| Decisão Texto Integral: | Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
S… LTD., instaurou a presente ação urgente de contencioso pré-contratual contra o Ministério da Justiça, na qual formulou os seguintes pedidos:
“Ser proferida declaração de ilegalidade das disposições constantes dos artigos 10.º, n.º 1, e 18.º do Programa do Concurso, e das cláusulas 3.ª, 5.ª e 20.ª do Caderno de Encargos; e consequentemente,
b) Ser anulado o procedimento concursal em crise nos autos, e, em consequência, qualquer ato entretanto praticado e o contrato caso entretanto tenha sido celebrado.”.
Indicou como contrainteressadas:
- S…, Lda.;
- C…, S.A.;
- S…, ltda.; e,
- E… z o.o..
Por saneador-sentença proferido a 12 de julho de 2025 foi julgada parcialmente procedente a ação, declarada “a ilegalidade das disposições constantes do Artigo 18.°, n.ºs 3 e 4 do Programa do Procedimento, bem como das Cláusulas 3.ª, n.º 2 e 5.ª, n.º 2, alínea c), ambas do Caderno de Encargos, do procedimento por concurso público designado “Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029 e, em consequência anulada a “decisão de adjudicação do procedimento à S…, Lda., bem como, os demais atos praticados no âmbito do procedimento e o contrato celebrado”.
Por decisão proferida no mesmo dia 12 de julho de 2025 foi determinado o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação objeto da presente ação de contencioso pré-contratual, requerido pela entidade adjudicante.
E por decisão proferida, também, no dia 12 de julho de 2025 foi indeferido o pedido de decretamento da medida provisória requerida de “suspensão imediata do procedimento concursal”.
Inconformada, a entidade demandada interpôs recurso do referido saneador-sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“1 - O presente recurso recai sobre o despacho de 12.07.205 que indeferiu a produção de prova testemunhal requerida e sobre o Douto saneador-sentença proferida em 12.07.2025, pelo Tribunal a quo, que concluiu que a autora, ora Recorrida tem legitimidade ativa e julgou parcialmente procedente; e em consequência: i) Declarou a ilegalidade das disposições constantes do Artigo 18.°, n.°s 3 e 4 do PC, bem como das Cláusulas 3.ª, n.º 2 e 5.ª, n.º 2, alínea c), ambas CE, do procedimento por concurso público designado “Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029”; e ii) Anulou a decisão de adjudicação do procedimento à S... - Segurança e Vigilância Eletrónica de Pessoas, Lda., bem como, os demais atos praticados no âmbito do procedimento e o contrato celebrado;
2- O despacho prévio de 12.07.25 proferida pelo Tribunal que indeferiu a produção de prova testemunhal requerida, traduz um erro de julgamento, com a necessidade da correção de um vício instrutório, pela omissão de uma fase essencial do processo;
3- Tendo presente a natureza técnica das questões, depende da produção de prova testemunhal que ilegalmente foi indeferido pelo Tribunal a quo, sem qualquer tipo de justificação aduzido no Despacho de 12.07.25, o que traduz um erro de julgamento que incumbe reverter;
4- Na verdade, tendo a Recorrida alegado questões de cariz técnico para justificar a ilegalidade imputada ao ato de adjudicação, não pode o Tribunal entender que os documentos constantes dos autos o autorizam a decidir tais questões, por a isso não estar devidamente habilitado;
5- Estas matérias, em função do seu carácter altamente especializado, carecem necessariamente de interpretação dos agentes habilitados, de modo a que a verdade processual possa ser apreensível pelo Tribunal;
6- Mal andou o douto Tribunal “a quo” julgando a presente ação mediante a prolação de despacho saneador-sentença que conheceu do mérito da causa sem que tenha sido realizada previamente a audiência prévia, invocando apenas o artigo 88.º n°1 do CPTA, sem referir em momento algum o normativo aqui aplicável- entenda-se o artigo 87°-B do CPTA;
7- O indeferimento da prova violou os princípios do contraditório, da cooperação e da gestão processual, prejudicando a descoberta da verdade material e o exercício do direito de defesa da Recorrente;
8 - A decisão de mérito constante do saneador sentença foi contaminada pelo Despacho prévio da mesma data, pois foi proferida sem prévia audiência prévia, sem despacho fundamentado que indicasse a desnecessidade da prova, violando os deveres de fundamentação e de transparência processual;
9- Não pode, também, aceitar-se o entendimento do Tribunal a quo quanto à procedência parcial da acção proposta, por referência à eventual ilegalidade das normas do CE e PC que por sua vez inquinou o ato de adjudicação e o consequente contrato.
10- Com efeito, o Douto saneador Sentença proferido pelo Tribunal a quo de 12.07.25 está ferido de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, porquanto a interpretação e aplicação da lei efetuada pelo Tribunal a quo, está em contradição com a matéria de facto dada por provada, com consequente erro de julgamento, em todas as suas dimensões ou implicações;
11- Desde logo, o saneador sentença recorrido enferma de erro de julgamento ao reconhecer legitimidade ativa à Recorrida, não obstante esta não ter apresentado proposta no procedimento pré-contratual impugnado;
12- A mera alegação de desconforto com cláusulas do CE e PC não substitui o ónus de prova de que tais cláusulas impediram efetivamente a apresentação de proposta e tal nexo casual entre as cláusulas impugnadas e não participação da Recorrida no procedimento concursal;
13- Não foi alegado que a Recorrida não possuía os requisitos exigidos, nem demonstrado que o esforço para se adaptar seria desproporcionado. O saneador sentença concede legitimidade com base numa presunção subjetiva de desconforto jurídico com o CE ou PC, o que é manifestamente insuficiente para satisfazer o critério de interesse direto e pessoal exigido por lei;
14 - O saneador sentença recorrido presume esse nexo sem que haja qualquer prova objetiva nesse sentido, o que traduz um evidente erro de julgamento que incumbe corrigir;
15 - A ilegitimidade ativa constitui uma exceção dilatória, de conhecimento oficioso, cuja procedência obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância, segundo o disposto no n.º 2 e na alínea e), do n.º 4, do artigo 89.° do CPTA e no Artigo 278.°, n.º 1, alínea d) do CPC;
16- O saneador sentença não considerou a existência de outra ação com precedência temporal e objeto coincidente, promovida pela empresa M…, Processo: 43130/24.8BELSB o que consubstancia erro de julgamento por não ponderação de questão prejudicial relevante.
17- Nos termos do artigo 272.°, n.° 1, do CPC, o juiz deve suspender a instância em virtude de a decisão da causa se encontrar dependente do julgamento de outra ação já proposta em momento anterior
18- Neste caso, a ação prejudicial já está pendente no mesmo tribunal e a suspensão da instância na causa subordinada é plenamente justificada pela circunstância de o julgamento de um processo (já pendente) pode influir na decisão de mérito a proferir noutro.;
19- Existe, pois, entre estas duas ações administrativas um nexo de prejudicialidade que poderia e deveria constituir fundamento para a suspensão da instância nos termos do artigo 272° do CPC;
20- A omissão dessa análise pelo Tribunal a quo compromete o princípio da segurança jurídica e da boa administração da justiça, criando risco de decisões contraditórias sobre o mesmo procedimento pré-contratual.
21- Atente-se, na possibilidade efetiva de Inutilidade superveniente do julgamento: se a decisão da ação anterior a proferir invalidar ou contrariar esta decisão agora recorrida. Se a outra ação vier a ser julgada improcedente, haverá um conflito direto entre decisões sobre as mesmas questões e causa de pedir, gerando instabilidade jurídica e incerteza sobre os efeitos da adjudicação e no contrato já outorgado;
22 - A sentença recorrida sem ter presente a situação prejudicialidade que constitui fundamento para a suspensão da instância nos termos do artigo 272° do CPC que traduz um evidente erro de julgamento que incumbe corrigir;
23- A cláusula terceira, n.º 2, do CE, não viola os princípios da igualdade e da transparência, porquanto define com clareza os requisitos técnicos exigidos. A cláusula em questão aplica-se uniformemente a todos os concorrentes e não envolve juízos discricionários;
24- O saneador sentença recorrido entendeu que a Cláusula 3.ª, n.º 2 do CE enferma de ilegalidade por, alegadamente, não conter informação suficiente que permita aos concorrentes, com exceção do atual adjudicatário/incumbente, mensurar e quantificar os encargos inerentes à transição de sistemas e, designadamente, à migração de dados.;
25- A cláusula impugnada, não contém qualquer ambiguidade impeditiva da formulação de propostas económicas informadas e competitivas. Com efeito, o número estimado de decisões e pessoas em monitorização foi divulgado nas peças do procedimento e o objeto das tarefas a realizar está definido com clareza (migração de dados, instalação, configuração e colocação em funcionamento de equipamentos), tal como, aliás, o prazo para a transição é fixado (45 dias), o que permite aferir de forma cristalina o esforço técnico necessário à execução;
26- A liberdade de organização dos proponentes é parte integrante da lógica concorrencial do CCP. Não cabe à entidade adjudicante antecipar, quantificar ou compensar essa heterogeneidade estrutural. Acresce que, o argumento de que a incumbente teria vantagem por já conhecer a estrutura de dados não pode ser confundido com uma violação da igualdade. A vantagem alegada resulta, não de qualquer omissão da entidade adjudicante, mas de um facto estrutural inevitável: é a atual prestadora do serviço, situação aliás reconhecida pelo próprio Tribunal;
27- Contrariamente ao que foi proferido e considerado no saneador sentença, foi disponibilizada pela Recorrente toda a informação possível, neste caso o volume da informação a migrar. Quantos aos pontos do número 6 do pedido de esclarecimentos referido, a Recorrente forneceu os dados necessários e suficientes para os interessados compreenderem o universo dos dados a migrar;
28- Os dados relativos as “Key Tables and Record Counts”, remetidos naquela sede de esclarecimentos, referem-se ao número de registos existentes em base de dados por cada área. São estes registos que permitiram às empresas estimar o esforço de migração de um sistema para o outro;
29- Ora, salvo o devido respeito, no caso concreto, ilegalidade da cláusula 3.ª n.º 2 do CE há novamente um erro grosseiro de apreciação Tribunal a quo, conforme se alegará infra, que urge corrigir e reverter;
30- Ora, salvo o devido respeito, no caso concreto há manifestamente novo erro grosseiro de apreciação por parte do Tribunal a quo, no que tange ao modelo de avaliação das propostas;
31- O critério de adjudicação do procedimento concursal em análise baseado em fórmula é objetivo, transparente e matematicamente determinável. O uso do preço mais baixo como referência não viola o artigo 139.°, n.° 4, do CCP;
32- A fórmula utilizada encontra-se prevista no CE aplica-se de forma uniforme a todos os concorrentes. O modelo de avaliação impugnado assenta em critérios objetivos e fórmulas matemáticas previamente publicitadas, não dependendo de atributos das propostas concorrentes, conforme exigido pelo artigo 139. °, n.º 4 do CCP;
33- O modelo de avaliação cumpre integralmente os requisitos legais, pois assegura que a entidade adjudicante não utilizou quaisquer dados que dependam direta ou indiretamente dos atributos das propostas apresentadas, cumprindo-se, rigorosamente, o n.º 4 do artigo 139.° do CCP, pois baseia-se em critérios objetivos e mensuráveis, previamente definidos, não utiliza médias, desvios padrões ou qualquer cálculo que dependa das demais propostas e mantém a equidistância da entidade adjudicante em relação aos atributos das propostas concorrentes;
34- Garante um processo de adjudicação transparente, imparcial e em conformidade com os princípios da contratação pública. Em suma, considera-se demonstrado que o modelo de avaliação das propostas é legal, equitativo e isento de qualquer vício que possa comprometer a imparcialidade do procedimento;
35- O Tribunal de Contas aceitou sem mácula o entendimento da DGRSP, tendo emitido visto ao contrato, sem qualquer reserva ou recomendação quanto ao modelo de avaliação adotado. Face ao elevado grau de exigência e escrutínio técnico-jurídico por parte deste Venerando Tribunal, a emissão do visto reforça a legalidade da solução adotada;
36- O mesmo modelo foi objeto de análise e a sua conformidade à luz do artigo 139.º n.º 4 do CCP, em sede esclarecimentos que mereceu aprovação pelo Tribunal de Contas em sede de fiscalização prévia, sem qualquer reserva ou recomendação, o que reforça a sua legalidade e transparência;
37- A sentença padece de erro grosseiro de interpretação ao considerar ilegal o modelo de avaliação das propostas por violação do artigo 139.º n°4 do CCP, porque não corresponde à verdade dos factos que a mesma utilizada dados que dependem diretamente dos atributos das demais propostas, pelo que, nesta sede urge corrigir;
38- Por fim, a Cláusula 5.ª, n.º 2, alínea c) do CE não impõe encargos aos concorrentes atuais, mas sim ao futuro adjudicatário, pelo que não interfere na formulação das propostas nem viola os princípios da igualdade e da transparência.
39- O saneador sentença subverte o princípio da economia procedimental ao determinar a anulação do procedimento com base em um juízo de legalidade que é de valoração duvidosa e juridicamente controvertida, considerando que o mesmo desconsidera a boa-fé da atuação da entidade adjudicante, coloca em causa um contrato já celebrado e validado pelo Tribunal de Contas e prejudica a satisfação do interesse público, nomeadamente a execução de decisões judiciais urgentes e sensíveis;
40- Ora, salvo o devido respeito, no caso concreto, ilegalidade da clausula 5.ª n.º 2 alínea c) do CE há novamente um erro grosseiro de apreciação Tribunal a quo, que urge corrigir;
41- Refere o saneador sentença que a cláusula 5.ª, n.º 2, alínea c) do CE, ao não ser acompanhada dos elementos necessárias à mensurabilidade dos respetivos custos, viola os princípios da transparência e da igualdade;
42- A fixação das especificações técnicas constantes do caderno de encargos, visou cumprir uma dupla função: por um lado, potenciar a igualdade de tratamento dos proponentes no que diz respeito à apresentação de propostas subordinadas a um objeto contratual inteiramente cognoscível, que é entendido de forma uniforme pelos eventuais proponentes, independentemente do seu Estado de origem; por outro, acautelar as tentativas de discriminação ou a criação de obstáculos às liberdades ou regras comunitárias em matéria de livre circulação;
43- O princípio da transparência, corresponde à ideia de abertura dos procedimentos concursais a todos os eventuais operadores económicos interessados, com o objetivo de prevenir o risco de favoritismo e arbitrariedade por parte das entidades adjudicantes, o que foi rigorosamente observado;
44- Com o devido respeito, esta conclusão do saneador-sentença recorrido assenta num claro erro de interpretação, tanto no plano literal como sistemático, da disposição regulamentar em causa. De facto, importa salientar, desde logo, que a alínea c) do n.º 2 da Cláusula 5.ª não impõe qualquer obrigação aos atuais concorrentes no procedimento em causa.;
45- O saneador sentença assenta num claro erro de interpretação, tanto no plano literal como sistemático, da disposição regulamentar em causa. De facto, importa salientar, desde logo, que a alínea c) do n.° 2 da Cláusula 5.ª não impõe qualquer obrigação aos atuais concorrentes no procedimento em causa;
46- Os atuais concorrentes não têm de alocar quaisquer verbas ou estimativas ao abrigo da Cláusula 5.ª, n.º 2, alínea c). O encargo económico aí previsto não lhes é aplicável, nem interfere na formação do preço da proposta apresentada no âmbito do presente procedimento;
47- A violação dos princípios genericamente alegada pela Recorrida e corroborada pelo saneador-sentença -sempre se diga que, como é sabido, não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu;
48- A Administração deve colocar-se em posição de equidistância perante todos os particulares que com ela entrem em relação, não privilegiando ninguém, nem discriminando contra ninguém, o que aqui foi rigorosamente observado;
49- Foi, pois, assegurado, a igualdade de condições, de acesso e de oportunidades no âmbito do procedimento concursal, dando-se garantias que visam assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos de cada concorrente e de assegurar o respeito dos princípios da imparcialidade pela Administração e da igualdade de tratamento;
50- A alegada invalidade por violação do princípio da igualdade e transparência das cláusulas 3.ª n.º 2 e 5.ª n.º2, alínea c), ambas do CE, não é sustentada, demonstrada ou fundamentada factual ou legalmente no saneador-sentença, pelo que também aqui temos um evidente erro de julgamento que urge retificar;
51- E porque assim é, forçoso é de concluir que sentença de que ora se recorre está ferida de vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito que inquina a sua validade;
52- É por tudo o que se disse que deve ser dado provimento ao presente recurso e ser revogada a sentença recorrida com as devidas consequências legais.
Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V. Exas.se dignem a admitir e conhecer o presente recurso e a conceder provimento ao mesmo, com os fundamentos supra alegados, revogando-se o saneador -sentença, com todas as legais.”.
