| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – Subsecção Social:
***
I. RELATÓRIO:
RUI ……………………., com os demais sinais nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, contra o INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, I.P. - IEFP, I.P., ação administrativa, na qual pediu a anulação da deliberação CD n.º/DLBI/1799/2021/NACD de 14.09.21, que negou provimento à reclamação que apresentou relativamente à avaliação de desempenho do biénio 2019-2020, bem como a condenação da Entidade Demandada “… a reconhecer, para, efeito da ponderação curricular que levou a cabo reconstituição da carreira do A. e posicionamento remuneratório, todo o período em que o ora A. exerceu funções para o R., ou seja, desde setembro de 2004”, com o consequente pagamento das diferenças salariais a que tenha direito, tudo acrescido dos respetivos juros de mora desde a citação até efetivo e integral pagamento.
* Em 2022-07-14 a, então, Senhora Presidente do Supremo Tribunal Administrativo - STA, determinou, além do mais, aplicar aos presentes autos o mecanismo da gestão processual previsto no art. 48º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA: cfr. fls. 284 a 292 e https://www.stadministrativo.pt/decisoes-presidente/.
*
Por Acórdão de 2024-04-04 o TAF de Beja julgou a ação totalmente procedente: cfr. fls. 4213 a 4269.
* Inconformada a entidade demandada, ora apelante, interpôs recurso de apelação do Acórdão recorrido para este Tribunal Central Administrativo do Sul - TCAS, no qual peticionou a revogação da decisão apresentando, para tanto, as respetivas alegações e conclusões: cfr. fls. 4277 a 4338.
* Por seu turno o A., ora recorrido, apresentou as respetivas contra-alegações, pugnando pela improcedência do presente recurso: cfr. fls. 4350 a 4354.
* Em 2024-06-19 o recurso foi admitido e ordenada a sua subida a este Tribunal, em simultâneo com os demais processos prioritários apensos eletronicamente, nos quais também foi interposto recurso (a saber: processos n.º 23/22.BEBJA; 53/22.BEBJA; 49/22.2BEBJA; 1165/21.3BELRA; 814/21.8BESNT; 241/21.7BEBJA; 424/22.2BEBRG e 551/21.3BEAVR): cfr. fls. 4358.
* Para tanto notificado, o Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal Central, emitiu parecer ao abrigo do disposto no art. 146º e no art. 147º ex vi art. 48º n.º 7 e n.º 8 e art. 36º n.º 4 todos do CPTA, do qual ressalta: “ … a douta decisão em recurso não sofre de qualquer vício nomeadamente, de erro de julgamento de direito imputado pelo Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida na Ordem Jurídica, (…)
Termos em que, sem necessidade de outras considerações, se entende que o presente recurso não merece provimento…”.: cfr. fls. 39328 a 39333.
E, de tal parecer, notificadas, as partes nada disseram: cfr. fls. 39334 e 39335.
* Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente (cfr. art. 48º n.º 7 e n.º 8 e art. 36º n.º 4 do CPTA), mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento.
***
II. OBJETO DO RECURSO:
Delimitadas as questões a conhecer pelo teor das alegações de recurso apresentadas pela entidade recorrente e respetivas conclusões (cfr. art. 635°, n° 4 e art. 639°, n°1 a nº 3 todos do Código de Processo Civil – CPC ex vi artº 140° do CPTA), não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas - salvo as de conhecimento oficioso -, importa apreciar e decidir agora se a decisão recorrida padece dos assacados erros de julgamento.
***
III. FUNDAMENTAÇÃO:
A – DE FACTO:
Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto: cfr. art. 663º n.º 6 do CPC ex vi art. 1.º, art. 7º-A e art. 140.º n.º 3 todos do CPTA.
* B – DE DIREITO:
DO JULGAMENTO AMPLIADO DO RECURSO (v.g. art. 148º do CPTA):
Principia a entidade apelante as suas conclusões recursivas requerendo que no julgamento do presente recurso intervenham todos os juízes (da subsecção social da secção de contencioso administrativo) deste Tribunal superior.
Sobre esta questão o recorrido não se opôs.
Vejamos:
A entidade apelante invocou estar em causa um processo com andamento prioritário como fundamento para a pretensão para ver realizado o pretendido julgamento ampliado do recurso, mas não identificou, como se lhe impunha, qual a jurisprudência anteriormente firmada no domínio da mesma legislação ou sequer explicita em que termos se coloca uma questão de direito nova que suscite dificuldades sérias e que se possa vir a colocar noutros litígios: cfr. art. 148.º do CPTA e art. 41.º n.º 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – ETAF.
Donde, o alegado não é bastante nem se enquadra em nenhuma das situações previstas nas normas aplicáveis, ou seja, não se mostra preenchido o disposto no invocado art. 148.º do CPTA, nem no art. 41º do ETAF.
Termos em que, sem necessidade de mais amplas considerações, não se mostram
reunidos os pressupostos de que a lei processual faz depender o julgamento em formação ampliada.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. art. 72° e art. 73º ambos da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro versus art. 185.º do Código do Procedimento Administrativo - CPA):
Conclui a entidade apelante que: “… B. Constitui ato primário do procedimento o despacho homologatório da avaliação de desempenho do Recorrido, datado de 2021-05-03, notificado em 11 de maio de 2021, do qual, nesse mesmo dia, apresentou reclamação, ao abrigo do n.º 1 do art. 72° da LSIADAP.
C. À luz do n.º 1 do art 73.° da LSIADAP do ato de homologação e da decisão sobre reclamação cabe impugnação jurisdicional, nos termos gerais, que estão consignados no CPTA, sendo que, nos termos deste compêndio normativo, para o exercício da impugnação contenciosa, consubstanciada na anulação de ato administrativo, no âmbito da ação administrativa, a lei consigna o prazo de três meses, contados a partir da notificação do ato administrativo aos seus destinatários, nos termos da segunda parte do proémio do n.º 1 e da al. b) do art. 58.°, conjugados com o n.º 1 e com o n.º 2, do art. 59.°, ambos do CPTA, que se conta nos termos do art. 279.° do Código Civil - CC(cfr. n.º 2 do art. 58.° do CPTA).
D. Adianta-se já que da leitura do art. 73° da LSIADAP, resulta que o legislador não restringiu a impugnação jurisdicional apenas à decisão sobre a reclamação, porquanto este seria o ato administrativo com eficácia externa e a homologação passaria a ato meramente procedimental, logo, estaria a mais nesta estatuição: pelo contrário, a previsão da impugnação jurisdicional de ambos os atos administrativos demonstra que o ato de homologação é um ato com eficácia externa, logo, impugnável e a decisão sobre a reclamação poderá ser um ato administrativo não meramente confirmativo, podendo ser também objeto de impugnação, ao contrário da fundamentação expendida no Acórdão recorrido.
E. Se se entender que se trata de uma impugnação administrativa necessária, como o fez o Tribunal a quo, o prazo para a impugnação contenciosa pelo Recorrido começou a correr a partir do dia seguinte à data em que terminou o prazo para a apreciação da reclamação, uma vez que, de harmonia com o n.º 4 do CPTA e n.º 3 do art. 192° do CPA, quando a reclamação for necessária, o decurso do prazo legal de decisão, sem que a mesma haja sido tomada, confere ao interessado a possibilidade de utilizar o meio de tutela, administrativo ou contencioso, adequado para satisfação da sua pretensão.
F. No caso vertente, o facto que ocorreu em primeiro lugar foi o decurso do prazo legal para a decisão proferida sobre as impugnações administrativas, isto é, o prazo máximo de 15 dias úteis (ou mesmo o prazo geral de 30 dias úteis) para a decisão das reclamações, donde, o prazo dos três meses para impugnação contenciosa iniciou-se no dia subsequente ao ultimo dia do prazo legal de decisão da reclamação que incidiu sobre o despacho de homologação da avaliação do desempenho do Recorrido e não a partir da data da notificação da decisão de indeferimento da reclamação que recaiu sobre o ato de homologação da avaliação, ao contrário do expendido pelo Tribunal a quo, em claro erro de julgamento.
G. Decorre do probatório que, o Recorrido apresentou reclamação no mesmo dia em que teve conhecimento do despacho homologatório da sua avaliação de desempenho, isto é, no dia 11 de maio de 2021 (terça-feira), porquanto, a respetiva decisão devia ser proferida no prazo máximo de 15 dias úteis, em conformidade com a segunda parte do n.°1 do artigo 72.° da LSIADAP, na versão em vigor à ocorrência dos factos, ou seja, até ao dia 1 de junho de 2021 (terça-feira).
