatou - pois que esta última, não tendo comparecido em audiência, foi substituída através de nomeação oficiosa nos termos da referida normal legal -, com o julgamento do arguido sem assistência de (qualquer) defensor, aqui sim, nesta segunda hipótese, causa de nulidade insanável, nos termos da alínea c) do artigo 119º do CPP.
3. Se - sobretudo em homenagem ao fundamental princípio da proporcionalidade - vem sendo cada mais generalizada a ideia doutrinária e jurisprudencial de que as circunstâncias agravantes contidas no artigo 24º do D.L. nº 15/93, de 22/1, não são de funcionamento automático, significará igualmente tal que os concretos contornos factuais de cada caso poderão mesmo justificar que uma situação de tráfico de estupefacientes ocorrida em um estabelecimento prisional seja integrável na figura da menor gravidade, contida no artigo 25º-a) do citado diploma legal, desde que essa situação revista uma ilicitude tão diminuída que se afigure desajustado o seu enquadramento no tipo legal base do artigo 21º do D.L. nº 15/93.
4. Tendo sido o recorrente condenado em penas de prisão efectiva, por decisões judiciais transitadas em julgado em 26 de Outubro de 2022 (pena de 5 anos e 6 meses de prisão), 14 de Dezembro de 2022 (pena de 3 anos de prisão) e 1 de Junho de 2023 (pena de 2 anos e 8 meses de prisão), encontrando-se preso, ininterruptamente, desde 3 de Abril de 2021, e praticando o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em causa nos presentes autos em 12 de Janeiro de 2024, não demonstrando espírito crítico, nem identificando o desvalor da sua conduta desviante e delituosa, adoptando atitudes de minimização e desvalorização da mesma, é lícito concluir que as apontadas condenações e a sua situação de reclusão não constituíram advertência bastante para que não voltasse a cometer crimes, devendo, pois, ser condenado como reincidente, em observância dos critérios legais contidos nos artigos 75º e 76º do Código Penal.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Acordam, em conferência, os Juízes da Relação de Coimbra:
I. RELATÓRIO
Nos autos de processo comum colectivo n.º 117/24.6JALRA, a correrem termos no Juiz 2 do Juízo Central Criminal de Leiria, do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, foi proferida, em 16 de Dezembro de 2025, após a realização da audiência de discussão e julgamento, a seguinte decisão, relativa ao arguido AA, ali melhor identificado (conforme a transcrição ora exposta, no que importa considerar):
«III - Decisão:
Nos termos expostos, acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo em julgar a acusação parcialmente procedente e provada e, consequentemente:
a) Absolvem o arguido AA da prática, em autoria material, na forma consumada, e como reincidente, do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 e 24º-h) D.L. n.º 15/93, de 22/1, por referência à Tabela Anexa I-C, por que vem acusado.
Sem embargo, operando a respectiva convolação,
b) Condenam o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, de 22/1, por referência à Tabela Anexa I-C, agravado por reincidência, nos termos dos arts. 75º e 76º do Código Penal» (C.P.), «na pena de 5 anos e 6 meses de prisão».
Inconformado, o condenado interpôs recurso, pugnando pela sua absolvição da prática do referido crime.
O recorrente concluiu a sua motivação do modo agora exposto (conforme a transcrição que segue):
«O arguido recorre de facto e de direito, nos termos dos arts. 412º e 428º do (…)» Código de Processo Penal (C.P.P.).
«O Tribunal a quo violou o direito de defesa ao substituir a mandatária constituída, legitimamente impedida, por defensora oficiosa.
A matéria de facto foi incorrectamente julgada, em desconsideração da prova testemunhal produzida.
Não ficou provada intenção lucrativa nem actuação de gravidade relevante.
A decisão viola o princípio in dubio pro reo.
A aplicação da reincidência foi automática e ilegal, por falta de juízo material autónomo.
A pena aplicada é manifestamente excessiva e desproporcional.
Deve o acórdão recorrido ser revogado nos termos peticionados.
O arguido interpõe recurso do acórdão condenatório por discordar da matéria de facto e de direito.
As testemunhas ouvidas em julgamento não prestaram depoimentos incriminatórios relativamente ao recorrente.
A convicção do Tribunal assentou em presunções e não em prova directa.
A prova gravada impunha decisão diversa.
Houve erro na qualificação jurídica dos factos.
A reincidência foi aplicada de forma automática e ilegal.
A pena aplicada é manifestamente excessiva e desproporcional.
Verificou-se violação do direito de defesa, por substituição indevida de mandatária constituída.
O acórdão recorrido violou os arts. 32º da (…)» Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), «(…) 75º CP e 410º e 412º C.P.P..
Deve o recurso ser julgado procedente, com as legais consequências».
Admitido o recurso, respondeu o Ministério Público junto da primeira instância.
(…)
Em suma, deverá o recurso ser condenado ao total insucesso.
*
Nesta Relação, o Ministério Público apresentou parecer.
(…)
Em suma, pugnou o Ministério Público junto desta Relação no sentido da total improcedência do recurso em questão.
Procedeu-se a exame preliminar, após o que foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Sem prejuízo do conhecimento oficioso de certos vícios e nulidades, ainda que não invocados ou arguidos pelos sujeitos processuais (cfr., a propósito, o disposto no art. 410º C.P.P.), decorre da conjugação dos arts. 412º/n.º 1 e 417º/n.º 3 C.P.P. traduzirem as conclusões expressas pelo recorrente o âmbito delimitador do seu recurso e respectivos fundamentos, significando também tal, por outras palavras, que a explanação das mencionadas conclusões servirão o importantíssimo propósito de delimitação do poder cognitivo-decisório da instância de recurso, o mesmo será dizer, do seu thema decidendum (cfr., a propósito, Ac. Uniformizador de Jurisprudência S.T.J. n.º 7/95, de 19/10/95, in D.R. - I Série A - de 28/12/95, e Drs. Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, “Recursos Penais”, 9ª edição, Lisboa, 2020, págs. 89 e 109 e ss.).
No caso presente, considerando as conclusões do recurso, e apenas estas, parece alocar o recorrente a respectiva argumentação aos seguintes focos fundamentais:
- a uma violação do direito de defesa do recorrente por parte do Tribunal a quo;
- (…)
- (…)
- a uma errada qualificação jurídica dos factos;
- ao não cabimento da aplicação da figura da reincidência ao caso;
- (…)
Com interesse para o objecto de análise do presente recurso, consta da decisão proferida pelo Tribunal a quo o seguinte (conforme a transcrição ora exposta):
«II - Fundamentos:
a) Factos provados
a.1) O arguido encontrou-se preso no Estabelecimento Prisional de Leiria (Jovens), sito na Avenida ..., ..., em ..., desde o dia 30 de Abril de 2021 até (…)» 19 de Dezembro de 2024.
