| Decisão Texto Integral: | *** *** Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
N..., Lda. (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Loulé em 29/01/2019, que julgou improcedente a providência cautelar requerida contra o Município de Lagoa (Recorrido), e em que figura como contrainteressada R... (Recorrido).
Nesta providência cautelar, a Recorrente veio peticionar a suspensão da eficácia do embargo de obra, decretado pelo Presidente da Câmara Municipal de Lagoa em 26/04/2018, relativamente à obra que estava a ser executada no prédio sito na Urbanização do P..., em Ferragudo, com fundamento no desrespeito do licenciado e titulado pelo Alvará de Licença de Obras de Construção n.º 2.../2018.
Inconformada com a sentença proferida em 29/01/2019, que indeferiu a providência cautelar requerida, vem a Recorrente apelar a este Tribunal Central Administrativo, clamando pela revogação da sentença a quo e, consequentemente, pela sua substituição por outra que decrete a providência cautelar requerida.
As alegações do recurso que apresenta culminam com as seguintes conclusões:
“A) O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo TAF de Loulé em 29.01.2019, na qual o Tribunal a quo indeferiu o pedido de decretamento da providência cautelar requerida pela N..., ora Recorrente, em virtude de não ter julgado preenchido o requisito do periculum in mora (cf. pontos 1 a 4 das alegações);
B) Os recursos nos quais se requeira a reapreciação da matéria de facto gravada, como sucede no presente recurso, gozam de um prazo adicional de 10 dias para a respetiva interposição, nos termos do artigo 144.2/4 do CPTA, prazo esse que não é afastado nem reduzido pela circunstância de estarmos perante um processo urgente (cf. pontos 5 a 16 das alegações);
C) A sentença recorrida enferma, por um lado, de erro na valoração da prova produzida, ao entender que não teria sido demonstrado o risco de insolvência da N... (cf. pontos 21 a 38 das alegações);
D) A sentença recorrida incorre ainda, por outro lado, em défice de instrução, ao desconsiderar diversos factos invocados pela Recorrente que, a terem sido atendidos (como deveriam ter sido), teriam fundamentado os graves prejuízos invocados pela N... e, mesmo, o risco da sua insolvência (cf. pontos 21 a 38 das alegações);
E) A sentença recorrida não efetuou uma análise crítica da prova produzida em juízo, desse modo violando o disposto no artigo 607.º/4 do CPC (cf. ponto 39 das alegações);
F) Face à prova produzida nos autos, deverão ser aditados e dados como provados os factos relevantes para a decisão da causa identificados no ponto 40 destas alegações, dos quais resulta a existência de prejuízos relevantes para a N... e, mesmo, o risco de insolvência da sociedade em caso de não suspensão do embargo, o que permite dar por verificado o periculum in mora;
G) A sentença recorrida incorreu em manifesto erro de Direito na seleção dos meios de prova admissíveis, ao ter considerado, sem qualquer suporte legal e, pelo contrário, em clara violação do disposto nos artigos 20.º/1 e 266.º/2 da Constituição, 2.º/1 e 90.º/3 do CPTA e 413.º do CPC, que os factos respeitantes aos prejuízos sofridos pela N..., à sua situação financeira e ao seu risco de insolvência apenas poderiam ser provados através de documentos (cf. pontos 41 a 56 das alegações};
H) Ao exigir a apresentação de documentos para a prova dos prejuízos e da situação financeira da Recorrente, o Tribunal a quo, além de violar as regras legais sobre os meios de prova admissíveis e o valor probatório que deve ser atribuído a cada um, exorbitou ainda do âmbito dos artigos 114.º/3, alínea g) do CPTA e 365.º/1 do CPC, os quais se bastam com a "prova sumária" dos fundamentos da pretensão cautelar deduzida em juízo (cf. ponto 52 das alegações);
i) Além do mais, o entendimento do Tribunal a quo teria tornado inúteis as audiências de julgamento ou, pelo menos, a inquirição da Recorrente e das testemunhas por si arroladas sobre a matéria dos prejuízos, o que configuraria uma violação do disposto no artigo 130.º do CPC (cf. ponto 54 das alegações);
J) A sentença recorrida enferma também de claro erro de julgamento, em virtude de o Tribunal a quo ter desconsiderado por completo o apelo às mais elementares regras de experiência (comum), as quais teriam bastado para concluir pela existência ou verosimilhança dos prejuízos invocados pela N..., mesmo com base nos factos que foram dados como indiciariamente provados e sem atender aos demais que o Tribunal a quo (ilegalmente) desconsiderou (cf. pontos 57 a 74 das alegações);
K) A sentença recorrida incorreu ainda em claro erro de Direito ao considerar que, por serem pecuniários e passíveis de reparação posterior, os danos invocados e sofridos pela N... não seriam de "difícil reparação", num entendimento ultrapassado, sem correspondência na lei e, além disso, particularmente desadequado num caso em que vem alegado o risco de insolvência da Requerente (cf. pontos 75 a 84 das alegações);
L) A sentença recorrida violou ainda o disposto no artigo 120.º/3 do CPTA e incorreu em omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615.º/1, alínea d) do CPC, ao não ter decretado - e, aparentemente, ao nem sequer ter ponderado o decretamento de - uma providência cautelar alternativa, de suspensão parcial do ato de embargo (cf. pontos 85 a 92 das alegações);
M) A sentença recorrida é assim ilegal e deverá ser revogada, sendo substituída por outra que adite à matéria de facto relevante para a decisão do processo e dada como provada os factos referidos no ponto 40 e que, independentemente disso, decrete a providência requerida em primeira instância pela N..., por estarem preenchidos os requisitos de que depende a sua concessão, maxime o periculum in mora.
Nestes termos, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser a sentença proferida pelo Tribunal a quo revogada e substituída por outra que decrete a providência cautelar requerida pela N..., com as legais consequências.”
Notificados, os Recorridos apresentaram as respetivas contra-alegações, pugnando, em suma, pelo acerto da decisão recorrida e consequente manutenção da mesma.
Assim,
O Município de Lagoa contra-alegou expendendo conclusivamente o seguinte:
“1- Estamos perante um procedimento cautelar. Tendo em atenção a data da prolação da decisão, a data da apresentação das alegações de recurso, o recurso foi interposto fora de tempo.
2-Assim sendo deverá ser:
-declarada a intempestividade do recurso interposto e,
-mantida a decisão recorrida por já transitada em julgado,
com todas as consequências e efeitos legais.
3- A questão que decorre dos presentes autos é a mesma que consta do Processo n.º 216/18.3 BELLE, que corre temos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé (Unidade Orgânica 1)- Outros Processos Cautelares, em que é Requerente R...e Requeridos Município de Lagoa e N..., Lda...
4- No âmbito do processo 216/18.3 BELLE, a aí Requerente R..., pediu que a agora Requerente N..., Lda.. se abstenha de executar a operação Urbanística titulada pelo Alvará de Licença de Obras n.º 2…/20018, emitido pela Câmara Municipal de Lagoa, em 21 de Fevereiro de 2018,em nome de J..., com último averbamento através da guia de receita n.º 1371,de 3 de Abril do corrente ano, em nome da aí Primeira Requerida.
5- No âmbito dos presentes autos a Requerente, ora Recorrente, pretende "paralisar os efeitos do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Lagoa (Algarve) datado de 26/04/2018, que ordenou o embargo total da obra de construção promovida pela Requerente, no seu prédio sito na Urbanização do P... , Ferragudo...”
6- É o próprio Requerente, ora Recorrente, que invoca o processo 216/18.3 BELLE- artigo 2.º do requerimento apresentado.
7 -A Requerente, aqui Recorrente N..., Ldª., actua em evidente desrespeito pela Lei e o Direito.
13- Após foi proferido despacho do Exm.º Senhor Presidente da Câmara Municipal de Lagoa datado de 26 de Abril de 2018 - fls. 595 do processo administrativo.
14- O mandado de embargo foi notificado a 27 de Abril do corrente-ano, conforme fts. 596 (frente e verso), 597, 598 (frente e verso) 599 (frente e verso). 600 (frente e verso). 601. 602 e 604. Na sequência da notificação foram praticados todos os actos legalmente previstos -fls. 605 a 607 do processo administrativo.
15- 0u seja, em síntese, no âmbito da competência conferida pelo disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 102º - B, do Decreto-Lei nº. 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção em vigor, bem como, pela alínea K), do n.º 2, do artigo 35° da Lei n.º 75/2003, de 12 de Setembro, pelo Exmo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Lagoa, foi determinado o embargo da obra identificada nos presentes autos, por violação do disposto na alínea e), do n.º 2, do artigo 4.°, do Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro,
16- Assim, mostra-se assumida a medida de tutela de legalidade urbanística e, verificada a notificação no sentido de que a ora Requerente "não pode prosseguir os trabalhos...",
17- Mais foi a Requerente, ora Recorrente notificada da prática de ilícito criminal em caso de incumprimento.
8- A afirmação supra resulta de todo o processo administrativo e, bem assim, de toda a prova recolhida em sede de audiência de discussão e julgamento. Resulta, também, de toda a matéria que foi dada como provada em sede de sentença proferida e que aqui se considera reproduzida para todos os efeitos legais.
9- Mais, nenhuma razão assiste à Requerente, aqui Recorrente N..., Lda., o que faz a Recorrente é insistir numa tese que não tem qualquer correspondência com a realidade.