H. Nestes moldes, se a contagem do prazo para a impugnação jurisdicional, nos termos gerais, iniciou-se no dia 2 de junho de 2021 (quarta-feira), a presente ação administrativa deveria ter sido proposta no prazo de três meses, de acordo com o n.º 1, al. b) do art. 58.° do CPTA, ou seja, até ao dia 2 de setembro de 2021 (quinta-feira), de acordo com a al. c) do art. 279.° do CC, ex vi n.º 2 do art. 58.° do CPTA.
I. Contudo, se entender que o prazo para a apreciação e decisão da Reclamação Administrativa é de trinta dias, de acordo com a primeira parte do n.º 2 do art 192.° do CPA, o que apenas se admite a benefício de raciocínio, mas sem conceder, a decisão da Reclamação Administrativa (necessária) deveria ser proferida até ao dia 24 de junho de 2021 (quinta-feira).
J. Assim, se a contagem do prazo para a impugnação jurisdicional, nos termos gerais, iniciou-se no dia 25 de junho de 2021 (sexta-feira), a presente ação administrativa deveria ter sido proposta no prazo de três meses, de acordo com o n.º 1, al. b) do art. 58.° do CPTA, ou seja, até ao dia 27 de setembro de 2021 (segunda-feira), de acordo com a al. c) do art. 279.° do CC, ex vi n.º 2 do art. 58.° do CPTA, uma vez que o termo do prazo foi transferido para o 1.° dia útil seguinte, já que terminava em dia em que os tribunais estavam encerrados, isto é, no dia 25 de setembro de 2021 (sábado).
K. Ao ter proposto a presente ação administrativa no dia 14 de janeiro de 2022 (sexta-feira), o Recorrido propô-la manifestamente fora de prazo, devendo a mesma ser considerada intempestiva.
L. Ao considerar improcedente a exceção dilatória da intempestividade da prática de ato processual, que conduz à absolvição da instância, nos termos do n.º 2 e da alínea k) do n.º 4 do art. 89.° do CPTA, e tendo por referência o n.º 1 do art. 73° da LSIADAP, o Douto Acórdão violou o disposto no n.º 1 e na al. b) do art. 58°, conjugados com os n. 1 e 2 do art. 59° do CPTA, porquanto, decorrido o prazo legal de decisão sobre a reclamação administrativa do ato de homologação da avaliação do desempenho do Recorrido, quer se entenda que a mesma é necessária, ou facultativa, e não tendo o mesmo impugnado o ato primário no prazo de três meses a que faz referência a al. b) do n.º 1 do art. 58° do CPTA, conclui-se pela intempestividade da prática do ato processual, que constitui uma exceção dilatória.
M. Não beliscando qualquer consideração efetuada pela Entidade Demandada na Contestação, verifica-se, ainda, que dentro dos seus poderes de cognição das exceções dilatórias, de conhecimento oficioso, o Tribunal a quo não teve em atenção, como devia, a mais recente vastíssima jurisprudência dos Tribunais quando à natureza da reclamação do ato de homologação da avaliação de desempenho do Recorrido, designadamente, que a mesma é facultativa e que conduziria, a final, à decisão da inimpugnabilidade do ato em crise.
N. Face à opção legislativa firmada no art. 3.° do DL n.º 4/2015, de 07/01, que aprovou o atual CPA, confrontada com a redação dada ao art. 72.° do SIADAP, que prevê a reclamação no procedimento de avaliação da administração pública, na qual não se diz que a impugnação administrativa é "necessária”, nem que do ato de homologação "existe sempre” reclamação, nem que a utilização da reclamação "suspende” ou "tem efeito suspensivo” do ato de homologação da avaliação, conclui-se que a reclamação em causa, pelo menos desde a entrada em vigor do atual CPA em 07/04/2015, assume natureza facultativa.
O. A apropriação que o Tribunal a quo efetuou do expendido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 15/09/2017, está descontextualizada, porquanto, a fundamentação adotada no Acórdão recorrido não tem, no momento presente, qualquer respaldo na jurisprudência, que envereda para a conclusão de que a reclamação do ato de homologação da avaliação do desempenho em sede de SIADAP tem natureza facultativa.
P. O ato que o Recorrido impugna é a decisão de indeferimento da reclamação apresentada do ato de homologação da avaliação, notificado em 16/10/2021, que se afigura como ato meramente confirmativo do ato de homologação da avaliação, pelo que é inimpugnável nos termos do n.º 1 do art. 53.° do CPTA, concluindo-se pela verificação da exceção dilatória da inimpugnabilidade do ato impugnado, prevista na al. i) do n.º 4 do artigo 89° do CPTA, exceção dilatória esta que deveria ter sido objeto de análise pelo próprio Tribunal a quo, ainda que não suscitada, atento o fato de ser de conhecimento oficioso, nos termos do art. 578.° do CPC e n.º 2 do art. 89.° do CPTA, após salvaguarda do prévio contraditório das partes…”
Diversamente, conclui o recorrido no sentido em que: “… a sentença recorrida se deve manter inalterada…”.
APRECIANDO E DECIDINDO: Sobre esta questão o tribunal a quo pronunciou-se nos seguintes termos: “…. Da intempestividade da prática do ato processual: (…)Dispõe a al. k) do n.º 1 do art. 89.º do CPTA, que obsta ao prosseguimento do processo a intempestividade da prática do ato processual, o que se refere às situações em que a decisão administrativa se tenha tornado inimpugnável pelo decurso do tempo, e designadamente pelo decurso dos prazos a que se refere o art. 58.º daquele diploma legal.
Efetivamente, a al. b) do n.º 2 do art. 58.º do CPTA, estabelece que aos particulares é concedido um prazo de três meses para efeitos de impugnação contenciosa de atos anuláveis, sem prejuízo de a impugnação contenciosa de atos nulos não depender de qualquer prazo.
E este prazo de três meses – ou de um ano, no caso das impugnações apresentadas pelo Ministério Público – é contabilizado nos termos do art. 59.º do CPTA, que por seu turno remete também para o disposto no art. 279.º do CC.
Ao abrigo do n.º 1 do art. 59.º deste diploma legal (…) , sendo que é “em relação a estes interessados diretos que existe, por parte da Administração, o dever de notificar os atos administrativos praticados no âmbito do procedimento (…), de modo que a falta de notificação torna o ato inoponível em relação às decisões que lhes sejam desfavoráveis” (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 4.ª Edição, 2017, págs. 406 e 407).
Com efeito, a notificação dos atos administrativos aos interessados é exigida pelo n.º 3 do art. 268.º da Constituição da República Portuguesa - CRP, sendo concretizada pelas várias alíneas do n.º 1 do art. 114.º do CPA, assumindo particular relevo no caso concreto o disposto nas al.s b) e c), de acordo com as quais serão obrigatoriamente notificados aos destinatários os atos administrativos que imponham deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções, ou causem prejuízos, bem como aquele que criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afetem as condições do seu exercício.
Assim, e de acordo com o regime instituído pelo art. 59.º do CPTA, enquanto refração do comando constitucional ínsito no art. 268.º da Lei Fundamental, o prazo de impugnação dos atos administrativos apenas começa a contar-se, no caso dos destinatários diretos do ato, como é o caso da A., a partir da sua notificação, mesmo que o ato dependa de publicação obrigatória (…).
Revertendo ao caso concreto, verificamos que existe um primeiro dissídio entre as partes relativamente à forma como o prazo de três meses, a que acima fizemos referência, deve ser contabilizado, uma vez que o A. contabiliza-o desde o momento em que rececionou a decisão final da reclamação do ato homologatório da sua avaliação, e a Entidade Demandada, por outro lado, contabiliza-o tendo por referência o próprio ato homologatório da avaliação que, em rigor, não é o ato impugnado pelo A..
De facto, dispõe o seguinte o art. 72.º da Lei n.º 66-B/2007, a propósito da reclamação do ato homologatório da avaliação: (…)
Dispõe, por seu turno, o art. 73.º deste mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Outras impugnações”, o seguinte: (…)
Indica, pois, o n.º 1 do acima transcrito art. 73.º, que da decisão sobre a reclamação apresentada pelo avaliado contra o ato de homologação cabe impugnação judicial, atento o caráter obrigatório da reclamação administrativa a apresentar.
