Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acordam, em conferência, na 4ª secção Penal do Tribunal da Relação de Coimbra:

No Processo Comum Singular nº 2750/22.1T9VIS do Juízo Local Criminal de Viseu, foi submetido a julgamento o arguido

AA, filho de BB e de CC, natural de ... (...), nascido a ../../1983, solteiro, residente na Rua ..., ..., ..., tendo sido :

- absolvido da prática de um crime de subtração de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º n.º 1 al. c) do Código Penal.

Inconformada com a decisão, a assistente interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):

I. A sentença recorrida padece de um erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP), uma vez que ignorou o depoimento do Agente da PSP EE, que confirmou a confissão do arguido sobre a motivação estritamente financeira para o impedimento das visitas, bem como ignorou as declarações da testemunha FF e da Assistente.

II - Das declarações das testemunhas citadas, duvidas não restam, que o arguido não permitia os contactos com a progenitora.

II. Ficou demonstrado que o arguido agiu com dolo direto, instrumentalizando os filhos como "moeda de troca" ao condicionar o direito de visita ao pagamento da pensão de alimentos, o que constitui uma motivação ilegítima e extrínseca ao superior interesse da criança.

III. O tribunal a quo incorreu em erro de direito ao adotar uma interpretação excessivamente restritiva do conceito de "repetição" e "dificultação significativa" (art. 249.º, n.º 1, al. c) do CP), desvalorizando o "vácuo comunicacional" de cinco meses imposto pelo arguido.

IV. O silêncio sistemático e a ausência de resposta às comunicações da progenitora não são atos neutros, mas sim uma estratégia de obstrução ativa que inviabiliza o exercício das responsabilidades parentais e esvazia de conteúdo a decisão judicial.

V. É desproporcional e contrário à boa-fé exigir que a assistente se desloque fisicamente à residência do arguido perante um bloqueio comunicacional absoluto e um histórico de alta conflitualidade, sob pena de se validar um "ritual de humilhação".

VI. A decisão é logicamente incoerente quanto à menor GG, pois o próprio tribunal reconheceu que esta manifestava vontade de estar com a mãe, não podendo o arguido escudar-se numa suposta "vontade dos menores" para justificar o impedimento da entrega da filha.

VII. O direito de convívio não possui natureza sinalagmática face à obrigação de alimentos; a violação de um dever pecuniário não legitima a suspensão do direito fundamental do menor ao contacto com ambos os progenitores (art. 36.º, n.º 5 da CRP).

VIII. Devem ser alterados os factos não provados das alíneas a), b) e c) para provados, por serem a única consequência lógica da prova testemunhal e documental produzida, confirmando-se que o arguido impediu reiteradamente o convívio por mais de seis meses. IX. A absolvição do arguido viola frontalmente os artigos 249.º do CP, 36.º e 69.º da CRP, e o artigo 2003.º do Código Civil, devendo a sentença ser revogada e substituída por uma decisão condenatória.

Respondeu em 1ª instância o Ministério Público, defendendo a total improcedência do recurso, concluindo da seguinte forma (transcrição) :

a) A assistente DD vem interpor recurso, da sentença absolutória do arguido, alegando, erro notório na apreciação da prova, impugna matéria de facto dada como não provada e erro de direito na interpretação do artigo 249.º n.º 1 al. c) do CP.

b) No que respeita ao erro notório na apreciação da prova, tal vício verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

c) Não se vê que o tribunal tenha decidido contra aprova produzida, ou seja, que tenha acolhido uma versão que esta não comporta ou que tenha violado qualquer regra da experiência comum ao valorar os depoimentos nos termos em que o fez.

d) A argumentação expendida pela assistente recorrente mais não traduz do que a sua discordância relativamente à avaliação que o Tribunal a quo fez da prova produzida, sendo que a assistente recorrente pretende substituir a sua própria convicção àquela que foi alcançada pelo tribunal que julgou a causa.

e) O tribunal a quo valorou as declarações da assistente e das testemunhas inquiridas, para além das que refere, ainda das demais testemunhas.

f) Para além desse dia 10.10.2022, não se logrou provar qualquer outro episódio concreto que permitisse dar comprovado que o arguido impediu sem qualquer justificação que os menores estivessem e convivessem com a progenitora, tal como deveria ocorrer.