A recorrida MAI apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“A - Das Contra-alegações:
a) O recurso vem interposto da sentença que declarou a ilegalidade disposições constantes do Artigo 18.°, n.ºs 3 e 4 do Programa do Procedimento, bem como das Cláusulas 3.ª, n.º 2 e 5.ª, n.º 2, alínea c), ambas do Caderno de Encargos, do procedimento por concurso público designado "Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029", e que, em consequência, anulou a decisão de adjudicação do procedimento à S…, Lda., bem como os demais atos praticados no âmbito do procedimento e o contrato celebrado;
b) A Recorrente aponta à sentença vários erros de julgamento, solicitando a esse Douto TCA Sul a revogação da sentença;
c) Mas não tem qualquer razão, como veremos de seguida;
d) Começa por alegar que o despacho proferido pelo Tribunal recorrido no dia 12/07/2025 nos termos do qual foram inferidos os requerimentos de produção de prova testemunhal seria ilegal, porquanto a ora Recorrida teria alegado "questões de cariz técnico para justificar a ilegalidade imputada de diversas cláusulas do CE e do PC", designadamente ao modelo de avaliação e à questão do tempo de implementação previsto na cláusula 3.ª do CE (60 dias), conhecimentos esses que, alega a Recorrente, um Tribunal não tem;
e) Antes de mais, não corresponde à verdade que a ora Recorrida tenha alegado argumentos de cariz técnico para justificar as ilegalidades alegadas, uma vez que na presente ação está apenas em questão a análise de normas regulamentares emanadas da entidade adjudicante, a respetiva interpretação e subsunção à legislação aplicável;
f) Designadamente, no que se refere ao invocado artigo 18.° n.° 3 do PC, trata-se simplesmente da análise das normas respeitantes ao modelo de avaliação do concurso e da respetiva subsunção às normas legais aplicáveis, nada havendo de técnico nesta operação. É de muito fácil análise e decisão que o modelo de avaliação viola o n.º 4 do artigo 139.° do CCP, não existindo qualquer necessidade de recorrer a prova testemunhal para explicar isto a um juiz;
g) E no que respeita à invocada cláusula 3.ª do CE respeitante ao prazo de implementação do sistema de VE, o âmago da invocação desta ilegalidade pela Recorrida não tinha que ver com a determinação de o prazo ser curto ou longo, mas antes com o facto de tal prazo de 60 dias, ao ser elevado a fator de avaliação com uma ponderação de 30%, apenas servir para beneficiar a prestadora de serviços anterior, a S…, pois era a única entidade que estava em condições de apresentar um curtíssimo prazo de implementação, pois já presta os mesmos serviços à DGRSP há muitos anos;
h) E tanto assim é que foi a S..., precisamente, que apresentou o prazo mais curto. Um prazo curtíssimo, aliás!
i) Portanto, aquilo que aqui estava em análise era a verificação da legalidade destas regras ao abrigo das normas de contratação pública, designadamente ao abrigo dos princípios norteadores do concursos públicos, tais como os princípios da igualdade, transparência e efetiva concorrência entre os operadores, o que nada tem de cariz técnico;
j) Ademais, que utilidade tem para a Recorrente a produção de prova testemunhal sobre a cláusula 3.° do CE se esta foi considerada legal pelo Tribunal recorrido??
k) Entende a ora Recorrida que existe falta de interesse processual da Recorrente quanto a este ponto;
l) Por outro lado, a decisão do Tribunal recorrido está fundamentada factual e juridicamente, sendo que, nos termos do n.° 3 do artigo 90.° do CPTA, é atribuído o poder ao juiz de indeferir a produção de prova testemunhal quando a considere claramente desnecessária;
m) Neste sentido, veja-se a Doutrina de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, e a Jurisprudência constante do Acórdão do TCA Norte de 19-08-2021, proc. 00096/21.1BECBR, do Acórdão do TCA Sul de 09-11-2023, proc. 37/21.6BEPDL, e do Acórdão do TCA Sul de 11-05-2023, proc. 2001/22.9BELSB, citados no corpo das presentes contra-alegações;
n) Em suma, de acordo com a legislação aplicável e com a Doutrina e Jurisprudência administrativas, a dispensa da produção de prova é um poder do juiz, ao qual cabe analisar e decidir se tal prova é ou não necessária. Sendo que essa dispensa ainda mais se justifica quando se está perante processos de natureza eminentemente documental e urgente, como é o caso do contencioso pré-contratual, em que todo o procedimento concursal está obrigatoriamente registado no processo administrativo;
o) Termos em que, o despacho recorrido não é ilegal, uma vez que foi decidido ao abrigo dos poderes que a lei expressamente confere ao juiz do processo e que se encontra fundamentado, pelo que deve ser indeferido o pedido de revogação dessa decisão e de determinação da realização de audiência de julgamento, por totalmente desnecessária e dilatória;
p) Invoca ainda a Recorrente que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento pelo facto de ter julgado a presente ação antes de ter julgado uma ação respeitante ao mesmo concurso proposta pela M... (em que esta também impugna os documentos do concurso) antes da propositura da presente ação;
q) Antes de mais, refira-se que o facto de existirem duas ações judiciais, propostas por entidades diferentes que nenhuma relação têm entre si, de impugnação dos documentos conformadores do concurso, é bem demonstrativo das ilegalidades de que padece o concurso em apreço e da grave restrição da concorrência que do mesmo resulta;
r) Saliente-se que ora Recorrente apenas agora vem levantar esta questão, acrescendo que em momento algum do processo veio alegar, como era seu dever ao abrigo do princípio da colaboração, que estaria pendente uma alegada ação "prejudicial" proposta pela M… na qual a Recorrente também era Ré (e da qual esta já tinha conhecimento antes da propositura da presente ação);
s) E se não o invocou então, não pode vir agora imputar erro de julgamento à sentença com esse fundamento. Na realidade, perdeu esse direito;
t) Aliás, tal alegação nesta fase já não tem qualquer efeito útil, pois a presente ação já foi decidida e o ato e contrato já foram anulados (tal como pretendia a M…!);
u) Ademais, não existe, na verdade, entre as duas ações uma relação de prejudicialidade. As duas ações pretendem exatamente o mesmo efeito, isto é, a declaração da ilegalidade de normas das peças do concurso e a anulação da adjudicação e do contrato, não existindo uma questão a discutir numa ação que seja prévia, um antecedente jurídico, das questões a decidir na outra ação;
v) Neste sentido, vide o Acórdão do TCA Sul de 12-08-2011, proc 04978/11 e o Acórdão do TCA Norte de 30-11-2016, proc n.° 02037/15.6BEPNF, citados no corpo das contra-alegações;
w) É, pois, evidente que a ação proposta pela M… não contém um antecedente jurídico, uma questão a resolver previamente, relativamente à presente ação. As duas ações têm objeto similar e pretendem exatamente o mesmo efeito: a anulação da adjudicação e do contrato, tal como expressamente reconhecido pela Recorrente nos artigos 30.° e 33.° das suas alegações;
x) Pelo que, nos termos da lei e conforme explicado na jurisprudência citada, não existe relação de prejudicialidade entre a presente ação e a ação proposta pela M...;
y) Vem ainda a ora Requerente alegar erro de julgamento da sentença com o fundamento de que a ora Recorrida não tem legitimidade ativa para a presente ação, uma vez que não apresentou proposta ao concurso em causa, nem demonstrou de que forma as ilegalidades das peças do concurso se projetam negativamente na sua esfera jurídica e que a ilegalidade das peças foi a causa da sua decisão de não apresentar proposta ao concurso;
z) Mas não tem razão, pois ficou demonstrado nos autos que a ora Recorrida tinha efetivo interesse em concorrer ao concurso e apenas decidiu, a final, não apresentar proposta porque as ilegalidades que afetam as peças do procedimento indicavam claramente que o concurso apenas poderia ter um desfecho: a adjudicação à S…. Suspeita que, aliás, foi confirmada pelo ato de adjudicação aqui em causa!;
aa) Na PI e na Réplica que apresentou na presente ação, a ora Recorrida explicou de forma bastante clara que pretendia efetivamente concorrer ao concurso em apreço, mantendo ainda um interesse firme e efetivo em prestar os serviços objeto do procedimento, apenas não nas condições ilegais em que o mesmo foi lançado;
bb) Que para tanto estabeleceu parceria com a M…, S.A., sendo que esta se inscreveu como interessada na plataforma eletrónica do concurso, obteve as peças do procedimento - que partilhou com a ora Recorrida -, solicitou esclarecimentos às peças do procedimento, onde, desde logo, alertou para várias ilegalidades do concurso e para a necessidade de alterar as peças do procedimento, e, igualmente em representação do agrupamento a constituir com a ora Recorrida, apresentou um pedido de prorrogação do prazo para apresentação das propostas;
cc) A ora Recorrida e a M…, considerando a decisão de não prorrogação do prazo para apresentação das propostas, bem como - em decorrência das condições ilegais e extremamente restritivas da concorrência do concurso - a impossibilidade de apresentar uma proposta competitiva e em cumprimento de todas as condições do caderno de encargos, para além do altíssimo risco inerente à execução do contrato - tudo conforme melhor explicado na petição inicial -, decidiram que não pretendiam, com essas condições ilegais, apresentar uma proposta;
dd) Nesse sentido, a M… submeteu na plataforma eletrónica, também em nome da ora Recorrida, uma declaração fundamentada de não apresentação de proposta, onde explicou que não poderiam participar no concurso com as condições existentes;
ee) Por manter todo o interesse no objeto do concurso e por pretender ver as respetivas condições ilegais anuladas e o concurso expurgado de ilegalidades e, aí sim, poder apresentar uma proposta, decidiu a ora Recorrida propor a presente ação judicial;
ff) Ficou também demonstrado que a ora Recorrida se sente prejudicada por não ter podido, em virtude das ilegalidades invocadas, apresentar proposta ao concurso em questão, no qual tinha um real interesse e na análise do qual despendeu dias e dias de trabalho;
gg) Note-se que resulta bastante bem explicado na PI quais as razões que levaram a Recorrida a não concorrer, isto é, em que medida as ilegalidades invocadas impactaram na decisão da Recorrida de não apresentar proposta;
hh) A este propósito vide o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22/09/2022, proferido no Processo n.° 79/22.4BELSB, citado no corpo das contra-alegações;
ii) Termos em que bem andou o Tribunal recorrido em reconhecer legitimidade ativa à ora Recorrida na presente ação, devendo, pois, improceder o alegado erro de julgamento;
jj) No que respeita à matéria de fundo, o Tribunal a quo decidiu que o modelo de avaliação das propostas é ilegal por violação do n.º 4 do artigo 139.º do CCP, uma vez que entra em linha de conta com os atributos das demais propostas apresentadas;
kk) Tal impede cada concorrente de saber qual a pontuação da sua proposta antes de a apresentar, aliás, antes de as propostas dos demais concorrentes serem conhecidas, ficando impedido de jogar com os atributos por forma a otimizar a sua pontuação;
ll) Vem agora a Recorrente alegar que o Tribunal a quo errou nesta decisão e que o modelo de avaliação não é ilegal;
mm) A maior parte dos argumentos agora aduzidos pela Recorrente não foram por si indicados na sua contestação à ação, pelo que, não se percebe como pretende agora imputar erro de julgamento à sentença recorrida se nunca invocou tais argumentos;
nn) Mas vejamos;
oo) É falso que o modelo de avaliação não dependa de atributos das propostas, pois o modelo de avaliação das propostas é definido no artigo 18.° do PC estabelecendo, designadamente, que para cada parâmetro de avaliação "serão calculados valores mínimos (min) ou máximos (max) no conjunto de todas as propostas" (n.° 3) e que "para cada proposta, serão definidos coeficientes para cada parâmetro" os quais, conforme se pode verificar no n.º 4 do mesmo artigo, são calculados entrando em linha de conta com os valores mínimos ou máximos calculados a partir do conjunto de todas as propostas;
pp) Isto é, a definição dos coeficientes de cada parâmetro de cada proposta é feita a partir da comparação dos atributos de cada proposta com os atributos das restantes propostas, ou melhor, com os valores mínimos ou máximos obtidos a partir do conjunto das propostas apresentadas;
qq) Portanto, o modelo de avaliação não é objetivo, pois entra em linha de conta com os atributos das propostas, calculando valores mínimos e máximos a partir dos valores das propostas, valores esses que depois serão considerados para a avaliação das propostas;
rr) O que nos leva à conclusão a que chegou o Tribunal recorrido: um concorrente não consegue saber qual a pontuação que vai ser atribuída à sua proposta antes de a apresentar;
ss) Alega a Recorrente que a utilização de valores mínimos e máximos não interfere com a estrutura e legalidade do modelo;
tt) Não interferiria se esses mínimos e máximos fossem determinados previamente à apresentação das propostas, e não mínimos e máximos calculados a partir de valores das propostas;
uu) Não sendo assim, tal modelo viola frontalmente o estipulado no n.° 4 do artigo 139.° do CCP, que prevê que "na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar";
vv) Ademais, é irrelevante a invocação pela Recorrente da validação do modelo de avaliação pelo Tribunal de Contas, pois, que se saiba, os Tribunais Administrativos não estão sujeitos, nem são influenciados pelas decisões do Tribunal de Contas;
ww) Pelo que, independentemente do facto de o Tribunal de Contas ter considerado que a adjudicação à S... não alteraria o resultado financeiro da prestação de serviços, tal não impede que este TCA Sul venha a entender que existem, de facto, ilegalidades das peças do concurso, as quais podem ter alterado o resultado final do concurso em questão;
xx) Aliás, olhando-se para os esclarecimentos que foram prestados pela ora Recorrente ao TC sobre o modelo de avaliação, não se consegue perceber como é que o TC visou o contrato em questão;
yy) Os esclarecimentos são abstratos, repetitivos, assentes em generalidades e em afirmações genéricas de que o modelo não viola a lei, sendo que em momento algum é demonstrado pela Recorrente, de forma prática e definitiva, que o modelo não toma em consideração os atributos das propostas;
zz) Os argumentos utilizados pela Recorrente nesses esclarecimentos ao TC não permitem, de forma alguma, chegar à conclusão de que o modelo de avaliação não viola o n.º 4 do artigo 139.º do CCP;
aaa) É que só a afirmação, feita nos esclarecimentos, de que "para cada parâmetro descrito no modelo de avaliação, sejam calculados valores mínimos (min) ou máximos (max) no conjunto de todas as propostas apresentadas", já é claramente comprovativo da violação de quanto é prescrito no n.° 4 do artigo 139.° do CCP;
bbb) É, pois, mais do que evidente que o modelo de avaliação prevê uma avaliação da proposta com recurso a elementos das demais propostas;
ccc) Por exemplo, para avaliação do atributo "preço", é previamente determinado um valor mínimo (min) tendo em conta o conjunto de todas as propostas: PPBE-min;
ddd) Subsequentemente é definido o coeficiente para o parâmetro do preço (CPBE-i) através de um cálculo onde o preço da proposta a avaliar é comparado com o valor mínimo das propostas apresentadas (100 PPBE- min/PPBE-i [%1];
eee) E o mesmo raciocínio é aplicado aos demais atributos da proposta;
fff) Em suma, este modelo de avaliação é manifestamente ilegal por violação do n.º 4 do artigo 139.° do CCP;
ggg) Aliás, atente-se na confissão constante do artigo 75.° das Alegações da Recorrente: "O facto de a pontuação atribuída a cada proposta depender do menor preço apresentado não compromete a objetividade, pois a fórmula é conhecida à partida, aplica-se de igual forma a todos os concorrentes e não envolve qualquer apreciação subjetiva por parte do júri" (sublinhado da Recorrida);
hhh) Está, pois, aqui confessado, por mais voltas que dê a Recorrente, que a pontuação atribuída a cada proposta depende do menor preço apresentado, e isso viola frontalmente o n.° 4 do artigo 139.° do CCP e também a interpretação que a Doutrina e Jurisprudência administrativas têm feito desta norma;
iii) Neste sentido, vejam-se as anotações a este n.° 4 feitas por Gonçalo Guerra Tavares, bem como quanto escreve Pedro Costa Gonçalves a propósito desta norma, e ainda o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16/06/2011, proferido no Proc. 7720/11, o Acórdão do TCA Norte de 07/10/2011 (Proc. n.° 00858/10.5BEAVR), e, finalmente, o Acórdão do STA de 09/05/2012, proferido no Processo n.° 0760/11, tudo citado no corpo das contra-alegações;
jjj) Em suma, tal como decidiu e bem o Tribunal recorrido, o modelo de avaliação em crise é ilegal por violação do n.° 4 do artigo 139.° do CCP, ilegalidade que inquina todo o concurso e qualquer adjudicação que do mesmo resulte, na senda da Jurisprudência supra citada;
kkk) Note-se que o Tribunal recorrido desenvolveu um exemplo bem demonstrativo da subversão que o modelo criado pela Recorrente implica, concluindo que (pp. 50 e 51):
"Do que antecede resulta que as propostas com apenas 6 dias de diferença entre si, passam a ter uma distância de 12 pontos ao invés dos 3 pontos se fosse utilizada uma escala por referência à distância/atratividade em relação ao prazo máximo aceite pela Entidade Adjudicante e caso não fosse elevado a factor de ponderação os melhores e piores atributos de todas as propostas apresentadas. Deste modo, facilmente se compreende que aquilo que a Contrainteressada reputa de uma forma de comparação relativa das propostas, aplicando-lhes um referencial comum, tem por efeito subverter a comparabilidade das propostas e eventualmente conduzir a uma alteração do resultado financeiro do contrato." (sublinhado da Recorrida);
lll) Termos em que, e por tudo quanto supra exposto, é evidente que o modelo de avaliação do concurso é manifestamente ilegal por violação do n.° 4 do artigo 139.° do CCP, tal como bem decidiu a sentença recorrida, decisão essa que deve ser mantida, bem como deve ser mantida a consequente anulação da adjudicação e do contrato;
mmm) Por outro lado, decidiu o Tribunal recorrido declarar ilegal a cláusula 3.ª, n.° 2 do CE, por considerar que, ao não ser acompanhada dos elementos necessárias à definição e mensurabilidade da tarefa e respetivos custos, viola os princípios da transparência e da igualdade;
nnn) Vem agora a Recorrente a alegar que não foram violados os referidos princípios, uma vez que o concurso público visou operadores altamente especializados e conhecedores do setor e que tais operadores "conhecem as tarefas típicas de migração de dados entre sistemas de VE, detêm experiência suficiente para estimar os recursos, tempo e encargos associados";
ooo) Mas sem razão. É que, mesmo dando-se de barato que o concurso poderia ter por alvo operadores especializados e experientes, tal não significa que os mesmos conheçam em concreto o objeto e obrigações do contrato a celebrar por forma a poderem corretamente apurar os custos envolvidos e elaborar uma proposta que os reflita. É que, à exceção da S…, os restantes interessados e concorrentes não tinham conhecimento dos elementos essenciais ao apuramento desses custos;
ppp) Tanto assim é, que a interessada em concorrer G… solicitou especificamente esses elementos à entidade adjudicante (esclarecimento n.º 6) e esta, tendo nessa altura a possibilidade de suprir essa omissão das peças, optou por não o fazer, tendo respondido com umas parcas e insuficientes informações;
qqq) Optou, pois, voluntária ou involuntariamente, por manter a desigualdade de condições entre a S... e os demais interessados/concorrentes;
rrr) É certo que a S… teria sempre uma vantagem natural resultante do facto de ser a então prestadora de serviços. Mas cabia à entidade adjudicante elaborar as peças do procedimento de forma que essa vantagem factual não fosse causa para uma efetiva desigualdade entre os concorrentes. Ao invés, a entidade adjudicante elaborou as peças de uma forma que acentuou ainda mais essa situação de vantagem da S… relativamente aos demais;
sss) Pelo que, ao contrário do constantemente referido pela Recorrente de que a informação que partilhou era suficiente para um operador especializado calcular os encargos, a verdade é que não era. Aliás, era apenas para a S......
ttt) E prova disso mesmo é que houve vários interessados em concorrer a reclamar da falta de fornecimento dos elementos em questão e que acabaram por desistir de concorrer - tal como a ora Recorrida - perante a total indisponibilidade da entidade adjudicante para abrir o concurso a uma concorrência efetiva;
uuu) O que acima se disse aplica-se igualmente à cláusula 5.ª, n.º 2 al. c) do CE, declarada ilegal pelo Tribunal;
vvv) E não alegue a Recorrente que o Tribunal interpretou mal esta cláusula, pois a mesma teria de ser lida em conjunto com o n.º 6 da mesma cláusula;
www) Porque, como bem refere o Tribunal recorrido, aqui a questão que se coloca é que "(...) em singelo a disposição se limita a prever que a remuneração do contrato passa a ser custeada pelo futuro cocontratante, pouco se acautelando quanto às obrigações do incumbente cessante nesta fase de transição. Em concreto, aquela disposição normativa - alínea c) - não permite a qualquer interessado aferir quais os custos a suportar e o quantum do preço contratual deverá afetar àquela obrigação";
xxx) Pelo que, ao contrário de quanto alega a Recorrente, o Tribunal recorrido bem entendeu que o n.° 6 da cláusula estabelece que a remuneração do novo contrato passará a ser custeada pelo futuro cocontratante;
yyy) Mas não estão devidamente esclarecidos nas peças os custos que serão imputados ao incumbente nesta fase de transição;
zzz) É que a cláusula 5.ª estipula que: "Na formação do preço base, expresso no preço por pessoa efetivamente vigiada, por tipo de tecnologia, por dia, multiplicado pelos dias estimados de execução do contrato, estão incluídos os seguintes custos: (...) c) Os custos associados à manutenção da monitorização dos vigiados na fase de transição para o contrato subsequente, em conformidade com o disposto no n.° 6 da presente cláusula";
aaaa) Ora, se tais custos estão incluídos na formação do preço base, é evidente que os concorrentes/interessados tinham de os considerar para efeitos de preço a propor, ao contrário daquilo que agora alega a Recorrente;
bbbb) Sendo que a Recorrente não disponibilizou, como bem concluiu o Tribunal recorrido, aos concorrentes/interessados dados qualitativos e quantitativos sobre esses custos;
cccc) Por tudo quanto exposto, bem decidiu o Tribunal recorrido ao ter declarado a ilegalidade da cláusula 3.ª, n.° 2 e da cláusula 5.ª, n.° 2 alínea c), do Caderno de Encargos. Decisão esta que deve ser mantida, por correta;
Nos termos de tudo quanto exposto, não padece a sentença de quaisquer erros de julgamento, pelo que deve ser mantida;
eeee) Caso, no entanto, venha esse Tribunal a considerar que as ilegalidades que o Tribunal recorrido considerou existirem nas peças do concurso não se verificam, sempre deve esse Douto TCA Sul declarar a ilegalidade das disposições constantes do artigo 10.°, n.º 1 do Programa do Concurso e das cláusulas 3.ª e 20.º do Caderno de Encargos, e consequentemente, manter a decisão de anulação do procedimento concursal em crise nos autos, designadamente do ato de adjudicação e do contrato celebrado;
Subsidiariamente,
B - Da ampliação do âmbito do recurso, nos termos do artigo 636.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.9 do CPTA.