«(…) a.2) No dia 12 de Janeiro de 2024, de forma não concretamente determinada, o arguido entrou na posse de um pedaço de canábis resina, com o peso total de 0,167 gramas (cento e sessenta e sete miligramas).
a.3) Naquele dia, cerca das 17 horas e 45 minutos, no corredor da entrada do Pavilhão ..., do aludido Estabelecimento Prisional, o arguido entregou a BB, que também ali estava recluso, o pedaço de canábis resina, com o peso total de 0,167 gramas (cento e sessenta e sete miligramas), juntamente com mortalhas e tabaco.
a.4) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de ter na sua posse e de entregar a outro recluso canábis resina, fazendo-o no interior do Estabelecimento Prisional de Leiria (Jovens), conhecendo a qualidade e natureza do referido produto estupefaciente e sabendo que não tinha autorização para deter, ceder, oferecer, transportar, fazer transitar ou, por qualquer forma, manusear o mesmo e, apesar disso, quis agir conforme o descrito.
a.5) O arguido actuou sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, o que não o demoveu de actuar como actuou.
a.6) O arguido foi condenado:
- por acórdão transitado em julgado em (…)» 26 de Outubro de 2022, «(…) proferido no processo comum colectivo n.º 979/19...., do Juízo Central Criminal do Porto - Juiz 14, na pena única de (…)» 5 anos e 6 meses «(…) de prisão efectiva, pela prática, em (…)» 26 de Fevereiro de 2020, «(…) de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º/n.os 1 e 2-b), por referência ao art. 204º/n.º 2-f), ambos (…)» C.P., em 1 de Abril de 2021, «(…) de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º/n.os 1 e 2-b), por referência aos arts. 204º/n.º 2-a) e f) e 202º-b), todos (…)» C.P., e, em 2 de Abril de 2021, «(…) de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º e 204º/n.º 2-e), por referência ao art. 202º-d) e e), todos (…)» C.P.;
«(…) - por acórdão transitado em julgado em (…)» 14 de Dezembro de 2022, «(…) proferido no processo comum colectivo n.º 27/20...., do Juízo Central Criminal do Porto - Juiz 13, na pena única de (…)» 3 anos «(…) de prisão efectiva, pela prática, em (…)» 12 de Fevereiro de 2020, «(…) de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º/n.º 1 (…)» C.P., «(…) e de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, de 22/1;
- por acórdão transitado em julgado em (…)» 1 de Junho de 2023, «(…) proferido no processo comum colectivo n.º 80/21...., do Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia - Juiz 2, na pena única de (…)» 2 anos e 8 meses «(…) de prisão, pela prática, em (…)» 6 de Março de 2020, «(…) de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º/n.º 1 (…)» C.P..
«(…) a.7) O arguido encontra-se preso, ininterruptamente, desde 3 de Abril de 2021.
(…)
a.13) Quanto às anteriores condenações a que foi sujeito, o arguido não demonstra espírito crítico, nem identifica o desvalor da sua conduta desviante e delituosa, adoptando atitudes de minimização e desvalorização da mesma.
a.14) As condenações referidas em a.6) e a sua situação de reclusão não constituíram para o arguido suficiente advertência para que não voltasse a cometer crimes, sendo que o mesmo apresenta fraca consciência crítica relativamente aos seus actos.
Mais se provou:
a.15) À data da prática dos factos a que se reportam os presentes autos (…)», o arguido «(…) encontrava-se preso preventivamente à ordem do processo n.º 979/19...., no Estabelecimento Prisional de Leiria (Jovens), onde permanecia, desde (…)» 30 de Abril de 2021, «(…) data em que foi transferido do (…)» Estabelecimento Prisional «(…) da Guarda.
(…)
a.23) Durante o cumprimento de pena, o arguido tem vindo a manter uma conduta irregular consubstanciada no registo de várias sanções disciplinares, a última datada de Maio de 2025, por comportamento incorrecto, tendo em fase de inquérito outros dois processos disciplinares.
(…)
a.32) «(…) Do certificado do registo criminal do arguido (…) constam averbadas as seguintes condenações:
(…)
*
b) Factos não provados
Para além dos que ficaram descritos, não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a discussão da causa, designadamente não se provaram quaisquer outros factos que estejam em oposição com os julgados provados, concretamente, não se provou que:
- o arguido tivesse em vista a obtenção de compensação económica; ou tivesse vendido o produto estupefaciente.
*
c) Fundamentação da Matéria de Facto
(…)».
Primeira questão:
Da alegada violação do direito de defesa do recorrente pelo Tribunal a quo.
Começa o recorrente por sustentar, na motivação do seu recurso, que a «(…) mandatária constituída do arguido, munida de procuração válida, encontrava-se legitimamente impedida, tendo tal impedimento sido oportunamente justificado. Não obstante, o Tribunal a quo procedeu à nomeação de defensora oficiosa, sem que se demonstrasse a imprescindibilidade dessa substituição, nem se ponderasse o eventual adiamento do acto», o que configurou «(…) uma compressão do direito do arguido ao patrocínio forense da sua escolha, constitucionalmente protegido pelo art. 32º/n.º 3 C.R.P., e consagrado nos arts. 61º/n.º 1-e) e 64º C.P.P.. A substituição imposta, sem adesão à estratégia previamente delineada e sem intervenção efectiva na discussão jurídica da causa, traduziu-se em prejuízo concreto para a defesa, nomeadamente na ausência de reacção quanto à qualificação jurídica, reincidência e medida da pena».
Pelo que o «(…) vício deve ser apreciado como nulidade dependente de arguição ou, no mínimo, como irregularidade com influência na decisão, nos termos dos arts. 120º e 123º C.P.P.», pois «(…) a substituição de mandatário constituído, fora dos casos legalmente previstos, configura nulidade insanável, por afectar a estrutura do processo e o exercício pleno do contraditório».
De uma análise efectuada ao processo, constatamos que ocorreu uma primeira sessão da audiência de discussão e julgamento, em 28 de Outubro de 2025, com agendamento para as 14 horas, na qual estiveram presentes, além do mais, a ilustre mandatária constituída pelo ora recorrente e este, e em cujo decurso se procedeu à respectiva identificação e à tomada de conhecimento de que o mesmo recorrente não prestaria (como não prestou) declarações, bem assim como à inquirição da prova testemunhal arregimentada nos autos (vide a inerente acta).
Mas, continuando a nossa análise dos autos, percebemos igualmente que, na segunda sessão da audiência de discussão e julgamento, no dia 9 de Dezembro de 2025, com agendamento para as 9 horas e 30 minutos, se verificou a seguinte situação: efectuada a chamada à referida hora marcada, a senhora técnica de justiça fez constar que não se encontrava presente a ilustre mandatária do ora recorrente, estado de coisas que cerca de uma hora mais tarde - pelas 10 horas e 35 minutos - se mantinha inalterado, não havendo aquela ilustre mandatária comunicado telefonicamente o que quer que fosse ao Tribunal, e, «(…) tendo sido tentado o contacto telefónico com a mesma, não atendeu, pelo que a Mm.ª Juiz Presidente determinou que se procedesse à nomeação de defensor, e através do S.I.N.O.A. foi nomeada a Dra. CC, com a cédula profissional ...15..., com escritório na Rua ..., ..., em ..., a qual foi contactada, informou que ainda demoraria alguns minutos a chegar» (cfr. a respectiva acta).
Pelas 11 horas e 10 minutos do aludido dia 9 de Dezembro de 2025, e já com a presença da identificada ilustre defensora nomeada pelo Tribunal a quo, foi declarada reaberta a audiência de discussão e julgamento, após o que «(…) foi dado conhecimento à ilustre defensora do relatório social entretanto junto aos autos» e, em seguida, a Mm.ª Juiz Presidente «(…) perguntou ao Digno Magistrado do Ministério Público e à ilustre defensora se tinham algo a requerer, nada sendo requerido», passando-se, então, à produção de alegações orais, mais sendo designado o dia 16 de Dezembro de 2025 para a leitura do acórdão do Colectivo (vide, de novo, a mencionada acta).