“O caráter obrigatório da referida reclamação constitui um impulso necessário, enquanto condição prévia de acesso à via contenciosa. Assim, o prazo de caducidade do direito de ação apenas começa a correr no dia seguinte ao da notificação da decisão de indeferimento da reclamação” (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15.09.2017, Proc. n.º 00426/13.0BEMDL, disponível em www.dgsi.pt).
Como bem refere o A., a decisão que recaia sobre a reclamação a que se refere o art. 72.º da Lei n.º 66-B/2007 é o ato final de um procedimento, e o culminar do processo avaliativo, sendo, portanto, legítimo ao avaliado que, como sucede no caso concreto, impugne essa mesma decisão, e já não a decisão de homologação da avaliação em si mesma.
E, se assim é, para efeitos de aferição da tempestividade da prática do ato processual, contabilizar-se-á o mesmo desde a notificação dessa decisão de indeferimento da reclamação, e já não desde a notificação da decisão avaliativa, ao contrário do que defende a Entidade Demandada.Depois, temos que é motivo de discordância entre as partes, também, o momento a partir do qual deve ser contabilizado o prazo de três meses a que acima nos referimos, sendo inequívoco, todavia, atenta a fundamentação que supra já expendemos, que o prazo de três meses a que faz referência a al. b) do n.º 1 do art. 58.º do CPTA, tem necessariamente de ser contado a partir da data da notificação do ato impugnado, que in casu é a decisão de indeferimento da reclamação que deduziu contra o ato de homologação da avaliação.
Conforme resulta do probatório, a decisão impugnada foi notificada ao A. através de correio eletrónico em 16.10.2021, e a ação foi proposta em 14.01.2022, e, portanto, dentro do prazo de três meses a que se refere a al. b) do n.º 1 do artigo 58.º do CPTA, pelo que não se verifica a intempestividade da prática do ato processual a que se refere a Entidade Demandada…”
Aqui chegados, importa, desde logo, ter presente que nos articulados o recorrido pede, no essencial, a anulação do ato que negou provimento à reclamação que apresentou relativamente à avaliação de desempenho do biénio 2019-2020, sendo tal pretensão, apreciada e decidida à luz do invocado art. 72º e art. 73º ambos da LSIADAP.
É certo que, sendo a reclamação facultativa, e não necessária, o ato que decide a reclamação poderá ser meramente confirmativo do ato de homologação da avaliação de desempenho e, assim, inimpugnável, nos termos do art. 53.º, n.º1, do CPTA: vide art. 3.º e art. 185º n.º 2 do DL n.º 4/2015, de 7 de janeiro – Código de Procedimento Administrativo – CPA versus art. 72º e art. 73º ambos da LSIADAP; vide Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo – STA, de 2025-03-27, processo 090/22.5BESNT e Decisão Sumária de 2025-06-04, proferida no mesmo processo, ambas disponíveis em www.dgsi.pt.
No entanto, a ser assim, a questão que se coloca será a da inimpugnabilidade do ato impugnado (recorde-se: anulação da decisão da reclamação da avaliação de desempenho), e não propriamente a da tempestividade da prática do ato processual que a recorrente entende que deveria ter sido impugnado.
Destarte, não tendo sido suscitada, como não foi, no momento próprio, constitui, questão nova que não pode ser agora conhecida por este Tribunal de recurso: vide o articulado sob o n.º 34º a 70º da Contestação; cfr. art. 627º n.º 1, art. 635º n.º 2 e 3, art. 639º n.º 1 todos do CPC ex vi art. 140º n.º 3 do CPTA.
Termos em que o acórdão recorrido não padece do invocado de erro de julgamento.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. art. 13º da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro):
Prossegue a apelante concluindo que: “… Q. No que concerne ao alegado vício de violação de lei, entende o Recorrido que o Tribunal a quo interpretou incorretamente o n.º 1 do art. 13.°, conjugado com os n.ºs 3 e 4, ambos do art.4.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, bem como desconsiderou a conjugação interpretativa do n.º 3 do art. 5.°, conjugado com os n.ºs 3 e 4 do art. 4.° da mesma Lei, que culminou com a aplicação indevida do art. 11° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, diploma que aprovou a LTFP.
R. Antes da sua integração no mapa de pessoal o ora Recorrente celebrou vários contratos de prestação de serviço, no período entre 2003 até ao processo de ingresso por via da LPREVPAP, reforçando-se que, entre 2018 e 2019, não celebrou qualquer contrato de prestação de serviços de formação, conforme decorre do probatório, facto 181, donde e ao contrário do expendido no Douto Acórdão recorrido, não ficou demonstrado que entre 09/12/2004 e 31/05/2019 o Recorrente tenha celebrado sucessivos contratos de prestação de serviços para o exercício das funções de formador, sendo que, decorre do Curriculum Vitae do Recorrido, junto à PI como doc. n.º 8, que entre o mesmo exerceu as funções de Engenheiro Mecânico na empresa RSA-Reciclagem de Sucatas Abrantina, S.A. - Abrantes (de 06/11/2017 a 31/05/2020).
S. Para cabal cumprimento das suas atribuições previstas no DL n.º 143/2012, de 11 de julho, a possibilidade de contratação de formadores em regime de prestação de serviços por este Instituto encontra respaldo na legislação especial reguladora da formação profissional inserida no mercado de emprego e do seu regime de cofinanciamento pelo Fundo Social Europeu e está legalmente admitida por força dos n.ºs 1 e 2 do art. 10.° da LTFP, no art. 44° da Lei de Orçamento de Estado e no art. 6°-A do Código dos Contratos Públicos.
T. Certamente tendo em atenção estas especificidades das aquisições de serviços no âmbito da atividade formativa, relativamente aos formadores (prestadores de serviço), nos quais se integra o Recorrido, a LPREVPAP não consignou, antes de 2015, qualquer critério direto de delimitação ou fixação do termo a quo para contagem do tempo de serviço, nem o número de horas mínimo anual indispensável para a regularização.
U. A propósito da aplicação do princípio geral de continuidade do exercício de funções, que não se acompanha, o próprio Douto Acórdão recorrido apenas esboça dois critérios para a contagem do tempo de serviço: continuidade na prestação do trabalho e as funções exercidas serem similares.
V. Assim, não tendo a LPREVPAP definido qualquer critério objetivo de início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável a todos os trabalhadores, ex-formadores, o começo da situação funcional irregular que fundamentou e legitimou a regularização há de buscar-se em outro critério.
W. Ora, o critério de determinação do termo a quo não pode encontrar-se no número de horas de exercício de funções a tempo completo antes de 2015, para a contagem do tempo de serviço dos formadores, pois que tal critério não está legal nem regulamentarmente definido.
X. Face ao exposto, há que proceder à interpretação conjugada das normas da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, para encontrar tal critério objetivo e delimitativo, verificando-se que, nos termos do n.º 1 do art. 13.°, conjugado com os n.ºs 3 e 4, do art. 4.° ambos da LPREVPAP, o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária dos ex-formadores retroage, no máximo, até 2015.
Y. Isto porque, o n.º 3 do art. 4.° da LPREVPAP, estipula que o (…)
Z. A alusão, no preceito vindo de citar, à manutenção do exercício funcional em todos os anos de 2015 a 2017 e à satisfação de necessidades permanentes neste lapso temporal, aponta categoricamente para a consideração legal do termo a quo o ano de 2015 e não quaisquer prestações em anos anteriores, pois que, caso contrário, o número de postos de trabalho a considerar seria muito mais elevado, conforme já anteriormente demonstrado.
AA. Assim, se nos termos do n.º 3 do art. 5.°, conjugado com os n.ºs 3 e 4 do art. 4.°, todos da LPREVPAP, apenas podem ser opositores aos procedimentos concursais para preenchimento dos postos de trabalho para atividades de formação no IEFP, I. P. os formadores que tenham exercido as mesmas funções a tempo completo, correspondendo a um horário de 1000 horas anuais num dos três anos considerados - 2015, 2016 e 2017 - é porque as prestações temporalmente anteriores nada relevam para a reconstituição da carreira profissional nem para a candidatura aos procedimentos concursais.
BB. Porquanto, o n.º 1 do art. 13.° da LPREVP manda proceder à “Contagem do tempo de serviço anterior”, mas limita-a ao “tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária”, sendo que, a regularização extraordinária na situação dos formadores do IEFP, I.P. só poderá atender, por força do disposto no n.º 3 do art. 4.° do mesmo diploma, aos anos de 2015-2017.