ffff) A Recorrida pretende, subsidiariamente, ampliar o âmbito do recurso, prevenindo a hipótese de procedência das questões suscitadas pela Recorrente, pretendendo em concreto que a ilegalidade das disposições constantes do artigo 10. °, n.º 1 do Programa do Concurso e das cláusulas 3.ª e 20.ª do Caderno de Encargos seja apreciada por esse Douto Tribunal com os fundamentos invocados na petição inicial;
gggg) Contextualize-se esse Douto TCA Sul que todas as ilegalidades das peças que foram invocadas pela ora Recorrida assentam numa base comum, claramente invocada na petição inicial: a de que o concurso em questão, nos exatos termos em que foi elaborado e adicionado das decisões que foram sendo tomadas pela entidade adjudicante, não garantiu uma efetiva concorrência entre a S... (anterior e atual prestadora dos serviços) e os demais interessados/concorrentes e violou frontalmente os princípios concursais da igualdade, da transparência, da proporcionalidade, da boa fé, para além do princípio da concorrência;
hhhh) E prova disso mesmo é que muitas dessas ilegalidades foram invocadas por vários interessados em concorrer em sede de esclarecimentos às peças, interessados esses que, perante a completa intransigência da entidade adjudicante, acabaram por não apresentar proposta;
iiii) Um desses interessados, a M..., acabou por também propor uma ação de declaração de ilegalidades das peças semelhante à presente ação;
jjjj) Quando as condições do concurso são estabelecidas de uma forma de tal maneira restritiva que, em termos práticos, apenas poucos operadores conseguem apresentar proposta e apenas um operador o pode efetivamente vencer - e venceu, como se antecipou então não estamos a falar de efetiva concorrência;
kkkk) Desde logo, mesmo tendo sido lançado como um concurso público sem prévia qualificação (o que não se compreende num concurso com esta dimensão e complexidade), a Recorrida estranhou de imediato que o mesmo não tivesse qualquer componente de avaliação do cumprimento dos requisitos técnicos, como é prática comum em concursos da União Europeia com um orçamento muito inferior ao preço base deste concurso, 24.319.737,93 EUR;
llll) Isto é, o lançamento de um concurso desta importância para a entidade adjudicante, mas sobretudo para o país e para o interesse público, sem que os concorrentes sejam submetidos a uma prévia qualificação (como é feito em todos os países da União Europeia), ou, pelo menos, sem que a proposta seja composta por uma parte técnica que assegure que o contrato vai ser executado de forma eficiente e com um equipamento com qualidade, representa um risco relevante para o país e para o interesse público, já para não dizer que é estranho e deve levantar dúvidas sobre o procedimento;
mmmm) Por outro lado, considerando a dimensão do concurso, a complexidade e natureza crítica do projeto, o requisito obrigatório de menos de 60 dias de implementação do sistema (quando 60 dias é manifestamente insuficiente para garantir a implementação, testes e transição completos, mantendo o cumprimento dos requisitos legais e operacionais), não é uma surpresa que as grandes empresas deste setor (cfr. pedidos de esclarecimentos), considerando os termos do Concurso, as multas previstas, bem como o prazo reduzido para apresentação de propostas bem preparadas e responsáveis e o indeferimento do pedido de prorrogação do mesmo, se tenham recusado a apresentar proposta;
nnnn) Apenas 3 propostas foram apresentadas: 1) a proposta do atual prestador de serviços (S...), 2) a proposta de uma empresa brasileira sem contratos na Europa e 3) a proposta de uma empresa polaca sem projetos significativos para apresentar e sem parceiro local;
oooo) Em suma, aquilo que se pretendeu demonstrar a esse Tribunal com estes parágrafos é que o Concurso em apreço não é transparente- não é concorrencial, não assegura a igualdade entre interessados em concorrer e é definitivamente discriminatório;
pppp) Para além das soluções ilegais contidas nas peças do procedimento, muitas outras condições, não sendo estritamente ilegais, são manifestamente desrazoáveis, e a soma e a extensão das condições não razoáveis prejudicam a própria proposta e tornam-na, em geral, irracional;
qqqq) Em concreto, a ora Recorrida invocou na sua petição inicial a ilegalidade do artigo 10.°, n.° 1 do PC por manifesta violação dos princípios da concorrência, igualdade e transparência,;
rrrr) Entendeu, no entanto, o Tribunal recorrido que não estaria verificada esta ilegalidade, uma vez que esse prazo respeitaria o mínimo legal;
ssss) Note-se que o próprio Tribunal de Contas – que visou o contrato não se sabe muito bem como - fez uma recomendação à Recorrente relativamente ao prazo de apresentação das propostas: "Recomenda-se à entidade fiscalizada que, em futuros procedimentos, na fixação do prazo para a apresentação das propostas, tenha em conta o disposto no n.° 2 do artigo 63.° do CCP, de modo a permitir uma concorrência efetiva" (sublinhado da Recorrida);
tttt) De onde resulta evidente que o Tribunal de Contas claramente considerou que o prazo fixado - e não prorrogado - para a apresentação das propostas não permitiu uma concorrência efetiva;
uuuu) Considerando a extensíssima lista de documentos a apresentar - de, pelo menos, 22 documentos - e a extrema complexidade dos mesmos - cfr. lista constante do artigo 16.° do PC - , e considerando ainda o facto de os concorrentes estrangeiros ou concorrentes com fornecedores do sistema de VE estrangeiros terem ainda de proceder à tradução certificada de todos esses documentos para língua portuguesa e à aposição das necessárias apostilhas, o prazo de 30 dias para a apresentação das propostas era um prazo demasiado curto;
vvvv) Tanto assim é que foram várias as interessadas em concorrer que pediram uma prorrogação do prazo para apresentação das propostas com estes fundamentos, a saber, a M… (também em representação da ora Autora), a G… e a M.... Isto é, todas as empresas que se mostraram interessadas em concorrer em fase de pedido de esclarecimento, exceto a atual prestadora de serviços S...;
wwww) Pedidos que foram liminarmente indeferidos pela Recorrente;
xxxx) Para além do que, apesar de o anúncio ter sido enviado para a publicação no DRE no dia 15 de outubro - data a partir da qual se contam os 30 dias -, o mesmo apenas foi publicado no dia 18 de outubro. O que na prática significa que em vez de 30 dias para preparação da proposta, os concorrentes tiveram 27 dias;
yyyy) Ora, perante o pedido apresentado por 3 empresas interessadas em concorrer, a resposta dada pela entidade adjudicante de que o prazo seria suficiente releva uma total desconsideração pelas dificuldades que lhe foram relatadas e um total desprezo pelos princípios da igualdade e da concorrência;
zzzz) Aliás, demonstra muito claramente que a Recorrente não estava interessada no alargamento do concurso à concorrência. Caso contrário, a própria teria interesse em prorrogar o prazo para a apresentação das propostas, por forma a obter a maior concorrência possível no concurso;
aaaaa) A propósito da interpretação do n.° 2 do artigo 63.° do CCP veja-se o que escrevem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, e ainda o Acórdão do Tribunal de Contas n° 46 /11 - 07.JUN.2011 - 1° S/SS Proc. n° 404/2011, que recusou o visto a um contrato por ter entendido que o prazo fixado para a apresentação das propostas era insuficiente, e que isso, tendo restringido a concorrência, tinha como efeito alterar o resultado financeiro do contrato, tudo citado no corpo das contra-alegações;
bbbbb) Por tudo quanto exposto, é evidente ser ilegal o prazo fixado pela entidade adjudicante para a apresentação das propostas, bem como a decisão de não prorrogar esse prazo, apesar do pedido expresso de 3 empresas nesse sentido;
ccccc) Tal prazo, por tudo quanto alegado na presente ação, viola o artigo 63.°, n.° 2 do CCP e viola os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade previstos no artigo 1.°, n.°4, do mesmo Código;
ddddd) Termos em que, errou o Tribunal recorrido ao decidir que a referida disposição do PC não era ilegal, pelo que se requer a esse Douto TCA Sul a declaração de ilegalidade da norma em questão;
eeeee) Requer-se também a declaração de ilegalidade da cláusula 3.ª, n.° 1 do CE, do artigo 18.º, n.º 1 alínea b) (coeficiente atribuído a este atributo) e da cláusula 20.° do CE;
fffff) É que, a despeito do entendimento do Tribunal recorrido sobre estas disposições, verifica-se, mais uma vez, que a forma como se encontram construídas as normas aqui em causa beneficia claramente o atual prestador de serviços, S…, em comparação com todos os demais concorrentes;
ggggg) Todos os outros concorrentes, que não a S…, seriam obrigados, em caso de adjudicação, a substituir o equipamento de VE atualmente instalado em todo o território nacional, incluindo Açores e Madeira, pelo novo equipamento que se propunham utilizar. E teriam de saber quem são as pessoas relevantes na organização da entidade adjudicante e os procedimentos internos da AC. Além disso, para a S... não será necessária formação completa e a formação de todos os agentes envolvidos na monitorização leva muito tempo;
hhhhh) Ora, tal facto seria uma inevitabilidade caso o concurso fosse vencido por outro concorrente que não a S..., mas sendo o concurso adjudicado à S..., esta terá apenas de prosseguir com a prestação de um serviço que já presta há vários anos;
iiiii) Como já aqui se disse, é uma decorrência natural e inevitável do facto de a S... ser a anterior prestadora de serviços. Mas aquilo que era manifestamente evitável era que esta vantagem natural da S... fosse exacerbada pela DGRSP através dos atributos e dos termos e condições estabelecidos para o presente concurso, os quais manifestamente beneficiaram a S..., enquanto anterior prestador e detentor do sistema de VE atualmente instalado, e colocaram em intolerável desvantagem toda a demais concorrência;
jjjjj) Ora, no que respeita ao fator de avaliação "tempo de implementação", com uma relevante ponderação de 30%, estabelece a cláusula 3.ª do CE que o tempo de implementação máximo é de 60 dias;
kkkkk) Além de o prazo de 60 dias ser um prazo invulgarmente curto e desrazoável para a realização de todas as tarefas descritas na cláusula - especialmente considerando a enorme dimensão e complexidade do projeto, a complexa arquitetura de TI (Tecnologia da Informação) com 2 subsistemas de VE e o grande número de dispositivos a fornecer -, o facto de o tempo de implementação constituir um fator de avaliação - com uma ponderação de 30%! - apenas serve para favorecer uma entidade: a S...;
lllll) Pois, enquanto todos os concorrentes são obrigados a apresentar um prazo de implementação até 60 dias, a S... poderia apresentar um curto prazo de implementação (como ficou provado no concurso!), uma vez que não terá de executar a maioria (se não mesmo todas) das referidas tarefas;
mmmmm) Pelo que, este fator de avaliação claramente beneficia o atual prestador de serviços SPVEP e prejudica todos os demais concorrentes;
nnnnn) Em sede de pedido de esclarecimentos, a M…, com quem a ora Autora pretendia apresentar proposta ao presente concurso, chamou a atenção para esta questão - cfr. Doc. 8 junto com a PI: "O critério de adjudicação atribui uma ponderação de 30% ao tempo de implementação da solução, sendo 60 dias o tempo máximo permitido. É nosso entendimento que este fator de avaliação não garante a igualdade de tratamento entre todos os proponentes, uma vez que o operador histórico beneficia claramente de uma vantagem. Assim, solicitamos a revisão do critério de avaliação, de modo a garantir a igualdade de tratamento entre todos os concorrentes";
ooooo) Também a empresa G… manifestou esta preocupação em sede de pedido de esclarecimentos - veja-se a questão n.° 8 - alertando para a colocação do fornecedor histórico do sistema numa posição privilegiada;
ppppp) Ora, este coeficiente de 30% associado ao curto tempo de implementação foi, de facto, uma das principais razões que levou a M… e a ora Recorrida (e presume-se que também outros interessados em concorrer) a desistirem de apresentar proposta ao presente concurso;
qqqqq) Com efeito, para além do curtíssimo e desrazoável prazo de implementação do sistema e da avaliação do prazo proposto com uma ponderação de 30%, de onde resulta a clara evidência de que este fator visava apenas favorecer o atual prestador S..., a Entidade Demandada desincentivou ainda mais a concorrência ao estabelecer penalidades absurdas para os incumprimentos contratuais na cláusula 20.ª do CE;
rrrrr) A previsão de tão pesadas sanções contratuais apenas pode ter como objetivo o desincentivo de outras empresas a concorrer. Com efeito, se atentarmos no facto de o prazo de implementação do sistema de apenas 60 dias ser invulgarmente curto e totalmente desrazoável, sendo que qualquer evento imprevisível pode ter como consequência uma derrapagem no prazo, e se a isto somarmos as pesadíssimas sanções contratuais previstas na cláusula 20.ª do CE, é evidente o efeito dissuasor destas condições para quem pretendesse concorrer;
sssss) Note-se que o n.° 1 da cláusula 20.ª do CE ("Pelo incumprimento de obrigações emergentes do contrato, a DGRSP pode exigir do adjudicatário o pagamento de uma pena pecuniária até 10% do montante a fixar em função da gravidade do incumprimento, sem prejuízo do previsto nos números seguintes da presente cláusula") é aplicável a qualquer situação de incumprimento, sendo que 10% do valor do contrato pode muito bem ser mais de 2 milhões de euros;
ttttt) Ora, as regras concursais supra descritas – a saber, um prazo de implementação do novo sistema de VE excessivamente curto, com penalidades altíssimas associadas, um critério de adjudicação em que o fator de avaliação "prazo de implementação" vale 30% na pontuação total, um critério de adjudicação onde o fator "preço" vale 50% da pontuação mas em que o "preço" tem de englobar determinados custos que são obrigatórios para todos os concorrentes menos para o atual prestador de serviços S... - para além do que a entidade demandada não forneceu quaisquer dados sobre esses custos sendo impossível estimá-los corretamente -, um concurso em que se pretende a instalação de sistema de VE mas onde não é avaliada a qualidade técnica do sistema proposto - materializam uma efetiva e injustificada restrição da concorrência. Além disso, permitem à S... reduzir o preço apresentado em quase 30%, sendo muito mais competitivo do que outros concorrentes;
uuuuu) Ao prever nas peças do concurso as supra mencionadas regras restritivas da concorrência, a Entidade Demandada acabou por, efetivamente, restringir a concorrência, pois introduziu uma limitação ilegal ao leque de potenciais concorrentes; O que é ilegal;
vvvvv) A este respeito veja-se o Acórdão do STA de 12/03/2015, proferido no Proc. 01469/14 e o Acórdão do TCA Sul de 05/05/2022, Proc. 1834/21.8BELSB, citados no corpo das contra-alegações; wwwww) Resulta claro de tudo quanto escrito na presente peça que os fatores de avaliação e os termos ou condições do concurso cuja ilegalidade expressamente se invoca na presente ação são manifestamente favorecedores da concorrente S... em detrimento de todos os demais concorrentes, em termos que falseiam as condições normais de concorrência;
xxxxx) Como se comprova com o desfecho do concurso...
yyyyy) A situação natural de vantagem da S... apenas se torna ilegal quando a entidade adjudicante impõe condições de execução do contrato invulgares e que apenas a S... se encontra na posição de cumprir a 100%, como seja o prazo de implementação do novo sistema de VE em todo o território nacional, incluindo a necessária realização de testes, em apenas 60 dias;
zzzzz) E quando a entidade adjudicante associa a um eventual incumprimento deste prazo a aplicação de penalidades contratuais de milhões de euros. O que é claramente desincentivador da concorrência;
aaaaaa) E quando a entidade adjudicante impõe a inclusão no preço a propor de determinados custos (que não quantifica, nem fornece dados para que sejam quantificados) que todos os concorrentes terão de suportar menos a S..., por ser a atual prestadora;
bbbbbb) E, a cereja no topo do bolo, quando a entidade adjudicante estabelece como principais fatores de avaliação o preço (50%) e o prazo de implementação (30%) - avaliados nas condições desigualitárias supra descritas -, ignorando completamente um fator de avaliação que seria quase óbvio num concurso com este objeto, isto é, a qualidade técnica do equipamento a propor, já para não falar da análise da capacidade técnica e financeira dos concorrentes;
cccccc) Em suma, aquilo que a Recorrida contesta e reputa de ilegal, por conferir uma vantagem desnecessária à S... e distorcer as regras da concorrência, é o facto de a entidade adjudicante ter delineado os fatores de avaliação e as condições do concurso de uma forma que objetivamente favoreceu a concorrente S... e que objetivamente desincentivou outras empresas (como a Recorrida) de concorrer, distorcendo-se, assim, sem margem para qualquer dúvida, a concorrência efetiva que um concurso público pressupõe;
dddddd) Remete-se aqui para as palavras dos Autores Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in "Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública", Almedina, 2016, pp. 187 e ss.) citadas no corpo destas contra- alegações;
eeeeee) Pelo exposto, é evidente que o artigo 18.°, n.° 1 alínea b) do PC e as cláusulas 3.ª, n.° 1 e 20.ª do CE, especialmente quando analisadas em conjunto, são manifestamente ilegais por flagrante violação dos princípios concursais da concorrência, proporcionalidade, da igualdade e da transparência expressamente consagrados no artigo 1.°-A, n.° 1 do CCP;
ffffff) Termos em que, errou o Tribunal recorrido ao decidir que as referidas disposições não são ilegais, pelo que se requer a esse Douto TCA Sul a declaração de ilegalidade das normas em questão.
Termos em que, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente por manifesta falta de fundamento, mantendo-se plenamente a decisão recorrida.
Subsidiariamente, no caso de esse Tribunal considerar que as disposições das peças do concurso declaradas ilegais pelo Tribunal recorrido não são, afinal, ilegais, a Recorrida requer, nos termos do artigo 636. ° n.° 1 do CPC, a ampliação do âmbito do recurso, pretendendo que seja apreciada por esse Douto TCA Sul a alegada ilegalidade dos artigos 10. °, n.º 1, e 18. °, n.º 1 alínea b) do PC, e as cláusulas 3.°, n.º 1 e 20.° do CE.”.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), pronunciou-se no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela entidade demandada e recorrente delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, são as seguintes:
- se o despacho de indeferimento da prova testemunhal incorreu em erro de julgamento de direito;
- se o saneador-sentença enferma de erro de julgamento por: i) ter julgado improcedente a exceção de ilegitimidade ativa da ora recorrida; e, ii) por não ter suspendido a instância, em face da existência de uma causa prejudicial;
- se o saneador-sentença incorreu em erro de julgamento por ter declarado a ilegalidade das disposições constantes do artigo 18.°, n.ºs 3 e 4 do Programa do Procedimento, bem como das Cláusulas 3.ª, n.º 2 e 5.ª, n.º 2, alínea c), ambas do Caderno de Encargos, do procedimento por concurso público designado “Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029”; e,
- subsidiariamente, conhecer da ampliação do objeto do recurso apresentada pela autora.