g) Sendo que, na ocasião do dia 08 de setembro de 2022, dia do aniversário do HH, este não quis acompanhar a assistente e GG para jantar, o que decorreu sem interferência do arguido.

h) Era a assistente quem tinha de se deslocar à residência do arguido a fim de ir buscar os filhos do casal para com ela conviveram, sendo que assim o fez nos dias e nas ocasiões dada como provadas.

i) Entre junho e agosto de 2022, imediatamente a seguir à separação do casal, a assistente convivia com as crianças na casa da sua mãe, avó das crianças, onde o pai os deixava, em igual rotina àquela de quando viviam juntos (facto 9 como provado).

j) Resulta dos pontos 11 (não impugnado) que entre o período de 29 de agosto e janeiro de 2023, a assistente enviava mensagens aos domingos, ou sábados, arguido informando que ia buscar os meninos conforme constava do acordo, mensagens às quais não obtia resposta.

k) A assistente afirmou que muitas das vezes não ia uma vez não ter resposta às mensagens que a ele lhe dirigia.

l) Assim, da prova produzida não resulta provado que desde a data de homologação do acordo e do regime provisório e até meados de janeiro de 2023, o arguido nunca permitiu que os menores estivessem e convivessem com a progenitora nos dias e períodos ali fixados.

m) A matéria de facto impugnada deverá manter-se tal como foi fixada pelo tribunal a quo, no que se reporta aos factos dado como não provados e provados.

n) Não ficou provado que o arguido tenha recusado ou dificultado significativamente de um ponto de vista criminalmente relevante o cumprimento do regime de convívios de forma intencional.

o) O comportamento do arguido não assume um carácter reiterado, na medida em que está em causa uma situação de não entrega injustificada e reportada ao dia 10.10.2022.

p) Não tendo ficado provada a prática de uma conduta dolosa, reiterada e injustificada de incumprimento, em nosso entender, não se encontram preenchidos os elementos típicos do crime previsto no artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.

q) Deverá o presente recurso ser julgado não provido e improcedente, mantendo-se os termos da decisão recorrida.

1.2.3. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação teve vista do processo.

1.2.4. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do C.P.P., foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência.

De acordo com o disposto no artigo 412º do C.P.P. e atenta a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no D.R. 1ª série-A de 28/12/95, o objecto do recurso define-se pelas conclusões apresentadas pelo recorrente na respectiva motivação, sem prejuízo de serem apreciadas as questões de conhecimento oficioso.

Assim, examinadas as conclusões de recurso, são as seguintes as questões a conhecer :

Definidas as questões a tratar, importa considerar o que se mostra decidido na primeira instância (transcrição) :
I. Fundamentação de Facto
· Factos Provados

Da discussão da causa, e com relevância para a boa decisão da mesma, logrou-se provada a seguinte factualidade:
1. Os menores HH e GG nasceram a ../../2013 e ../../2016 respetivamente, sendo filhos de DD e do arguido AA;
2. Por sentença judicial proferida em 28-06-2022 no âmbito do processo n.º 2174/22.... que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Viseu - Juízo de Família e Menores - Juiz 2, foi homologado o acordo de regulação das responsabilidades parentais relativos aos referidos menores.
3. Nos termos do referido acordo, ficou estipulado que “1. As crianças ficam a residir com o pai, exercendo estes as responsabilidades parentais quanto aos atos de vida corrente. (...) 3. Durante os dias uteis, a mãe das crianças poderá visitar as crianças e estar com elas, por períodos não superiores a duas horas, sem prejuízo dos horários de repouso, alimentação e estudo das crianças, acordando com o pai tais períodos com pelo menos 12horas de antecedência. 4. No dia do pai e no dia do aniversário do pai, e no dia da mãe e no dia de aniversário da mãe as crianças passarão tais dias com os progenitores. 5. No dia de aniversário das crianças, estas almoçarão com um dos progenitores e jantarão com o outro, considerando como horário de almoço o período compreendido entre as 12h00 e as 18h30”.
4. Foi ainda fixado e homologado por sentença judicial proferida na mesma data, o regime provisório, nos termos da qual ficou estipulado que “1. As crianças passarão o dia do pai e o dia do aniversário do pai e o dia da mãe e o dia de aniversário da mãe com o progenitor homenageado, sendo que, quando passarem tais dias com a mãe, esta deverá entregá-las em casa do pai, por volta das 20h00. 2. No dia de aniversário das crianças, estas almoçarão e jantarão conjuntamente com cada um dos progenitores, alternadamente, entendendo-se como almoço o período compreendido entre as 12h00 e as 18h30 e como jantar o período subsequente até às 21h30. 3. As crianças passarão dois domingos consecutivos com a mãe, no período compreendido entre as 10 e as 20h00, a que se seguirá um fim de semana com o pai, e assim sucessivamente”.
5. A progenitora dos menores contactou o arguido, por diversas vezes, quer através de chamada telefónica, quer por mensagem, manifestando a sua pretensão de estar e conviver com os menores nos dias e períodos ali fixados.
6. A progenitora deslocou-se ainda junto da residência do arguido e dos menores para esse efeito, o que ocorreu no dia 10-10-2022, dia do seu aniversário.