CC. Pelo que, nos termos do n.º 1 do art. 13.°, conjugado com os n.ºs 3 e 4, ambos do art. 4.° ambos da LPREVPAP, o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária dos ex-formadores apenas retroage, no máximo, até 2015, pelo que a interpretação expendida no Douto Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento.
DD. Apenas foi contabilizado para reconstituição da carreira o tempo de serviço prestado na situação funcional em que o trabalhador se encontrava quando o vínculo foi qualificado como precário, mediante a emissão do respetivo parecer favorável à regularização extraordinária, pela Comissão de Avaliação Bipartida do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social (CAB), homologado pelo Despacho n.º 18/2018 e desde o início destas funções, porquanto foi o único sob o qual existiu um juízo quanto à sua inadequação.
EE. Neste contexto e para efeitos de reconstituição da carreira do Recorrido, como é óbvio não foi, nem poderia ser, contabilizado o tempo de prestação de serviço que decorreu antes de 2015 e resultante de outras formas interpoladas de desempenho de funções quer ao IEFP, I. P., quer eventualmente a outras entidades, sem exclusividade, uma vez que são excluídas da contagem do tempo de serviço prestado com vínculo inadequado, sendo esta a única interpretação que o texto e o espírito do art. 13° da LPREVPAP, ao contrário da expendida no Acórdão de que se recorre.
FF. Perante a letra da lei, corroborada pelas orientações do organismo da AP com competência na área, o IEFP, I.P definiu como critério objetivo de início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável aos formadores integrados ao abrigo do PREVPAP, o começo da situação funcional irregular que fundamentou e legitimou o acesso ao processo de regularização, independentemente da existência de outras eventuais situações funcionais irregulares pré-existentes.
GG. O Tribunal a quo incorreu em julgamento de Direito quando trouxe à colação o disposto no art. 14° da LPREVPAP, uma vez que as expressões citadas desse artigo e consequentes conclusões daí decorrentes, apenas são aplicáveis a entidades que detenham relações laborais abrangidas pelo CT, o que não é o caso deste Instituto, por força do disposto nos n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a LTFP.
HH. O caso dos autos não tem qualquer paralelismo com a situação prevista no art. 14.° da LPREVPAP, que tem por destinatárias as Entidades abrangidas pelo CT: se fosse essa a intenção do legislador, o mesmo não teria necessidade de distinguir as entidades abrangidas por cada um dos regimes, com pressupostos e regras de aplicabilidade totalmente distintas entre si, sendo que a LPEVPAP distingue claramente as pessoas abrangidas pela LGTFP das pessoas abrangidas pelo CT (cfr. n.º 1 do art. 2.° e n.º 1 do art. 14.°) e, necessariamente, o modo como as suas carreiras são reconstituídas.
II. Donde, apenas nestas entidades abrangidas pelo CT é possível o reconhecimento da existência de contratos de trabalho, nomeadamente, por efeito da presunção de contrato de trabalho e por tempo indeterminado, circunstancialismo de facto e de direito muito diverso do destes autos, nos quais o Recorrido, antes da sua integração no quando do pessoal do IEFP, I.P., celebrou contratos de prestação de serviços de formação.
JJ. A interpretação, pela qual a reconstituição da carreira operada por via do art. 13° da LPREVPAP, por força do disposto na parte final do seu n.º 1, apenas produz efeitos a partir do momento de integração na carreira, não é geradora de violação do princípio da igualdade, considerando que o Recorrido regularizou a sua situação de vínculo com pressupostos não aplicáveis às situações mais comuns de regularização de vínculo, tendo-lhe sido aplicado um regime especial, conforme evidenciam os art.s 4°, n.s 3 e 4 e 5.°, n°s 3 da LPREVPAP, preceitos específicos para os ex-formadores do IEFP, I.P.
KK. É que a regularização de todos os formadores que, entre 1 de janeiro de 2017 e 4 de maio de 2017, prestaram serviços de formação profissional junto deste Instituto e sua retroatividade ilimitada, conforme parece ser o entendimento do Tribunal a quo, criaria situações de fortes impactos orçamentais e de flagrante injustiça e implicaria a violação dos princípios da boa administração, da justiça e da razoabilidade, pois que: a) Tanto via regularizada a sua situação um formador que iniciasse a prestação de serviços naquele lapso temporal, como aquele que ministrasse formação há vários anos, b)Tanto era regularizada a situação de um formador que ministrasse 10 horas de formação como aquele que ministrasse 1000 e c) Tanto era regularizada a situação de um formador que apenas ministrasse formação profissional no IEFP, I. P. como aquele que prestasse tais serviços em várias entidades, públicas e/ou privadas.
LL. Dai que a fundamentação enunciada no Douto Acórdão de que se recorre, mediante a qual é indiferente, para efeitos da sujeição à regularização bem como, depois, da consideração e avaliação da antiguidade, se o interessado prestou anualmente um número inferior, igual ou superior a 1000 horas, posto que em todos os anos relevantes tenha prestado, de forma ininterrupta, algumas horas, não pode colher, bastando que um formador tenha prestado algumas horas de formação por ano, contanto que seja em anos consecutivos até 31 de dezembro de 2014, para que tais anos, com um número exíguo de horas de formação profissional ministradas, possam ser contabilizados como tempo de serviço, interpretação esta interpretação é contrária à interpretação conjugada do n°s 1 do art. 13.°, dos n.ºs 3 e 4, ambos do art. 4.° e do n°s 3 do art. 5.°, todos da Lei LPREVPAV.
MM. O Tribunal a quo fez também uma errada aplicação do princípio da continuidade de funções, vertido no art. 11° da LTFP, uma vez que este princípio pressupõe a permanência do trabalhador no regime do trabalho em funções públicas, titulado por um único vínculo jurídico de emprego público, quer dizer, um exercício funcional no serviço público ininterrupto, ainda que em sucessivos "cargos" ou "categorias". NN. Assim, nos termos dos n.ºs 1 e 2, ambos do art. 6.° da LTFP, o trabalho em funções públicas pode ser prestado mediante vínculo de emprego público - aquele pelo qual uma pessoa singular presta a sua atividade a um empregador público, de forma subordinada e mediante remuneração - ou contrato de prestação de serviço, elencando o n°s 3 do mesmo artigo as modalidades do vínculo de emprego público: contrato de trabalho em funções públicas, nomeação e comissão de serviço.
OO. Daqui decorre que, não tendo o Recorrido exercido funções ao abrigo de qualquer modalidade de vínculo de emprego público, mas sim ao abrigo de contratos de prestação de serviço, previstos no artigo 10.° da LTFP, não se lhe pode aplicar o princípio da continuidade do exercício de funções públicas, salientando-se, até, que não obstante o tempo de antiguidade considerado por este Instituto, do próprio probatório que o mesmo não exerceu funções no IEFP, I.P. de 06/11/2017 a 31/05/2020.
PP. Por conseguinte, em resultado do expressamente previsto na Lei, corroborado pelo esclarecimento do organismo com competência na matéria, foi reconhecido como termo a quo do tempo de serviço prestado de forma inadequada, o ano de 2015, tendo este sido o valorado em sede ponderação curricular, para efeitos de reconstrução da carreira, concluindo-se pela legalidade do ato administrativo impugnado, ou seja, a homologação da avaliação do desempenho do Recorrido, que se deve manter na ordem jurídica.
QQ. Este Instituto, com base nos esclarecimentos prestados pela entidade competente - a DGAEP- aplicou o mesmo critério, objetivo, uniforme e verificável, a todos os ex formadores, exatamente em obediência do princípio da igualdade.
RR. Estipula o n.°2 do art. 13° da LPREVPAP que, para efeitos de alteração de posicionamento remuneratório, na ausência de avaliação de desempenho, deve ser observado o disposto no art. 43.° da Lei n.°66 -B/2007, de 28 de dezembro (LSIADAP), alterada pelas Leis n.º 64 -A/2008, de 31 de dezembro, 55 -A/2010, de 31 de dezembro, e 66-B/2012, de 31 de dezembro, com as necessárias adaptações, concretamente a ponderação curricular prevista no artigo 43° da LSIADAP.
SS. O suprimento da ausência de avaliação do/a trabalhador/a, feito através da ponderação curricular, deverá resultar numa única avaliação que respeite aos períodos em falta (sejam estes um único ou vários ciclos avaliativos), devendo atender-se aos critérios definidos no Despacho Normativo n°s 4-A/2010, que estabelece os critérios a aplicar na realização da ponderação curricular prevista no art. 43.° LSIADAP, bem como os procedimentos a que a mesma deve obedecer, ou seja, de acordo com os critérios de avaliação por ponderação curricular aprovados e em vigor no IEFP, I.P..