*
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:
“
1. Em 17/10/2024, foi publicitada a abertura do procedimento, através da publicação de «Anúncio de concurso», com o n.° 630361/2024, publicado no Jornal Oficial da União Europeia n.° JOS: 203/2024, [Cfr. Anúncio do Procedimento — Documento n. ° 2 da Petição Inicial, de folhas 76-78 do SITAF];
2. Em 18/10/2024, foi publicitada a abertura de procedimento, através da publicação do «Anúncio de procedimento», com o n.° 21845/2024, publicado no Diário da República, 22 série, n.° 203, Parte L, 18 de outubro, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, que:
“(...)
6 - OBJETO DO CONTRATO
Número de referência interna: 300.10.005/2024/87
Designação do contrato: Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029.
Descrição: Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029.
Opções: Não
Tipo de Contrato Principal: Aquisição de Serviços
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário Principal.: 51300000
Preço base s/IVA: 24.319.737,93 EUR
(…)
10 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Prazo de execução do contrato: 5 ANOS
Previsão de renovações: Não
(…)
13 - CONDIÇÕES DE APRESENTAÇÃO
Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante:
URL para Apresentação: https:/ / www.acingov.pt
Admissibilidade da apresentação de propostas variantes: Não autorizado
Prazo para apresentação das propostas: 14-11-2024
Prazo durante o qual os concorrentes são obrigados a manter as respetivas propostas: 66 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas
Apresentação de Catálogo Eletrónico: Não autorizado
Indicação de Subcontratação na Proposta: Inexistência de indicação de subcontratação
14 - PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO
Prestação de caução: Sim
Percentagem: 5%
Descrição da Garantia Exigida: O valor da caução é de 5.00% do preço contratual.
15 - FORNECIMENTO DAS PEÇAS DO CONCURSO, APRESENTAÇÃO DE PEDIDOS DE PARTICIPAÇÃO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Link para acesso às peças do concurso (URL):https:// www.acingov.pt/acingovprod./2/zonaPublica/zona_publica_ c/ donwload ProcedurePiece/ ODA5 MTcz
(…)
21 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Multifator: Sim
Fator:
Nome: Outros
Outro Nome: A adjudicação será efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, no qual são tidos em conta os seguintes fatores:
a) Preço total, com coeficiente de ponderação de 50%;
Ponderação: 50%
Subfatores: Não
Fator:
Nome: Outros
Outro Nome: b)Tempo de implementação, com coeficiente de ponderação de 30%;
Ponderação: 30%
Subfatores: Não
Fator:
Nome: Outros
Outro Nome: c) Tempo de resposta a problemas, com coeficiente de ponderação de 15%;
Ponderação: 15%
Subfatores: Não
Fator:
Nome: Outros
Outro Nome: d) Armazenamento de equipamentos de reserva, com coeficiente de ponderação de 5%;
Ponderação: 5%
Subfatores: Não
(...)” [Cfr. Anúncio do Procedimento — Documento n. ° 1 da Petição Inicial, de folhas 72-75 do SITAF];
3. Em 18/10/2024, o procedimento foi publicitado na plataforma eletrónica utilizada pela Entidade Adjudicante e disponibilizadas as peças do procedimento [Cfr. «Fluxo do procedimento», constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
4. Do «Programa» do Procedimento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, que:
“(...)
Artigo 10. ° - Prazo e modo de apresentação de propostas
1. O prazo para apresentação de propostas é de 30 (trinta) dias, contabilizados nos termos do artigo 470°, n° 3, em harmonia com o estatuído no n° 1 do artigo 136°, ambos do CCP, e através da plataforma identificada na cláusula 6.ª
2. A receção das propostas é registada com referência às respetivas data e hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo eletrónico comprovativo do envio.
3. Os concorrentes devem prever o tempo necessário para a inserção dos documentos, bem como para a sua assinatura eletrónica qualificada, em função do tipo de acesso à internet de que dispõem, uma vez que só são admitidas a concurso as propostas que tenham sido assinadas e recebidas até à data referida no n° 1 da presente cláusula.
4. Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados que já as tenham apresentado devem retirá-las sempre que pretendam apresentar nova proposta dentro daquele prazo.
(...)
Artigo 16. ° - Documentos que constituem a proposta
1. Na proposta, o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe afazê-lo.
2. A proposta deve ser obrigatoriamente constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, elaborado com base no documento do Anexo I através do site https:/ / ec.europa.eu/ tools/ espd/filter?lang=pt, em formato não editável do tipo pdf;
b) Documento(s) que contenha(m) os atributos da proposta com os quais o concorrente se dispõe a contratar, submetidos à concorrência:
i) Ficheiro de apresentação de proposta “CP_CPI_300_10_005_2024_87_FICHEIRO PROPOSTA”, que se encontra disponível na plataforma eletrónica, no qual o concorrente deverá indicar obrigatoriamente todos os elementos de preenchimento obrigatório;
c) Documento(s) que contenha(m) os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule:
i) Certificado emitido por instituto ou serviço oficial que ateste a certificação dos equipamentos devidamente identificados, quando exista, mediante referência às correspondentes especificações técnicas;
ii) Declaração onde são identificados os fornecedores da tecnologia de VE e das telecomunicações;
iii) Plano de instalação em funcionamento do Sistema de VE, com a descrição e elencagem do esquema de atividades chave e respetivos prazos que permitem verificar a estratégia de instalação do Sistema de VE que o concorrente se propõe adotar para iniciar a prestação do serviço, devendo ainda identificar em que atividades chave irá participar o fornecedor da tecnologia e equipamentos de VE;
iv) Plano de transição entre Sistema de VE, do que se encontra em uso para aquele que o concorrente se propõe instalar, onde conste a descrição das operações e respetivos prazos que o concorrente pretende adotar, nomeadamente, na migração dos dados ativos para não interrupção da atividade de VE em curso;
v) Plano de testes que o concorrente se propõe adotar para adequação do Sistema de VE aos requisitos técnicos estabelecidos no caderno de encargos, com detalhe quanto às operações a realizar e respetivos prazos;
vi) Documento onde conste de forma detalhada a descrição e as características técnicas dos equipamentos, os programas e os meios comuns afetos à instalação e funcionamento do Sistema de VE e das redes de comunicações, devendo descrever os respetivos conteúdos, capacidade, funcionalidade e arquitetura da rede, e todos os outros elementos que permitam verificar a conformidade da proposta com o caderno de encargos;
vii) Documento onde conste de forma detalhada a descrição e as características técnicas de todos os equipamentos de monitorização do Sistema de VE, devendo descrever os sistemas de comunicações rádio (frequências, potências de emissão, ganhos de antenas de emissão e receção, sensibilidades de recetores), os sistemas de encriptação (no sentido de se poder perceber os seus níveis de segurança), os sistemas usados para a determinação de posição nos Subsistemas de VE e o modo como estas são efetuadas, indicando a autonomia de funcionamento e durabilidade das baterias, e todos os outros elementos que permitam verificar a conformidade da proposta com o caderno de encargos.
viii) Deve ser obrigatoriamente identificada e destacada neste documento a autonomia de funcionamento de todas as baterias a utilizar, para além dos mínimos exigidos no caderno de encargos;
ix) Documento onde conste de forma detalhada o cumprimento dos requisitos técnicos obrigatórios ao nível da arquitetura de segurança das redes e sistemas de informação previstos na RCM n.° 41/2018, de 22 de março, publicada no Diário da república, 1.a série, n.° 62, de 28 de março de 2018 e de um modo geral o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD), ‘Regulamento relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados”, Regulamento 2016/679 do Parlamento Europeu e Conselho da União Europeia, Jornal OficialL119, de 4 de maio de 2016, pp. 1-88.;
x) Lista detalhada dos alarmes permitidos pela aplicação informática, devendo ser obrigatoriamente identificados e destacados neste documento os alarmes que indiquem sabotagem ou tentativa de sabotagem dos equipamentos de monitorização, para além do mínimo exigido no caderno de encargos;
xi) Lista de relatórios disponibilizados pela aplicação informática para impressão, por finalidade;
xii) Plano de administração, manutenção, assistência técnica e reparação de avarias, constituído pela indicação dos prazos de reparação, dos meios de assistência técnica a nível nacional, da responsabilidade da empresa, pela quantificação e identificação dos meios humanos necessários e pela descrição do plano de revisões preventivas e respetivos prazos, devendo ainda identificar em que atividades irá participar o fornecedor da tecnologia de VE;
xiii) Documento onde conste a identificação e experiência profissional dos colaboradores do concorrente que irão exercer as funções de administração, manutenção e reparação do Sistema de VE, nos termos definidos no caderno de encargos;
xiv) Plano proposto de aprovisionamento e gestão dos equipamentos de campo, nos termos definidos no caderno de encargos;
xv) Descrição dos métodos adaptados pelo concorrente par-a garantia da qualidade e dos meios de estudo que utilize;
xvi) Programa deformação, inicial e complementar, a prestar ao pessoal da DGRSP;
xvii) Os documentos que constituem a proposta e que indiquem ou descrevam caraterísticas técnicas, nos termos do caderno de encargos, devem ser redigidos em língua portuguesa, sem prejuízo do disposto no n.° 1 do artigo 11.° do presente programa;
xviii) Os catálogos técnicos, de conteúdo comercial, não substituem os documentos que constituem a proposta atrás exigidos, prevalecendo estes últimos, em caso de divergência.
d) Outros documentos que o concorrente considere relevantes.
3. Os elementos financeiros que acompanham a proposta são os seguintes:
a) Indicação dos preços unitários (dia), por decisão judicial e por Subsistema de VE por RF com GL e GL (1 pessoa vigiada e 2 ou mais pessoas vigiadas), e preço total até 2 casas decimais em conformidade com o ficheiro de apresentação de proposta “CP_CPI_300_10_005_2024_87_FICHEIRO PROPOSTA”;
b) Os preços unitários (dia), por decisão judicial e por Subsistema de VE por RF com GL e GL (1 pessoa vigiadas e 2 ou mais pessoas vigiadas), a propor pelo concorrente, não mudam em todo o período de execução do contrato a adjudicar;
c) A proposta de preço não deve incluir o IVA e deve ser indicada em euros e em algarismos e por extenso, sendo que, em caso de divergência, se atende ao valor por extenso;
d) A proposta deve mencionar expressamente que ao preço total acresce o IVA, indicando o respetivo valor e a taxa legal aplicável;
e) Nas condições de pagamento a apresentar pelo adjudicatário não podem ser propostos adiantamentos por conta dos serviços a prestar.
4. Os documentos que constituem a proposta são, obrigatoriamente, redigidos em língua portuguesa, com exceção daqueles que indiquem ou descrevam caraterísticas técnicas, nos termos do caderno de encargos, que podem ser redigidos em língua inglesa;
5. Os catálogos técnicos, de conteúdo comercial, não substituem os documentos exigidos na presente cláusula, prevalecendo estes últimos, em caso de divergência.
6. As especificações técnicas constantes do caderno de encargos têm de ser obrigatoriamente satisfeitas e não são suscetíveis de negociação.
(…)
Artigo 18. ° - Critério de adjudicação e fator de desempate
1. A adjudicação será efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, no qual são tidos em conta os seguintes fatores:
a) Preço total, com coeficiente de ponderação de 50%;
b) Tempo de implementação, com coeficiente de ponderação de 30%;
c) Tempo de resposta a problemas, com coeficiente de ponderação de 15%;
d) Armazenamento de equipamentos de reserva, com coeficiente de ponderação de 5%;
2. A cada proposta serão atribuídos valores aos parâmetros abaixo indicados, designando o índice i a ordem de entrada da proposta:
a) Preço total, relativo ao preço base de execução do contrato, de acordo com o Número 1 da Cláusula 5.ª do Caderno:
PPBE-i: preço, em [EUR], cujo valor máximo é de 24.319.737,93 EUR.
b)Tempo de implementação, relativo ao prazo de execução inicial do contrato, de acordo com o Número 1 da Cláusula 3.ª do Caderno de Encargos:
TPEI-i: tempo, em [dias], cujo valor máximo é de 60 dias.
c)Tempos de resposta a problemas, relativo a reparação de avarias, de acordo com o Número 6 da Cláusula 66.ª do Caderno de Encargos:
i) Paragem ou deficiente funcionamento dos NIC:
TRA-NIC-i: tempo, em [horas], cujo valor máximo é de 3 horas seguidas ou interpoladas num intervalo de 24 horas;
ii) Paragem ou deficiente funcionamento dos terminais instalados no CNAO:
TRA-CNAO-i: tempo, em [horas], cujo valor máximo é de 3 horas seguidas ou interpoladas num intervalo de 24 horas;
iii) Paragem ou deficiente funcionamento dos equipamentos das EqVE:
TRA-EQVE-i: tempo, em [horas], cujo valor máximo é de 6 horas seguidas ou interpoladas;
iv) Paragem ou interrupção nas comunicações dos dados de monitorização eletrónica:
TRA-CDME-i: tempo, em [horas], cujo valor máximo é de 1 hora seguida ou interpolada num intervalo de 24 horas.
d) Armazenamento de equipamentos de reserva, relativo a aprovisionamento dos equipamentos de campo, de acordo com o Número 3 da Cláusula 68.ª do Caderno de Encargos:
i) DIP RF+GL:
AER-DIP-RF+GL-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
ii) Equipamento para monitorização RF+GL:
AER-EM-RF+GL-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
iii) UMM:
AER-UMM-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 6;
iv) DIP GL:
AER-DIP-GL-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
v) UPM:
AER-UPM-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
vi) UPV:
AER-UPV-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
vii) Sistema de Validação e Certificação de Presença:
AER-SVCP-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 6;
viii) Conjunto de ferramentas mecânicas:
AER-CFM-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 6;
ix) Tablets:
AER-T-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 4.
3. Para cada parâmetro descrito no número anterior, serão calculados valores mínimos (min) ou máximos (max) no conjunto de todas as propostas, de acordo com o seguinte:
a) PPBE-min
b) TPEI-min
c)
i) TRA-NIC-min
ii) TRA-CNAO-min
iii) TRA-EqVE-min
iv) TRA-CDME-min
d)
i) AER-DIP-RF+GL-max
ii) AER-EM-RF+GL-max
iii) AER-UMM-max
iv) AER-DIP-GL-max
v) AER-UPM-max
vi) AER-UPV-max
vii) AER-SVCP-max
viii) AER-CFM-max
ix) AER-T-max
4. Para cada proposta, serão definidos coeficientes para cada parâmetro, de acordo com o seguinte:
a) CPBE-i = 100 PPBE-min / PPBE-i [%]
b) CPEI-i = 100 TPEI-min / TPEI-i [%]
c) CRA-i = 100 (TRA-NIC-min / TRA-NIC-i + TRA-CNAO-min / TRA-CNAO-i + TRA-EqVE-min / TRA- EqVE-i +TRA-CDME-min / TRA-CDME-i)/4 [%]
d) CER-i = 100 (AER-DIP-RF+GL-i / AER-DIP-RF+GL-max + AER-EM-RF+GL-i / AER-EM-RF+GL-max + AER-UMM-i / AER-UMM-max + AER-DIP-GL-i / AER-DIP-GL-max + AER- UPM-i / AER-UPM-max + AER-UPV-i / AER-UPV-max + AER-SVCP-i / AER- SVCP-max + AER-CFM-i / AER-CFM-max + AER-T-i / AER-T-max)/ 9 [%]
5. A cada proposta é atribuído um valor do parâmetro de decisão, Di, arredondado com 2 (duas) casas decimais, de acordo com o procedimento seguinte:
Di = 50 CPBE-i + 30 CPEI-i + 15 CRA-i + 5 CER-i [%]
6. A adjudicação será efetuada à proposta com o valor mais alto do parâmetro de decisão.
7. No caso de existirem duas ou mais propostas com o parâmetro de decisão igual, constitui sucessivamente fator de desempate:
a) Preço total, CPBE-i;
b) Tempo de implementação, CPEI-i;
c) Tempos de resposta a problemas, CRA-i;
d) Armazenamento de equipamentos de reserva, CER-i.
8. No caso de ainda subsistir o empate efetua-se um sorteio entre as propostas melhor classificadas e relativamente às quais se verifica o empate.
9. Para efeitos do disposto no número anterior, o júri notifica os concorrentes que apresentaram as propostas submetidas ao sorteio, com uma antecedência mínima de três dias, da data, da hora e do local da sua realização.
10. A cada concorrente é atribuído o número correspondente à ordem de entrada da sua proposta e que serviu de base à elaboração da lista dos concorrentes.
11. Num saco são introduzidas as bolas com os números respetivos, procedendo-se seguidamente à sua extração.
12. A ordenação das propostas objeto do sorteio é efetuada de acordo com a ordem da extração efetuada.
(...)” [Cfr. Programa do Concurso, constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].
5. Do «Caderno de Encargos» do Procedimento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, que:
“(…)
(…)
(…)
CLÁUSULA 3.ª - PRAZO DE EXECUÇÃO INICIAL DO CONTRATO
1. Após o início da execução do contrato, no prazo máximo de 60 dias, o adjudicatário garante a instalação do Sistema de VE e de todas as suas componentes em totais e perfeitas condições de utilização, a parametrização e definições a utilizar na plataforma informática a acordar com a DGRSP, a realização de testes para evidência da adequada funcionalidade do Sistema de VE e a respetiva formação.
2. O adjudicatário garante a transição entre Sistemas de VE (o atual em uso e o decorrente do presente Caderno de Encargos), nomeadamente a migração de dados, a entrega, a instalação e a configuração dos equipamentos de campo nas pessoas vigiadas, em colaboração com a DGRSP, de acordo com as instruções, calendário e metodologia afixar por esta, no prazo máximo de 45 dias seguidos a contar do auto de aceitação da DGRSP, nos termos do número 7 da cláusula 18.ª.
3. No primeiro dia do prazo referido no número anterior, estima-se que estejam em monitorização eletrónica 2861decisõesjudiciais em execução, das quais 1123 relativas a confinamento (abrangendo 1 pessoa) e 1738 em proibição de contactos (abrangendo, por regra, 2 pessoas).
(...) CLÁUSULA 4.ª - LOCAL DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO O serviço objeto do contrato a celebrar será prestado em todo o território nacional, incluindo Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.