10- lsto porque: a obra em questão nos autos tem vindo a ser monitorizada pelos serviços de fiscalização do antes Requerido, ora Recorrido,
11- Em obra foram encontradas desconformidades
-escavação para implantação de espaço destinado a restauração e consequente movimentação de terras;
-diferenças no que se refere à altimetria do previsto na arquitectura e no projecto de estabilidade e betão armado e, ainda,
-existência de cofragem com sensivelmente 3.00 m de altura.
12- Analisada a questão foi elaborada, pelo Arquiteto R..., apreciação técnica. Falamos da apreciação técnica n°. 8... Da apreciação efectuada resulta a necessidade de se proceder ao embargo da obra - fls. 595 do processo administrativo. Proposta assumida pelo Chefe da Divisão de Urbanismo.
18- Resulta das peças juntas pela Recorrente a correcta fundamentação do acto.
19- A Recorrente deturpa a verdade de forma clara e evidente.
20- 0s trabalhos estão a ser efectuados em evidente desconformidade com o permitido.
21- Os trabalhos estão a ser realizados em zona sensível e de proteção necessária.
22- Está o Recorrente a construir numa zona sensível (e a proteger), aproximadamente mais cem metros quadrados que o permitido.
23- Fez a Recorrente um segundo corte na falésia com evidentes consequências ambientais e paisagísticas.
24- Conforme resulta das declarações das testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento da parte do Recorrido existe um cuidado especial no que respeita a questões ambientais.
25-Permanente preocupação com questões paisagísticas, com valores naturais e com o cumprimento rigoroso da Lei.
26- Apesar do alegado e da insistência a verdade é que não se verifica falta de fundamentação.
27- Não se verifica qualquer "preterição".
28- lnexiste violação de qualquer princípio, incluindo, obviamente, o princípio da proporcionalidade invocado peta Recorrente.
29- O embargo é válido e eficaz.
30- O Tribunal esteve bem.
31- A decisão cumpre a Lei e satisfaz o direito, alcançando Justiça!
32- Apesar da insistência a verdade é que mostra-se claro que não estão reunidos os requisitos necessários ao decretamento da providência requerida, antes pelo contrário, mostra-se evidente a necessidade de dar cumprimento a ordem legítima.
33- Na falta dos pressupostos exigidos pelo artigo 131º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos para aplicação de medida excepcional e suplementar do regime cautelar, devia o pedido cautelar ser julgado improcedente, o que aconteceu.
34- Salvo o devido respeito, que é muito, a verdade é que as questões levantadas em sede de alegações de recurso não são questões de molde a inverter o decidido.
35- Salvo o devido respeito a Recorrente não consegue trazer ao processo elementos capazes de contraria / abalar a douta sentença proferida.
36- Sendo incapazes de contrariar obviamente, são incapazes de determinar a solução ora proposta.
37- lnexiste erro na valoração da prova produzida.
38- lnexiste violação - do disposto no n.º 4, do artigo 697.º do Código de Processo Civil.
39- lnexiste violação de qualquer disposição com consagração constitucional.
40- lnexiste violação ao disposto no n.º 3, da alínea g), do artigo 114.º do CPTA.
41- lnexiste violação ao disposto no n.º 1 do artigo 365.º do CPC.
42- lnexiste violação ao disposto no artigo 130.º do CPC.
43- Não se mostra violado o disposto no n.º 3, do artigo 120.º do CPTA.
44- lnexiste omissão de pronúncia, nos termos da alínea d), do n.º 1, do artigo 615.° do CPC.
45- lnexiste erro de direito.
46- Sendo de improceder o recurso interposto com todas as consequências legais, com o que se fará justiça.
Termos em que, sempre com o melhor e mais douto suprimento de Vª Exa., deverá o presente recurso ser considerado improcedente, por não provado, com todas as consequências legais.”
A Recorrida contrainteressada, R…, contra-alegou expendendo conclusivamente o seguinte:
“1ª O presente recurso vem interposto pela Recorrente da sentença proferida pelo TAF de Loulé, de 29 de janeiro de 2019, que julgou a sua pretensão improcedente e, consequentemente, negou o decretamento da providência cautelar, alegando para o efeito que, esta sentença não teria dado como assentes factos que resultariam provados e que a mesma teria incorrido em erros de julgamento quanto à valoração da prova produzida e ao grau de convicção exigível para se concluir pela verificação do periculum in mora (cfr. página 2 das contra-alegações);
2ª Através do requerimento cautelar, pretendia a Recorrente o decretamento de uma providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão de embargo da obra proferida pelo Presidente da Câmara de Lagoa a 26/04/2018;
3ª Com efeito, o Tribunal a quo negou o decretamento da providência requerida por considerar que “a requerente não logrou demonstrar e era seu o ónus, que a eficácia do acto suspendendo é susceptível de causar uma situação de facto consumado ou gerar prejuízos de difícil reparação, não se encontra preenchido um dos pressupostos para o decretamento da providência cautelar, os quais são de verificação cumulativa, qual é o periculum in mora” (cfr. página 3 das contra-alegações);
4ª Sucede que, conforme ficou demonstrado nas presentes contra- alegações de recurso, a douta sentença recorrida não enferma de qualquer erro de facto ou de direito, nem incorreu em qualquer violação legal (cfr. página 3 das contra-alegações);
5ª Ao fixar a matéria de facto dada como provada, o Tribunal a quo fez uma correta valoração da prova produzida, não tendo desconsiderado factos relevantes invocados pelas Partes e tendo dado como assentes todos os factos que considerou resultarem da prova produzida nos autos (cfr. página 18 das contra-alegações);
6ª O facto dado como provado pelo Tribunal a quo na al. X), e que resulta do documento 11 junto com o requerimento inicial, relativo a lucros cessantes no valor de € 2.731.697,38, reporta-se a um processo judicial pretérito e não assume qualquer relevância para o preenchimento dos requisitos do decretamento da providência cautelar, nomeadamente para a contabilização dos supostos prejuízos económicos da Recorrente, na decorrência do embargo da obra, porquanto o mesmo é anterior ao embargo (cfr. páginas 15 e 16 das contra-alegações);
7ª Contrariamente ao alegado pela Recorrente, a sentença recorrida não desconsiderou os alegados danos provocados pelo embargo aos interesses dos moradores, transeuntes e turistas que pretendam aceder à praia, tendo concluído no facto resultante da al. T) da sentença que os mesmos não resultavam da ordem de embargo (cfr. páginas 18 e 19 das contra-alegações);
8ª O decretamento de uma providência cautelar depende da verificação cumulativa de três requisitos: i) Periculum in mora; ii) Fumus boni iuris; e iii) Ponderação de danos segundo critérios de proporcionalidade (cfr. páginas 20 e 21 das contra-alegações);
9ª O ónus de prova do periculum in mora caberia à Recorrente, que deveria alegar e provar os factos concretos que permitissem ao tribunal concluir pela verificação para a sua esfera jurídica de prejuízos de difícil reparação, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas- não tendo, por conseguinte, a Recorrente cumprido com o referido ónus (cfr. páginas 21 e 24 das contra-alegações);
10ª Com efeito, não resulta provado dos autos que a decisão de embargo da obra fosse suscetível de causar uma situação de facto consumado ou gerar prejuízos de difícil reparação, não se encontrando por isso preenchido o requisito do periculum in mora (cfr. página 24 das contra-alegações);
11ª Os factos que a Recorrente pretende que sejam aditados à matéria de facto provada, relativos aos prejuízos/danos por si alegadamente sofridos- e que segundo esta resultariam do depoimento de parte de E… e do testemunho de C… - não podem ser considerados provados, pois têm por base um conjunto de afirmações vagas e genéricas (cfr. páginas 25 a 32 das contra-alegações);
12ª De igual modo, não deve considerar-se como provado que o embargo de obra colocaria a Recorrente numa situação de risco de insolvência, pois os factos a partir dos quais a Recorrente pretende extrair a presunção de “risco de insolvência” não se encontram provados (cfr. páginas 32 a 33 das contra-alegações);
13ª Contrariamente ao que sustenta a Recorrente a sentença recorrida não enferma de erro de direito na seleção dos meios de prova, uma vez que a Recorrente não conseguiu provar, nem sequer indiciariamente, os factos que alegou (cfr. páginas 33 a 38 das contra- alegações);
14ª De igual modo, também não era possível ao Tribunal a quo dar como provados os referidos factos com recurso às regras da experiência já que a ilação com recurso às regras da experiência comum apenas poderá ser feita a partir dos factos apurados / conhecidos, o que não ocorreu no caso sub judice (cfr. páginas 38 a 41 das contra-alegações).
NESTES TERMOS,
Deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, com as demais consequências legais. SÓ ASSIM SE DECIDINDO, SERÁ FEITA JUSTIÇA E CUMPRIDO O DIREITO!”
* O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo não emitiu parecer de mérito.
* Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
* Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, consubstanciam-se, em suma, em apreciar, primeiramente, se o vertente recurso é tempestivo e, em caso de prosseguimento para apreciação e julgamento da instância recursiva, se a sentença a quo padece de nulidade por omissão de pronúncia e dos erros de julgamento que lhe são imputados, isto é, de erro quanto ao julgamento da matéria de facto e de erro quanto ao julgamento atinente à inverificação do requisito tangente ao periculum in mora.
II- DA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO
Nas conclusões 1 e 2 das suas contra-alegações, o Recorrido Município vem suscitar uma questão potencialmente obstativa ao prosseguimento do vertente recurso jurisdicional, e que é a da intempestividade.
Com efeito, invoca o aludido Recorrido que o presente recurso jurisdicional foi interposto após o decurso do prazo prescrito no art.º 147.º, n.º 1 do CPTA, visto que está em causa um processo urgente.