TT. Da aplicação desses critérios ao Recorrido, resultou a avaliação homologada, que não só é a correta, como abrange todo o período avaliativo possível no caso concreto, cujo termo inicial é 2015-01-01, entendimento resultante da leitura do preceituado no art. 13° da LPREVPAP.
UU. Donde, na sua atuação e além do estrito cumprimento do princípio da legalidade, o IEFP, I.P. respeitou, na integra, o princípio da justiça, “agindo de modo que a cada qual se lhe dê o que lhe é devido", reconhecendo, para efeitos de carreira, que a antiguidade do Recorrente retroage ao ano de 2015, porquanto, na sua atuação de reconstituição da carreira dos prestadores de serviços, e ao contrário da tese do Tribunal a quo, o IEFP, I.P. cumpriu o princípio constitucional e administrativo da igualdade, concretamente na sua vertente positiva, que obriga a Administração a “tratar igualmente o que é igual e desigualmente o que é diferente”.
VV. Em todas as regularizações efetuadas ao abrigo do PREVPAP, de ex prestadores de serviços, foi contabilizado o tempo de exercício na situação jurídico-funcional que legitimou e fundamentou o acesso a este programa de regularização e que foi expressamente reconhecida como necessidade permanente pela competente CAB, sendo que em todas as situações de ex-formadores e não obstante a existência de eventuais prestações de serviços anteriores, a data considerada para efeito da reconstituição da carreira foi 2015, que não poderia ser outra conforme se constata da leitura das orientações da DGAEP, princípio que se aplicou, de forma uniforme e transversal, a todos trabalhadores em igual circunstância, exatamente em obediência aos princípios administrativos da igualdade, justiça e razoabilidade e imparcialidade…”.
Por seu turno conclui o recorrido no sentido em que: “… a sentença recorrida se deve manter inalterada…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
A montante da determinação do posicionamento remuneratório (inicial) do recorrido, importa ter presente que a Lei nº 112/2017, de 29 de dezembro - Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Pública – PREVPAP, estabeleceu os requisitos para identificar quais os trabalhadores que poderiam ser opositores aos procedimentos concursais a abrir, sendo que, no caso concreto dos formadores da entidade apelante, tais requisitos, incluíam além do mais, o critério das 1000 (mil) horas anuais de formação: cfr. art. 4º n.º 3 e n.º 4 e art. 5º n.º 3 do PREVPAP.
Do mesmo passo alumiam os autos, aliás como corretamente julgado no acórdão recorrido, que tal requisito das 1000 (mil) horas anuais de formação (que equivale a um exercício de funções a tempo completo) devia ter servido apenas, tão-só e somente, para calcular o número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito dos programas de regularização extraordinária dos vínculos laborais, e não para determinar ainda os subsequentes critérios valorativos, nem posteriores e eventuais, alterações nas posições remuneratórios dos recrutados ao abrigo do PREVPAP: cfr. art. 2º a art. 4.° n.º 3 e n.º 4; art. 12º e art. 13º todos do PREVPAP e Portaria n.º 150/2017, de 3 de maio, alterada pela Portaria n.º 331/2017, de 3 de novembro; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Assim a resposta à vexatia questio (saber agora se é sancionar positivamente a conclusão tirada pelo tribunal a quo de que: “… da análise anteriormente expendida (…) o ato impugnado nos autos, padece dos vícios de violação de lei que lhe são assacados pela A., por infringir o disposto no art. 13.°, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, e no art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, dado não ter reconhecido que a antiguidade da A. para efeitos de reconstituição da sua carreira, deve retroagir ao início das suas funções como formadora ao serviço do IEFP, I.P., desempenhadas ao abrigo de vínculos jurídicos precários...”) demanda, desde logo, ter presente que uma coisa é a determinação do posicionamento remuneratório e outra coisa, bem diferente, é a alteração do posicionamento remuneratório: cfr. art. 38º, art. 89º a art. 91º e art. 156º a 158º todos da LGTFP.
A este propósito o que se disse na decisão recorrida foi o seguinte: “… Em face do anteriormente exposto, conclui-se que estamos perante duas realidades distintas - a primeira, respeitante aos critérios determinantes da regularização de vínculos laborais precários, como a da A., e à classificação dos mesmos como necessidades permanentes da Administração Pública, e a segunda, respeitante à reconstituição da carreira do A., para a qual já não é competente a Comissão de Avaliação Bipartida responsável pela emissão de parecer acerca da adequação dos vínculos dos prestadores de serviços denominados “precários”.
E, afigura-se-nos que, conforme é defendido pelo A., para a reconstituição da sua carreira, há que relevar todo o tempo de serviço que foi prestado pelo mesmo para a Entidade Demandada - o que inequivocamente sucedeu, de forma ininterrupta, desde 09.12.2004.
De facto, ficou suficientemente demonstrado nos autos que, entre 09.12.2004 e 31.05.2019, o A. celebrou com a Entidade Demandada, sucessivos contratos de prestação de serviços para o exercício das funções de formador.
As circunstâncias assim apuradas, e os factos assim dados como provados, permitem presumir a existência de uma relação jurídica subordinada desde 09.12.2004, nos termos do disposto no art. 12º do CT. E esta relação jurídica subordinada, com as caraterísticas próprias de um contrato de trabalho, perdura desde 09.12.2004, não tendo sofrido alterações, desde logo, pelo parecer emitido pela Comissão de Avaliação Bipartida que, como vimos, apenas tem a virtualidade de reconhecer uma situação jurídica anteriormente existente, e não, a de criar um vínculo jurídico ex novo.
Por conseguinte, é desde 09.12.2004 que deve ser considerado o exercício de funções determinante da reconstituição da carreira do A., dado ter sido este mesmo exercício de funções que conduziu à regularização extraordinária do seu vínculo laboral.
Ou seja, a antiguidade relevante para efeitos de reconstituição de carreira do trabalhador, deve retroagir ao início das suas funções, a partir do momento em que as desempenhou ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, e não apenas com referência ao período temporal compreendido entre 2015 e 2017, que apenas deve ser considerado para efeitos de abertura do número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito do PREVAP.
Esta é, de facto, a única interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa, sob pena de violação do princípio da igualdade, consagrado no seu artigo 13.°, uma vez que para o exercício das mesmas funções e com idêntica antiguidade, seriam discriminados, face aos trabalhadores em funções públicas, os trabalhadores em condições idênticas às da A., contratados através de falsas prestações de serviços, como formadores externos.
E mal seria que a Entidade Demandada não tivesse a obrigação de reconstituir a carreira dos trabalhadores precários nestes termos, quando abusivamente recorreu à figura da prestação de serviços para satisfazer as suas necessidades permanentes.
O entendimento aqui propugnado, encontra-se, aliás, em plena consonância com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Comuns sobre esta matéria, da qual não vislumbramos razões válidas para divergir no presente caso, e que acolhemos em homenagem ao princípio da unidade do sistema jurídico.
Refiram-se, a título exemplificativo, o recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.03.2023, proferido no processo n.º 20152/21.5T8LSB.L1.S1 que, aliás, remete para o anteriormente decidido no acórdão do STJ de 22.06.2022, no processo n.º 987/19.0T8BRR.L2.S1, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt. nele se podendo ler o seguinte:“(...)
No mesmo sentido, atente-se, ainda, nos acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 15.06.2021, no proc. n.º 1782/20.9T8BRGT.G1 e de 20.10.2022, no proc. n.º 5692/20.1T8BRG.G1, também disponíveis para consulta em www.dgsi.pt, podendo ler-se, no sumário do primeiro destes dois arestos que:(…)
Ante o que vimos de expor, não se compreende a interpretação que é feita pela Entidade Demandada do disposto no n.º 3 do art. 4.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12., tal como preconiza o A., ao pretender atribuir-lhe um sentido e alcance normativo que o mesmo inequivocamente não possui, e que não encontra na sua letra, nem na sua ratio iuris, qualquer apoio.
Ademais, o critério das mil horas anuais de formação que é mencionado no n.° 4 do mesmo artigo 4.°, como devendo equivaler a um exercício de funções a tempo completo, serviu apenas para calcular o número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito dos programas de regularização extraordinária dos vínculos laborais, e não para determinar os sujeitos a quem deve ser aplicado o regime de regularização.