Mais se provou,
7. Em data não concretamente apurada, mas em junho de 2022, seguidamente à separação do casal, e em momento posterior ao regime estabelecido, as crianças passaram o fim de semana com a mãe, com pernoita em casa de uma desta onde se encontrava temporariamente a residir.
8. Em data não concretamente apurada, mas em agosto de 2022, as crianças foram com a assistente passar uma tarde na piscina, tendo esta recolhido as crianças em casa do pai, e deixando-as igualmente em casa aquando o regresso.
9. Entre junho e agosto de 2022, imediatamente a seguir à separação do casal, a assistente convivia com as crianças na casa da sua mãe, avó das crianças, onde o pai os deixava, em igual rotina àquela de quando viviam juntos.
10. Rotina esta quebrada devido a desavenças entre o arguido e a mãe da assistente.
11. Entre o período de 29 de agosto e janeiro de 2023, a assistente enviava mensagens aos domingos, ou sábados, arguido informando que ia buscar os meninos conforme constava do acordo, mensagens às quais não obtia resposta.
12. No dia 8 de setembro de 2022, dia de aniversário do HH, a assistente avisou o arguido que iria buscar a criança HH para jantar, o qual informou que o mesmo se encontrava com os avós paternos no recinto da Feira de São Mateus, tendo a assistente aí se deslocado a fim de jantar com os filhos, jantando apenas com a sua filha GG, em virtude do HH não querer acompanhá-las.

Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa, designadamente não se provou:
a) Desde a data de homologação do acordo de responsabilidades parentais relativo aos menores HH e GG e do regime provisório no supra indicado processo, e até meados de janeiro de 2023, o arguido nunca permitiu que os menores estivessem e convivessem com a progenitora nos dias e períodos ali fixados.
b) O arguido impediu que os menores HH e GG estivessem e convivessem com DD, sua progenitora, impedindo reiteradamente, e ao longo de mais de 6 meses, que estivessem juntos nos dias da semana, aos domingos e dias festivos (aniversário e dia da mãe e aniversário das crianças) a que tinham direito, bem sabendo que incumpria o acordo de regulação das responsabilidades parentais e o regime provisório fixados no processo supra indicado.
c) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei penal.

A recorrente defende que o arguido cometeu o crime de subtracção de menor p. p. pelo artigo 249º, nº 1, al. c) do C.P., na medida em que o tribunal recorrido interpretou de forma excessivamente restritiva o conceito legal de «repetição» e «dificultação significativa», além de que a suposta «vontade dos menores» não justifica o impedimento de entrega da filha.

c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;

é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

2 - Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.»

A alínea c), na redacção transcrita, foi introduzida pela Lei nº 61/2008 de 31/10.

Quanto ao bem jurídico protegido com esta incriminação, temos as seguintes posições :

- Para André Lamas Leite, «O crime de subtracção de menor - uma leitura do reformado art. 249º do código penal», in Revista Julgar nº 7, Coimbra Editora, p. 116, trata-se do «direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais e, de modo reflexo, o interesse do próprio menor no adimplemento de uma decisão que, nos termos da lei, surge - ou deve surgir - como aquela que melhor acautela esses interesses …».

- Para Damião da Cunha, in Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, tomo II, volume I, Gestlegal, p. 798, coincide com a «estabilidade da regulamentação do exercício das responsabilidades parentais» e o «superior interesse do menor, que o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais visa garantir, pressupõe o respeito do núcleo essencial desse regime, sobretudo em matéria de convivência».