Por sua banda, a Recorrente controverte este entendimento, argumentando que, porque o recurso tem também por objeto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de 15 dias previsto no referido art.º 147.º, n.º 2 acresce ainda o prazo de 10 dias, nos termos do disposto no art.º 144.º, n.º 4 do CPTA.
Ora, desde já avançamos que a razão está do lado da Recorrente, visto que, inexistindo norma ou regime específico para a reapreciação da prova gravada em sede de recurso no âmbito dos processos urgentes, nada obsta à aplicação do mesmo prazo, até em atenção à similitude da problemática, quer nos recursos em processos não urgentes, quer nos recursos em processos urgentes.
Com efeito, neste sentido militam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, julho, 2018, 4.ª edição, reimpressão, Almedina, pp. 1108 e 1109) que, a propósito desta questão, consignam: “Parece claro que a ampliação do prazo para a interposição do recurso, quando haja lugar à reapreciação da matéria de facto, é justificada pela maior dificuldade que a preparação da peça processual representa, nesse caso, para os mandatários judiciais, que devem obrigatoriamente especificar os concretos pontos de facto que a parte considera incorretamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes da gravação da prova, que impõem uma decisão diversa, implicando, por isso, a sempre morosa audição ou visualização da gravação que tenha sido efetuada (…). Por outro lado, a lei não impõe qualquer restrição ao uso de meios probatórios que devam ser coligidos em audiência final nos processos urgentes. Nada obsta, por isso, a que, nesse tipo de processo, haja lugar à gravação da prova e se coloquem questões, em sede de recurso, atinentes à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, sendo que, por identidade de razão com o processo declarativo comum, também no âmbito dos processos urgentes se justificará, nessa hipótese, a ampliação do prazo de interposição do recurso e de apresentação da respetiva alegação.”
Nesta linha de entendimento posiciona-se, também, RICARDO GUIMARÃES (Os Recursos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in Comentários à Legislação Processual Administrativa, Volume II, agosto, 2020, 5.ª edição, AAFDL Editora, p. 727), afirmando que “parece sustentável a aplicação do prazo de 10 dias em todas as situações descritas”, visto que, não existe norma processual que fundamente uma leitura diferente e, em especial, um prazo menor naqueles processos urgentes. (…) Assim sendo, perante a ausência de norma em sentido diferente, o prazo de 10 dias é aplicável, em processos urgentes e em processos não urgentes, sempre que seja impugnada a decisão de matéria de facto com base em prova gravada.”
De resto, esta foi também a visão acolhida por este Tribunal de Apelação no Acórdão proferido em 12/03/2015 no processo n.º 11942/15.
Delineado o direito aplicável à problemática içada, importa, então, verificar se a Recorrente interpôs o presente recurso jurisdicional intempestivamente.
Compulsados os presentes autos, constata-se que, realmente, foi produzida prova variada, sendo que a prova testemunhal e a prova por declarações de parte foi objeto de gravação. O que quer dizer que, no caso versado, tem plena aplicação o prazo de 10 dias prescrito no n.º 4 do art.º 144.º d CPTA, uma vez que o recurso impetra matéria de facto, precisamente, com base em prova que foi objeto de gravação.
Ora, a sentença recorrida foi prolatada em 29/01/2019 e a notificação às partes foi realizada por ofícios datados de 30/01/2019.
Assim, sopesando o disposto no art.º 248.º do CPC, aplicável aos presentes autos por força do estabelecido no art.º 25.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA, deve considerar-se que a Recorrente foi notificada da sentença em 04/02/2019.
Por conseguinte, o prazo estabelecido no art.º 147.º, n.º 1 do CPTA- de 15 dias-, findou em 19/02/2019.
Nesse seguimento, porque o prazo de 10 dias, inscrito no n.º 4 do art.º 144.º do CPTA, deve “acrescer” ao prazo de interposição de recurso, então, o prazo para interposição do presente recurso jurisdicional terminou em 01/03/2019.
De acordo com o processado nos autos, verifica-se que a peça recursiva foi apresentada pela Recorrente em 01/03/2019, ou seja, precisamente, no último dia do prazo. Pelo que, é manifesto que a interposição do recurso é tempestiva.
Destarte, face a todo o expendido, é mister concluir pela improcedência da questão da extemporaneidade do recurso jurisdicional.
III- DA NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA
Na conclusão L do seu recurso jurisdicional vem a Recorrente clamar pela invalidade da sentença recorrida, com o argumento de que a mesma não apreciou, nem emitiu, pronúncia “no que respeita ao não decretamento de uma suspensão parcial do embargo”.
Com efeito, a conclusão recursiva em causa assume o seguinte teor:
“L) A sentença recorrida violou ainda o disposto no artigo 120.º/3 do CPTA e incorreu em omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615.º/1, alínea d) do CPC, ao não ter decretado- e, aparentemente, ao nem sequer ter ponderado o decretamento de- uma providência cautelar alternativa, de suspensão parcial do ato de embargo (cf. pontos 85 a 92 das alegações)”.
Sucede, contudo, que a Recorrente nunca peticionou ao Tribunal a quo o decretamento, ou a possibilidade de ponderar o decretamento, da medida cautelar de suspensão parcial da eficácia da ordem de embargo.
Realmente, anote-se que a medida cautelar requerida no requerimento inicial desta providência cautelar é, somente, a suspensão da eficácia do ato de embargo. E o modo como a Recorrente formula a sua pretensão cautelar não permite fincar outra interpretação: “NESTES TERMOS, nos demais de direito e sempre com o douto suprimento de V. Exa., deve a presente providência cautelar ser julgada procedente e em consequência, ser determinada a suspensão da eficácia do ato de embargo administrativo decretado pelo Presidente da Câmara Municipal de Lagoa (Algarve), datado de 26/04/2018, que ordenou o embargo total da obra de construção promovida pela Requerente, no seu prédio sito na Urbanização do P... , Ferragudo, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o n.º 2… e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n.º 1.., da freguesia de Ferragudo, com produção de efeitos imediatos e eficácia jurídica até à integral reposição da legalidade.
Mais requer a V. Exa. que, nos termos legais, com a notificação do presente Requerimento ao Requerido Município de Lagoa, seja ordenada a proibição de iniciar ou prosseguir a execução do mesmo ato administrativo, conforme estipulado no artigo 128º do C.P.T.A.”
Ademais, a única alusão, no requerimento inicial, endereçada a uma hipotética ordem de embargo parcial é realizada a propósito da imputação de ilegalidade àquele ato, por violação dos princípios da proporcionalidade e adequação, sendo certo que a Recorrente nunca peticiona ao Tribunal a quo, seja a título de pedido principal, seja a título de pedido subsidiário, o decretamento da medida cautelar de suspensão parcial da eficácia do ato de embargo.
Sendo assim, não tem razão a Recorrente, pois que não foi colocada ao Tribunal recorrido a questão do possível decretamento de outra medida cautelar que não a expressamente peticionada pela Recorrente.
Quer tanto significar, que não ocorre a omissão de pronúncia convocada pela Recorrente.
É certo que a Recorrente vem invocar que o Tribunal a quo tinha o dever de, oficiosamente, ponderar e decidir pelo decretamento de uma medida cautelar diversa da peticionada, em conformidade com o disposto no art.º 120.º, n.º 3 do CPTA. Porém, esta questão já não tem a ver com os limites do princípio do dispositivo, mas sim com o exercício de uma competência por banda do Juiz cautelar ao abrigo do princípio do inquisitório. Quer isto dizer que, o equacionamento da violação do dever inscrito no art.º 120.º, n.º 3 do CPTA refere-se ao mérito do recurso, concretamente, ao acerto e correção jurídica da sentença recorrida, mas não já ao cumprimento do estatuído no n.º 2 do art.º 608.º do CPC.
Em suma, a questão agora em causa será objeto de indagação e julgamento em sede adequada, isto é, aquando da apreciação dos assacados erros de julgamento.
Por conseguinte, improcede o recurso da Recorrente no tocante à invocada nulidade da sentença.
IV- APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente vem atacar a sentença a quo, atribuindo-lhe um conjunto de erros de julgamento.
Nessa senda, a Recorrente impetra, em primeiro lugar, a factualidade coligida na sentença como não provada, sustentando que a mesma deveria ser incluída no elenco de factos provados. Sustenta, adicionalmente, que o mesmo elenco deveria incluir ainda um conjunto de outros factos alegados e que não foram considerados pelo Tribunal recorrido.
Em defesa da sua tese, a Recorrente alega que o Tribunal a quo não valorou adequadamente a prova testemunhal e por declaração de partes produzida, tendo errado ao considerar que aqueles factos apenas eram demonstráveis através da produção de prova documental. Sustenta a Recorrente, por isso, que a sentença recorrida viola o art.º 607.º, n.ºs 4 e 5 e 413.º do CPC e 114.º, n.º 3, al. g) e 90.º, n.º 3 do CPTA.
Clama a Recorrente, também, que a sentença recorrida padece de erro de julgamento no tocante à matéria de facto que entendeu não demonstrada, por desrespeito do estabelecido nos art.ºs 349.º e 351.º do Código Civil, sufragando que o risco e a probabilidade de insolvência resultam das regras da experiência, que a sentença desconsiderou.
Em segundo lugar, esgrime a Recorrente que a sentença padece de erro, também, no que se refere ao percurso subsuntivo, bem como à interpretação que realiza do requisito atinente ao periculum in mora e, finalmente, que viola o disposto no art.º 120.º, n.º 3 do CPTA, pois que se impunha ao Tribunal a quo a ponderação do decretamento de uma medida cautelar diferente, concretamente, a suspensão parcial da eficácia do embargo, o que não sucedeu.