Efetivamente, para a determinação dos sujeitos abrangidos pelo regime da regularização, dispõem os art.s 2.° e 3.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12., e nesse conspecto, incluem-se os sujeitos que tenham prestado qualquer número de horas de formação, já que também os que tenham exercido funções a tempo parcial são abrangidos, naturalmente, reunindo os demais requisitos ou pressupostos previstos nestes preceitos.
Significa isto que é indiferente, para efeitos da sujeição à regularização, bem como, depois, da consideração e avaliação da antiguidade, se o interessado prestou anualmente um número inferior, igual ou superior a 1000 horas anuais, posto que em todos os anos relevantes tenha prestado, de forma ininterrupta, algumas horas - como é o caso do A.. De facto, desde que estejamos perante um exercício de funções de forma ininterrupta, todos os anos em que houve prestação de horas de formação têm de relevar para efeitos de reconstituição e desenvolvimento da carreira, como tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 13.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12.
Resulta, assim, da análise anteriormente expendida, que o ato impugnado nos autos, padece dos vícios de violação de lei que lhe são assacados pelo A., por infringir o disposto no art. 13.°, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, e no art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, dado não ter reconhecido que a antiguidade da A. para efeitos de reconstituição da sua carreira, deve retroagir ao início das suas funções como formadora ao serviço do IEFP, I.P., desempenhadas ao abrigo de vínculos jurídicos precários desde 2004-12-09…”.
Aqui chegados, importa ter presente, que a determinação do posicionamento remuneratório sucede na fase de recrutamento, implicando, em síntese, que o posicionamento numa das posições remuneratórias da categoria é objeto de negociação com o empregador público, negociação essa que tem lugar, imediatamente após o termo do procedimento concursal e negociação que volta a ocorrer em caso de falta de acordo com um candidato, determinando a lei que a negociação se realize com o que se lhe siga na ordenação final dos candidatos: cfr. art. 38º todos da LGTFP.
Ora, no caso em concreto, a determinação do posicionamento remuneratório sucedeu também na fase de recrutamento, mas, mercê das vicissitudes concretas que justificaram a aplicação do PREVPAP, às pessoas recrutadas ao abrigo deste procedimento concursal específico, ora recorridas, e, repete-se, para efeitos de posição remuneratória (inicial), ao invés de ter existido qualquer negociação foi então logo atribuída a 2ª posição remuneratória da carreira única da carreira geral de técnico superior: cfr. art. 1º a art. 12º todos do PREVPAP, sobretudo o art. 4º n.º 3 e n.º 4 e o art. 12º do mesmo diploma.
Mais acresce que a ausência de negociação na determinação do posicionamento remuneratório (inicial) dos trabalhadores integrados ao abrigo do processo concursal de regularizações extraordinárias reforça a justeza da decisão recorrida, pois, entendimento diferente permitiria a inviabilização da diferenciação posterior em razão do mérito (em função da avaliação por ponderação curricular que o legislador do PREVPAP expressamente salvaguardou) para, de algum modo, permitir compensar a falta de diferenciação inicial do mérito que, numa situação que não a de regularização extraordinária de vínculos precários, sempre teriam os candidatos a trabalhadores à função pública tido acesso por via da negociação inicial remuneratória: cfr. art. 38º todos da LGTFP; art. 4º n.º 3 e n.º 4, art. 12º, art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 13º e art. 59º n.º 1 al. a) e n.º 3 ambos da CRP.
Já no que respeita à alteração do posicionamento remuneratório releva ter presente que esta só ocorre após a constituição do vínculo de emprego público, sendo que a alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que se encontra o trabalhador em funções públicas tem regras especificas e que se encontram ainda estreita e profundamente ligadas às regras da avaliação do desempenho dos trabalhadores na administração pública: cfr. art. 89º a art. 91º e art. 156º a 158º todos da LGTFP e LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
A questão essencial que foge ao figurino tradicional e que deu origem ao presente dissídio, prende-se com as concretas e bem assinaladas razões factuais, históricas e legais identificadas no acórdão recorrido e que demandaram a aplicação do PREVPAP ao caso concreto: cfr. Lei nº 112/2017, de 29 de dezembro.
In casu, a alteração do posicionamento remuneratório também só sucedeu depois da constituição do vínculo de emprego público por tempo indeterminado ter sido firmado entre o empregador público, ora apelante e as pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado: cfr. art. 4º n.º 3 e n.º 4, art. 5º n.º 3 e o art. 13º do PREVPAP.
Mas, novamente, mercê das vicissitudes concretas que justificaram a aplicação do PREVPAP, a alteração do posicionamento remuneratório dos recorridos mereceu expressa consagração legal nos seguintes termos: “… após a integração e o posicionamento remuneratório na base da carreira respetiva, para efeitos de reconstituição da carreira, o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária releva para o desenvolvimento da carreira, designadamente para efeito de alteração do posicionamento remuneratório, com ponderação de um critério de suprimento da ausência de avaliação de desempenho em relação aos anos abrangidos, a qual produz efeitos a partir do momento de integração na carreira…”.: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Entendemos, tal como no acórdão recorrido, que esta disposição se traduz ainda num corolário da solução perfilhada pelo princípio da continuidade do exercício de funções públicas consagrado no art. 11º da LGTFP, não só considerada a sua letra e o seu teor, mas também quando compaginada com vinculação a que a entidade apelante se encontra para com todo o bloco de juridicidade e ainda, e sobretudo, porque em conformidade com a jurisprudência dos tribunais comuns – não só a que vem invocada no acórdão recorrido, mas também em linha com a mais recente – no sentido de que a antiguidade dos trabalhadores se contará desde o início da prestação de trabalho que deu origem ao processo de regularizações extraordinárias: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17; Acórdão de 2024-04-24, do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, processo n.º 825/21.3T8VCT.G2S1; Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, todos disponíveis em www.dgsi.pt.; vide v.g. Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Anotada e Comentada, Miguel Lucas Pires, 6ª Edição, Almedina, 2025, pág. 81 a 83.
Vale isto por dizer que a alteração do posicionamento remuneratório das pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, como sucede com a recorrida exige considerar o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro e art. 11º da LGTFP.
Explicitando:
A entidade apelante é, como sabido, um instituto público que integra a administração indireta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio e que assume ainda a qualidade de empregador público dos recorridos, na sequência do procedimento concursal levado a cabo ao abrigo do PREVPAP: cfr. DL n.º 143/2012, de 11 de julho; art. 2º n.º 2, art. 4º n.º 3 do PREVPAP.
Repisando o sobredito, tal significa, que a apelante se encontra vinculada a todo o bloco de juridicidade, ou seja, encontra-se obrigada ao cumprimento e respeito da Constituição e da Lei (v.g. normas supra nacionais e nacionais) e ainda subordinado ao Direito (v.g. princípios): cfr. art. 8º, art. 266º, art. 267º e art. 268º todos da Constituição da República Portuguesa – CRP; art. 3 a art. 18º CPA.
Sendo que a LGTFP é um diploma que expressa e genericamente remete, ainda que com as necessárias adaptações, para as regras do CT e da respetiva legislação complementar (exigindo, por isso, árduo e casuístico trabalho de coadunação entre as regras laborais de ambas as áreas – a pública e a privada - , para a descoberta das regras que se mostram aplicáveis às concretas questões do emprego público), importa, desde logo, ter presente que a alegação recursiva da apelante de que as expressões citadas no acórdão recorrido, constantes do art. 14.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, se inscrevem num artigo que se não aplica às entidades abrangidas pela LGTFP, não é precisa nem correta: cfr. art. 4º da LGTFP; vide v.g. Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Anotada e Comentada, Miguel Lucas Pires, 6ª Edição, Almedina, 2025, pág. 68 a 74.
Dito isto, e pese embora a (aparente) impossibilidade de conversão (no âmbito do emprego público) de contrato a termo em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e a situação dos autos (recorde-se: de regularização de funções que correspondem a necessidades permanentes do empregador público quando a trabalhadora não detinha o vínculo jurídico adequado) se tratem de realidades diferentes, o facto é que entre as duas situações existem pontos em comum.
E que importa chamar à colação a fim de melhor se compreender a tese contida no acórdão recorrido, que se acompanha, de que a alteração do posicionamento remuneratório das pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, exige considerar o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária.