(...)CLÁUSULA 5.ª - PREÇO BASE 1. O preço base que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pelo período máximo de execução do contrato a celebrar é de 24.319.737,93 EUR, a que acresce IVA, tendo em consideração a quantidade estimada de pessoas vigiadas, considerando a respetiva situação jurídica/tipo de vigilância eletrónica, pelos Subsistemas RF+GL e GL, constante no Anexo A, no mesmo indicada por dia, multiplicado pelo número de dias estimados de execução do contrato, considerando os seguintes preços máximos unitários:
| Tipo de Vigilância Eletrónica | Preço Unitário/dia |
| Sistema RF+GL | 3,29 € |
| Sistema GL | 5,06 € |
2.Na formação do preço base, expresso no preço por pessoa efetivamente vigiada, por tipo de tecnologia, por dia, multiplicado pelos dias estimados de execução do contrato, estão incluídos os seguintes custos:
a) A prestação do serviço nos termos do presente caderno de encargos;
b) Os custos associados à substituição obrigatória do Sistema de VE, incluindo todos os equipamentos, programas e meios necessários ao mesmo, existente à data de entrada em vigor do contrato emergente do presente procedimento;
c) Os custos associados à manutenção da monitorização dos vigiados, na fase de transição para o contrato subsequente, em conformidade com o disposto no n.° 6 da presente cláusula.
3. Em ambos os Subsistemas estão incluídos os custos dos equipamentos a disponibilizar para as pessoas vigiadas e para o número de vítimas.
4. Quaisquer alterações à prestação do serviço na vigência do contrato a celebrar em nenhuma circunstância podem implicar custos financeiros acrescidos para a DGRSP.
5. Entendem-se por alterações à prestação do serviço previstas no número anterior, designadamente, os ajustamentos, as melhorias e as atualizações correntes no software e nas telecomunicações, que decorrerem das mudanças físicas de instalações das unidades da DGRSP, assim como a alteração da localização dos NIC, desde que dentro da área metropolitana de Lisboa.
6. No final do contrato, e na fase de transição dos sistemas implementados, no período máximo de 110 dias, todos os custos, diretos e indiretos serão assegurados pelo adjudicatário que vier a suceder ao atual contratante, incluindo a compensação decorrente da manutenção da monitorização dos vigiados, mediante articulação entre ambos.
(...)
(…)
(…)
(…)
(…)CLÁUSULA 20.ª - SANÇÕES PECUNIÁRIAS 1. Pelo incumprimento de obrigações emergentes do contrato, a DGRSP pode exigir do adjudicatário o pagamento de
uma pena pecuniária até 10% do montante a fixar em função da gravidade do incumprimento, sem prejuízo do previsto nos números seguintes da presente cláusula.
2. Em caso de incumprimento pelo adjudicatário das suas obrigações contratuais por interrupções em qualquer das componentes do serviço de VE a prestar à DGRSP, desde que por razões que lhe sejam imputáveis, é aplicada uma sanção pecuniária calculada de acordo com a seguinte tabela:
a) Até ao período de 1 hora, seguida ou interpolada no intervalo de 24 horas — o número de vigiados afetados não é faturado nesse dia;
b) Por um período superior a 1 hora até 3 horas, seguidas ou interpoladas no intervalo de 24 horas — o número de vigiados afetados não é faturado nesse dia, acrescendo uma compensação de 2.500€;
c) Por um período superior a 3 horas até 10 horas, seguidas ou interpoladas no intervalo de 24 horas — o número de vigiados afetados não é faturado nesse dia, acrescendo uma compensação de 5.000€;
d) Por um período superior a 10 horas até 24 horas, seguidas ou interpoladas no intervalo de 24 horas — o número de vigiados afetados não é faturado nesse dia, acrescendo uma compensação de 7.500€;
e) Por um período superior a 24 horas, seguidas ou interpoladas — o número de vigiados afetados não é faturado, acrescendo uma compensação de 10.000€, somando 5.000€por cada fração de 4 horas.
3. Se se verificar a inoperacionalidade do CNAO por causas imputáveis ao adjudicatário, é aplicada uma sanção pecuniária de 500€por hora de inoperacionalidade, acrescidos da despesa que a DGRSP tenha com as ajudas de custo dos seus trabalhadores, no caso de necessidade de deslocação dos mesmos às instalações do adjudicatário.
4. Se se verificar a inoperacionalidade de qualquer EqVE, por causas imputáveis ao adjudicatário, é aplicada uma sanção pecuniária de 300€por hora de inoperacionalidade.
5. Em caso de incumprimento do prazo previsto no n.° 2 da cláusula 3.“ do presente caderno de encargos, serão aplicadas as seguintes sanções pecuniárias:
a) Por um período de 10 a 15 dias — 2.000€por equipamento;
b) Por um período de 15 a 20 dias — 4.000€por equipamento;
c) Por um período superior a 20 dias — 8.000€por equipamento.
6. Em caso de incumprimento do prazo para entrega dos equipamentos de campo previsto no n.º 5 da cláusula 68.ª, desde que por razões imputáveis ao adjudicatário, são aplicadas as seguintes sanções pecuniárias, por dia de atraso e por EqVE:
a) 1.º dia 100€;
b) 2.º dia 200€;
c) 3.º dia ou mais - 350€por cada dia.
7. Em caso de incumprimento dos prazos estipulados nos n.ºs 6 e 8 da cláusula 66.ªsão aplicadas as seguintes sanções pecuniárias por dia de atraso:
a) 1.º dia 1.000€;
b) 2.º dia 1.500€;
c) 3.º dia e subsequentes — 2.000€por cada dia.
8. Em caso de atraso no envio de relatórios e/ ou na resposta a FP previstos no n.° 9 da cláusula 66.ª e no n.° 2 da cláusula 53.ª são aplicadas as seguintes sanções pecuniárias por dia de atraso:
a) 1.º dia — 50€;
b) 2.º dia -100€;
c) 3.º dia ou mais – 150 € por cada dia
(…)
(…)
iii. UML (equipamento monitorização RF+GL);
iv. UMM;
v. UPM;
vi. UPV.
(…)
(…)
(…)
(…)
(...)” [Cfr. Caderno de Encargos, constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
6. Foram apresentados os seguintes «Pedidos de esclarecimentos e retificação das peças do procedimento»:
“(...)
«Imagem em texto no original»
(...)” [Cfr. «Fluxo do procedimento» - campo «Esclarecimentos e retificação das peças do Procedimento (Artigo 50° do CCP)», constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
7. Dá-se por integralmente reproduzido o teor dos pedidos de esclarecimento e respetivas respostas, tal como constantes do «Relatório Preliminar» [Cfr. «Relatório Preliminar», constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
8. Em 07/11/2024, a Entidade Adjudicante decidiu não atender a pedidos de prorrogação do prazo para apresentação das propostas, justificando, além do mais que:
“(...)
«Imagem em texto no original»
(...)” [Cfr. «Fluxo do procedimento» — campo «Prorrogação do prazo fixado para a entrega das propostas», constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
9. Em 15/11/2024, a Autora submeteu na plataforma «Declaração de não apresentação de
proposta» [Cfr. «Relatório Preliminar», constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
10. Foram apresentadas as seguintes Propostas:
“(...)
«Imagem em texto no original»
(...)” [Cfr. «Relatório Preliminar», constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
11. Após análise das propostas o Júri do procedimento solicitou esclarecimentos sobre a proposta a um dos concorrentes e após concluiu de acordo com o quadro seguinte:
“(...)
«Imagem em texto no original»
(…)” [Cfr. «Relatório Preliminar», constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
12. As propostas admitidas foram avaliadas, tendo o júri concluído de acordo com o quadro seguinte:
“(...)
«Imagem em texto no original»
(...)” [Cfr. «Relatório Preliminar», constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
13. Após avaliação das propostas, o Júri do procedimento ordenou as propostas e concluiu conforme com o quadro seguinte:
“(...)
«Imagem em texto no original»
14. A Contrainteressada S..., Lda. presta para o Ministério da Justiça serviço com idêntico objeto [Cfr. motivação subsequente];
15. Em 07/02/2025, por despacho do Diretor Geral, da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, foi adjudicado o procedimento à proposta da Contrainteressada S..., Lda. e aprovada a minuta do contrato [Cfr. Informação n.° I- DGERSP/2025/347 - constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido]
16. Em 28/02/2025, foi outorgado o contrato entre a Entidade Adjudicante e a Contrainteressada S..., Lda. [Cfr. Contrato - constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];* B - MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA - Com relevo para a decisão da presente causa, inexistem factos não provados.
*
C — MOTIVAÇÃO - Os factos que foram julgados provados resultaram do exame dos documentos identificados supra, constantes dos autos, cujo teor não foi impugnado, nos termos expressamente referidos no final de cada facto.
O facto indicado no ponto 14. foi dado como provado, porquanto resulta ser questão não controvertida, ao que acresce a informação disponível no portal base relativamente aos contratos adjudicados a esta Entidade, aqui Contrainteressada [Cfr. Portal Base do IMPIC]. Contudo, de tal facto não resulta que as especificações técnicas e exigências dos contratos executados e em execução sejam idênticas às do presente procedimento, sendo que tal questão - efetiva e concreta diferenciação entre os requisitos técnicos deste e de outros contratos -, como referido em despacho autónomo que antecede a presente decisão, não releva para a decisão a proferir nos presentes autos.
À restante matéria alegada não se respondeu, uma vez que a mesma não reveste qualquer interesse para a decisão a proferir ou constitui matéria conclusiva ou de direito.”.
*
3.2. De Direito.
Nos presentes autos de contencioso pré-contratual formulou a Autora o pedido de “declaração de ilegalidade das disposições constantes dos artigos 10.º, n.º 1, e 18.º do Programa do Concurso, e das cláusulas 3.ª, 5.ª e 20.ª do Caderno de Encargos;” e consequentemente, de anulação do “procedimento concursal em crise nos autos, e, em consequência, qualquer ato entretanto praticado e o contrato.
A presente ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido declarada “a ilegalidade das disposições constantes do Artigo 18.°, n.ºs 3 e 4 do Programa do Procedimento, bem como das Cláusulas 3.ª, n.º 2 e 5.ª, n.º 2, alínea c), ambas do Caderno de Encargos, do procedimento por concurso público designado “Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029 e, em consequência anulada a “decisão de adjudicação do procedimento à S..., Lda., bem como, os demais atos praticados no âmbito do procedimento e o contrato celebrado”.
Por decisões proferidas no dia 12 de julho de 2025 foi determinado o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação objeto da presente ação de contencioso pré-contratual, requerido pela entidade adjudicante e indeferido o pedido de decretamento da medida provisória requerida de “suspensão imediata do procedimento concursal”.
Inconformado com o saneador-sentença a entidade demandada – Ministério da Justiça - interpôs recurso do mesmo.* Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela entidade demandada e recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, as supra enunciadas, em II., esclarecendo-se, desde já, que não está este Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos aduzidos na alegação, contra-alegação e respetivas conclusões, mas apenas as questões suscitadas. E subsidiariamente, da ampliação do objeto do recurso apresentada pela autora.
* 3.2.1. Do invocado erro de julgamento do despacho de indeferimento da prova testemunhal
Defendeu o recorrente Ministério da Justiça que andou mal o Tribunal “a quo” julgando a presente ação mediante a prolação de despacho saneador-sentença que conheceu do mérito da causa sem que tenha sido realizada previamente a audiência prévia, invocando apenas o artigo 88.º n.º1 do CPTA, sem referir em momento algum o normativo aqui aplicável - o artigo 87.º-B do CPTA e que o indeferimento da prova violou os princípios do contraditório, da cooperação e da gestão processual, prejudicando a descoberta da verdade material e o exercício do direito de defesa da Recorrente. Referiu que tendo a recorrida alegado questões de cariz técnico para justificar a ilegalidade imputada ao ato de adjudicação, não pode o Tribunal entender que os documentos constantes dos autos o autorizam a decidir tais questões, por a isso não estar devidamente habilitado; que estas matérias, em função do seu carácter altamente especializado, carecem necessariamente de interpretação dos agentes habilitados, de modo a que a verdade processual possa ser apreensível pelo Tribunal. A natureza técnica das questões, depende da produção de prova testemunhal que ilegalmente foi indeferida pelo Tribunal a quo, sem qualquer tipo de justificação aduzido no despacho de 12.07.25, o que traduz um erro de julgamento que incumbe reverter.
Vejamos.
Previamente à prolação do saneador-sentença recorrido foi proferido o seguinte despacho “compulsados os autos, tendo em conta a posição que as partes assumiram nos respetivos articulados e a prova documental junta [Cfr. documentos insertos no processo administrativo e os documentos juntos pelas partes nos respetivos articulados], constata-se que, no seu estado atual, o processo contém já todos os elementos necessários para conhecer dos pedidos formulados, impondo-se indeferir a produção de prova por testemunhas requerida pela Autora, pela Entidade Demandada e pela Contrainteressada [Cfr. artigo 90.°, n.° 3, ex vi artigo 102.°, n.° 1 do CPTA] e, em consequência, ao abrigo do disposto no artigo 88.°, n.° 1, alínea a) do CPTA profere-se, com os efeitos previstos no artigo 88.°, n.° 4 primeira parte do CPTA, saneador-sentença.”.
Em conformidade com o previsto no artigo 411.º do Código de Processo Civil (CPC) incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.
Prevendo-se no n.º 3, do artigo 90.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que “[n]o âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário.”.
O artigo 87.º-B, do CPTA com a epígrafe “Não realização da audiência prévia” estabelece:
“1 - A audiência prévia não se realiza quando seja claro que o processo deve findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória.
2 - O juiz pode dispensar a realização de audiência prévia quando esta se destine apenas ao fim previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior.
3 - Nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo anterior, proferindo, nesse caso, despacho para os fins indicados, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados.
4 - Notificadas as partes, se alguma delas pretender reclamar dos despachos proferidos para os fins previstos nas alíneas e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, pode requerer, em 10 dias, a realização de audiência prévia, que, neste caso, deve realizar-se num dos 20 dias seguintes e destinar-se a apreciar as questões suscitadas e, acessoriamente, a fazer uso do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior, podendo haver alteração dos requerimentos probatórios.”.
Ora, compulsados os autos e atentas as posições manifestadas pelas partes nos respetivos articulados, documentos juntos, assim como o processo administrativo considerou o Tribunal a quo que o processo contém já todos os elementos necessários para conhecer dos pedidos formulados.
Esta decisão encontra-se minimamente fundamentada dado que refere expressamente que o processo contém já todos os elementos necessários para conhecer dos pedidos formulados e invoca as correspondentes normas.
Acresce que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos – cfr. artigo 341.º do Código Civil.
E no caso dos autos não existe matéria de facto controvertida.
A prova é essencialmente documental e consta do processo administrativo. Aliás o próprio recorrente não se insurge quanto à decisão da matéria de facto, ou seja, não imputa qualquer erro de julgamento quanto à matéria de facto julgada provada. Nem refere que ocorrerem erros de julgamento por omissão de factos provados com interesse para a decisão.
Com efeito, o que emerge da alegação do recorrente é que o mesmo não se insurgiu contra o indeferimento da prova testemunhal por existir matéria de facto controvertida, mas por considerar que a natureza técnica das questões não “autorizam” o juiz a decidir tais questões sem a “interpretação dos agentes habilitados”.
Ora, não é a prova testemunhal idónea ao esclarecimento de questões de cariz técnico. Na verdade, é a prova pericial que tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial – cfr. artigo 388.º do Código Civil (CC).
Sucede que as questões suscitadas pela autora nos presentes autos prendem-se com a legalidade de artigos do programa do procedimento e do caderno de encargos por confronto com princípios da contratação pública, para além de outras normas do Código dos Contratos Públicos, e para cuja interpretação não é adequada a prova testemunhal, nem a mesma exige que se recorra ao meio de prova pericial. Efetivamente, inexistindo matéria de facto controvertida e contendo os autos já toda a prova, designadamente, documental, para o Tribunal poder proferir decisão de mérito, não se exigindo especiais conhecimentos técnicos para decisão das questões colocadas nos autos, conclui-se que o despacho recorrido não padece dos vícios que o recorrente lhe imputou.
Termos em que improcede este fundamento do recurso.* 3.2.2. Do invocado erro de julgamento quanto à decisão da exceção de ilegitimidade ativa
Defendeu o recorrente que o saneador-sentença recorrido enferma de erro de julgamento ao reconhecer legitimidade ativa à Recorrida, não obstante esta não ter apresentado proposta no procedimento pré-contratual impugnado. A mera alegação de desconforto com cláusulas do CE e PC não substitui o ónus de prova de que tais cláusulas impediram efetivamente a apresentação de proposta e tal nexo casual entre as cláusulas impugnadas e não participação da Recorrida no procedimento concursal. Não foi alegado que a Recorrida não possuía os requisitos exigidos, nem demonstrado que o esforço para se adaptar seria desproporcionado. O saneador sentença concede legitimidade com base numa presunção subjetiva de desconforto jurídico com o CE ou PC, o que é manifestamente insuficiente para satisfazer o critério de interesse direto e pessoal exigido por lei e presume esse nexo sem que haja qualquer prova objetiva nesse sentido, o que traduz um evidente erro de julgamento.
Por seu lado, a Recorrida referiu que ficou demonstrado que tinha efetivo interesse em concorrer ao concurso e apenas decidiu, a final, não apresentar proposta porque as ilegalidades que afetam as peças do procedimento indicavam claramente que o concurso apenas poderia ter um desfecho: a adjudicação à S.... Suspeita que foi confirmada pelo ato de adjudicação aqui em causa. Da petição inicial resulta muito claro que a Recorrida tinha um real interesse em participar no concurso, que participou ativamente na fase pré-proposta (representada pela M…) e que apenas não apresentou uma proposta porque, conforme resulta claro de tudo quanto alegado, as condições ilegais do concurso restringem manifestamente a concorrência, beneficiam apenas o atual prestador de serviços e representam um risco contratual muito acrescido para qualquer adjudicatário que não o atual prestador de serviços.
Vejamos.
Pelo despacho saneador recorrido foi julgada improcedente a exceção de ilegitimidade com a seguinte fundamentação:
“a Autora alega ter interesse em participar no procedimento pré-contratual por “concurso público com publicidade internacional n.º CP.CPI/2024/87 para a “Aquisição de Serviços de Vigilância Eletrónica para Execução de Decisões Judiciais”, publicado no DRE n.º 203, 2.ª série, de 18/10/2024 e no JOUE n.º OJ S 203/2024 de 17/10/2024
Aduz ainda que já havia participado em anteriores procedimentos pré-contratuais com objeto similar com a sua parceira M…, S.A., quer em 2016, quer em 2019 - facto que se dá como provado por acordo das partes [Cfr. Petição Inicial e Contestação da Contrainteressada].
Sintetizando a sua alegação (…) argumenta que as ilegalidades que imputa às peças do procedimento - em concreto aos artigos 10.°, n.º 1 e 18.° do Programa do Procedimento e às cláusulas 3.ª, 5.ª e 20.ª do Caderno de Encargos, pugnando que tais disposições regulamentares são suscetíveis de violar os princípios da igualdade, concorrência e transparência, bem como as disposições respetivas do código dos contratos públicos - foram determinantes para a apresentação pela sua consorciada de uma declaração de não apresentação de proposta.
Daquela declaração, consta além do mais, que
“(...)
o agrupamento constituído pela M…, SA., e a sua parceira de longa data S…, Lda, lamenta informar a Entidade Contratante que apesar do profundo interesse do Agrupamento em ser o fornecedor deste contrato de aquisição, demonstrado ao longo dos últimos anos, e em particular desde a sua publicação no mês passado sob a referência CPI/87/2024/DGRSP 300.10.005/2024/87, como se pode verificar nas inúmeras perguntas enviadas, o Agrupamento M… – S…, não poderá participar no concurso com as condições existentes.
(...)”