Todavia, perscrutando a tramitação processual dos autos, constatamos também que, pelas 7 horas e 59 minutos e, seguidamente, pelas 8 horas e 2 minutos, ainda do referido dia 9 de Dezembro de 2025, foi enviado, pela ilustre mandatária do recorrente, através de correio electrónico, um requerimento dirigido ao processo, do qual constava:
«Exmo. Senhor Doutor Juiz:
DD, Advogada, mandatária nos autos à margem referenciados, vem, muito respeitosamente, expor e requerer o seguinte:
1. Informo V. Ex.ª que, na presente data, me encontro impossibilitada de comparecer à audiência de julgamento agendada, por motivo de doença súbita, encontrando-me com febre elevada (39,8ºC), vómitos e forte indisposição, tendo sido diagnosticada gripe A.
2. A presente situação de saúde impossibilita-me, lamentavelmente, de estar presente na sessão destinada às alegações orais.
3. Todavia, a fim de não causar qualquer atraso na marcha processual, e considerando que o arguido se encontra em trânsito, venho solicitar a V. Ex.ª que se digne autorizar que as alegações sejam apresentadas por escrito, comprometendo-me a juntá-las aos autos ainda durante o dia de hoje, caso tal seja permitido.
Nestes termos, e atendendo ao exposto, requer-se a V. Ex.ª que se digne aceitar a junção das alegações por escrito, em substituição da presença na audiência, por motivo justificável de doença.
E.R.D.
DD».
Ora, tanto quanto ressuma do processo, designadamente da acta da sessão de discussão e julgamento do referido dia 9 de Dezembro de 2025, o apontado requerimento não chegou, atempadamente, ao conhecimento da senhora funcionária judicial nem do Tribunal a quo, pois que na dita acta nada foi feito constar, apenas vindo o requerimento em causa a ser apresentado em 15 de Dezembro de 2025 para apreciação da ilustre magistrada judicial que presidiu ao Colectivo, a qual, através de despacho prolatado nesse mesmo dia (15 de Dezembro de 2025), expendeu:
«Atento o fundamento invocado, julgo justificada a falta da ilustre defensora - mandatária à sessão do julgamento realizada no pretérito dia 09/12.
Quanto ao mais, indefiro o requerido, por falta de fundamento legal.
Notifique».
Bom, ponderemos.
Recorde-se, antes do mais, que, na óptica do recorrente, a atitude, por parte do Tribunal a quo, de não proceder ao adiamento da segunda sessão de audiência de discussão e julgamento e de não demonstrar a imprescindibilidade da substituição da ilustre mandatária por uma defesa oficiosa para o acto, configurou uma compressão do direito do arguido ao patrocínio forense da sua escolha, constitucionalmente protegido pelo art. 32º/n.º 3 da nossa Lei Fundamental, e consagrado nos arts. 61º/n.º 1-e) e 64º C.P.P.. E isto, se bem lobrigamos a argumentação recursiva, essencialmente porquanto aquela substituição conduziu a uma ruptura da estratégia de defesa previamente delineada quanto à situação do recorrente (maxime, no tocante aos aspectos da qualificação jurídica, reincidência e medida da pena a ser-lhe aplicada).
Mas - perguntemos nós, agora - será que a atitude do Tribunal a quo, de seguimento do preceituado formalmente pelo art. 330º/n.º 1 C.P.P., redundou, de facto, na compressão do direito de defesa do recorrente?
Vejamos.
Está fora de causa que a garantia de assistência de uma pessoa “acusada de uma infracção” através de defensor da sua escolha ou oficioso constitui uma das dimensões incontornáveis da expressão de um processo equitativo, consagrado pelo art. 6º/n.os 2 e 3-c) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (C.E.D.H.).
De idêntico jeito, o art. 32º/n.º 3 C.R.P. plasma que «o arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória».
Pelo que nenhuma dúvida pode suscitar a redacção do art. 61º/n.º 1-e) C.P.P., no sentido de ser um direito fundamental do arguido o de «constituir advogado ou solicitar a nomeação de um defensor», nem do art. 62º/n.º 1 do mesmo diploma legal, o qual prevê que «o arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo».
Como sustentam os Profs. Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, o direito acabado de enunciar, na dimensão de direito de escolha do defensor, é essencialmente justificável pela ideia de que o arguido é verdadeiro sujeito do processo penal, com direito a gizar a sua própria defesa, não um mero objecto do poder heterónomo (de ius puniendi) do Estado (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, Volume I, 4ª edição revista, Coimbra, 2007, pág. 519).
Direito que, portanto, está funcionalmente orientado à garantia de defesa do arguido, ou seja, à «(…) actuação processual que tem por fim favorecer o arguido. E se é certo que todos os sujeitos processuais podem praticar actos que favoreçam o arguido, é de esperar que sejam sobretudo praticados pelo próprio interessado e pelo seu defensor, sendo este precisamente aquele que intervém no processo com a finalidade específica de socorrer o arguido, apresentando às autoridades tudo quanto legitimamente possa contribuir para melhorar a sua condição processual» (Prof. Germano Marques da Silva, “Direito Processual Penal Português”, Volume I, 2ª reimpressão, Lisboa, 2020, pág. 327).
Mas, a partir do momento em que se reconheça ao defensor «(…) o papel de órgão de administração da justiça que actua no exclusivo interesse da defesa», sobretudo porquanto diversos actos há em que a assistência do defensor é obrigatória, isso «(…) faz dele um sujeito do processo penal e não um mero participante» (Prof. Maria João Antunes, “Direito Processual Penal”, 5ª edição, reimpressão, Coimbra, 2024, pág. 63).
Pelo que, bem vistas as coisas, lidamos, nesta problemática, com dois sujeitos processuais - arguido e defensor -, isto é, com dois entes a quem pertencem «(…) direitos (que surgem, muitas vezes, sob a forma de poderes-deveres ou de ofícios de direito público) autónomos de conformação da concreta tramitação do processo como um todo, em vista da sua decisão final» (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, “Jornadas de Direito Processual Penal. O Novo Código de Processo Penal”, Coimbra, 1991, pág. 9).
Mas é também a própria lei, na ponderação proporcional dos interesses - amiúde conflituantes - em jogo no processo penal, que, em algumas hipóteses, e sem sacrificar a ideia básica de defesa do arguido, prevê que uma hipotética exigência de presença ou intervenção a outrance do defensor por este último escolhido (ou até nomeado pelo tribunal) possa ter de ceder em nome da necessidade de fluidez (e celeridade) na consecução de determinados actos processuais.
Dito de outro modo, mantendo-se inamovível a exigência da presença de um defensor do arguido para a prática do acto, o concreto defensor - eventualmente escolhido pelo próprio arguido - que até então exercia o referido múnus pode, por múltiplas razões, deixar de o fazer, passando a defesa do arguido a ser assegurada por um outro defensor.
Com efeito, «se o defensor, relativamente a um acto em que a assistência for necessária, não comparecer, se ausentar antes de terminado ou recusar ou abandonar a defesa, é imediatamente nomeado outro defensor; mas pode também, quando a nomeação imediata se revelar impossível ou inconveniente, ser decidido interromper a realização do acto» ou até, se isso for absolutamente necessário, adiar o acto ou a audiência em questão (n.os 1 a 3 do art. 67º C.P.P.).
Como se vê, nos casos em que o defensor até então em exercício de funções deixa de estar em condições para, naquele acto, continuar esse exercício, só a configuração concreta de cada situação determinará a (também concreta) opção a tomar pelo tribunal: uma eventual substituição de defensor, uma interrupção da realização ou até, porventura, um adiamento do acto em causa.