Na verdade, a insegurança no trabalho, através do recurso a modalidades precárias de contratação laboral (seja por via de contratos a termo sucessivos, seja por via de contratos de prestação de serviços, ou outras) consubstanciam a utilização inadequada do vínculo jurídico para fazer face a necessidades que se sabem ser necessidades permanentes dos serviços e assim um desrespeito do princípio constitucional à segurança no trabalho, que justifica agora a comparação e o recurso à analogia entre as duas situações e às soluções encontradas: art. 47º, art. 53º e art. 59º todos da Constituição da República Portuguesa – CRP.
Atentemos, assim, com interesse para o caso que ora nos ocupa, na possibilidade, ou não, da conversão de contratos a termo em contratos sem termo, ou em rigor, da conversão de contrato a termo em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado: vide v.g. art. 8º, art. 47º, art. 53º e art. 59º todos da CRP; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - STA de 2022-09-08, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt; Diretiva 1999/70/CE do Conselho, de 28 de junho de 1999; art. 140º, art. 143º e art. 147 todos do CT e art. 33º a art. 39º-B, art. 63º todos da LGTFP.
No âmbito do CT é possível a conversão de contrato a termo em contrato sem termo, contando-se, em regra, a antiguidade do trabalhador desde o início da prestação de trabalho: cfr. art. 140º, art. 143º e art. 147 todos do CT.
Diversamente se passando no âmbito da LGTFP, onde a celebração ou a renovação de contratos a termo resolutivo com violação do disposto na lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos dirigentes, sendo que : “… o contrato a termo resolutivo não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto, incluindo renovações, ou, tratando-se de contrato a termo incerto, quando cesse a situação que justificou a sua celebração…”: cfr. art. 33º a art. 39º-B, art. 63º todos da LGTFP.
Todavia, importa ter presente que, numa interpretação hodierna e holística, é possível concluir que o art. 63º n.º 2 da LGTFP, ao proibir em absoluto a conversão de contratos de trabalho a termo celebrados por entidades públicas em contratos de trabalho por tempo indeterminado e não se prevendo no direito interno português outras medidas que previnam aqueles abusos, viola o Direito da União Europeia, nomeadamente o art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28, respeitante ao acordo-quadro CES, UNICE e CEEP, devendo, por isso ser desaplicado: vide Acórdão de 2022-09-08, do Supremo Tribunal Administrativo – STA, prolatado no processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
E a desaplicação do art. 63º da LGTFP, demandaria a conversão de contrato a termo em contrato sem termo, contando-se então e, em regra, a antiguidade do trabalhador desde o início da prestação de trabalho, tal como disposto no âmbito do CT e legislação complementar: cfr. art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47º ambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
Regressando ao caso dos autos, é certo que o supra citado art. 63º da LGTFP encontra-se já afastado por força da lei especial (recorde-se: PREVPAP), mas, objetivamente, e pela conjugação das normas acima enunciadas, o facto é que se traduz-se na mesma solução a que se chegaria pela desaplicação pelo referido art. 63º da LGTFP com a subsequente aplicação das regras do CT.
Vale isto por dizer que, para efeitos de reconstituição da carreira, o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária releva para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
Mostra-se, pois, manifestamente acertada e ainda em conformidade com o bloco de juridicidade, nomeadamente com o disposto no CT, bem como com a jurisprudência dos tribunais comuns – não só a que vem invocada no acórdão recorrido, mas também em linha com a mais recente - a bem fundamentada decisão recorrida de que a antiguidade dos trabalhadores se contará desde o início da prestação de trabalho que deu origem ao processo de regularizações extraordinárias: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17; Acórdão de 2024-04-24, do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, processo n.º 825/21.3T8VCT.G2S1; Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Donde, tendo resultado provado o termo a quo (2004-12-09) da prestação de serviços do recorrido é, inexorávelmente, essa a data de início de contagem de tempo para efeitos da alteração do posicionamento remuneratório decorrente da primeira avaliação (por ponderação curricular): cfr. art.11º LGTFP; art. 4º a art 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Como afirmando no sumário do Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, disponível em www.dgsi.pt, no PREVPAP: “… não se criaram novos vínculos, nem se extinguiram os anteriores, tendo-se antes regularizado os pré-existentes, que assim se mantiveram embora sob outra qualificação, e salvaguardado o tempo de exercício na situação que deu origem à regularização em termos de desenvolvimento na carreira e posicionamento remuneratório…”.: sublinhados nossos.
Assim o início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável ao recorrido, trabalhador integrado ao abrigo do PREVPAP, deverá, nomeadamente, no item experiência profissional, considerar, como julgado no acórdão recorrido, a existência da situação funcional irregular pré-existente, mesmo antes da janela temporal de 2015, o que não tendo sucedido, inquinou o ato impugnado com o vicio de violação de lei e, consequentemente, com o desvalor que, corretamente, o tribunal a quo devidamente lhe reconheceu: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Termos em que o acórdão recorrido não padece outrossim do invocado de erro de julgamento.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro):
Secundando o que já havia aduzido nos autos, o apelante concluiu, por fim, que: “… WW. A CAP é um órgão com mera competência consultiva, circunscrito ao SIADAP III, que funciona junto do dirigente máximo do serviço (cfr. artigo 59.° da LSIADAP).
XX. Na situação que nos ocupa, levou-se a cabo uma avaliação por ponderação curricular efetuada ao abrigo do n.º 2 do art. 13.° da LPREVPAP que, estipula que, para efeito de alteração do posicionamento remuneratório e na ausência de avaliação de desempenho, deve ser observado o disposto no art. 43.° da LSIADAP, com as necessárias adaptações, donde deve atuar como fator de ponderação e suprimento dessa ausência de avaliação - a ponderação curricular prevista no art. 43.° da LSIADAP, com as necessárias adaptações.
YY. De acordo com a LSIADAP, no caso de ausência de avaliação, o mecanismo de ponderação e suprimento dessa inexistência de avaliação é a ponderação curricular prevista no art. 43.° da LSIADAP, com as necessárias adaptações.
ZZ. A intervenção da CAP só ocorre nos termos do art. 70.° da LSIADAP, quando o trabalhador, na sequência de uma avaliação regular ou ordinária, após tomar conhecimento da proposta de avaliação que será sujeita a homologação, requer ao dirigente máximo do serviço, a sua intervenção, podendo a CAP solicitar ao avaliador, ao avaliado ou, sendo o caso, ao conselho coordenador da avaliação, os elementos que julgar convenientes para o seu melhor esclarecimento.
AAA. Na situação em apreço, ocorreu uma regularização extraordinária de avaliação em falta - avaliação excecional substitutiva - originada do processo de integração do Recorrido no âmbito do PREVPAP, nos termos previstos no já citado n.º 2 do art. 13.° da LPREVPAP, remetendo esta para o art. 43.° da LSIADAP (com as necessárias adaptações), porquanto, não há lugar à intervenção da CAP.
BBB. Ainda que assim não se entenda, o que apenas se admite por dever de patrocínio, mesmo pelo recurso ao elemento literal ou gramatical e ao elemento lógico da interpretação, seguido pelo Tribunal a quo, conclui-se que a CAP é um órgão totalmente irrelevante no procedimento administrativo avaliativo, pelo que a sua falta de intervenção se degradou, in casu, em formalidade não essencial, nos termos da al. c) do n.º 5 do art. 163.° do CPA.
CCC. A CAP, o âmbito do subelemento histórico, integrado no elemento lógico da interpretação, diga-se que, apesar de o legislador haver "ressuscitado (…) a CAP que jazia (…) nos escombros do sistema de classificação de serviço, anterior ao SIADAP, em nada se alterou a sua natureza jurídica de órgão meramente consultivo, com perda de relevância.
DDD. A CAP ressurgiu, revivesceu (…), já que perdeu diversas competências, sendo que a sua composição, a sua natureza jurídica, a designação, a eleição, a substituição dos seus membros efetivos e a própria época anual da eleição, nada trazem de inovador para o SIADAP.
EEE. Convocando o subelemento sistemático integrado no elemento lógico da interpretação, podemos dizer que a Comissão Paritária é um órgão consultivo, restrito ao SIADAP 3 e à avaliação comum ou avaliação regra, que se destina a apreciar propostas de avaliação dadas a conhecer a trabalhadores avaliados, antes da homologação, mecanismo não se aplica à avaliação substitutiva por ponderação curricular.