Recorde-se que nesta sede, não está em causa aquilatar da procedência ou bondade dos argumentos aduzidos no sentido da anulação das peças do procedimento e demais atos subsequentes, mas sim, apreciar se em face do alegado pela Autora, i.e. tal como configura a ação, se pode concluir que, não obstante, não ter apresentado proposta “(...) existe um interesse pessoal desta, perante a potencial afetação da sua situação jurídica, na formulação do pedido de declaração de ilegalidade das identificadas normas do procedimento e que na sua perspetiva a impediram de apresentar candidatura ao procedimento (...)” [Cfr. sumário do citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 27/03/2025, prolatado no processo n.º 1888/24.5BEPRT].
Ora, atenta a conformação que a Autora imprime à ação resulta que a Autora imputa de forma consubstanciada vícios que reputa violadores dos princípios da concorrência, igualdade, transparência e de legalidade que condicionaram a sua apresentação de uma proposta, o que teria feito, se o procedimento houvesse sido iniciado sem esses vícios, demonstrando assim um interesse efetivo em participar no procedimento pré-contratual se expurgado dos aludidos vícios.
Importa ainda referir, que no que respeita à alegada falta de demonstração de um prejuízo efetivo na sua esfera jurídica - para a qual se mobilizou a jurisprudência firmada no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 01/03/2024, prolatado no processo n.º 00406/23.7BEPRT -, que ao contrário do caso ali apreçado, in casu, a Autora - que apresentou pedidos de esclarecimento sobre as peças do procedimento e um pedido de prorrogação do prazo para apresentação das propostas [Cfr. PA] - estabelece uma conexão direta entre as ilegalidades assacadas às peças do procedimento e a não apresentação da proposta, demonstrando assim, a “(...) forma (...) que a pretensa ilegalidade da normação regulamentar supra referenciada se projeta negativamente na sua esfera jurídica.”, pois que, foram aquelas ilegalidades - cuja procedência se reitera não cuidamos nesta sede - que condicionaram a possibilidade de apresentação de uma proposta.”.
E o assim decidido será para confirmar, como procuraremos demonstrar.
Nos termos do artigo 101.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) “Os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais”, o que nos remete para as regras gerais em matéria, designadamente, de legitimidade processual.
Relativamente à impugnação dos documentos conformadores do procedimento dispõe o artigo 103.º do CPTA, o seguinte:
“1 - Regem-se pelo disposto no presente artigo e no artigo anterior, os processos dirigidos à declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.
2 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos.
3 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação.
(…)”.
No que respeita à determinação da legitimidade ativa, dispõe o artigo 9.º, n.º 1, in fine, do CPTA que “o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
E nos termos previstos no artigo 55.º, n.º 1 do CPTA “[t]em legitimidade para impugnar um ato administrativo: a) Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos;”.
A legitimidade das partes é um pressuposto processual que se afere tendo em conta a relação material controvertida tal como ela é configurada pelo Autor.
Já o interesse em agir é o pressuposto processual cuja existência se afere em face do interesse da parte em recorrer aos Tribunais para tutela de um direito.
Trata-se, portanto, da exigência de um interesse sério para o recurso a juízo, cuja falta, quando exigido, constitui uma exceção dilatória inominada, geradora, como tal, de absolvição da instância – cfr., Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, 3.ª edição, 2013 Coimbra, Coimbra Editora, página 35 (nota 17).
Como refere Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016, 2.ª edição, pág. 220-222, “Na verdade, só o carácter “Pessoal” do interesse diz verdadeiramente respeito ao pressuposto processual da legitimidade, na medida em que se trata de exigir que a utilidade que o interessado pretende obter com a anulação ou a declaração de nulidade do acto impugnado seja uma utilidade pessoal, que ele reivindique para si próprio, de modo a poder afirmar-se que o impugnante é considerado parte legítima porque alega ser, ele próprio o titular do interesse em nome do qual se move no processo.
Já o carácter “directo” do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse actual e efectivo em pedir a anulação ou a declaração de nulidade do acto que é impugnado. Admitindo que o impugnante é efectivamente o titular do interesse, trata-se de saber se o impugnante se encontra numa situação efectiva de lesão que justifique a utilização do meio impugnatório. (…)
O interesse directo contrapõe-se, assim, a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético que não se dirija a uma utilidade que possa advir directamente da anulação do acto impugnado. O requisito do carácter “directo” não tem, pois, em nossa opinião, que ver com a legitimidade processual, mas com a questão de saber se o alegado titular do interesse (que, por isso, é parte legítima no processo) tem efectiva necessidade de tutela judiciária – ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir.”.
Importa, assim, em face da configuração da ação e da factualidade provada nestes autos aferir se a Autora, ora recorrida, tem um interesse direto, atual e efetivo que se traduza numa vantagem ou num benefício específico e imediato para a sua esfera jurídica, isto é, se tem efetiva necessidade de tutela judiciária.
Ora, como resulta do citado artigo 103.º, n.º 2 do CPTA o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa. Para impugnar disposições do procedimento não se exige a qualidade de candidato ou concorrente, basta que se demonstre o interesse em participar no procedimento e que tal não sucedeu em face das ilegalidades que imputa aos documentos conformadores do procedimento e que configura como suscetíveis de lesar a sua esfera jurídica.
Em sede de petição inicial a autora e ora recorrida alegou, em síntese, que interessada em concorrer ao presente concurso, encetou conversações com a sua parceira de longa data M…, S.A. (doravante M…)- com a qual já concorreu, em agrupamento, em concursos públicos em Portugal com o mesmo objeto nos anos de 2019 e 2016 -, no sentido de procederem à análise das peças do concurso e prepararem uma proposta em conjunto; Em sede de pedido de esclarecimentos, foram solicitados esclarecimentos pela M… em representação do agrupamento a constituir com a autora e foram solicitados esclarecimentos por vários outros interessados em concorrer, a saber, pela G…, Lda., pela M..., Lda., e pela S..., Lda.; Dada a complexidade e amplitude dos serviços foi solicitada a prorrogação de prazo pela autora e por mais duas entidades, o que foi indeferido. Considerando a decisão de não prorrogação do prazo para apresentação das propostas, bem como outras normas constantes das peças do procedimento e que são ilegais por manifesta violação dos princípios da igualdade e da concorrência, ora Autora e a M… decidiram não apresentar proposta ao concurso em apreço. Razão pela qual a M… submeteu na plataforma eletrónica, também em nome da ora autora, uma declaração fundamentada de não apresentação de proposta. Aduziu, em suma, que o presente concurso com publicidade internacional é, na verdade, um ajuste direto mascarado de procedimento concorrencial, dado as condições do concurso serem estabelecidas de uma forma de tal maneira restritiva que, em termos práticos, apenas poucos operadores conseguem apresentar proposta e apenas um operador o pode efetivamente vencer - e vai vencer, então não estamos a falar de efetiva concorrência. Imputou, assim, ilegalidades aos artigos 10.º, n.º 1 e 18.º do Programa do Procedimento e às cláusulas 3.ª, 5.ª e 20.ª do Caderno de Encargos que defendeu a impediram de apresentar proposta em conjunto com a M….
Com efeito, a ora recorrida não apresentou candidatura ao procedimento impugnado nos presentes autos, no entanto, como acabámos de enunciar alegou factos que permitem concluir que tem interesse em participar no procedimento, o que só não fez por considerar que as normas do procedimento levam a uma restrição inadmissível da concorrência e violam dos princípios concursais da proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade e da transparência expressamente consagrados, designadamente no artigo 1º-A, n.º 1 do CCP, motivo pelo qual peticionou a declaração da ilegalidade das disposições mencionadas e a consequente anulação do procedimento concursal em crise nos autos, e, em consequência, qualquer ato entretanto praticado e o contrato caso entretanto tenha sido celebrado. O que permite concluir que a recorrida apesar de não ter apresentado proposta no procedimento em causa era interessada no procedimento,
Neste sentido decidiu-se no acórdão deste TCA Sul, proferido em 22/07/2022, no processo n.º 79/22.4 BELSB (1-Também citado pela recorrida e consultável em www.dgsi.pt.)
, em que estava em causa uma situação idêntica à dos presentes em que a Recorrente, também, não tinha apresentado proposta no procedimento: “Estamos perante uma ação que visa a declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, pelo que o respetivo pedido pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos, cf. artigo 103.º, n.º 2, do CPTA.
Por aqui se vê que têm legitimidade ativa não apenas quem tenha participado no procedimento pré-contratual, como os potenciais interessados em participar no procedimento que possam ser afetados na sua situação jurídica.
Está em causa uma “regra de legitimidade que se circunscreve à relação jurídica intersubjetiva, pressupondo um interesse pessoal no resultado do procedimento pelo que ela está associada a um requisito de lesividade (…) [estando] excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade ou de interesses coletivos, ou num interesse em agir que releve apenas no âmbito de uma relação interorgânica” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, p. 828).
Relevando aqui a pronúncia do TJUE no acórdão Grossman Air Service (Processo C-230/02), no sentido de não ser exigível “que uma empresa alegadamente lesada por cláusulas discriminatórias constantes da documentação do concurso apresentasse, antes de poder utilizar os processos de recurso previstos na Diretiva 89/665/CEE contra essas especificações, uma proposta no âmbito do referido concurso público, ainda que as probabilidades de obter a adjudicação fossem nulas devido à existência de tais especificações”.
Ora, esta é também a situação em causa nos presentes autos, pois a ora recorrida não apresentou candidatura no procedimento, emergindo, no entanto, dos autos factualidade que permite concluir que existe um interesse pessoal da mesma, perante a potencial afetação da sua situação jurídica. Como se referiu a M…, entidade com a qual a ora recorrente se pretendia associar para concorrer ao concurso em causa nestes autos e com a qual já se associou anteriormente para efeitos de apresentação de outras candidaturas, manifestou interesse no procedimento, designadamente, solicitando a prorrogação do prazo para apresentação de propostas, efetuou pedidos de esclarecimentos, tendo dado a conhecer no procedimento as razões que a levavam – tal como à ora recorrida - a não apresentar proposta.
Em face do exposto, conclui-se que a decisão recorrida não enferma de erro de julgamento ao reconhecer legitimidade à autora, ora recorrida, improcedendo este fundamento do recurso.* 3.2.3. Do alegado erro de julgamento por não ponderação da existência de causa prejudicial
Defendeu o recorrente que o saneador sentença não considerou a existência de outra ação com precedência temporal e objeto coincidente, promovida pela empresa M..., Processo: 43130/24.8BELSB, o que consubstancia erro de julgamento por não ponderação de questão prejudicial relevante, nos termos do artigo 272.º, n.º 1, do CPC. Neste caso, a ação prejudicial já está pendente no mesmo tribunal e a suspensão da instância na causa subordinada é plenamente justificada pela circunstância de o julgamento de um processo (já pendente) pode influir na decisão de mérito a proferir noutro. Existe, pois, entre estas duas ações administrativas um nexo de prejudicialidade que poderia e deveria constituir fundamento para a suspensão da instância nos termos do artigo 272.º do CPC. A omissão dessa análise pelo Tribunal a quo compromete o princípio da segurança jurídica e da boa administração da justiça, criando risco de decisões contraditórias sobre o mesmo procedimento pré-contratual e de efetiva inutilidade superveniente do julgamento: se a decisão da ação anterior a proferir invalidar ou contrariar esta decisão agora recorrida. Se a outra ação vier a ser julgada improcedente, haverá um conflito direto entre decisões sobre as mesmas questões e causa de pedir, gerando instabilidade jurídica e incerteza sobre os efeitos da adjudicação e no contrato já outorgado. A sentença recorrida sem ter presente a situação prejudicialidade que constitui fundamento para a suspensão da instância nos termos do artigo 272° do CPC traduz um evidente erro de julgamento que incumbe corrigir.
A recorrida, por sua vez, defendeu que conforme resulta do artigo 272.º, n.º 1 do CPC a suspensão trata-se de um poder do juiz e não de um dever. Sendo que, a ora recorrente apenas agora vem levantar esta questão, e que em momento algum do processo veio alegar, como era seu dever ao abrigo do princípio da colaboração, que estaria pendente uma alegada ação "prejudicial" proposta pela M... na qual a Recorrente também era Ré. Quando contestou a presente ação, a recorrente já tinha conhecimento da ação da M..., pelo que podia ter invocado a questão da prejudicialidade no âmbito da respetiva contestação ou até noutro momento. E se não a invocou então, não pode vir agora imputar erro de julgamento à sentença com esse fundamento. Na realidade, perdeu esse direito. Ademais, não existe, na verdade, entre as duas ações uma relação de prejudicialidade. As duas ações pretendem exatamente o mesmo efeito, isto é, a declaração da ilegalidade de normas das peças do concurso e a anulação da adjudicação e do contrato, não existindo uma questão a discutir numa ação que seja prévia, um antecedente jurídico, das questões a decidir na outra ação. As duas ações têm objeto similar e pretendem exatamente o mesmo efeito: a anulação da adjudicação e do contrato, tal como expressamente reconhecido pela recorrente nos artigos 30.° e 33.° das suas alegações. Pelo que, não existe relação de prejudicialidade entre a presente ação e a ação proposta pela M....
Vejamos.
Relativamente às “Questões a resolver - Ordem do julgamento”, o artigo 608.º, do CPC dispõe no n.º 2 que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”.
Prevê-se no artigo 260.º do CPC que “Citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei.”.
E o artigo 3.º, n.º 1 do CPC estabelece que “O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.”.
Analisada a contestação e os demais articulados apresentados pelo ora recorrente e demais partes, verifica-se que em nenhum momento prévio à prolação do saneador-sentença foi suscitada a questão da existência de uma causa prejudicial pendente suscetível de poder configurar uma causa de suspensão da presente instância, pelo que a mesma consubstancia uma questão nova. Tendo a questão sido apenas suscitada em sede de alegações recursórias, como tal, é insuscetível de poder configurar um erro de julgamento do saneador-sentença recorrido, assim como de ser conhecida por este tribunal de recurso.
Como se concluiu, entre muitos outros, no acórdão do STA de 27.04.2016, proc. n.º 0288/15 “Os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre”.
Com efeito, os recursos, como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na jurisprudência, têm por objeto a reapreciação de decisões anteriores - visando anulá-las ou alterá-las com fundamento em vício de forma (nulidade) ou de fundo (erro de julgamento) – e não a decisão de questões que não foram anteriormente suscitadas, estando, assim, vedado a este tribunal de recurso apreciar esta questão nova.
De todo o modo diremos, ainda, que no caso em apreciação a invocação feita pelo recorrente é de tal forma vaga que sempre seria insuscetível de permitir a este Tribunal de recurso decidir se, efetivamente, está ou não pendente uma outra ação cuja decisão seja suscetível de influir na decisão da presente ação – cfr. artigo 272.º, n.º 1, do CPC.
Sobre a verificação da existência de causa prejudicial, no acórdão de 9 de maio de 2023, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n.º 826/21.1T8CSC-A.L1.S1 decidiu-se o seguinte: “Uma causa é prejudicial em relação a outra quando a decisão na primeira pode afetar ou destruir o fundamento ou razão de ser da segunda, quando a decisão naquela pode prejudicar a decisão nesta.
A verificação de causa prejudicial não é impositiva da suspensão da instância, mas o poder facultado não é discricionário, antes depende da existência em juízo de outra ação que seja causa de prejudicialidade desta.
Conforme preceitua o art. 272º, do CPC “o tribunal pode ordenar a suspensão…”, o que por norma se justifica com fundamento na economia processual, sendo, no entanto, de ponderar o princípio da celeridade processual e evitar expedientes dilatórios.
Não havendo suspensão da instância e vindo a ocorrer decisões contraditórias, por força do disposto no art. 625º, do CPC, vingará a que primeiro transitou em julgado.
Verifica-se a existência de uma causa prejudicial quando “a procedência da causa indicada como prejudicial reveste a virtualidade de uma efetiva e real influência na causa suspensa, por forma a poder concluir-se que a decisão desta depende incontornavelmente daquela” –Ac. da Rel. De Lx. de 07-04-2005, proferida no proc. nº 1091/2005-8.dgsi.net.
Existe uma relação de dependência ou prejudicialidade quando a decisão de uma causa depende do julgamento de outra, ou seja, quando a ação dependente tenha por objeto a apreciação de uma concreta questão cuja solução final seja suscetível de ser afetada na consistência jurídica ou prático-económica pela decisão a tomar na outra (prejudicial), quando a decisão da ação dependente possa ser decisivamente influenciada pela decisão a proferir na causa prejudicial.
Miguel Teixeira de Sousa, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXIV (1977), pág. 306, em anotação ao Acórdão do STJ de 24.11.1977, refere:
“ .... a prejudicialidade refere-se a hipóteses de objectos processuais que são antecedente da apreciação de um outro objecto que os inclui como premissas de uma decisão mais extensa. Por isso a prejudicialidade tem sempre por base uma situação de conjunção por inclusão entre vários objectos processuais simultaneamente pendentes em causas diversas.
Estando-se perante eventualidades de prejudicialidade quando a dependência entre objectos processuais é acidental e parcialmente consumptiva, pode definir-se aquela como a situação proveniente da impossibilidade de apreciar um objecto processual dependente, sem interferir na análise de um outro, o objecto prejudicial”.
Havendo quem entenda que verdadeiramente só é impeditiva a ação já julgada e com transito, isto é, uma ação em que se formou caso julgado em relação a questões prejudiciais.
“Nas palavras de Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual do Processo Civil, 2ª ed. revista e atualizada, nota 1, pág. 703: «A impossibilidade de o tribunal, por virtude da força do caso julgado, apreciar e decidir segunda vez a mesma pretensão, revela-se não apenas na exceção do caso julgado, mas também na força do caso julgado em relação a questões prejudiciais já decididas». E como refere Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Processo Civil, pág. 575: «A relação de prejudicialidade entre objetos processuais verifica-se quando a apreciação de um objeto (que é prejudicial) constitui um pressuposto ou condição do julgamento de um outro objeto (que é o dependente). Também nesta situação tem relevância o caso julgado: a decisão proferida sobre o objeto prejudicial vale como autoridade de caso julgado na ação em que é apreciado o objeto dependente. Nesta hipótese, o tribunal da ação dependente está vinculado à decisão proferida na causa prejudicial»”.
(…)
Mas, tendo em conta o disposto no art. 272º, do CPC “o tribunal pode ordenar a suspensão…” de uma ação até que seja julgada, com transito, uma outra ação cuja decisão pode prejudicar a decisão nesta.
Ensina o Prof. Alberto dos Reis, in “Comentário ao Código de Processo Civil", vol. 3º, Coimbra, 1946, pág. 268 que "uma causa é prejudicial a outra quando a decisão da primeira pode destruir o fundamento ou a razão de ser da segunda".
E ensina o Prof. Manuel de Andrade, in "Lições de Processo Civil", págs. 491 e 492 que, "verdadeira prejudicialidade e dependência só existirá quando na primeira causa se discuta, em via principal, uma questão que é essencial para a decisão da segunda e que não pode resolver-se nesta em via incidental, como teria de o ser, desde que a segunda causa não é a reprodução, pura e simples, da primeira. Mas nada impede que se alargue a noção de prejudicialidade, de maneira a abranger outros casos. Assim pode considerar-se como prejudicial, em relação a outra em que se discute a título incidental uma dada questão, o processo em que a mesma questão é discutida a título principal".
Entendendo-se por causa prejudicial aquela que tenha por objeto pretensão que constitui pressuposto da formulada, ou seja, quando o julgamento ou decisão da questão a apreciar numa ação possa influenciar ou afetar o julgamento ou decisão da outra, nomeadamente modificando ou inutilizando os seus efeitos ou mesmo tirando razão de ser.”.