Falando nós, em qualquer das hipóteses acabadas de referir, e como bem se compreenderá, de vias de respeito pelo papel e relevo dos sujeitos processuais em causa: o arguido e, a jusante, o defensor.
Devendo, portanto, repetir-se uma ideia básica. A lei não confunde, no que ao respeito indeclinável pela defesa do arguido tange, uma hipotética exigência de manutenção a outrance, sempre e em qualquer caso, para qualquer acto (no qual, bem entendido, seja legalmente exigida a presença de defensor), do concreto defensor escolhido pelo arguido, com uma indiscutível exigência de que o arguido seja assistido por defensor (qualquer que ele seja, no sentido de constituído ou não pelo arguido - cfr., a propósito, Dr. António Henriques Gaspar, “Código de Processo Penal Comentado”, 2ª edição revista, 2016, pág. 207). E a lei não procede a tal “confusão”, desde logo, pelas diferentes consequências a que uma e outra das situações pode dar lugar.
Efectivamente, o princípio geral na matéria que vimos expondo é o consagrado na norma do art. 119º-c) C.P.P., isto é, o de que constitui nulidade insanável a ausência (para o que agora releva) do defensor (e tenha sido escolhido ou não pelo arguido), nos casos em que a lei determinar a sua comparência.
E um dos campos de aplicação de toda a metódica normativa e teleológica em questão encontrá-lo-emos, precisamente, na previsão do art. 330º/n.º 1 C.P.P., nos termos do qual «se, no início da audiência, não estiver presente o Ministério Público ou o defensor, o presidente procede, sob pena de nulidade insanável, à substituição do Ministério Público pelo substituto legal e do defensor por outro advogado ou advogado estagiário, aos quais pode conceder, se assim o requererem, algum tempo para examinarem o processo e prepararem a intervenção».
No caso dos presentes autos, está em causa uma sessão da audiência de discussão e julgamento, acto no qual é obrigatória a assistência do defensor [art. 64º/n.º 1-c) C.P.P.]. E se é certo que, como vimos, a decisão do Tribunal a quo de substituição da ilustre mandatária do recorrente por uma ilustre defensora oficiosa então nomeada não teve a pressupô-la o conhecimento de que aquela ilustre mandatária havia remetido ao processo, cerca de duas horas antes da sessão, um requerimento a manifestar a sua impossibilidade (por doença súbita) de estar presente e a solicitar a possibilidade de alegar por escrito ainda nesse mesmo dia (solução que, aliás, a magistrada judicial presidente veio mais tarde a desatender, por falta de suporte legal), também não será menos certo que, no seu poder de gestão e orientação dos trabalhos, o Tribunal a quo seguiu o formalismo próprio do n.º 1 do art. 330º C.P.P..
Importa ter em mente, quanto à solução legal ínsita ao n.º 1 do art. 330º C.P.P., tratar-se a mesma de um exemplo da há pouco por nós referida ponderação de interesses própria do processo penal, assumida pelo legislador ordinário, sem que fira essa mesma ponderação um qualquer valor ou interesse constitucionalmente garantido, a saber, e desde logo, o plasmado no art. 32º/n.º 3 da nossa Lei Fundamental.
De facto, o Tribunal Constitucional, no ainda bem recente Ac. n.º 18/2025, de 21/1/2025, não julgou inconstitucional a norma que vimos referindo (n.º 1 do art. 330º C.P.P.), ainda que tenha existido justificação para a ausência do mandatário constituído do arguido e que a substituição de tal mandatário, determinada pelo tribunal, haja ocorrido sem anuência do arguido. Explana tal aresto, em defesa da sua decisão, e além do mais, que «o direito contido no n.º 3 do art. 32º (…)» C.R.P. «(…) comporta uma dupla vertente: por um lado, o direito a ser assistido por defensor e, por outro, o direito a escolher o defensor (…)», sendo que «o direito àassistênciapor defensor pode sobrepor-se ao direito aescolherdefensor. Ou, dito de outro modo: a tutela do direito à assistência por defensor pode constituir fundamento constitucional bastante para a restrição do direito a escolher defensor», em função - ou, sobretudo, por causa - das garantias últimas que se pretendem inerentes ao processo penal. Assim, «a norma fiscalizada, ao permitir a substituição de defensor na audiência de julgamento contra a vontade do arguidoconfigura uma restrição do direito à escolha do defensor. Nessa medida, o problema que se põe a este Tribunal é o de saber se o legislador cumpriu os pressupostos constitucionais para a restrição do direito fundamental em causa, contidos no art. 18º (…)» C.R.P.. «Ora, impõe-se a conclusão de que a restrição ali operada é conforme à Constituição. Desde logo, porque é uma restrição que encontra suporte na tutela de outro interesse constitucionalmente consagrado (o direito à assistência por defensor), revelando-seadequadaà sua protecção, uma vez que assim se assegura a assistência por defensor nos casos que o advogado escolhido pelo arguido não compareça na audiência de julgamento. Assim se garante a“defesa técnica” naquele acto processual, já que, desde a redação da Lei n.º 59/98, de 25/8, o n.º 1 do art. 330º C.P.P.» prevê que «a substituição do defensor apenas é possível“por outro advogado ou advogado estagiário” (…). Ademais, não se vislumbra medida menos restritiva que pudesse assegurar, na audiência de julgamento que se inicia, a tutela do direito à assistência de defensor que não fossea nomeação de um defensor,razão pela qual a medida se revelanecessária. Por outro lado, trata-se de medida compatível com o princípio da proporcionalidade, sobretudo tendo em conta que a lei determina que o defensor nomeado tem direito a uma interrupção da audiência para conferenciar com o arguido e examinar os autos (art. 67º C.P.P.) - assim garantindo umadefesa efectiva nos casos em que a substituição tem lugar e assegurando a possibilidade de articular a estratégia de defesa com o arguido - e que a substituição é limitada ao acto processual em causa, limitando-se ao necessário para a protecção do direito à assistência por defensor» (aresto disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
Portanto, voltando ao caso sub judicio, a argumentação do recorrente parece reconduzir-se, ao cabo e ao resto, a este ponto: ao seguir o iter contido no n.º 1 do art. 330º C.P.P., o Tribunal a quo comprimiu, de modo injustificado e ilegal, o direito à escolha de defensor por parte daquele mesmo recorrente para exercer a sua defesa efectiva nos autos.
Não cremos, no entanto, assistir razão ao recorrente, pois que, desde logo, não pode ser a questão colocada em termos de legalidade.
Como acabámos de ver, o valor da assistência por defensor em um acto da magnitude de uma sessão a audiência de discussão e julgamento não é “transigível” - nem “transigido” - pela nossa lei [art. 64º/n.º 1-c) C.P.P.]. Logo, faltando - mesmo que justificadamente - a ilustre mandatária do recorrente à dita sessão, o Tribunal a quo seguiu, repete-se, o itinerário legal expressamente previsto no art. 330º/n.º 1 C.P.P..