Vejamos, então, se a impetração da Recorrente merece acolhimento.
IV.1. Quanto à factualidade
É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, a qual se reproduz ipsis verbis:
“A) A requerente é dona e legítima proprietária do prédio urbano constituído por lote de terreno para construção urbana, com 4753m2, com a seguinte composição: Norte: lote F, lote L e estrada; Sul: Viúva Fe…; Nascente: V…; poente: Praia do P... e lote V, sito no Pintadinho, Vale da Areia ou Ponta do Altar, da Freguesia de Ferragudo, Concelho de Lagoa, inscrito sob o a matriz predial n.º 1.., descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o n.º 2… - cf. certidão de registo permanente do registo predial de fls. 654 do processo administrativo e documento 4 junto com o requerimento inicial;
B) Em 23.01.2017, no âmbito de um procedimento de licenciamento/autorização de uma construção promovido pela requerente na Praia do P... , em Ferragudo, concelho de Lagoa, foi entregue por aquela nos serviços da requerida o projecto de estabilidade – cf. fls. 40 do processo administrativo, apenso aos presentes autos;
C) Do projecto de estabilidade projectado pela Autora consta o seguinte desenho de sapatas do restaurante: “(…)
- cf. documento 8 junto com o requerimento inicial;
D) Em 21.02.2018 a requerida emitiu o Alvará de Licenciamento de Obras de Construção n.º 2.../2018 , referente ao processo n.º 1 /2009/3154, pelo qual foi titulada a construção do equipamento colectivo de apoio à Urbanização do P... e do qual consta o seguinte: “(…) (court de ténis, piscinas, parque automóvel, acesso à praia, rodoviário e pedonal, um restaurante e um bar de apoio; área total de 90,60m2, volumetria de edifício: 259,30m3, área de implantação: 90,60m2, N.º de Pisos acima da quota da soleira: ----; cércea: 3,50m; n.º de fogos:----; superfície habitável: ----; n.º de divisões: ----, Condicionantes de licenciamento: sem condicionantes (…)” – cf. documento 3 junto com o requerimento inicial e constante de fls. 554 do processo administrativo instrutor;
E) As obras tiveram início em 23.02.2018 e do livro de obras consta a seguinte informação: “(…)
«Imagem no original»
- cf. documento 9 junto com o requerimento inicial;
F) No decorrer da construção das fundações do edifício do restaurante foi verificado pelo construtor que o solo não tinha uma estrutura compacta que permitisse a construção de acordo com o projectado inicialmente – cf. documento 9 junto com o requerimento inicial e depoimento de J….;
G) Em 02.04.2018 a requerente assinou o contrato de empreitada de construção de equipamento colectivo de apoio à urbanização do P... Fase 1 (restaurante, estrutura base do bar de apoio e cobertura em madeira e telha) – cf. documento 10 junto com o requerimento inicial;
H) Em 20.04.2018 os serviços de fiscalização da Entidade Demandada, após deslocação ao local da obra titulada pelo alvará de construção n.º 2.../2018 , sita na Paria do P... , emitiram a informação n.º 78…, da qual consta o seguinte:
«Imagem no original»
– cf. informação constante de fls. 624 do processo administrativo;
Q) Em 24.04.2018 o Arquitecto R…, efectuou a apreciação técnica da obra através da informação n.º 8…, da qual consta o seguinte:
Cf. documento 2 junto pela contra-interessada;
I) Em 26.04.2018 Chefe de Divisão do urbanismo da requerida, proferiu despacho sobre a informação 8980 acima referida, do qual consta o seguinte:
Cf. documento 2 junto pela contra-interessada;
J) Em 26.04.2018 o Presidente da Câmara da requerida proferiu despacho com o seguinte teor:
Cf. documento 2 junto pela contra-interessada;
R) Em 26.04.2018 foi proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Lagoa o Despacho de Embargo da obra licenciada em 21.02.2018, identificada na alínea G), do qual consta o seguinte: “(…)
«Imagem no original»
Cf. documento 1 junto com o requerimento inicial;
S) Em 27.04.2018 a requerente foi notificada do embargo proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Lagoa:
«Imagem no original»
Cf. documento 2 junto pela contra-interessada;
T) A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve nos dias que antecederam o embargo da obra recebeu várias queixas de pessoas que passavam por aquele local – prova testemunhal H…;
U) Em 15.06.2018 a requerente entregou nos serviços da entidade requerida o novo projecto de estabilidade – cf. fls. 681 do processo administrativo;
V) De acordo com o novo projecto de estabilidade referido na alínea anterior, as fundações do restaurante passaram a ter a seguinte configuração:
“(…)
Cf. documento 8 junto com o requerimento inicial;
W) A obra embargada tinha como prazo de conclusão, Dezembro de 2018 – cf. cláusula quinta do contrato de empreitada junto com o requerimento inicial da providência cautelar como doc. 10;
X) De acordo com o estudo efectuado pela requerente, entre 1988 e 2016 os lucros cessantes pela não exploração do equipamento de apoio na Praia do P... ascendem ao valor de € 2.731.697,38 – cf. documento 11 junto com o requerimento inicial.
* 5.2. Factos indiciariamente não provados
1) O acto de embargo da obra da requerente na praia do P... coloca-a em risco de insolvência;
2) A empresa de construção civil que executa a obra na Praia do P... tenha pedido à requerente o pagamento do valor diário de €1.500,00 por cada dia de atraso na conclusão da obra, previsto no contrato de empreitada;
3) O terreno onde estavam a ser executadas as obras por conta da requerente seja espaço público.
*
5.3. Fundamentação da matéria de facto
A convicção que permitiu julgar indiciariamente provados os factos acima descritos assentou no acordo das partes, em face da posição processual assumida nos respectivos articulados, no teor dos documentos constantes dos autos não impugnados, do processo administrativo, tudo conforme discriminado em cada uma das alíneas do probatório e da prova produzida em audiência final.
A testemunha J…, engenheiro civil responsável pela obra da requerente, respondeu de forma clara mostrando conhecimentos sobre a qualidade do terreno que tinha sido encontrado nas escavações das fundações e sobre a necessidade de alterar a estrutura do edifício do restaurante, o que permitiu ao Tribunal fundar a sua convicção face ao descrito nas alíneas F) e G) do probatório.
A testemunha C…, empresário da construção civil, encontra-se a executar a obra da requerente na Praia do P... , respondeu de forma clara às questões que lhe foram colocadas, prestou o seu depoimento de forma credível, permitiu ao Tribunal fundar a sua convicção quanto ao alegado nas alíneas F) e G) dos factos indiciariamente provados, por mostrar conhecimento directo da qualidade do solo.
A testemunha H…., funcionário da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve respondeu de forma clara às questões que lhe foram colocadas, prestou o seu depoimento de forma credível. Afirmou conhecer o local da obra uma vez que se deslocou lá antes do embargo. A sua intervenção em todo o procedimento ocorreu antes do embargo e foi originada pelo facto de a CCDRA ter recebido várias queixas por causa das obras em curso na Praia do P... . Mais explicou que naquela urbanização, aquele local, onde a obra se está a desenvolver, é o único acesso à praia. O exposto permitiu ao Tribunal fundar a sua convicção face ao descrito na alínea T) do probatório.
E…, prestou declarações de parte de forma clara e credível, mostrando ter conhecimento da situação financeira de todo o projecto que a requerente está a desenvolver na Praia do P... , porém, o seu depoimento não se mostrou relevante para a fixação da matéria de facto indiciariamente provada.
A testemunha C…, arquitecto, trabalha para a requerente, é o gestor do projecto daquela na Praia do P... , respondeu de forma clara mostrando conhecimentos sobre o desenvolvimento da obra e sobre como decorreu o embargo, porém, o seu depoimento não se mostrou relevante para a fixação da matéria de facto indiciariamente provada.
A testemunha R…, engenheiro civil trabalhador da requerida, respondeu de forma clara mostrando conhecimentos sobre o local onde decorre a obra e sobre a forma como aquela está a ser executada, porém, o seu depoimento não se mostrou relevante para a fixação da matéria de facto indiciariamente provada.
A testemunha A…, fiscal do Município de Lagoa, entidade requerida, respondeu de forma clara mostrando conhecimento sobre os acontecimentos que levaram os serviços de fiscalização da requerida ao local da obra e sobre a forma como decorreu o embargo, porém, o seu depoimento não se mostrou relevante para a fixação da matéria de facto indiciariamente provada.
A testemunha J…, funcionário da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve, respondeu de forma clara às questões que lhe foram colocadas, prestou o seu depoimento de forma credível, expondo a forma como teve conhecimento da obra e as condições em que a obra da requerida se desenvolveram, nomeadamente descrevendo o local onde aquela está localizada, porém, o seu depoimento não se mostrou relevante para a fixação da matéria de facto indiciariamente provada.
Para dar como indiciariamente não provados os factos 1 e 2 o Tribunal baseou-se na prova por declarações de parte do gerente da requerida, nos depoimentos do Arquitecto C… e de C…, empresário da construção civil que se encontrava a executar a obra, os quais prestaram declarações sobre a situação financeira da empresa e o último sobre o possível pedido à requerente da indemnização diária prevista no contrato de empreitada, porém, tais declarações não foram aptas para provar, ainda que indiciariamente, aqueles factos, uma vez que para a sua prova não se mostra suficiente as declarações de parte ou a prova testemunhal, carecendo de prova documental que não foi apresentada.