Por outro lado, e sem prejuízo da já referida alegação vaga e genérica, atentos os ensinamentos da doutrina explanados no citado acórdão do STJ no caso dos autos não seria de considerar a causa pendente como configurando uma verdadeira prejudicialidade e dependência, pois, atenta as alegações - ainda que vagas e genéricas sobre a questão-, poderá antever-se estar em causa uma impugnação de normas do procedimento, ainda que não tenham sido invocadas as concretas normas impugnadas. Assim sendo não estaríamos perante uma questão que seja essencial para a decisão dos presentes autos. Para além de que se estiverem em causa as mesmas normas que, também, foram impugnadas nos presentes autos, sempre prevalecerá a decisão proferida, com trânsito em julgado, em 1.ª lugar. Desta forma não se impõe a suspensão da presente instância, designadamente por razões de segurança jurídica, economia e celeridade processual.
Termos em que se conclui que o despacho saneador recorrido não incorreu em violação do previsto no artigo 272.º do CPC, nem dos princípios da segurança jurídica e da boa administração da justiça.
Em face do que com este fundamento também não pode proceder o presente recurso.* 3.2.4. Do erro de julgamento quanto à declaração de ilegalidade da cláusula 3.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos
Defendeu o recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro grosseiro ao declarar a ilegalidade da cláusula 3.ª n.º 2 do CE, que define com clareza os requisitos técnicos exigidos, aplica-se uniformemente a todos os concorrentes e não envolve juízos discricionários, não contém qualquer ambiguidade impeditiva da formulação de propostas económicas informadas e competitivas. Não viola os princípios da igualdade e da transparência, porquanto foi disponibilizada pela recorrente toda a informação possível, neste caso o volume da informação a migrar, o número estimado de decisões e pessoas em monitorização foi divulgado nas peças do procedimento e o objeto das tarefas a realizar está definido com clareza (migração de dados, instalação, configuração e colocação em funcionamento de equipamentos), tal como, aliás, o prazo para a transição é fixado (45 dias), o que permite aferir de forma cristalina o esforço técnico necessário à execução. A liberdade de organização dos proponentes é parte integrante da lógica concorrencial do CCP. Não cabe à entidade adjudicante antecipar, quantificar ou compensar essa heterogeneidade estrutural. Acresce que, o argumento de que a incumbente teria vantagem por já conhecer a estrutura de dados não pode ser confundido com uma violação da igualdade. A vantagem alegada resulta, não de qualquer omissão da entidade adjudicante, mas de um facto estrutural inevitável: é a atual prestadora do serviço, situação aliás reconhecida pelo próprio Tribunal. Quanto aos pontos do número 6 do pedido de esclarecimentos referido, a Recorrente forneceu os dados necessários e suficientes para os interessados compreenderem o universo dos dados a migrar. Os dados relativos as “Key Tables and Record Counts”, remetidos naquela sede de esclarecimentos, referem-se ao número de registos existentes em base de dados por cada área e que permitiram às empresas estimar o esforço de migração de um sistema para o outro.
Por seu lado a recorrida defendeu que com exceção da S..., os restantes interessados e concorrentes não tinham conhecimento dos elementos essenciais ao apuramento dos custos envolvidos para elaborar uma proposta. Tanto assim é, que a interessada em concorrer G… solicitou especificamente esses elementos à entidade adjudicante (esclarecimento n.° 6) e esta, tendo nessa altura a possibilidade de suprir essa omissão das peças, optou por não o fazer, tendo respondido com umas parcas e insuficientes informações.
É certo que a S... tinha uma clara vantagem relativamente aos demais operadores, que, tal como se antecipou, ganhou o presente concurso, mas seria uma vantagem natural resultante do facto de ser a então prestadora de serviços. Cabia à entidade adjudicante elaborar as peças do procedimento de forma que essa vantagem factual não fosse causa para uma efetiva desigualdade entre os concorrentes. Ao invés, a entidade adjudicante elaborou as peças de uma forma que acentuou ainda mais essa situação de vantagem da S... relativamente aos demais.
Vejamos.
A cláusula 3.ª do caderno de encargos regula o prazo de execução inicial do contrato e dispõe nos seguintes termos:
“1. Após o início da execução do contrato, no prazo máximo de 60 dias, o adjudicatário garante a instalação do Sistema de VE e de todas as suas componentes em totais e perfeitas condições de utilização, a parametrização e definições a utilizar na plataforma informática a acordar com a DGRSP, a realização de testes para evidência da adequada funcionalidade do Sistema de VE e a respetiva formação.
2. O adjudicatário garante a transição entre Sistemas de VE (o atual em uso e o decorrente do presente Caderno de Encargos), nomeadamente a migração de dados, a entrega, a instalação e a configuração dos equipamentos de campo nas pessoas vigiadas, em colaboração com a DGRSP, de acordo com as instruções, calendário e metodologia a fixar por esta, no prazo máximo de 45 dias seguidos a contar do auto de aceitação da DGRSP, nos termos do número 7 da cláusula 18.ª.
3. No primeiro dia do prazo referido no número anterior, estima-se que estejam em monitorização eletrónica 2861 decisões judiciais em execução, das quais 1123 relativas a confinamento (abrangendo 1 pessoa) e 1738 em proibição de contactos (abrangendo, por regra, 2pessoas).”.
Prevendo a cláusula 18.ª n.º 7, do caderno de encargos que “Caso os testes de aceitação comprovem a total operacionalidade dos bens objeto do contrato a celebrar, bem como a sua conformidade com as exigências legais, e neles não sejam detetados quaisquer defeitos ou discrepâncias com as características, especificações e requisitos técnicos definidos no presente caderno de encargos, é emitido um auto de aceitação pela DGRSP, no prazo máximo de 5 dias a contar do final dos testes.”.
O saneador sentença recorrido entendeu que a Cláusula 3.ª, n.º 2 do caderno de encargos “ao não ser acompanhada dos elementos necessárias à definição e mensurabilidade da tarefa e respetivos custos, viola os princípios da transparência e da igualdade”, ou seja, enferma de ilegalidade por não conter informação suficiente que permita aos concorrentes, com exceção da contrainteressada/incumbente, mensurar e quantificar os encargos inerentes à transição entre sistemas de vigilância electrónica e, designadamente, à migração de dados.
Alinhou-se no saneador sentença a seguinte fundamentação, em síntese:
A Cláusula 3.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos “sem qualquer esclarecimento adicional, encerra, por um lado, um conjunto de tarefas impossíveis de determinar e concretizar em abstrato a qualquer outro interessado que não a incumbente - nenhum outro interessado tem forma de conhecer a linguagem de código e estrutura da base de dados antiga a exportar/migrar para o novo sistema - e, ao mesmo tempo, esta omissão de informação/data, conjugada com a recusa na sua disponibilização, traduz, também, a existência de um conjunto de custos impossíveis de serem contabilizados pelos interessados; tarefas e custos que a Contrainteressada/incumbente terá sempre, pela própria natureza das coisas, a faculdade acomodar e mensurar, designadamente por via da manutenção/atualização em singelo do sistema base e, no limite, furtando-se inclusivamente às próprias ações de migração.
Ora, esta circunstância, que como dissemos não resulta de um artifício criado pela Entidade Adjudicante, ainda que não determine a violação do princípio da concorrência, viola o princípio da transparência, e consequentemente viola também o princípio da igualdade entre os interessados/concorrentes, pois com exceção da Contrainteressada/incumbente nenhum dos demais interessados dispõe dos meios para mensurar a tarefa.”.
E o assim decidido será para manter, pois, o caderno de encargos não disponibiliza informação necessária e suficiente para que um qualquer potencial interessado em concorrer ao procedimento, com exceção da atual prestadora de serviços – a contrainteressada S... – possa incluir na proposta a apresentar os custos devidamente contabilizados relativos à migração de dados, à entrega, instalação, e configuração dos equipamentos de campo nas pessoas vigiadas. Na verdade, com exceção da S..., os potenciais concorrentes apenas têm informação sobre o número de decisões judiciais em monitorização eletrónica, quer as relativas a confinamento, quer as relativas a proibição de contactos, por equipa de vigilância eletrónica.
Sucede que, não obstante ter sido efetuado um pedido de esclarecimentos ao recorrente solicitando-lhe “que forneça aos adjudicatários a estrutura exata da base de dados atual, o esquema de relações entre objetos, a lista de todos os atributos atribuídos a esses objetos e o âmbito desses atributos que devem ser transferidos para o novo sistema, para que os adjudicatários tenham a possibilidade de estimar corretamente, nesta base, os custos de efetuar essa migração antes de apresentarem uma proposta.”, a entidade adjudicante, ora recorrente limitou-se a fornecer informação sobre a distribuição geográfica dos equipamentos, por subsistema (cfr. pedido de esclarecimento formulado pela G…, Lda. relativamente à cláusula 7.ª ponto 2).
Esta situação poderia ter sido clarificada pelo recorrente em resposta a este pedido de esclarecimento, fornecendo a informação solicitada ou parte da informação solicitada disponibilizando os elementos/informações necessários à definição e mensurabilidade da migração de dados, de forma a minimizar a vantagem que advém para a atual prestadora de serviços em face do conhecimento que detém das características do sistema e do seu funcionamento, o que não sucedeu, como bem decidiu o Tribunal a quo, não tendo assim incorrido em violação dos invocados princípios da transparência e da igualdade.
* 3.2.5. Do erro de julgamento quanto ao modelo de avaliação das propostas, em violação do disposto no artigo 139.º, n.º 4, do CCP
Defendeu o recorrente que o critério de adjudicação do procedimento concursal em análise baseado em fórmula é objetivo, transparente e matematicamente determinável e que o uso do preço mais baixo como referência não viola o artigo 139. °, n.º 4, do CCP. A fórmula utilizada encontra-se prevista no CE e aplica-se de forma uniforme a todos os concorrentes. O modelo de avaliação impugnado assenta em critérios objetivos e fórmulas matemáticas previamente publicitadas, assegura que a entidade adjudicante não utilizou quaisquer dados que dependam direta ou indiretamente dos atributos das propostas apresentadas, cumprindo-se, rigorosamente, o n.º 4 do artigo 139.° do CCP, pois baseia-se em critérios objetivos e mensuráveis, previamente definidos, não utiliza médias, desvios padrões ou qualquer cálculo que dependa das demais propostas e mantém a equidistância da entidade adjudicante em relação aos atributos das propostas concorrentes. Garante um processo de adjudicação transparente, imparcial e em conformidade com os princípios da contratação pública. O Tribunal de Contas aceitou sem mácula o entendimento da DGRSP, tendo emitido visto ao contrato, sem qualquer reserva ou recomendação quanto ao modelo de avaliação adotado. A sentença padece de erro grosseiro de interpretação ao considerar ilegal o modelo de avaliação das propostas por violação do artigo 139.º n°4 do CCP, porque não corresponde à verdade dos factos que a mesma utilizada dados que dependem diretamente dos atributos das demais propostas, pelo que, nesta sede urge corrigir.
Insurge-se, assim, o ora recorrente contra o saneador-sentença na parte que julgou que o artigo 18.º, n.º 4 do Programa do Procedimento, ao considerar atributos das demais propostas apresentadas - de acordo com as expressões previstas no n.º 3 - para efeitos de funcionamento do modelo de avaliação, viola o disposto no artigo 139.°, n.º 4 do CCP.
Ora, o saneador-sentença recorrido apreciou a legalidade do critério de adjudicação previsto no artigo 18.º, do programa do procedimento relativo à “Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029”, por referência ao artigo 139.º, n.º 4, do CCP, concluindo que o mesmo violava o disposto no artigo 139.º, n.º 4, do CCP, com a seguinte fundamentação, que aqui se excerta:
“no caso vertente, uma vez que a operação prevista no artigo 139.°, n.° 3 do CCP e também no artigo 18.°, n.° 4 do Programa do Procedimento, por força do n.° 3 deste último, não vai considerar, aquilo que o júri identificou como «Avaliação de Conformidade» — que no fundo representa a distância entre os mínimos e máximos exigidos pelo modelo de avaliação e previamente definidos —, mas sim, uma escala onde o parâmetro máximo corresponde ao melhor atributo de todas as propostas apresentadas e o parâmetro mínimo ao pior atributo de todas as propostas apresentadas, sendo sobre esta pontuação — que representa a distância do atributo da proposta em avaliação em relação ao melhor atributo — que irá ser aplicado o respetivo coeficiente de ponderação do subfactor em avaliação.
Dito de uma forma mais simples, o coeficiente de ponderação deixa de aferir a distância/atratividade do atributo da proposta em relação ao mínimo ou máximo inicialmente previsto pela Entidade Adjudicante — não considera uma escala previamente definida — e passa a aferir a atratividade relativa daquele atributo da proposta em relação ao atributo da proposta que corresponda ao mais atrativo dos atributos propostos.
Ora, um modelo de avaliação das propostas que mobiliza atributos das demais propostas apresentadas viola frontalmente o disposto no artigo 139.°, n.° 4 do CCP, porquanto utiliza dados que dependem diretamente dos atributos das demais propostas apresentadas, não se bastando com os atributos da proposta a avaliar.
A título de mero exemplo, procurando concretizar-se o risco decorrente de um modelo de avaliação que assenta em atributos de outras propostas, e não apenas dos atributos da proposta a avaliar, observe-se o seguinte exercício:
No subfactor «Tempo de implementação» - a Entidade Adjudicante definiu um máximo de 60 dias, pretendendo valorar e pontuar de forma majorada as propostas que apresentem o menor prazo de implementação, ou seja, serão melhor pontuadas, as propostas que maior distância apresentem em relação aos 60 dias - prazo mais curto -, sendo excluídas aquelas que apresentem um prazo superior (…)
Considerando que o atributo de 60 dias corresponderá a 1 de atratividade — ou seja quanto mais próximo de 1 menos atrativo será o atributo, já que aquele valor corresponde ao máximo admitido, valorizando-se o menor prazo —, as propostas apresentadas apresentam respetivamente uma atratividade de 0,25 [C…] e 0,15 [S...], distando respetivamente de 1, em 0,75 e 0,85; para efeitos de melhor compreensão e escala, se convertêssemos esta pontuação numa escala de 0-100, teríamos que a proposta da C… seria pontuada em 75 pontos e a proposta da S... em 85 pontos, distando apenas entre si em 10 pontos.
Aplicando o coeficiente atribuído a este subfactor — 30 % — a pontuação do subfactor seria:
- C… - 75*30%= 22,5 pontos
- S... - 85*30%= 25,5 pontos
Ou seja, neste subfactor as propostas distariam entre si em apenas 3 pontos.
Porém, aplicando o modelo de avaliação previsto no programa do procedimento, uma vez que este se afasta e desconsidera os requisitos mínimos previstos pela Entidade Adjudicante, antes considerando a pontuação resultante da diferença entre a distância do atributo avaliado em relação ao melhor atributo apresentado no cômputo global de todas as propostas, as propostas passaram a ter a seguinte pontuação, por aplicação da expressão matemática:
(…)
O atributo de 9 dias apresentado pela S..., que foi o melhor atributo apresentado, é valorado com 100 pontos e o atributo de 15 dias apresentado pela C… é valorado em 60 pontos o que na ponderação do subfactor determina o seguinte resultado:
- C… - 60*30%= 18 pontos
- S... - 100*30%= 30 pontos
Do que antecede resulta que as propostas com apenas 6 dias de diferença entre si, passam a ter uma distância de 12 pontos ao invés dos 3 pontos se fosse utilizada uma escala por referência à distância/atratividade em relação ao prazo máximo aceite pela Entidade Adjudicante e caso não fosse elevado a factor de ponderação os melhores e piores atributos de todas as propostas apresentadas.
Deste modo, facilmente se compreende que aquilo que a Contrainteressada reputa de uma forma de comparação relativa das propostas, aplicando-lhes um referencial comum, tem por efeito subverter a comparabilidade das propostas e eventualmente conduzir a uma alteração do resultado financeiro do contrato.”.
E o assim decidido não merece a censura que lhe vem dirigida, pelo que será confirmado.
Vejamos, então.
Quanto ao “Modelo de avaliação das propostas” prevê-se no artigo 139.º do CCP, o seguinte:
“1 - Nos casos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º, deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
2 - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfator elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.
3 - Para cada fator ou subfator elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfator.
4 - Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar.
5 - As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número.”.
Tendo o ora recorrente previsto no artigo 18.º do programa do procedimento relativamente ao critério de adjudicação, que:
“1. A adjudicação será efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, no qual são tidos em conta os seguintes fatores:
a) Preço total, com coeficiente de ponderação de 50%;
b) Tempo de implementação, com coeficiente de ponderação de 30%;
c) Tempo de resposta a problemas, com coeficiente de ponderação de 15%;
d) Armazenamento de equipamentos de reserva, com coeficiente de ponderação de 5%;
2. A cada proposta serão atribuídos valores aos parâmetros abaixo indicados, designando o índice i a ordem de entrada da proposta:
a) Preço total, relativo ao preço base de execução do contrato, de acordo com o Número 1 da Cláusula 5.ª do Caderno:
PPBE-i: preço, em [EUR], cujo valor máximo é de 24.319.737,93 EUR.
b) Tempo de implementação, relativo ao prazo de execução inicial do contrato, de acordo com o Número 1 da Cláusula 3.ª do Caderno de Encargos:
TPEI-i: tempo, em [dias], cujo valor máximo é de 60 dias.
c) Tempos de resposta a problemas, relativo a reparação de avarias, de acordo com o Número 6 da Cláusula 66.ª do Caderno de Encargos:
i) Paragem ou deficiente funcionamento dos NIC:
TRA-NIC-i: tempo, em [horas], cujo valor máximo é de 3 horas seguidas ou interpoladas num intervalo de 24 horas;
ii) Paragem ou deficiente funcionamento dos terminais instalados no CNAO:
TRA-CNAO-i: tempo, em [horas], cujo valor máximo é de 3 horas seguidas ou interpoladas num intervalo de 24 horas;
iii) Paragem ou deficiente funcionamento dos equipamentos das EqVE:
TRA-EQVE-i: tempo, em [horas], cujo valor máximo é de 6 horas seguidas ou interpoladas;
iv) Paragem ou interrupção nas comunicações dos dados de monitorização eletrónica:
TRA-CDME-i: tempo, em [horas], cujo valor máximo é de 1 hora seguida ou interpolada num intervalo de 24 horas.
d) Armazenamento de equipamentos de reserva, relativo a aprovisionamento dos equipamentos de campo, de acordo com o Número 3 da Cláusula 68.ª do Caderno de Encargos:
i) DIP RF+GL:
AER-DIP-RF+GL-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
ii) Equipamento para monitorização RF+GL:
AER-EM-RF+GL-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
iii) UMM:
AER-UMM-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 6;
iv) DIP GL:
AER-DIP-GL-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
v) UPM:
AER-UPM-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
vi) UPV:
AER-UPV-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 150;
vii) Sistema de Validação e Certificação de Presença:
AER-SVCP-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 6;
viii) Conjunto de ferramentas mecânicas:
AER-CFM-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 6;
ix) Tablets:
AER-T-i: quantidade, em [número absoluto], cujo valor mínimo é de 4.