Sendo que - segunda razão para a falta de razão do recorrente - a própria lei prevê que a ilustre defensora nomeada, jurista e profissional do foro, se assim o entendesse necessário, poderia solicitar um prazo razoável para examinar o processo e preparar a sua intervenção, algo a que o Tribunal a quo não poderia, em caso algum, furtar-se. E, no caso concreto, aquela solicitação não ocorreu (decerto por não o entender aquela mesma defensora necessário). Como, a propósito da questão, advoga certeiramente o parecer do Ministério Público junto desta instância de recurso, «a ilustre defensora nomeada aceitou exercer as funções para as quais foi nomeada, sem que o tivesse declinado fazer, quando o podia (ou melhor, devia) ter feito se não se sentisse preparada para tal, nada permitindo concluir que a mesma não era dotada de capacidade, de saber, de independência, de liberdade e de isenção adequadas a assegurar a defesa do arguido de forma efectiva. Se a ilustre defensora nomeada tivesse alegado dificuldade séria, ou mesmo impossibilidade de assegurar a defesa, por exemplo, por falta de tempo para a sua preparação, ou se o Tribunal o constatasse oficiosamente, aí sim, poderia haver lugar a interrupção ou mesmo adiamento da audiência, se tal fosse absolutamente necessário (cfr. art. 67º C.P.P.), por serem soluções a adoptar de forma excepcional, o que não decorre da acta da sessão de julgamento em causa (…)».
E, finalmente, se é certo que, como acabámos de ver, nos termos dos n.os 1 a 3 do aludido art. 67º C.P.P., poderia o Tribunal a quo, se nisso visse conveniência, interromper a realização do acto ou até, se o considerasse absolutamente necessário, adiar a sessão da audiência de julgamento em causa, a verdade é que não o entendeu conveniente nem necessário, dentro da sua margem de apreciação prudencial, sobretudo - parecerá resultar do contexto oferecido pelos autos - atendendo a que a substituição valeu apenas para o acto e a prova testemunhal sustentadora da acusação pública havia sido já produzida em anterior sessão da audiência.
Ou seja: se admitimos que outra solução porventura mais maleável (contida no elenco do art. 67º C.P.P.) poderia, in casu, ter sido seguida pelo Tribunal a quo, crê-se, ainda assim, que de modo algum a via (inerente ao n.º 1 do art. 330º C.P.P.) adoptada consubstanciou uma situação de nulidade enquadrável no art. 119º-c) C.P.P. ou qualquer putativa irregularidade “inominada” (a qual, aliás, se acaso tivesse sido cometida - que não foi -, sempre estaria sujeita ao regime de arguição particularmente apertado contido no art. 123º C.P.P., não aproveitado pelo ora recorrente).
Em suma, entende-se ser de improceder este primeiro segmento do recurso.
*
Segunda questão:
Do invocado erro de julgamento.
(…)
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Terceira questão:
Da postergação, pelo Tribunal a quo, do princípio in dubio pro reo.
(…)
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Quarta questão:
Da errada qualificação jurídica dos factos pelo Tribunal a quo.
Como sabemos, foi o recorrente condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93 (e abstraiamos agora do plus da reincidência), algo que aquele entende desadequado.
Importa compreender - até pela solução que já expusemos quanto à segunda questão do presente recurso - que a matéria factual que serviu de base à condenação por banda do Tribunal a quo se mantém intocável na sede em que nos encontramos, sendo, pois, a partir dela que deveremos sindicar a pretensão do recorrente no presente domínio de interpretação jurídico-penal.
Recordemos, pois, os factos pertinentes a atender:
«a.1) O arguido encontrou-se preso no Estabelecimento Prisional de Leiria (Jovens), sito na Avenida ..., ..., em ..., desde o dia 30 de Abril de 2021 até (…)» 19 de Dezembro de 2024.
«(…) a.2) No dia 12 de Janeiro de 2024, de forma não concretamente determinada, o arguido entrou na posse de um pedaço de canábis resina, com o peso total de 0,167 gramas (cento e sessenta e sete miligramas).
a.3) Naquele dia, cerca das 17 horas e 45 minutos, no corredor da entrada do Pavilhão ..., do aludido Estabelecimento Prisional, o arguido entregou a BB, que também ali estava recluso, o pedaço de canábis resina, com o peso total de 0,167 gramas (cento e sessenta e sete miligramas), juntamente com mortalhas e tabaco.
a.4 ) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de ter na sua posse e de entregar a outro recluso canábis resina, fazendo-o no interior do Estabelecimento Prisional de Leiria (Jovens), conhecendo a qualidade e natureza do referido produto estupefaciente e sabendo que não tinha autorização para deter, ceder, oferecer, transportar, fazer transitar ou, por qualquer forma, manusear o mesmo e, apesar disso, quis agir conforme o descrito.
a.5) O arguido actuou sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, o que não o demoveu de actuar como actuou».
Bom, convirá revisitar um ponto importante (não para abrir uma via de possível postergação da regra de proibição da reformatio in pejus, mas tão-somente para apreciar jurídico-penalmente os factos acabados de descrever): o recorrente fora acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 e 24º-h) D.L. n.º 15/93, crime do qual acabou por ser absolvido, operando o Tribunal a quo, no entanto, a convolação para uma condenação, como vimos, pelo tipo simples do art. 21º/n.º 1 do referido diploma legal.
Ora, o bem jurídico primordialmente protegido, neste tipo de crimes, é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, em uma palavra, a saúde pública. Fala-se na ideia de que «um desenvolvimento livre e sem entraves de personalidades em formação - é dizer, de crianças e de adolescentes, pelo menos até à idade da imputabilidade jurídico-penal - constitui, em si mesmo considerado, um bem jurídico susceptível de ser autonomamente protegido pelo direito penal contra agressões ilícitas de terceiros» (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Uma proposta alternativa ao discurso da criminalização/descriminalização das drogas”, in “Scientia Iuridica”, Tomo XLIII, N.os 250 a 252, 1994, pág. 198). Em suma, está em causa a protecção da própria humanidade, se encarada na sua destruição a longo prazo, ou, ainda, a protecção da liberdade do cidadão em alusão implícita à dependência que a droga gera.
Sendo o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo abstracto, não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. Assim, o crime consuma-se com a simples criação de um perigo ou risco de dano para o bem protegido, que, como já referido, é a saúde pública e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, para além de também estar em jogo a protecção da economia do Estado, que pode ser desvirtuada nas suas regras com a existência desta economia paralela dirigida pelos traficantes (cfr. Dr. António Lourenço Martins, “Droga e Direito”, Lisboa, 1994, pág. 122).
Percebe-se a razão de ser da aludida configuração dogmático-penal do tráfico: como já apontado, tal actividade é susceptível, em si mesmo, de destruir uma pluralidade de bens jurídicos que vão desde a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores, até à própria subsistência comunitária. Pelo que a gravidade, a propagação e a tendência para o alastramento dos danos causados pelo tráfico de estupefacientes justificam a tipificação própria dos crimes de perigo, sem violação do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança.
Uma vez que o crime de tráfico de estupefacientes possui vários cambiantes ou “escalões” (veja-se, em tese geral, e quanto ao juízo crítico que pode fazer-se à maior ou menor necessidade de enforcement consoante lidamos com “drogas duras” ou “drogas leves”, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Uma proposta alternativa ao discurso da criminalização/descriminalização das drogas” citado, págs. 200 a 205), a lei não poderia deixar de considerar a existência dessas graduações e, assim, de algum modo distinguir a gravidade relativa da actuação que lhes subjaz.