Para dar como indiciariamente não provado o terceiro facto, o Tribunal considerou o depoimento de parte de E…, a prova testemunhal produzida e de toda a prova documental junta aos autos, referente à propriedade do imóvel onde estavam a decorrer as obras, verificando-se que a questão sobre a propriedade ou localização do imóvel da requerente em espaço de domínio público não foi colocada às testemunhas inquiridas ou à parte, nem foi apresentada prova documental apta a provar o alegado.”
***
Elencada a factualidade que o Tribunal a quo entendeu estar demonstrada, cumpre averiguar se a factualidade dada como não provada, bem como se a factualidade que a Recorrente pretende incluir no probatório coligido, foram, contrariamente ao entendimento da Instância recorrida, demonstradas nos autos, quer em sede de prova documental, quer em sede de prova testemunhal e de declarações de parte.
Com efeito, a Recorrente imputa à sentença recorrida erros de julgamento, atinentes à decisão respeitante à matéria de facto, invocando em sustento da sua visão que o Tribunal a quo não valorou adequadamente a prova testemunhal e por declaração de partes produzida, tendo errado ao considerar que os factos que entendeu não provados apenas eram demonstráveis através da produção de prova documental. Sustenta a Recorrente, por isso, que a sentença recorrida viola o art.º 607.º, n.ºs 4 e 5 e 413.º do CPC e 114.º, n.º 3, al. g) e 90.º, n.º 3 do CPTA.
Clama a Recorrente, também, que a sentença recorrida padece de erro de julgamento no tocante à matéria de facto que entendeu não demonstrada, por desrespeito do estabelecido nos art.ºs 349.º e 351.º do Código Civil, sufragando que o risco e a probabilidade de insolvência resultam das regras da experiência, que a sentença desconsiderou.
Finalmente, pretende a Recorrente a inclusão de um conjunto de factos no probatório, pois que, no seu entendimento, para além dos mesmos respeitarem a prejuízos por si sofridos, a prova produzida permite basear uma convicção positiva de demonstração.
Importa, assim, analisar a expendida argumentação da Recorrente.
No seu requerimento inicial, a Recorrente dedica os pontos 76.º a 92.º à alegação dos prejuízos que, no seu entendimento, derivam da emissão e execução do embargo determinado em 26/04/2018. Fá-lo com o seguinte teor:
«V- Periculum in mora76.º A paralisação total da obra e dos trabalhos, para além de afetar gravemente a Requerente, é suscetível de afetar, também, todos ao moradores na urbanização onde o prédio da Requerente está inserido, bem como, todos e quaisquer particulares que se dirigem ao local e se deparam com um estaleiro de obras montado, uma edificação inacabada e sem possibilidade de estacionamento das suas viaturas, principalmente a partir da presente data, em que existe um grande fluxo de turistas.77º. Com efeito, e estando em causa a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal,78.º Releva que a requerente é uma empresa nova, com início de atividade e matriculada em 06/11/2017,79.º com pouco poder económico, como se retira do respetivo capital social que é de €1.000,00 (cfr. Certidão Permanente com o código de acesso nº 82…, válida até 20/02/2019), 80.º não tendo até à data, grande atividade comercial, e detendo, apenas, uma reduzida carteira de clientes, o que espera aumentar com aposta que fez na obra que viu embargada.81.º Para o efeito, apostou todo o capital próprio e o que conseguiu obter de investidores estrangeiros, na esperança de obter resultados positivos a curto prazo, nomeadamente, através da exploração do Equipamento de Apoio que está embargado.82.º Por um lado,
para além de ter as normais responsabilidades decorrentes do exercício da sua atividade, nomeadamente, com trabalhadores, Finanças e Segurança Social, 83.º assumiu encargos e responsabilidades perante terceiros investidores e a sociedade “C… -Construções Lda, a quem adjudicou a execução da obra de construção do referido Equipamento de Apoio pelo valor global de €232.800,00 (cfr. cláusula sexta do contrato celebrado entre ambas e que se junta como doc. n.º 10).84.º A assunção de tais responsabilidades perante a empreiteira contratada estão “balizadas” por um lapso de tempo não superior a oito meses, sob pena de não conseguir honrar as suas obrigações, conforme o prazo para a execução da obra de oito meses (cláusula quinta, n.º 1, do Contrato). 85.º Em caso de incumprimento do prazo de conclusão da empreitada, imputável à Requerente, obriga esta a indemnizar a Empreiteira em €1.500,00 euros por cada dia de atraso (cfr. cláusula oitava, n.º 1, do contrato). 86.º Na eventualidade de a eficácia do embargo não ficar suspensa, existe um sério risco de a Requerente ter de pagar um avultado montante pecuniário à Empreiteira, em função do incumprimento do contrato, o qual não é possível, ainda, estimar, mas que será avultado tendo em conta o valor da indemnização por cada dia e a conhecida morosidade dos processos nos tribunais administrativos, a qual poderá demorar vários anos, 87.º situação que, a ocorrer, seguramente levaria a Requerente a uma situação de insolvência, com todas as consequências nefastas daí decorrentes para a própria, trabalhadores, credores e para próprio Estado.
por outro,88.º Resulta evidente das regras da experiência comum, que as empreitadas têm sempre “derrapagens”, envolvendo atrasos na conclusão e entrega das obras e custos acrescidos.89.º Cada dia em que obra está paralisada, aumenta a probabilidade de tais derrapagens se verificarem, visto que a Empreiteira não disporá do tempo necessário, que estimou, para a entrega da obra, 90.º Cada dia de atraso na conclusão da obra importará para a Requerente, extensos prejuízos em virtude do tempo perdido não poder, nunca mais, ser rentabilizado através da exploração do parque de estacionamento, restaurante, piscina, bar e campo de ténis, 91.º cujos valores a Requerente, atualmente, não consegue calcular mas que em função da previsível morosidade da ação principal a intentar e o valor resultante do estudo económico feito até ao ano de 2016 (cfr. doc. n.º 11 que se anexa e se dá, aqui, por integralmente reproduzido), são seguramente elevados. 92.º Conforme o supra alegado, na eventualidade de a presente providência não vier a ser decretada, a Requerente irá sofrer, seguramente, avultados prejuízos, uns de difícil e outros de impossível reparação, provocados pela morosidade da ação principal que a Requerente terá de intentar, ainda que a ação principal venha a proceder e o ato suspendendo anulado.»
A Recorrente, atendendo ao depoimento da testemunha C… e das declarações de parte proferidas por E…, pretende a alteração do probatório consignado na sentença recorrida, reclamando, em primeiro lugar, que devem ser dados como provados os factos que foram conduzidos ao probatório negativo. Com efeito, a Recorrente pretende reverter a convicção do Tribunal recorrido quanto à factualidade não provada, intentando incluir no probatório positivo o seguinte:
"a empresa de construção civil que executa a obra na Praia do P... tenha pedido à requerente o pagamento do valor diário de €1.500,00 por cada dia de atraso na conclusão da obra, previsto no contrato de empreitada"
Bem como que
“o acto de embargo da obra da requerente na praia do P... coloca-a em risco de insolvência".
Em segundo lugar, a Recorrente pretende a inclusão de outra factualidade na lista dos factos provados, concretamente, a inclusão no probatório positivo da sentença recorrida que:
(i) A N... foi constituída recentemente, em 2017;
(ii) A N... foi constituída exclusiva ou principalmente para construir e explorar o empreendimento cujos trabalhos foram objeto de embargo pela Câmara Municipal de Lagoa;
(iii) A N... não tinha - nem tem - qualquer outra atividade senão a construção dessa obra;
(iv) Para a preparação da realização da obra, a N... procedeu ao arrendamento, desde setembro de 2018, de um espaço para 3 pessoas (gerente, subgerente e cozinheiro), com uma renda mensal de € 1.800;
(v) A N... suporta os encargos com a remuneração mensal do gerente (no valor de € 2.500), do cozinheiro (no valor de € 2.500) e do subgerente (no valor de € 1.500);
(vi) A N... tem quatro investidores no projeto;
(vii) Os investidores ameaçaram retirar-se do projeto por força do embargo;
(viii) Por força do embargo, a N... tem tido, também, dificuldades na obtenção de financiamento bancário;
(ix) A N... suporta ainda encargos com o pagamento de juros, na ordem dos € 60.000 por ano, correspondentes à aplicação da taxa de 6% sobre o montante base de € 1.250.000;
(x) Os encargos suportados pela N... em consequência do embargo da obra rondam, no total, a quase € 40.000/mês, atingindo cerca de € 350.000/ano;
(xi) Por força dos prejuízos decorrentes do embargo, a N... já ponderou mesmo encerrar a atividade da empresa ou proceder à venda do prédio;
Vejamos, então, se a pretensão da Recorrente merece acolhimento.
No que concerne ao tratamento da factualidade, e respetiva relevância, em sede cautelar é de convocar o disposto no art.º 113.º, n.º 3, al. g) do CPTA, que dispõe que, no requerimento, deve o requerente especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.
Este preceito consagra, a cargo do requerente da providência cautelar, e além do mais, o ónus de alegação e de demonstração da factualidade concreta relevante para o decretamento da medida cautelar peticionada, mormente, os factos atinentes à descrição e revelação do periculum in mora.
A explicitação do teor do encargo posto no aludido normativo é realizada por MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, julho, 2018, 4.ª edição, Almedina, pp.941 e 942), que afirmam que o requerente “deve enunciar por artigos os factos concretos e as razões de direito que constituem a causa de pedir e que, em sua opinião, demonstram o preenchimento dos requisitos de que depende a procedência do pedido e, portanto, a adoção da(s) providência(s) requerida(s). Recai, pois, sobre o requerente um ónus de alegação, “não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão. Com efeito, o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, não se confundindo com a livre inquisitoriedade da matéria de facto subjacente ao litígio.” Estes insignes autores defendem, também, que o preceituado no art.º 113.º, n.º 3, al. g) “impõe ao requerente o dever de oferecer a prova dos factos em que sustenta o pedido” no próprio requerimento inicial, sem prejuízo da prova documental, que é suscetível de ser oferecida até ao encerramento da discussão no processo, por aplicação do art.º 423.º, n.º 2 do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA.