- Para Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5ª edição atualizada, UCE, p. 1011, «O bem jurídico protegido pela incriminação é o poder paternal ou de tutela sobre o menor».

Temos, para nós, que o bem jurídico protegido é o superior interesse da criança, o seu direito a conviver/privar com ambos os progenitores.

Neste sentido, ver André Teixeira dos Santos, «Do crime de subtracção de menor nas “novas” realidades familiares», in Revista Julgar nº 12, p. 233, quando afirma «… as condutas tipificadas visam salvaguardar o binómio composto pela defesa dos interesses da criança, que se vê privada dos cuidados e afecto do progenitor que se considerou encontrar-se em melhor posição de lhos prestar, e dos interesses do progenitor deixado para trás, embora a protecção destes último seja a título incidental, como bem jurídico-meio se se preferir, pois a tónica reside nos interesses da criança, encontrando-se os direitos deste progenitor necessariamente direccionados para o bem-estar da criança» .

Isto, na medida em que as responsabilidades parentais se caracterizam por ser uma situação jurídica complexa, em que avultam poderes funcionais, os quais devem ser exercidos tendo em vista o objectivo fundamental de prossecução dos interesses do filho, de forma a que este cresça de forma harmoniosa e equilibrada.

Como refere Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, Almedina, 2008, pág. 13, «a criança é considerada não apenas como um sujeito de direito susceptível de ser titular de relações jurídicas, mas como uma pessoa dotada de sentimentos, necessidades e emoções», pelo que o exercício das responsabilidades parentais assume um carácter eminentemente altruísta, onde prevalece o interesse da criança sobre o interesse dos seus pais, que têm a missão de educar, manter e representar aquela.».

Assim, nos termos do artigo 1878º do C.C., compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens (cfr. os artigos 1874º, 1879º, 1885º e 1886º, todos do C.C., princípios I. e II. do Anexo à Recomendação n.º R (84) sobre as Responsabilidades Parentais, adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28/2/1984 e o artigo 27º, nº 2, da Convenção dos Direitos da Criança de Nova Iorque, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 20/10/1989, em vigor na ordem jurídica interna desde 12 de Setembro de 1990).

Deve entender-se este «interesse da criança» como o direito da mesma ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (cfr. Almiro Rodrigues, “Interesse do menor - contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, n.º 1).

d) Que a entrega do filho seja recusada, ou significativamente atrasada ou dificultada.

Pressuposto da incriminação prevista na alínea c) é a existência de um regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, estabelecido por acordo ou fixado por decisão judicial, no sentido de que não se verifica a prática deste ilícito no caso de vigorar o regime previsto nos artigos 1901º do C.C. (na constância do casamento) e 1911º do C.C. (em união de facto).

O incumprimento do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais tem de ser, então, repetido.

Ou seja, não basta um incumprimento isolado ou mesmo incumprimentos muito espaçados no tempo, uma vez que a jurisdição de família e crianças tem ao seu dispor diversos mecanismos para obviar aos ditos incumprimentos, que passam pelo «cumprimento coercivo» - cfr. o nº 1 do artigo 41º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015 de 8/9 -, pela condenação do remisso em multa e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.

Subscrevemos aqui o Acórdão do S.T.J. de 23/5/2012, processo 687/10.6taabf.S1, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt, quando afirma que «… o princípio de subsidiariedade de intervenção do direito penal - que supõe a carência de tutela penal de determinado comportamento que afecte bens e valores com relevo axiológico constitucional - não poderá, sem afectar o princípio da proporcionalidade, sustentar a criminalização e o sancionamento penal de um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. Por isso, a «subtracção» ou o não cumprimento, com o sentido da alínea c), só deve e pode ter sentido quando se refira a situações de ultima ratio, e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. É nesta perspectiva que os elementos da tipicidade do crime do artigo 249º, nº 1, alínea c), do CP, na redacção da lei nº 61/2008, devem ser interpretados e integrados.

As circunstâncias da criação da norma, e as finalidades que a lei pretende prosseguir, apontam bem neste sentido: não pode constituir uma forma de injunção penal ao cumprimento, mas respeita a situações em que se revele uma desconformidade total com os deveres parentais e uma rejeição dos valores essenciais que afecte inexoravelmente o direito dos menores à manutenção das relações parentais de proximidade e de comunhão de afectos em casos de ruptura, permitido garantir, ainda, a intervenção estadual positiva no estabelecimento de meios adequados a dar efectividade ao regime em casos de anomia insuportável dos responsáveis pelo cumprimento.».