3. Para cada parâmetro descrito no número anterior, serão calculados valores mínimos (min) ou máximos (max) no conjunto de todas as propostas, de acordo com o seguinte:
a) PPBE-min
b) TPEI-min
c)
i) TRA-NIC-min
ii) TRA-CNAO-min
iii) TRA-EqVE-min
iv) TRA-CDME-min
d)
i) AER-DIP-RF+GL-max
ii) AER-EM-RF+GL-max
iii) AER-UMM-max
iv) AER-DIP-GL-max
v) AER-UPM-max
vi) AER-UPV-max
vii) AER-SVCP-max
viii) AER-CFM-max
ix) AER-T-max
4. Para cada proposta, serão definidos coeficientes para cada parâmetro, de acordo com o seguinte:
a) CPBE-i = 100 PPBE-min / PPBE-i [%]
b) CPEI-i = 100 TPEI-min / TPEI-i [%]
c) TRA-i = 100 (TRA-NIC-min / TRA-NIC-i + TRA-CNAO-min / TRA-CNAO-i + TRA-EqVE-min / TRA- EqVE-i +TRA-CDME-min / TRA-CDME-i)/4 [%]
d) AER-i = 100 (AER-DIP-RF+GL-i / AER-DIP-RF+GL-max + AER-EM-RF+GL-i / AER-EM-RF+GL-max + AER-UMM-i / AER-UMM-max + AER-DIP-GL-i / AER-DIP-GL-max + AER- UPM-i / AER-UPM-max + AER-UPV-i / AER-UPV-max + AER-SVCP-i / AER- SVCP-max + AER-CFM-i / AER-CFM-max + AER-T-i / AER-T-max)/ 9 [%]
5. A cada proposta é atribuído um valor do parâmetro de decisão, Di, arredondado com 2 (duas) casas decimais, de acordo com o procedimento seguinte:
Di = 50 CPBE-i + 30 CPEI-i + 15 CRA-i + 5 CER-i [%]
6. A adjudicação será efetuada à proposta com o valor mais alto do parâmetro de decisão.”.
Relativamente ao critério de adjudicação a contrainteressada S... solicitou o seguinte esclarecimento, que obteve a resposta seguinte do Júri:
“(...)
10. Questão (Artigo 18.º, n.ºs 3, 4 e 5): Tendo presente o modelo de avaliação das propostas estabelecido no artigo 18.º do Programa do Procedimento, solicita-se clarificação sobre como se compatibiliza a avaliação prevista no artigo 18.º, n.ºs 3, 4 e 5, com o preceituado no artigo 139.º, n° 4 do Código dos Contratos Públicos.
Resposta: A expressão “no conjunto de todas as propostas”, contida no n.º 3 do artigo 18.º do Programa do Procedimento, é meramente genérica e não visa definir um modelo de avaliação em que cada uma das propostas possa ser influenciada pelo conteúdo de qualquer outra proposta. Ou seja, a avaliação de cada uma das propostas é independente, não estando sujeita, direta ou indiretamente, aos atributos das outras propostas, conforme se retira do conteúdo dos números 4 e 5 do referido artigo.
(...)” - Cfr. pontos 6. e 7. do probatório.
Ora, estamos perante um critério de adjudicação na modalidade multifactor.
Nos termos previstos no artigo 74.º, n.º 1, alínea a), a “adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através de uma das seguintes modalidades:
a) Multifator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;”.
Prevendo-se no n.º 2, do artigo 74.º do CCP que “[q]uando seja adotada a modalidade multifator deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas nos termos do artigo 139.º, sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 115.º”.
No caso em apreciação os fatores que integram o critério de adjudicação são:
“a) Preço total, com coeficiente de ponderação de 50%;
b) Tempo de implementação, com coeficiente de ponderação de 30%;
c) Tempo de resposta a problemas, com coeficiente de ponderação de 15%;
d) Armazenamento de equipamentos de reserva, com coeficiente de ponderação de 5%;”
Nos termos do n.º 2 do artigo 18.º, do CE a “cada proposta serão atribuídos valores aos parâmetros abaixo indicados, designando o índice i a ordem de entrada da proposta”. E nos termos do n.º 3, do referido artigo 18.º para “cada parâmetro descrito no número anterior, serão calculados valores mínimos (min) ou máximos (max) no conjunto de todas as propostas”. Assim de acordo com este número 3, para avaliação/valoração de uma proposta serão tidos em conta, como se discrimina neste número, relativamente a cada fator que densifica o critério de adjudicação, por exemplo, quanto ao fator “preço”, o preço mínimo que tenha sido apresentado – cfr. artigo 18.º, n.º 3, alínea a), do programa do procedimento.
O mesmo sucede com o fator “tempo de implementação”.
O que de resto, como se salienta na sentença recorrida está espelhado no Quadro n.º 5, constante do «Relatório Preliminar» - cfr. facto provado n.º 12.
Neste quadro o júri reflete os “parâmetros de conformidade” e efetua a “avaliação de conformidade”, entrando em linha de conta com os valores apresentados em cada proposta em avaliação e os fatores que integram o critério de adjudicação. Para de seguida em aplicação do n.º 3 do critério de adjudicação ter em consideração, p. ex. quanto ao preço mínimo apresentado no concurso, quanto ao tempo de implementação, o tempo mínimo e no caso do fator “armazenamento de equipamentos de reserva”, considera a quantidade máxima armazenada proposta no concurso. Será a partir desta pontuação mínima (quanto aos fatores preço total, tempo de implementação e tempos de resposta a problemas) ou máxima (quanto ao fator armazenamento de equipamentos de reserva) que o júri procede à aplicação do coeficiente de ponderação a cada fator em avaliação.
Assim, não assiste razão ao recorrente quando afirma – sem que o tenha demonstrado – que “o modelo de avaliação adotado não depende de atributos das demais propostas, mas sim de fórmulas pré-definidas, objetivas e publicamente conhecidas, que operam com base em valores absolutos apresentados por cada concorrente.”.
É certo que as fórmulas foram pré-definidas e publicitadas no programa do procedimento, mas, como vimos, nas mesmas são considerados atributos das demais propostas, como claramente evidencia a sentença recorrida, os quais contribuem para a avaliação das demais propostas. Na verdade, o recorrente acaba por afirmar que “fórmulas que usam o preço mais baixo como parâmetro de comparação são válidas, desde que a fórmula esteja previamente prevista e seja objetiva”, e que “O facto de a pontuação atribuída a cada proposta depender do menor preço apresentado não compromete a objetividade, pois a fórmula é conhecida à partida, aplica-se de igual forma a todos os concorrentes e não envolve qualquer apreciação subjetiva por parte do júri”, mas tais afirmações são desconformes com a previsão do artigo 139.º, n.º 4, do CCP.
Afirma, também, a entidade recorrida que “o modelo de avaliação foi validado em sede de fiscalização prévia do Tribunal de Contas, tendo ficado demonstrado que nenhum fator ou subfactor depende de atributos das propostas concorrentes, assim como que o uso de min/max visa apenas a normalização matemática e, ainda, que não são utilizados médias, desvios padrão ou outros dados relativos”. Ora, independentemente das razões que determinaram a concessão do visto ao contrato pelo Tribunal de Contas, que aqui não são sindicadas, nem sindicáveis, as mesmas não são suscetíveis de infirmar as conclusões a que se chegou por confronto do modelo de avaliação definido no programa do procedimento, designadamente com o artigo 139.º, n.ºs 3 e 4, aplicável por remissão do n.º 2, do artigo 74.º do CCP. Ora, não subsistem dúvidas que o recorrente não logrou demonstrar que no modelo de avaliação não são utilizados dados que não dependam dos atributos das demais propostas apresentadas, o que desrespeita a previsão do artigo 139.º, n.º 4, do CCP, sem prejuízo de no caso concreto tal não determinar, eventualmente, a alteração do resultado financeiro do contrato.
Assim, a avaliação de uma proposta tendo por referência valores mínimos ou máximos de outras propostas apresentadas a concurso, conforme se estabeleceu nos n.ºs 3 e 4 do artigo 18.º do programa do procedimento, colide designadamente com a previsão do artigo 139.º, n.º 4, do CCP.
Em face de todo o exposto, conclui-se que a decisão recorrida não incorreu em violação do disposto no artigo 139.º, n.º 4, do CCP, a qual merece ser confirmada.
3.2.6. Do erro de julgamento quanto à declaração de ilegalidade da cláusula 5.ª, n.º 2, alínea c), do CE
Defendeu o recorrente que a salvaguarda dos três princípios basilares da igualdade de tratamento, da transparência e da concorrência efetiva, está subjacente, tanto nas Diretivas 2014/24/EU e 2004/18/CE, como no CCP, que estabelecem que a fixação das especificações técnicas que devem constar do caderno de encargos, foi rigorosamente observada permitindo que todos os operadores económicos interessados razoavelmente informados e normalmente diligentes conheçam o seu exato alcance e, portanto, possam interpretá-las da mesma maneira, de forma a adequarem as respetivas propostas ao procedimento em causa. Não resulta dos autos que o agora recorrente tenha definido requisitos de acesso ao procedimento em apreço e/ou de avaliação de propostas restritivos da amplitude de acesso dos interessados em contratar, consubstanciando uma limitação desproporcionada e desigualitária entre operadores económicos habilitados a participar no procedimento concursal em causa.
Mais defendeu o recorrente que a conclusão da sentença recorrida assenta num claro erro de interpretação, tanto no plano literal como sistemático da alínea c) do n.º 2 da Cláusula 5.ª, a qual não impõe qualquer obrigação aos atuais concorrentes no procedimento em causa. A sua interpretação deve ser feita em conjugação com o n.º 6 da mesma cláusula e que é inequívoco que: i) A referência é ao futuro contrato, ou seja, à contratação a realizar após o termo do contrato adjudicado no presente procedimento; ii) O “adjudicatário que vier a suceder" é o operador que resultar do procedimento que sucederá ao presente; iii) Os custos de transição referidos são, pois, custos imputáveis a esse futuro adjudicatário - e não aos concorrentes ora em apreço.
Efetivamente da leitura conjugada da alínea c), do n.º 2, da cláusula 5.ª do caderno de encargos com o n.º 6, da mesma cláusula, que prevê que “No final do contrato, e na fase de transição dos sistemas implementados, no período máximo de 110 dias, todos os custos, diretos e indiretos serão assegurados pelo adjudicatário que vier a suceder ao atual contratante, incluindo a compensação decorrente da manutenção da monitorização dos vigiados, mediante articulação entre ambos”, resulta claro que os custos “na fase de transição” serão assegurados pelo adjudicatário que venha a resultar de um próximo concurso para a prestação de serviços idênticos aos que respeita este procedimento. Todavia, a leitura conjugada da parte final da cláusula 6.ª com a alínea c), do n.º 2, da cláusula 5.ª do caderno de encargos não permite concluir, contrariamente ao defendido pelo recorrente, que “o encargo de assegurar a continuidade do serviço, durante a transição futura, é da responsabilidade do futuro cocontratante, e não integra o objeto económico do contrato ora adjudicado”. Desde logo porque como se prevê na alínea c), do n.º 2 da cláusula 5.ª “Os custos associados à manutenção da monitorização dos vigiados, na fase de transição para o contrato subsequente, em conformidade com o disposto no n.º 6 da presente cláusula.”, estão incluídos na formação do preço base. Só se compreendendo que esses encargos estejam incluídos na formação do preço base se eles tiverem alguma ligação ao contrato a que respeita o procedimento em causa nos presentes autos e daí resultarem deveres e/ou contrapartidas para o adjudicatário no procedimento em causa nestes autos. E tanto assim é que o n.º 6 desta cláusula exige articulação entre ambos na fase de transição dos sistemas implementados perspetivando já que não será o recorrido a suportar esses custos “associados à manutenção da monitorização dos vigiados, na fase de transição para o contrato subsequente, mas sim o futuro adjudicatário, razão pela qual terá de ocorrer “articulação entre ambos”, quer para a transição dos sistemas implementados, quer para a compensação decorrente da manutenção da monitorização dos vigiados.
Acresce que relativamente à interpretação desta cláusula a S... formulou pedido de esclarecimento, o qual obteve resposta do recorrido, ambos nos seguintes termos:
“2. Questão (Cláusula 5.ª, n.° 2, alínea c): A Cláusula 5.ª, n.º 2, alínea c) estabelece que na formação do preço base estão incluídos, entre outros, os seguintes custos): “os custos associados à manutenção da monitorização dos vigiados, na fase de transição para o contrato subsequente, em conformidade com o disposto no n.º 6 da presente cláusula”. É nosso entendimento que todos os custos decorrentes desta fase, designadamente os custos a suportar com o anterior contratante pela prestação do serviço, são assegurados pelo novo adjudicatário. Confirma-se este nosso entendimento?
Resposta: Sim, confirma-se.
(...)” - Cfr. pontos 6. e 7. do probatório.
Assim, não se pode concluir no sentido defendido pelo recorrente de que o “encargo económico aí previsto não lhes é aplicável, nem interfere na formação do preço da proposta apresentada no âmbito do presente procedimento”. Pois, esses custos que a entidade adjudicante perspetiva que venham a ocorrer no “final do contrato, e na fase de transição dos sistemas implementados, no período máximo de 110 dias” e que serão suportados pelo adjudicatário do futuro contrato estão incluídos na formação do preço base – cfr. cláusula 5.ª, n.º 2, alínea c) do caderno de encargos.
A este propósito o saneador-sentença recorrido decidiu que “a Cláusula 5.ª, n.º 2, alínea c) do Caderno de Encargos, ao não ser acompanhada dos elementos necessários à mensurabilidade dos respetivos custos, viola os princípios da transparência e da igualdade, pelo que se impõe declarar a ilegalidade desta disposição regulamentar”, com a seguinte fundamentação:
“a conjugação desta disposição com o n.° 6 da mesma Cláusula representam uma eventual sobreposição de prestadores de serviços, a qual ainda que se afigure necessária, atentos os fundamentos acima aduzidos perante a necessidade de garantir a continuidade do serviço, suscita dúvidas ao nível da sua execução financeira.
Na tese da Contrainteressada pressupõe-se um contrato fictício entre incumbente e novo adjudicatário numa espécie de prestação de serviços entre estes, sendo o primeiro remunerado pelo segundo, questionando-se se é o mesmo compromisso financeiro que vai custear dois contratos distintos, o vigente e que está a findar e o celebrado na sequência do novo procedimento.
Acresce, que em singelo a disposição se limita a prever que a remuneração do contrato passa a ser custeada pelo futuro cocontratante, pouco se acautelando quanto às obrigações do incumbente cessante nesta fase de transição.
Em concreto, aquela disposição normativa - alínea c) - não permite a qualquer interessado aferir quais os custos a suportar e o quantum do preço contratual deverá afetar àquela obrigação.
Com efeito, da análise e interpretação daquela disposição fica o interessado sem saber se tais custos devem ser suportados ao abrigo dos valores que resultem do atual procedimento, designadamente os valores da proposta do novo adjudicatário - representando um potencial incremento remuneratório para o incumbente - ou se abrigo dos valores previstos no contrato que vai cessar.
Efetivamente, não se alcança se a Entidade Adjudicante deixa de custear o contrato que vai cessar e, sendo este o caso, o novo cocontratante tem de alocar a sua remuneração a custear a sobreposição, ou seja, a sua remuneração é destinada a suportar um custo que não conhece e não consegue determinar aquando da apresentação da proposta e apenas vai conhecer após outorga do contrato.
Também neste caso o resultado financeiro do contrato parece ficar comprometido.
Ora, pelas razões anteriormente aduzidas a propósito da Cláusula 3.ª, n.° 2, e não tendo a Entidade Adjudicante aportado, também aqui, qualquer informação adicional, conclui-se que esta disposição regulamentar viola os princípios da transparência e da igualdade.”.
Na verdade, não obstante os referidos custos relativos aos serviços a prestar na fase de transição dos sistemas implementados devam ser suportados pelo futuro adjudicatário os mesmos parecem dever já estar incluídos no preço apresentado para a prestação dos serviços objeto do procedimento a que respeita o presente recurso, só assim fazendo sentido as disposições constantes da alínea c), do n.º 2 da cláusula 5.ª e do n.º 6 desta mesma cláusula. No entanto, destas normas do procedimento extrai-se que esses serviços serão remunerados pelo adjudicatário de um futuro procedimento a lançar no final do contrato a que respeita o presente recurso.
Estas disposições para além de suscitarem fundadas dúvidas de interpretação, refletidas nas posições manifestadas pelas partes nos articulados e em sede de alegações de recurso, assim como no saneador-sentença recorrido, mas cuja interpretação correta nos parece ser a que acabámos de enunciar, a qual todavia não permite concluir no sentido defendido pelo recorrente de que não existe “para os concorrentes ora interessados, qualquer encargo oculto, incerto ou inquantificável”. Ao invés, em face destas disposições não é possível a “qualquer interessado aferir quais os custos a suportar e o quantum do preço contratual deverá afetar àquela obrigação”, como se refere no saneador-sentença recorrida.
Assim, e porque todos os concorrentes estão em igualdade de circunstâncias perante as disposições destas cláusulas, não se acompanhando neste ponto integralmente a decisão recorrida, conclui-se que não tendo a entidade adjudicante aportado qualquer informação adicional, designadamente, informação ou elementos necessários à mensurabilidade dos respetivos custos, conclui-se que esta disposição regulamentar - cláusula 5.ª, n.º 2, alínea c) do Caderno de Encargos - viola o princípio da transparência.
Em face do exposto e contrariamente ao que o recorrente alegou de forma vaga e genérica o saneador-sentença recorrido não deixou de considerar a boa-fé da atuação da entidade adjudicante, designadamente para julgar não verificada a violação do princípio da concorrência, no que respeita ao vício imputado à cláusula 3.ª, n.º 1, do caderno de encargos, nem prejudicou a satisfação do interesse público, tendo efetuado uma correta interpretação das normas jurídicas aplicáveis ao caso em apreciação.
Termos em que não pode proceder este fundamento do recurso.
Conclui-se, assim, que o saneador-sentença não incorreu nos erros de julgamento que o recorrente lhe imputou por ter declarado a ilegalidade das disposições constantes do artigo 18.°, n.ºs 3 e 4 do Programa do Procedimento, bem como das Cláusulas 3.ª, n.º 2 e 5.ª, n.° 2, alínea c), ambas do Caderno de Encargos, do procedimento por concurso público designado “Aquisição de serviços de vigilância eletrónica, para execução de decisões judiciais, para o período de 2025 a 2029” e, em consequência ter anulado a decisão de adjudicação do procedimento à S..., Lda., bem como, os demais atos praticados no âmbito do procedimento e o contrato celebrado.
Em face da improcedência do recurso apresentado pelo recorrente nada mais se impõe apreciar e decidir, designadamente, a ampliação do âmbito do recurso apresentada pela autora, ora recorrida.
* Em face do exposto, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela entidade demandada, ora recorrente, e confirmado o saneador-sentença recorrido.
*
As custas serão suportadas pelo recorrente – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.
* Da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Face ao estatuído no artigo 6.º, n.º 7, do RCP, atendendo ao valor do presente recurso, ponderada a conduta processual das partes, e embora as questões apreciadas e decididas neste recurso jurisdicional não se afigurem de complexidade inferior à comum, será de dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta instância recursiva.* IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar o saneador-sentença recorrido.
Custas pelo recorrente, dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta instância recursiva.
Lisboa, 23 de outubro de 2025.
(Helena Telo Afonso – relatora)
(Ana Carla Teles Duarte Palma – 1.ª adjunta)
(Jorge Martins Pelicano – 2.º adjunto) |