Aliás, já ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES (Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, setembro, 2000, 2.ª edição, revista e ampliada, Almedina, pp.146 a 148) realizava afirmação semelhante, defendendo que, em sede de providência cautelar, o ónus de alegação da matéria de facto relevante compete ao requerente, não podendo o Tribunal substituir-se a este, a não ser na atendibilidade dos factos instrumentais que resultem das instrução e discussão, sendo que o dever de investigação que recai sobre o Juiz somente abarca a matéria de facto trazida ao processo no requerimento inicial e oposição. Salienta, ainda esta autor que “o ónus de alegação impõe a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitem ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão”, sendo certo que “sobre o requerente recai não só o ónus de alegação dos factos integradores dos requisitos da providência, mas ainda o ónus de indicação dos respetivos meios probatórios”. Pelo que, “o requerimento inicial deve cnter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção de uma tutela cautelar”.
Acresce explicar que o cumprimento do ónus de alegação não se basta com a alusão conclusiva a um resultado, mormente, à existência de facto consumado, corporizada, por exemplo, na invocação da provável insolvência sem qualquer aporte factual concreto, antes exige a expressa enumeração, no requerimento inicial, de factos concretos que possibilitem ao juiz cautelar alcançar a conclusão da probabilidade de insolvência perante a demonstração, em sede de instrução e produção de prova, da factualidade concreta que foi convocada no requerimento inicial. De resto, neste sentido, milita uniformemente a Jurisprudência, destacando-se, entre outra, os Acórdãos proferidos por este Tribunal Central Administrativo Sul em 04/03/2021 no processo n.º 483/19.5BELLE-A, em 04/02/2021 no processo 865/20.0BELSB-S1, em 07/01/2021 no processo n.º 235/20.0BEBJA, em 17/12/2020 no processo n.º 548/19.3BECTB, em 26/11/2020 no processo n.º 292/20.9BECTB, em 14/05/2020 no processo n.º 800/19.8BELSB, em 27/02/2020 no processo n.º 393/19.6BELSB, e 07/03/2019 no processo n.º 2571/17.3BELSB, e em 21/02/2019 no processo n.º 243/17.8BELLE. No mesmo sentido, destacam-se, entre outros, os Acórdãos prolatados pelo Supremo Tribunal Administrativo em 17/12/2019 no processo n.º 620/18.7BEBJA, em 30/11/2017 no processo n.º 857/17 e em 06/12/2012 no processo 0812/12.
Quer tudo isto significar, assim, que o requerente da providência cautelar não só tem a seu cargo o ónus de alegar factos, como tal ónus apenas se mostra cumprido com a alegação de factos concretos e não de meras conclusões, sejam fácticas, sejam jurídicas. E tal assim sucede uma vez que, somente perante concretos factos, uma vez provados, é que o juiz cautelar poderá elaborar os necessários juízos conclusivos no sentido da verificação de fumus boni juris e de periculum in mora, de que depende a concessão da medida cautelar peticionada.
Explanado o enquadramento hermenêutico da questão, e examinado o que a agora Recorrente alegou no seu requerimento inicial a título de periculum in mora impera ressaltar duas constatações: a primeira é a de que a Recorrente efetuou uma alegação de danos e prejuízos essencialmente conclusiva; e a segunda é a de que a factualidade que pretende ver aditada ao probatório por via da presente impetração não foi alegada pela Recorrente na sede própria, ou seja, no requerimento inicial. Diga-se, aliás, que a novidade daqueles factos é total, pois que os mesmos não foram convocados nos autos, pelo menos em momento antecedente ao da inquirição das testemunhas.
Com efeito, com exceção do facto identificado como (i)- a N... foi constituída recentemente, em 2017-, verifica-se que a Recorrente não integrou na sua alegação articulada no requerimento inicial nenhum dos outros factos que agora clama pelo aditamento. Quer isto dizer que o Tribunal a quo não poderia nunca incluir tais factos no probatório positivo, uma vez que os mesmos não integram a causa de pedir que suporta a medida cautelar requerida.
Ademais, é de realçar a circunstância de a Recorrente, quanto aos prejuízos, ter realizado uma alegação essencialmente conclusiva, como decorre da redação do articulado nos pontos 76.º a 92.º do requerimento inicial, omitindo qualquer indicação concreta das despesas que suporta, bem como omitindo qualquer indicação concreta dos montantes em causa. Efetivamente, a Recorrente limita-se a aludir que tem despesas com trabalhadores, Finanças e Segurança Social, mas nunca indicando quais e quantos trabalhadores e montantes pagos, assim como terá “extensos prejuízos em virtude do tempo perdido não poder, nunca mais, ser rentabilizado através da exploração do parque de estacionamento, restaurante, piscina, bar e campo de ténis”, cujos valores- alega-, não consegue calcular.
Ora, a enumeração das despesas, com identificação concreta das mesmas e indicação do respetivo valor, constitui factualidade concreta essencial, por corporizar um dos imprescindíveis requisitos para o decretamento da providência cautelar- o periculum in mora. Ou seja, esta factualidade não configura um acervo de factos meramente instrumental, que dispensa alegação expressa. Pelo contrário. Não estando em causa meros factos instrumentais, a identificação e indicação de todos os gastos e despesas deveria ter sido explicitamente alegada pela Recorrente no seu requerimento inicial.
Sendo assim, a Recorrente não cumpriu o ónus alegatório que sobre si impendia, incumprimento este que não é suscetível de suprimento em sede de instrução e, menos ainda, em sede do presente recurso.
Seja como for, mesmo que, com muita generosidade, fosse possível qualificar a factualidade que a Recorrente pretende ver aditada como meros factos instrumentais, a verdade é que tal pretensão está condenada a um total fracasso.
É que os depoimentos convocados pela Recorrente em abono da sua pretensão apresentam-se vagos, ambíguos e com pouquíssima informação, não logrando, por isso, suportar uma convicção positiva quanto à realidade daquela factualidade em discussão. Vejamos porquê.
De acordo com o probatório constante da sentença recorrida, a obra concretamente embargada destinava-se a um espaço de restauração (cfr. pontos B), C), D), E), F), H) e R) do probatório), cuja construção se iniciou em 23/02/2018, prosseguindo em 03/04/2018 com a “execução de escavação para criação da plataforma”. Em 26/04/2018, ainda durante os trabalhos de escavação, foi proferido o ato de embargo agora suspendendo, que foi notificado à Recorrente em 27/04/2018.
Ora, atento o encadeamento temporal descrito, bem como o estado da construção no momento em que foi embargada, é de concluir que o espaço de restauração estava ainda longe de ser concluído e de iniciar o respetivo funcionamento. Pelo que, sendo assim, não se descortina qualquer razão lógica e racional para a contratação de cozinheiro, gerente e subgerente do espaço, bem como do arrendamento de alojamento para estes. Aliás, tal contratação terá ocorrido em setembro de 2018- de acordo com o alegado neste recurso pela Recorrente-, o que é demonstrativo de que tais despesas não existiam no mento em que a medida cautelar foi requerida e, por outro lado, indicativo de que a Recorrente prosseguiu com a construção do espaço de restauração, obviando aos prejuízos decorrentes de uma paralisação da obra.
Seja como for, apresenta-se sempre incompreensível a contratação de pessoal para operar o espaço de restauração num momento em que não só a obra não está concluída, como, principalmente, não se sabe quando estará e se o espaço obterá o licenciamento para a atividade de restauração. E o que é certo é que o depoimento de parte de E… não explica lógica e credivelmente a assunção destas despesas, sendo até contraditório quanto à data da contratação daqueles trabalhadores (ora refere setembro, ora agosto, julho e outubro), e a testemunha C… nada disse sobre a matéria.
Sendo assim, por todas as razões elencadas, não procede a pretensão da Recorrente quanto ao aditamento dos factos (iv) e (v).
No que se refere aos investidores, ao perigo ou à perda dos ditos investidores, às dificuldades de obtenção de financiamento bancário e aos encargos suportados pela Recorrente é imperioso realçar a imensa vaguidão, ambiguidade, confusão, contradição e ausência de assertividade das declarações de parte prestadas por E…, que afirma existirem investidores, mas não identifica nenhum; que afirma que os mesmos perderam ou podem perder interesse no investimento, mas não identifica algum nessa situação, nem adianta uma explicação plausível; que afirma a existência de dificuldade na obtenção de financiamento ao mesmo tempo que afirma que o mesmo está garantido, indicando financiamento bancário no Crédito Agrícola; que afirma haver despesas com o financiamento bancário, mas dizendo que o mesmo ainda não foi usado; que afirma ter custos de financiamento na ordem de 1.250.000,00 Euros e encargos de 60.000,00 Euros por ano, mas não explica a origem do financiamento, a necessidade do mesmo, nem o modo como os encargos são calculados, ou se tais encargos decorrem no presente ou referem-se a uma situação de plena atividade e, finalmente, que concretas despesas é que estão contidas nesses encargos.