A intenção político-legislativa é, sobretudo, a de permitir ao julgador operar com maior segurança, por mais amplas serem a abrangência e a distinção, identificando-lhes as diferenças, entre os casos de tráfico importante e os do chamado “tráfico de menor gravidade”. Ao cabo e ao resto, trata-se da assumida opção por uma maior flexibilidade de valoração, não só na tarefa de sopesamento da ilicitude das condutas, como também na não menos delicada operação de delinear os parâmetros permissivos de uma adequada justiça relativa no doseamento sancionatório, o que nem sempre é fácil de lograr em domínio tão diversificado como aquele em que ora nos situamos.
De todo o modo, a valoração destinada a diferenciar o tráfico mais grave do menos grave não pode nem deve ser realizada de forma superficial ou ligeira. É que não devemos esquecer que, muitas vezes, quer os aparentemente pequenos traficantes quer os chamados dealers de rua assumem um papel preponderante ou mesmo essencial nos circuitos do grande tráfico, podendo ser partes integrantes na longa cadeia em que tal tráfico se desenrola.
Recorde-se que o tipo base incriminador, contido no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, estabelece que «quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
Tratando-se de uma figura dolosa (cfr. art. 13º C.P.), é ainda necessário que o agente queira levar a cabo a conduta típica, e o conhecimento efectivo de que o faz, mostrando-se decisiva a consciência das características do estupefaciente em causa.
Bom, à face da factualidade apurada, não há como negar ter o recorrente cometido um crime de tráfico de estupefacientes (pela detenção e entrega que fez a outrem do pedaço de canábis referido na descrição factual assente).
Mas, como também já dissemos, segundo a acusação deduzida, a pena base prevista no n.º 1 do art. 21º D.L. n.º 15/93 deveria ser aumentada nos termos do art. 24º-h) do mesmo diploma legal, art. 24º-h) que prescreve, e além do mais, uma exasperação das penas previstas nos arts. 21º, 22º e 23º de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se, além do mais, a infracção tiver sido cometida em estabelecimento prisional.
Já há pouco chamámos a atenção para a configuração do crime de tráfico de estupefacientes como de perigo abstracto. Se pensarmos na específica razão de ser desta forma típica, perceberemos, sem dificuldade, e como também já atrás apontámos, não exigir o apontado crime de tráfico, nos seus elementos tipificadores, que a detenção da droga se destine à venda, bastando, pois, a sua simples detenção ilícita ou que se proporcione a mesma a outrem ainda que a título gratuito.
Portanto, e como se referiu no Ac. S.T.J. de 15/4/2010, pretendendo a norma básica do art. 21º D.L. n.º 15/93 conter em si mesma a previsão típica de todos os momentos relevantes do “ciclo da droga”, já as situações de privilegiamento e de agravamento estão a cargo dos preceitos subsequentes (www.dgsi.pt).
E sabendo-se que o ordenamento jurídico-penal português promove e respeita o princípio da proporcionalidade (princípio jurídico-constitucional, desde logo: cfr. art. 18º/n.º 2 da nossa Lei Fundamental), deve atender-se à imagem global do facto trazida a julgamento, por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial. A lei procurou «(…) responder a diversos padrões de ilicitude em consonância com o grau da intensidade do perigo para os bens jurídicos tutelados» (Ac. S.T.J. de 4/5/2005, in www.dgsi.pt).
Por isso mesmo se denotando uma preocupação de proporcionalidade entre a concreta forma de alardeamento da ilicitude - desde logo aferida pelo nível de ofensa perpetrada, o modo de execução de tal ofensa, o espectro das consequências alcançadas pelo facto praticado, e outras concretas circunstâncias enformadoras do caso - e as soluções punitivas oferecidas pelo sistema. Pelo que se defende - e bem, segundo pensamos - que os arts. 21º e 22º D.L. n.º 15/93 «(…) se destinam aos grandes e médios traficantes e o art. 25º se destina aos pequenos traficantes» (Ac. S.T.J. de 1/3/2001, in C.J. - Acs. S.T.J. - Ano IX, tomo 1, pág. 236; exactamente no mesmo sentido, cfr. também Ac. S.T.J. de 25/1/2006, in www.dgsi.pt).
Já o art. 24º do mesmo diploma legal prescreve que a pena prevista no art. 21º é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, nos casos previstos nas diversas alíneas, com conteúdos tradutores de circunstâncias relevantes no âmbito do cometimento do crime de tráfico de estupefacientes. Circunstâncias essas que, em abstracto, exprimem um desvalor acrescido e predeterminado por lei, em atenção ao princípio da proporcionalidade da pena face à gravidade do crime, designadamente - e para o que ora nos interessa - se as substâncias forem entregues ou se destinarem a detidos ou presos, a cargo do aparelho punitivo estadual, em estabelecimento prisional [alínea h) do referido art. 24º].
Percebe-se o intuito do legislador com a agravante em causa: o da protecção da salubridade física e psíquica do ambiente ínsito a um local que, precisamente por se tratar de um ponto de reclusão de condenados em penas de prisão pela prática de crimes (ou de arguidos a quem foi aplicada a mais grave das medidas coactivas, atenta a verificação de côngruas exigências cautelares - cfr. 202º C.P.P.), encerra uma especial exigência no (não) acesso a fontes de “desregramento” existencial como as substâncias estupefacientes.
No outro extremo da gravidade ilícita da matéria, o art. 25º D.L. n.º 15/93, comungando do mesmo princípio da proporcionalidade, consagra o tipo (quase que poderíamos denominar de “privilegiado”) do tráfico de menor gravidade, ao prever a hipótese de «(…) a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações», casos em que será aplicável a pena de prisão de 1 a 5 anos, tratando-se de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas I a III, V e VI.
Em suma, sempre que o padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial de tráfico de estupefacientes se mostre empolado pelo domínio concreto de alguma das circunstâncias modificativas agravantes previstas no art. 24º (que tocam a qualidade específica dos destinatários da actividade, as qualidades do agente, o seu estatuto funcional, o lugar da infracção, a maior eficácia da actividade, os efectivos resultados deletérios do facto - Ac. S.T.J. de 30/6/2004, in www.dgsi.pt), também a moldura penal abstracta será aumentada relativamente à daquele, passando a ser de 5 a 15 anos de prisão.
Se, pelo contrário, as circunstâncias concretas do caso revelarem uma significativa ou considerável diminuição da ilicitude, não haverá cabimento ou sustentação para a aplicação da norma do art. 24º. E isto, note-se, ainda que do ponto de vista formal esteja a priori preenchido um dos elementos agravantes pensados por tal art. 24º. Como se disse no Ac. S.T.J. de 12/9/2007, não poderá ocorrer a aplicação do mencionado preceito legal (art. 24º) «(…) se, face à imagem global do facto, o aplicador concluir estar em causa, nomeadamente, uma ilicitude consideravelmente diminuída por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial, sob pena de afrontar os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas», daqui se podendo concluir que, «(…) na apreciação global do facto, as circunstâncias previstas exemplificadamente no art. 25º conduzem a uma maior alteração da ilicitude do tipo matricial, no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre de cada uma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24º, no sentido da agravação da ilicitude padrão» (www.dgsi.pt).
O que, paralelamente, nos inculca ser defensável - rectius, aconselhável - o entendimento, seguido - e bem - pelo Colectivo a quo, do não funcionamento automático das circunstâncias agravantes ex ante previstas no art. 24º [e, para o que nos importa ora, da sua alínea h)] D.L. n.º 15/93 (a propósito, e a título de mero exemplo, vide Acs. S.T.J. de 8/2/2006, 2/5/2007, 13/9/2018, 17/10/2018 e 15/1/2020, todos disponíveis in www.dgsi.pt).