Depois, o incumprimento do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais pressuposto pelo legislador penal tem de ser injustificado, pelo que não comete o crime o progenitor guardião que recusa a entrega do filho ao outro progenitor, por este ter comportamentos violentos contra a criança, que entra em pânico com a ideia dos convívios, ou quando o atraso na entrega se deve à frequência de aulas ou à participação numa viagem de estudo, por exemplo.

Chamamos novamente à colação aquele acórdão do S.T.J. de 23/5/2012, quando afirma que «O incumprimento é ainda qualitativamente qualificado, porquanto deve ser injustificado; mas «injustificado», não apenas no sentido da inexistência de alguma causa de justificação, mas abrangendo outras hipóteses que, não preenchendo expressamente os requisitos das causas justificadoras, excluam materialmente os índices de constância, reiteração, intensidade e gravidade («de modo repetido e injustificado»), que estão pressupostos na dimensão e descrição penal.».

Além da recusa, que configura um incumprimento definitivo, as demais situações previstas no código penal só são relevantes se afectarem significativamente o convívio, sinal de que o legislador previu e quis punir situações particularmente graves .

A primeira objecção da recorrente à decisão de absolvição prende-se com aquilo que qualifica como «interpretação excessivamente restritiva e formalista do conceito de «repetição» exigido pelo tipo legal», argumentando que ficou provado que entre 29 de Agosto e Janeiro de 2023 a assistente enviou sucessivas mensagens ao arguido, informando as datas e horas em que se deslocaria para buscar os menores e que a resposta do arguido foi o silêncio absoluto e sistemático .

Em primeiro lugar, notamos que a sentença recorrida, na «Fundamentação de direito», recorre a elementos integradores da «Fundamentação de facto», como sejam as declarações da assistente, o que não deveria ter sucedido !

Depois, o enquadramento jurídico-penal tem de cingir-se tão só aos factos provados, nem mais, nem menos .

Ora, compulsando a factualidade apurada, verificamos que a recorrente não é rigorosa na objecção feita .

O que resultou provado foi apenas que entre o período de 29 de agosto e janeiro de 2023, a assistente enviava mensagens aos domingos, ou sábados, ao arguido, informando que ia buscar os meninos conforme constava do acordo, mensagens às quais não obtinha resposta.

No entanto, não resultou provado que nessa janela temporal o arguido tenha recusado a entrega dos filhos à assistente, ou mesmo que tenha atrasado ou dificultado (e em que termos, dado que a lei exige que tal ocorra de forma significativa) tal entrega, nas (várias) vezes em que a assistente os foi buscar na sequência do envio das mencionadas mensagens.

Ou seja, falece a verificação dos elementos típicos do incumprimento repetido .

A segunda objecção da recorrente refere-se à filha GG que, ao contrário do irmão, não se recusava a conviver com a mãe, defendendo que, mesmo no que toca ao rapaz, não havia «justificação» para a sua não entrega .

Mais uma vez a sentença recorrida mistura a fundamentação de direito com a motivação da decisão da matéria de facto, o que propicia este tipo de motivação de recurso.

Reiteramos que temos de nos ater à factualidade que resultou provada . E esta não inclui qualquer recusa de qualquer um dos filhos a acompanhar a mãe nos convívios, ou sequer a invocação de tal razão pelo arguido, pelo que são dispiciendas as considerações feitas na decisão recorrida acerca da valia do consentimento das crianças a esse respeito!

Abstraindo dessas excrescências, temos por verificado um incumprimento no dia 10/10/2022, o qual, embora injustificado, não foi repetido, pelo que não integra a prática do crime em análise .

Desta forma, não assiste razão à recorrente também nesta questão, com o que improcede o seu recurso .

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam as Juízes da 4ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela assistente DD e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 Ucs (cfr. o artigo 513º do C.P.P. e artigo 8º do RCP e tabela III anexa).

Coimbra, 9 de Julho de 2026

(Helena Lamas - relatora)

(Maria José Guerra - 1ª adjunta)

(Rosa Pinto - 2ª adjunta)