Do que vem de explicar-se decorre, naturalmente, que as declarações de parte em causa não são aptas a suportar a formulação de convicção positiva quanto à realidade dos factos em causa, quer porque o depoimento em questão não é esclarecedor, mas imensamente vago, quer porque, para além do depoimento de E…, a Recorrente não ofereceu ou requereu qualquer outra prova sobre tal matéria factual, mormente- e como seria expectável-, o oferecimento de documentos adequados e idóneos.
Destarte, falece a impetração da Recorrente no que tange ao aditamento dos factos (vi), (vii), (viii), (ix), (x) e (xi).
No que tange aos factos indicados pela Recorrente como (i), (ii) e (iii) para aditamento, releva dizer que, com exceção do primeiro dos indicados, os outros dois não foram alegados no requerimento inicial. E, de todo o modo, nenhum dos factos em causa foi objeto de prova documental, não obstante o afirmado pela Recorrente. Efetivamente, a Recorrente não juntou aos autos, como se impunha, a certidão do seu registo, nem o pacto social, antes se limitando à indicação de um “sítio” cibernético onde o Tribunal poderia consultar a certidão permanente. Ora, como é bom de ver, essa displicente indicação não só não materializa a junção de qualquer documento como, ainda por cima, em virtude da caducidade da consulta não assegura que essa consulta possa ser realizada a qualquer momento.
Por conseguinte, a falta de junção do documento idóneo a demonstrar a data da constituição da Recorrente e o respetivo objeto social oblitera qualquer possibilidade de aditamentos dos mencionados factos, de nada servindo os depoimentos de E… e C..., quer porque não podem suprir a ausência da referenciada certidão para efeitos probatórios, quer porque desvelam, também nesta parte, um conteúdo vago.
Dito isto, é imperativo concluir pelo fracasso da pretensão da Recorrente quanto ao aditamento da factualidade que antecedentemente se escalpelizou.
E não colhe em contrário do que vem de explanar-se o argumento de que o Tribunal a quo deveria, ao abrigo do princípio do inquisitório, ordenar a junção de documentos ou a produção de outros meios de prova, pois que, como já se explicou, tal princípio não só não permite ao Tribunal que se substitua ao requerente da providência no seu ónus de provar e de oferecimento de prova, como, principalmente, não serve para colmatar o incumprimento do ónus de alegação do requerente da providência quanto aos factos concretos essenciais. Seja como for, o Tribunal recorrido nunca poderia, oficiosamente, ordenar a produção de outras diligências de prova quanto a conclusões e não factos e, especificamente, quanto a factos não alegados pela Recorrente.
Em concomitância, não podemos deixar de realçar a subsistência de alguma fragilidade que rodeia a prova por declarações de parte quanto à criação da convicção da realidade de um facto no espírito do julgador, especialmente, como sucede no caso versado, quando é a única prova existente quanto aos factos. Tal fragilidade é naturalmente explicada pela presença de um manifesto interesse no desfecho do litígio em sentido favorável ao declarante, razão pela qual não é possível contar com a imparcialidade e isenção deste. Aliás, o que é expectável é que o declarante repita o que se encontra já alegado nos articulados por si apresentados nos autos. Por conseguinte, a valia deste meio probatório desvela-se, fundamentalmente, na sua complementaridade relativamente aos demais meios probatórios, sendo útil na dissolução de dúvidas ou no esclarecimento de determinados aspetos factuais, mormente os do foro psicológico, apenas acessíveis ao declarante, bem como, por exemplo, na interpretação de documentos.
Quer tanto dizer que, estando em causa factualidade demonstrável através da existência de documentos institucionais obrigatórios (v.g., despesas atinentes a taxas e impostos pagos à autoridade tributária, despesas perante a Segurança Social, nomeadamente com trabalhadores, financiamentos bancários e outros congéneres, e a vida financeira e contabilística de uma empresa), as declarações de parte sobre tal matéria não substituem satisfatoriamente a ausência daqueles documentos em termos de aptidão para criar a convicção no julgador da realidade daqueles factos, à luz do princípio da livre apreciação da prova que preside à formulação da convicção do julgador e, principalmente, à luz da análise crítica da prova produzida. E tal sucede, precisamente, no caso agora posto, dado que a Recorrente pretende, fundamentalmente com base nas declarações de parte, suprir o incumprimento do ónus de alegação e do ónus de apresentar prova adequada a ultrapassar o teste da livre apreciação do julgador.
Sendo assim, o presente recurso fracassa claramente nesta parte, não padecendo a sentença recorrida dos erros de julgamento que lhe são apontados, isto é, a violação do disposto nos art.ºs 113.º, n.º 3, al. g) e 118.º, n.º 3 do CPTA, 607.º, n.ºs 4 e 5, 411.º, 412.º, 413.º, 414.º e 466.º do CPC, e 341.º, 342.º, 392.º e 396.º do Código Civil.
Deslindada a impetração impugnatória da matéria de facto no que concerne ao aditamento, cumpre agora debruçarmo-nos sobre o probatório negativo da sentença, especificamente sobre os dois factos que a Recorrente entende deverem constar no elenco dos factos provados. A saber: que
"a empresa de construção civil que executa a obra na Praia do P... tenha pedido à requerente o pagamento do valor diário de €1.500,00 por cada dia de atraso na conclusão da obra, previsto no contrato de empreitada",
bem como que
“o acto de embargo da obra da requerente na praia do P... coloca-a em risco de insolvência".
No que toca ao primeiro dos factos em causa- o pagamento pela Recorrente ao empreiteiro da obra do montante de 1.500,00 Euros diários por cada dia de atraso na execução da obra- refira-se que, uma vez mais, toda a prova apresentada pela Recorrente resume-se a uma única resposta singelamente afirmativa concedida em sede de declarações de parte, desacompanhada de adicionais explicações ou indicação de qualquer circunstancialismo quanto ao modo, tempo e lugar em que a exigência de pagamento da penalização foi feita à Recorrente pelo empreiteiro da obra. Sendo assim, pelas razões anteriormente enumeradas, não se vislumbra que a convicção negativa do Tribunal a quo se mostre incorreta à luz do princípio da livre apreciação da prova a que se encontram submetidas as declarações de parte, em conformidade com o prescrito no art.º 466.º, n.º 3 do CPC.
Ademais, e em reforço da convicção negativa, saliente-se que a obra não esteve paralisada desde a prolação do ato de embargo, como decorre claramente de diversas passagens das declarações prestadas por E… que, a certo passo, afirmou ter projetado o início da atividade de restauração para dezembro de 2018. Pelo que, também por este motivo, analisada criticamente a prova, não se descortina incorreção na formulação de convicção negativa por banda do Tribunal recorrido quanto ao facto em apreciação.
Relativamente ao segundo dos mencionados factos- “o acto de embargo da obra da requerente na praia do P... coloca-a em risco de insolvência"-, defende a Recorrente que o mesmo deve ser dado como provado por apelo às regras da experiência. Isto é, clama a Recorrente que, quanto ao risco da sua insolvência, o recurso à presunção judicial é imperativo e que, neste caso, é conducente à construção de um juízo positivo quanto à verificação da possibilidade e, até, probabilidade de insolvência. Sendo assim, a sentença recorrido viola o disposto nos art.ºs 349.º e 351.º do Código Civil.
Ora, ponderando a argumentação oferecida pela Recorrente, bem como a factualidade que está em causa, adianta-se já que a tese da Recorrente merece rechaçamento. E por várias razões.
Realmente, se bem entendemos a tese da Recorrente, esta apela a este Tribunal que considere demonstrado o perigo da sua insolvência em resultado da emissão do ato de embargo.
Ora, clarifique-se que o risco de insolvência consubstancia uma conclusão fáctica que, por isso mesmo, deve assentar numa constelação de factos demonstrados e que permitam fincar, através de um raciocínio lógico-dedutivo, que a Recorrente não tem meios financeiros suficientes para satisfazer os encargos financeiros que impendem sobre si.
Sucede, todavia, que o probatório elencado não aporta qualquer facto do qual se possa fazer derivar a conclusão lógico-dedutiva quanto ao perigo de insolvência da Recorrente. De resto, como foi amplamente explanado anteriormente, a Recorrente falhou, desde logo, no cumprimento do ónus de alegação dos factos concretos atinentes a tal matéria, bem como falhou, naturalmente, no labor de demonstração dos factos que alegou. Por conseguinte, o risco de insolvência não pode dar-se como verificado, nem por apelo ao funcionamento de presunções judiciais, uma vez que inexiste a base da presunção.
Mas expliquemos melhor.
A prova por presunções, como explicava MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE (Noções Elementares de Processo Civil, 1993, 2.ª edição revista e ampliada por Antunes Varela e Herculano Esteves, reimpressão, Coimbra Editora, pp. 215 a 217), configura uma “prova por indução ou inferência (prova conjectural) a partir dum facto provado por outra forma (…). Chama-se presunção a própria inferência; ou ainda (menos propriamente) o facto que lhe serve de base- facto que, mais rigorosamente, se designará por base da presunção”. Dentre estas identificam-se as presunções naturais, judiciais, simples ou de experiência, que “resultam da experiência (das máximas de experiência), do curso ou andamento natural das coisas, da normalidade dos factos (…), sendo livremente apreciadas pelo juiz”, e que não possuem autonomia processual, uma vez que a prova por presunções “reconduz-se a algum dos outros meios de prova. O facto que serve de base à presunção será provado por qualquer outro meio (…)”.