Mas, aqui chegados, uma subsequente - e não menos ingente - questão se nos coloca.
Conhecemos a ideia de que, se é certo não funcionar automaticamente uma circunstância agravante como a da alínea h) do art. 24º D.L. n.º 15/93, terá, todavia, essa não-automaticidade como que um limite, uma peia, uma barreira, traduzida na insusceptibilidade de, em caso algum, poder o caso ser convertido para a figura do tráfico de menor gravidade.
Parecendo ser precisamente a tese acabada de mencionar a seguida pelo acórdão recorrido (apoiado, por exemplo, no Ac. Rel. Porto de 22/11/023, disponível em www.dgsi.pt).
Discordamos, no entanto, de tal tese de insusceptibilidade de conversão do tipo (agravado) para privilegiado seja em que circunstâncias for.
A razão que anima a nossa afirmação é bastante simples: a defender-se que uma situação de tráfico de estupefacientes ocorrida em um estabelecimento prisional jamais poderá ser enquadrada na figura da menor gravidade, independentemente dos concretos contornos factuais do caso, poderemos, ipso facto (como, adiante-se já, na situação ora sob recurso), fazer tábua rasa de um básico princípio - há pouco referido - de proporcionalidade entre o (diminuto) grau de ofensa do bem jurídico em causa e a reacção punitiva adscrita a esse mesmo grau de ofensividade (para além, em uma outra perspectiva, agora hermenêutico-heurística, de “converter” aquilo que seria uma circunstância qualificativa agravante - como vimos, de carácter não automático - em algo de semelhante a um elemento do tipo objectivo base de ilícito).
Concordamos, pois, com a afirmação do recente Ac. Rel. Lisboa de 16/1/2025 segundo a qual «(…) ainda que os factos sejam perpetrados em estabelecimento prisional ou em qualquer outro dos locais a que se reporta a alínea h) do citado art. 24º, não poderá ser afastado, à partida, o enquadramento da concreta conduta no tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade, porquanto, se essa conduta revestir uma ilicitude tão diminuída que se afigure desajustado o seu enquadramento no tipo legal base do art. 21º, a aplicabilidade deste conduziria a uma condenação iníqua, em violação do princípio da proporcionalidade (…). Aceitando-se que o tráfico em estabelecimento prisional apenaspoderá (e não deverá) ser susceptível de ser punido com pena agravada nos termos do art. 24º, por essa agravante não funcionar de forma automática, então o enquadramento jurídico-penal da conduta não poderá igualmente, de forma automática e apenas por isso, cair necessariamente na previsão do art. 21º, ainda que a imagem global do facto aponte para uma acentuada diminuição da ilicitude. Com efeito, com todo o respeito por diversa opinião, se a conduta do agente assumir um grau de ilicitude tão acentuadamente diminuído, que não se coadune nem se ajuste à previsão do que o legislador definiu para o tipo-legal base de tráfico de estupefacientes, não poderá a mesma deixar de ser enquadrada no tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade, pois só esse enquadramento respeitará o princípio da proibição do excesso, da proporcionalidade e da necessidade das penas. Assim, sempre ressalvado o respeito que opinião contrária nos merece, consideramos que não é o facto de se encontrar, em termos objectivos, preenchida uma circunstância agravante, designadamente a da alínea h) do art. 24º, que afasta de forma automática a possibilidade de enquadramento de uma certa e concreta conduta no tipo privilegiado previsto no art. 25º D.L. n.º 15/93» (aresto disponível em www.dgsi.pt).
Porque o ponto, a nosso ver fulcral, é sobretudo este: o de perceber, em cada caso concreto, se estarão ou não presentes as características essenciais que trazem ao episódio a avaliar uma considerável diminuição da ilicitude do facto, e que têm essencialmente que ver, como acima também já sugerimos, com os seguintes aspectos, explanados no Ac. S.T.J. de 13/3/2019: a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim; a dimensão dos lucros obtidos; o grau de adesão a essa actividade como modo e sustento de vida; a afectação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas; a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da actividade desenvolvida; a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes; o número de consumidores contactados; a extensão geográfica da actividade do agente; o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente (cfr. www.dgsi.pt).
Sendo, pois, a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da acção se erige como claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime - o tráfico de estupefacientes contido no art. 21º D.L. n.º 15/93.
Como também se expendeu no Ac. S.T.J. de 15/1/2020 (em que estava em causa a passagem de um pequeno invólucro em plástico contendo no seu interior 0,19 gramas de heroína), e após uma extensíssima recensão das várias sensibilidades jurisprudenciais sobre a matéria, «(…) nos casos de tráfico de estupefacientes cometidos em estabelecimento prisional são diversas as soluções, como a manutenção da circunstância modificativa agravante da alínea h) do art. 24º D.L. n.º 15/93, ou convolação para o tipo matricial, ou mesmo para o tipo privilegiado, dependendo naturalmente do enquadramento específico de cada caso. Mas, com um denominador comum: a agravativa não é de funcionamento automático. Sendo desqualificado o crime por afastamento da agravativa da alínea h) do art. 24º D.L. n.º 15/93, a convolação é feita em alguns casos, integrando a conduta no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º-a), do mesmo diploma legal, e, em outros casos, afasta-se o preenchimento do tipo privilegiado, considerando-se integrado o tipo base do art. 21º (…)»; ora, «se é certo que o art. 25º-a) D.L. n.º 15/93 abandonou a referência de quantidades diminutas do art. 24º D.L. n.º 480/83, não menos certo é que aquele alberga as quantidades diminutas. A tipificação do referido art. 25º permite ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fica aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25º. O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25º D.L. n.º 15/93 (…), como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do art. 21º do citado D.L. n.º 15/93. Face ao concreto quadro presente, perante uma conduta única, isolada, episódica, temos que ter em conta que o que privilegia o crime é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, o que se mostra verificado no caso; a avaliação global da conduta olhada no contexto em que a recorrente operou, demonstrando a conduta apurada um reduzido grau de ilicitude, conduz a não aceitar como boa a interpretação da primeira instância» (de integração da factualidade ajuizada no tipo base do art. 21º D.L. n.º 15/93). «Em suma, procede a pretensão de integração da conduta da recorrente no tipo privilegiado do art. 25º-a) D.L. n.º 15/93 (…)» (podendo ver-se ainda, em idêntico sentido, e entre outros, os Acs. S.T.J. de 26/9/2012 e Rel. Porto de 19/1/2022, todos os arestos disponíveis em www.dgsi.pt).
No caso dos presentes autos, pensamos não estarem demonstrados factos susceptíveis de, pela sua extensão e(ou) gravidade, sustentarem a ideia de que a conduta sub judicio integra sequer, a tipicidade do ilícito previsto no art. 21º D.L. n.º 15/93.
Efectivamente, decorre de tudo o que já dissemos dever ser o comportamento do recorrente analisado na sua globalidade, na interpenetração das diversas circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude.