Dito dum outro modo, “diz-se prova por presunção a que, partindo de determinado facto, chega por mera dedução lógica à demonstração da realidade de um outro facto”, e “consiste na dedução, na inferência, no raciocínio lógico por meio do qual se parte de um facto certo, provado ou conhecido, e se chega a um facto desconhecido”, como ensinam ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA (Manual de Processo Civil, novembro, 2004, 2.ª edição, reimpressão, Coimbra Editora, pp. 500 e 501). As “presunções naturais, judiciais ou de facto são aquelas que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos. É nesse saber de experiência feito que mergulham as suas raízes as presunções continuamente usadas pelo juiz na apreciação de muitas situações de facto (idem, p. 502). Esta prova por presunções não tem autonomia processual, visto que “assenta sobre uma base (um facto) que tem de ser provada. E a prova deste facto há-de ser feita por qualquer dos procedimentos probatórios regulados na lei processual (…). A presunção não elimina o ónus da prova, nem modifica o resultado da sua repartição entre as partes. Apenas altera o facto que ao onerado incumbe provar: em lugar de provar o facto presumido, a parte onerada terá de demonstrar a realidade do facto que serve de base à presunção” (idem, p. 503).
Quer tudo isto significar que, na prova por presunções judiciais, a valorização e apreciação da prova é realizada pelo juiz que se convence da prova do facto-base, da possibilidade de retirar dele um facto presumido e, consequentemente, da existência entre os dois de um nexo umbilical que legitima aquela inferência. Deste modo, se o facto-base da presunção ficar demonstrado em juízo é possível dele deduzir o facto presumido; caso contrário, não funcionará a presunção, devendo a dúvida sobre a realidade do facto ser resolvida contra quem o facto presumido aproveita, em conformidade com o estipulado no art.º 414.º do CPC.
Saliente-se que esta Doutrina mantém total atualidade e acolhimento, mormente por banda de FRANCISCO MANUEL LUCAS FERREIRA DE ALMEIDA (Direito Processual Civil, Volume II, abril, 2019, 2.ª edição, Almedina, pp. 290 a 293).
O quadro hermenêutico vindo de descrever acarreta, no caso versado, a falência da pretensão da Recorrente quanto à demonstração do perigo da sua insolvência, visto que, sendo o perigo da insolvência o facto presumido, impunha-se que a Recorrente alegasse e demonstrasse, através de outros meios de prova, o(s) facto(s) base da presunção. Todavia, como antecedentemente já se exarou, a Recorrente não logra demonstrar- e nem, aliás, invocou- qualquer facto apto a constituir a base da presunção de que se quer fazer valer. Pelo que, neste caso, deve funcionar a regra estabelecida no art.º 414.º do CPC, o que implica a formulação de um juízo negativo quanto à verificação do reclamado perigo de insolvência.
Destarte, atento o disposto nos art.º 349.º e 351.º do Código Civil, resulta forçosa a conclusão de que a condução do facto agora em discussão ao probatório negativo revela-se acertada, inexistindo erro na apreciação e valoração da prova produzida quanto ao invocado perigo de insolvência da Recorrente.
Desta feita, ponderando e sopesando todo o expendido, não se identifica na sentença sob recurso, quanto à apreciação e valoração da prova produzida, qualquer erro de julgamento, especificamente, a violação do disposto nos art.ºs 113.º, n.º 3, al. g) e 118.º, n.º 3 do CPTA, 607.º, n.ºs 4 e 5, 411.º, 412.º, 413.º, 414.º e 466.º do CPC, e 341.º, 342.º, 349.º, 351.º, 392.º e 396.º do Código Civil.
Por conseguinte, improcede todo o alegado nas conclusões C), D), E), F), G), H), I) e J) do recurso da Recorrente, não merecendo o mesmo provimento nesta parte.
IV.2. Quanto ao periculum in mora
Em segundo lugar, esgrime a Recorrente que a sentença padece de erro, também, no que se refere ao percurso subsuntivo, bem como à interpretação que realiza do requisito atinente ao periculum in mora e, finalmente, que viola o disposto no art.º 120.º, n.º 3 do CPTA, pois que se impunha ao Tribunal a quo a ponderação do decretamento de uma medida cautelar diferente, concretamente, a suspensão parcial da eficácia do embargo, o que não sucedeu.
Todavia, não assiste qualquer razão à Recorrente.
Vejamos porquê.
Ora, no que respeita ao perigo da demora, impera salientar que está em causa um requisito dotado de autonomia e que impõe a elaboração, por banda do Julgador, de um juízo jurídico conclusivo dimanante da demonstração da ocorrência de factos concretos, que devem ser invocados e comprovados pelo requerente da medida cautelar. Assim sendo, a eventual formulação de juízo positivo no que tange à averiguação do fumus boni juris não transporta, nem arrasta, a evidência da subsistência de perigo na demora.
O art.º 120º, n.ºs 1 e 2 do CPTA elenca os requisitos de que depende a concessão da medida cautelar peticionada.
Ora, o n.º 1 do art.º 120º do CPTA dispõe que “(…) as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
O n.º 2 do referenciado preceito estipula que “a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
Do exame dos preceitos em causa dimana, pois, que o legislador faz depender a concessão da medida cautelar requerida da verificação de três requisitos:
1.º- “receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, ou seja, requisito atinente ao periculum in mora;
2.º- “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo [o processo principal] venha a ser julgada procedente”, isto é, requisito atinente ao fumus boni juris, e;
3.º- a ponderação entre os interesses públicos e privados em presença permita concluir que os danos que resultariam da recusa da providência se apresentam superiores aos que resultariam da concessão da providência.
Quer isto significar, portanto, que para além da exigência relativa à alegação e demonstração da subsistência de perigo na demora, o requerente deve alegar e demonstrar de modo suficientemente credível, quer em termos fácticos, quer em termos credíveis, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal.
Indispensável é, por fim, ter presente que os requisitos enumerados são de verificação cumulativa, ou seja, para que a medida cautelar requerida mereça o decretamento, a mesma deve passar os três testes com sucesso, a saber: o teste da “aparência de bom direito”, o teste do “perigo na demora” e, finalmente, o teste da proporcionalidade.
Deste modo, a formulação de juízo negativo quanto a qualquer um dos requisitos- ou “testes”- é bastante para impor a claudicação do pedido cautelar, atenta a natureza cumulativa dos indicados requisitos. O elenco dos requisitos para decretamento das providências cautelares é de verificação sine qua non. Ou seja, a ausência de verificação de qualquer um dos enumerados requisitos é bastante para inviabilizar o decretamento da medida cautelar requerida.
Esclareça-se a Recorrente que, quanto a esta matéria, não acontece qualquer dissidência na Jurisprudência, antes constatando-se a unanimidade na caracterização das condições de procedência das medidas cautelares requeridas como cumulativas.
No caso em discussão, como é bom de ver, fracassa inteiramente a verificação do requisito relativo ao periculum in mora. Realmente, como se expendeu a propósito da impugnação da matéria de facto, o que se verifica é que a Recorrente incumpriu o seu ónus de alegação de factos concretos e, ainda que- por hipótese- se admitisse o aditamento do elenco de factos reclamado pela Recorrente, a verdade é que também a Recorrente incumpriu o seu ónus de prova. Deste modo, é patente que os autos não contêm qualquer lastro factual relativo à vida financeira e contabilística da Recorrente que permita arrimar a demonstração de factualidade concreta evidenciadora da probabilidade da ocorrência de uma situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação.
O que implica o irremediável insucesso da presente providência cautelar, e isto independentemente do ato suspendendo padecer, eventualmente, da ilegalidade que lhe é assacada pela Recorrente. Realmente, a natureza cumulativa dos requisitos de decretamento da providência cautelar arrasta a inutilidade da apreciação dos remanescentes requisitos, no caso do apuramento prévio da inverificação de algum deles. Pelo que, concluindo-se pela carência de um dos requisitos imprescindíveis ao decretamento, não se impõe o prosseguimento da decisão no sentido de apreciar os restantes, visto que tal labor configura, em bom rigor, um ato inútil.
De todo o modo, a invocação da violação do disposto no art.º 120.º, n.º 3 do CPTA sempre soçobraria, pois que a obra concretamente em execução, e que foi objeto do embargo, respeita exclusivamente ao espaço de restauração, como decorre dos pontos C), E), F), G) e R) do probatório coligido, não atingindo ou abarcando qualquer projeto ou execução de obras referentes a parque de estacionamento, court de ténis, piscina ou acesso à praia.
Na verdade, resultando a decisão de embargo na constatação de desconformidades na execução das fundações do edifício do restaurante, não poderia o embargo deixar de abranger a totalidade da obra atinente ao edifício do restaurante. No entanto, porque nada mais se encontrava em execução, nada mais foi objeto de embargo.
Assim sendo, a alegação da Recorrente apresenta-se completamente destituída de suporte fáctico e jurídico, não se descortinando, sequer, como seria facticamente possível o decretamento de um embargo parcial atenta a fase em que a obra se encontrava a ser executada.
Sendo assim, importa concluir, também pela improcedência do alegado pela Recorrente nas conclusões K), L) e M) das suas alegações de Recurso.
Desta feita, atenta a factualidade provada e o enquadramento legal em que se movimenta o caso em análise, apresenta-se inequívoco que a sentença a quo não padece dos erros de julgamento que lhe são assacados, antes revelando um acerto insuscetível de ser abalado pelo vertente recurso jurisdicional.
Pelo que, em conformidade, terá de negar-se provimento ao presente recurso e confirmar-se a sentença recorrida.
V- DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 20 de maio de 2021,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
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Jorge Pelicano
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Celestina Castanheira
A relatora, Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro, declara e atesta, nos termos do disposto no art.º 15.º-A, do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, que o presente acórdão tem voto de conformidade dos Juízes Adjuntos, Juízes Desembargadores Jorge Pelicano (1.º adjunto) e Celestina Castanheira (2.ª adjunta). |