E, operando a apontada análise integrada, crê esta instância de recurso justificar-se uma interpretação mais “benigna” em termos de contexto jurídico-legal, a fazer enquadrar o caso no domínio do tráfico de menor gravidade, pensado pelo há pouco aludido art. 25º D.L. n.º 15/93. Com efeito, confrontamo-nos com uma “droga leve” (não cuidando nós, com efeito, de heroína ou cocaína, por exemplo), em uma quantidade claramente pouco significativa (para não dizer insignificante: note-se que, de acordo com o relatório do exame toxicológico efectuado, a amostra apreendida, idónea a satisfazer uma dose individual, foi totalmente gasta na realização daquele exame - cfr. fls. 22 dos autos), destinada a uma finalidade de cedência a terceiros, é certo, mas bem circunscrita no espaço e no tempo e, sobretudo - tanto quanto ficou assente -, sem podermos ligar tal conduta de cedência a terceiros pelo recorrente a, por exemplo, uma actividade estruturada e prolongada de “venda em rede” com outros vendedores no seio prisional (não sendo ainda despiciendo, a propósito, recordar não ter sequer ficado provado, no acórdão recorrido, que o recorrente houvesse em vista a obtenção de compensação económica ou tivesse vendido o produto estupefaciente em causa).
Pelo que se espraia aqui, segundo nos parece, um maior esbatimento da agravada ilicitude objectiva dos factos ab initio suposta, em termos acusatórios, pelo mero surgimento da qualificativa em questão (“estabelecimento prisional”), prevista no art. 24º-h) D.L. n.º 15/93, e, depois, na óptica do Tribunal a quo, retirada para o tipo matricial do art. 21º do mesmo diploma legal.
Não considerando nós correcto, portanto, e retomando a classificação acima exposta, o apodo do recorrente como “grande” ou, sequer, “médio” traficante, restando a sua conduta aquém dos quadros típicos previstos nos arts. 24º-h) ou 21º, ambos D.L. n.º 15/93.
Pelo que a solução reclamada pelo caso se encontrará, em suma, na condenação do recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93 (que este Tribunal de recurso ora empreende sem necessidade prévia de operar uma comunicação da diferente qualificação jurídica a que chegou, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 424º/n.º 3 C.P.P., não só porquanto lidamos com um evidente minus típico relativamente à subsunção jurídico-penal assumida na decisão recorrida, mas também porquanto o próprio recorrente, ainda que de modo tecnicamente pouco claro, sempre afirmou, na sua peça recursiva, que «houve erro na qualificação jurídica dos factos»).
Quinta questão:
Do não cabimento da aplicação da figura da reincidência ao caso.
Pensamos que, neste específico domínio, a falta de razão do recorrente é relativamente óbvia.
A reincidência configura um dos casos especiais de determinação da pena previstos na lei, traduzindo conspectos factuais indiciadores de uma maior culpa (consubstanciada em uma atitude pessoal de desconsideração pela solene advertência contida na condenação anterior) e de uma maior perigosidade do agente, a reclamarem exigências acrescidas de prevenção (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, 1993, pág. 261).
Do art. 75º C.P. desprendem-se os pressupostos formais e o pressuposto material da reincidência: assim, a reincidência só opera entre crimes dolosos (não entre crimes negligentes ou entre crimes dolosos e negligentes), os quais sejam e tenham sido punidos com pena de prisão efectiva de duração superior a 6 meses, tendo a condenação pelo crime anterior já transitado em julgado, não podendo no entanto ocorrer a punição por reincidência se entre a prática do crime anterior e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos, sendo certo que o tempo durante o qual o agente tenha cumprido pena ou medida de segurança privativas da liberdade como que suspendem tal prazo de “prescrição” da reincidência (pressupostos formais); por outro lado, é mister que as circunstâncias do caso permitam concluir que a condenação ou as condenações anteriores não serviram ao agente de advertência bastante contra a prática de novos crimes (pressuposto material), o que fundamenta a ideia de que não chega uma mera verificação dos pressupostos formais atrás referidos para a existência “automática” da reincidência, pois nem a (maior) perigosidade do agente pode presumir-se juris et de jure, nem o fundamento último da agravação da pena poderá ser outro que a culpa (acrescida) do agente (Profs. Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán, “Derecho Penal. Parte General”, Valência, 1993, pág. 432).
De realçar ainda que o conceito e o regime da reincidência, tal como vêm tratados na nossa actual lei (e ao contrário das dúvidas que se suscitavam a esse propósito no direito pregresso, isto é, antes do Código de 1982), abrangem tanto a reincidência homótropa, homogénea ou específica (que diz respeito a crimes da mesma espécie ou natureza) como a reincidência polítropa, heterogénea ou genérica (também chamada de mera sucessão de crimes, já que tem lugar entre crimes de qualquer espécie ou natureza) (vide, para um tratamento exaustivo desta matéria, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime” citado, págs. 263 a 269, e 275 e 276).
Como bem se sugere no acórdão recorrido, e decorre linearmente da factualidade apurada, a par da verificação dos acima referidos pressupostos formais, poderemos concluir que o recorrido desrespeitou a advertência (para utilizarmos a expressão legal - art. 75º/n.º 1 C.P. - inspirada na lição do Prof. Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, Volume II, reimpressão, Coimbra, 1988, pág. 162) contida nas penas de prisão que veio a sofrer, por condenações definidas anteriormente à prática dos factos em causa nos presentes autos (ignorando assim as “mensagens”, ínsitas às mesmas, de afastamento da prática de novos crimes, ainda para mais de um jaez grave), nem foram tais penas susceptíveis de o fazer aderir ao dever-ser jurídico-penal, pois que persistiu na sua via delituosa (através da prática do crime agora em análise).
Efectivamente, foi o recorrente condenado nas penas de prisão efectiva identificadas em a.6) da matéria assente do acórdão recorrido, por decisões judiciais transitadas em julgado em 26 de Outubro de 2022 (pena de 5 anos e 6 meses de prisão), 14 de Dezembro de 2022 (pena de 3 anos de prisão) e 1 de Junho de 2023 (pena de 2 anos e 8 meses de prisão), encontrando-se preso, ininterruptamente, desde 3 de Abril de 2021, e praticando o crime em causa nos presentes autos em 12 de Janeiro de 2024, ou seja, em momento temporalmente bastante próximo dos referidos trânsitos (e cabido no lapso ínsito ao n.º 2 do art. 75º C.P.).
Acrescendo não demonstrar o recorrente espírito crítico, nem identificar o desvalor da sua conduta desviante e delituosa, adoptando atitudes de minimização e desvalorização da mesma, não tendo as condenações acima referidas em a.6) da factualidade provada do acórdão recorrido e a sua situação de reclusão constituído advertência bastante para que não voltasse a cometer crimes.
Pelo que, em conclusão, e - repetindo-se - na total falta de razão do recorrente neste ponto, manter-se-á a condenação do mesmo enquanto reincidente.
Do quantum concreto de pena assestado ao recorrente.
(…)
Resumindo e concluindo, deverá ser o recorrente punido, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, agravado pela reincidência, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão (efectiva).
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação de Coimbra em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência:
- Revogar a condenação de tal arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, de 22/1, por referência à Tabela Anexa I-C, agravado por reincidência, nos termos dos arts. 75º e 76º C.P., na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, determinada no acórdão recorrido;
- Condenar este mesmo arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, de 22/1, por referência à Tabela Anexa I-C, agravado por reincidência, nos termos dos arts. 75º e 76º C.P., na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão (efectiva);
- E, no mais, confirmando o acórdão recorrido.
Sem custas (art. 513º/n.º 1, a contrario sensu, C.P.P.).
*
Notifique.
(Revi, e está conforme)
D.S.
António Miguel Veiga (Juiz Desembargador Relator)
Alexandra Guiné (Juíza Desembargadora Adjunta)
Paula Carvalho e Sá (Juíza Desembargadora Adjunta)