FFF. Ao passo que a avaliação substitutiva (fictícia e por ponderação curricular) se encontra prevista, densificada e sistematicamente inserida no capítulo I (sob a epígrafe: estrutura”) do título IV (Subsistema de Avaliação do Desempenho dos Trabalhadores da Administração Pública (SIADAP 3), a avaliação comum está prevista, densificada e inserida sistematicamente no capítulo III do mesmo Título.
GGG. O art. 42.° da LSIADAP consigna duas modalidades de avaliação substitutiva, subsidiárias à avaliação comum e destinadas a substituir e obviar à impossibilidade da avaliação comum: a atribuição da última avaliação comum, atribuída ao trabalhador (avaliação substitutiva fictícia, prevista nos n°s 5 e 6 deste artigo, e a avaliação substitutiva por ponderação curricular, nos termos do n.º 7 do art. 42.° e do art. 43.°, ambos da LSIADAP;
HHH. O que importa na avaliação substitutiva, não é a avaliação do desempenho prestado, mas uma avaliação que se ficciona aquele desempenho.
III. Convocando o subelemento teleológico, integrado no elemento lógico da interpretação, apresenta-se difícil a captura da ratio legis subjacente à ressurreição da CAP e da relevância procedimental que o Douto Acórdão recorrido lhe pretende atribuir
JJJ. Se a apreciação da CAP pode ser traduzida em dois pareceres, bastando, para o efeito, que os representantes dos trabalhadores e os representantes do serviço discordem na análise da proposta submetida (cfr. n.º 6 do art. 70.° da LSIADAP) e se a falta de constituição da CAP não obsta ao prosseguimento do processo de avaliação (cfr. n°s 7 e 11 do art. 59.° da LSIADAP), este órgão não reveste qualquer relevância procedimental.
KKK. Em qualquer caso, o parecer da CAP em nada é vinculativo para o dirigente máximo do serviço que, por isso, não está vinculado a homologar a proposta de avaliação que lhe é apresentada e pode estabelecer, ele próprio, a menção qualitativa e quantitativa que entenda;
LLL. A proposta de avaliação por ponderação curricular do Recorrido, homologada em 2021-05-03, que conduz à dimensão da reconstituição da carreira profissional e à consequente contagem do tempo de serviço relevante, afigura-se correta, já que, estando perante uma avaliação exclusivamente curricular e documental, em que o Recorrente teve a possibilidade de apresentar, dentro do prazo estabelecido, todos os elementos que considerou relevantes e pertinentes, à luz dos fatores e dos critérios de ponderação estabelecidos, pelo que o parecer da CAP seria inútil, uma vez que não concederia a possibilidade de trazer ao processo elementos cuja junção conduzisse a outro desfecho e não tivesse sido possível em momento anterior apresentar, chamando-se à colação a al. c) do n° 5 do art. 163° do CPA, uma vez que, mesmo sem o vício, o ato teria sido proferido com o mesmo conteúdo.
MMM. A alusão do Douto Acórdão recorrido ao n.º 2 do art. 72.° da LSIADAP, que prevê que o relatório da CPA deva ser tido em conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre a reclamação administrativa, nada impressiona, porquanto não assume qualquer relevância procedimental nos procedimentos administrativos avaliativos de primeiro grau.
NNN. Além disso, se resultarem duas propostas diferentes por discórdia entre os membros da CAP, mal se compreende como dois sentidos de análise diferentes poderão coadjuvar o dirigente máximo na decisão da reclamação administrativa;
OOO. Opostamente ao vertido no Douto Acórdão recorrido, inexiste qualquer direito do avaliado, com avaliação substitutiva, à apreciação da proposta da sua avaliação pela CAP.
PPP. Pelo que, contrariamente ao vertido no Douto Acórdão recorrido, ou pela via da aplicação do aproveitamento dos atos administrativos ou pela inaplicabilidade da intervenção da CAP na avaliação substitutiva por ponderação curricular ou, enfim, pela não vinculatividade dos seus pareceres, deverá ser julgado improcedente o vício assacado ao ato administrativo impugnado de não conceder a possibilidade à Recorrida de requerer a intervenção deste órgão meramente consultivo…”
Diversamente concluindo o recorrido que:“… a sentença recorrida se deve manter inalterada…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
Relativamente a esta questão extrai-se do acórdão recorrido o seguinte: “… Afigura-se-nos, desde logo, não ser defensável a posição perfilhada pela Entidade Demandada, uma vez que o n.º 2 do art. 13.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, se refere, apenas, ao método avaliativo que deve ser utilizado para efeitos de reposicionamento remuneratório do trabalhador, e já não ao modo como deve ser conduzido o procedimento avaliativo, designadamente após a proposta de avaliação.
Não implica aquela menção constante do art. 13.°, deste modo, que não possam ser aplicadas ao procedimento de avaliação as demais disposições legais constantes da Lei n.º 66-B/2007, como seja ao art. 70.° deste diploma legal, ao qual o A. faz referência.
Assim, cabia à Entidade Demandada, por aplicação deste preceito legal, dar conhecimento ao A. da proposta de avaliação, para efeitos de intervenção da CAP que, aliás, não pode ser recusada nos termos do disposto no n.º 3 deste art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007.
Depois, refere a Entidade Demandada que a apreciação da CAP não é vinculativa, e que a Demandada poderia sempre, no âmbito da sua discricionariedade, manter a proposta de avaliação inicial. Só que este argumento, sem prejuízo da sua veracidade, não implica que a norma do art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007 não tenha sido violada, uma vez que tal não retira ao avaliado o direito de solicitar a intervenção da CAP que, como vimos, não lhe pode ser recusado.
Sem prejuízo do supra exposto, em obediência ao princípio do aproveitamento do ato administrativo, consagrado no n.º 5 do art. 163.° do CPA, haverá sempre que indagar, através de um juízo de prognose póstuma, se se verificam os pressupostos que legitimam a negação de produção do efeito invalidante à preterição da formalidade de audiência prévia dos interessados - hipótese que apenas poderá ocorrer, se for possível concluir, sem margem para dúvidas, que mesmo tendo sido dada, ao interessado, a oportunidade para se pronunciar previamente à emissão da decisão final do procedimento administrativo, esta formalidade seria de todo inútil, por não ter potencialidade para influenciar ou modificar o sentido ou conteúdo do ato final, dado ter sido proferido ao abrigo de poderes vinculados.
Para determinar se a submissão da proposta de avaliação do A. ao parecer da CAP deve ser considerada uma formalidade essencial do procedimento avaliativo, que em caso algum pode ser preterida, sob pena de invalidade do ato final, tal como é por si defendido no articulado inicial, ou, se por outro lado, por estar em causa um parecer não vinculativo, o seu incumprimento degrada-se em formalidade não essencial, destituída de eficácia invalidante, como sustenta a Entidade Demandada, há que ter consideração, de forma conjugada, os vários elementos da interpretação jurídica.
Desde logo, o elemento literal dado pelo teor do n° 3 do art. 70.° acima citado, nos termos do qual, a audição da CPA não pode, em caso algum, ser recusada.
Acresce o elemento sistemático, dado pela análise da composição e do papel atribuído à CPA no contexto do procedimento administrativo de avaliação dos trabalhadores, e que resulta de uma leitura conjugada do disposto nos art.s 59.°, 70.° e do n.º 2 do art. 72.°, todos da Lei n.º 66-B/2007.
Ora, a CPA é um órgão de composição mista, do qual fazem parte representantes da Administração, designados pelo dirigente máximo do serviço, e representantes dos trabalhadores, por estes eleitos, que funciona como instância consultiva junto do dirigente máximo do serviço, à qual os trabalhadores se podem dirigir, após terem sido notificados da proposta da sua avaliação de desempenho, e antes de a mesma ter sido objeto de homologação (cfr. art. 59.° da Lei n.º 66-B/2007).
Este órgão tem por função exclusiva pronunciar-se sobre o mérito da proposta de avaliação submetida a homologação, e apesar de o parecer por si formulado não ter caráter vinculativo para o dirigente máximo do serviço, tendo apenas como finalidade coadjuvá-lo e auxiliá-lo na decisão a tomar, no sentido de esta ser o mais esclarecida possível, a sua intervenção não pode ser considerada uma mera formalidade sem relevância procedimental.
Com efeito, resulta dos nºs 5 e 6 do art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007 que a apreciação da CAP deve constar de um relatório fundamentado, com uma proposta de avaliação do trabalhador, subscrito por todos os vogais que a compõem e, no caso de não se verificar consenso, deve conter as propostas alternativas apresentadas e a respetiva fundamentação.
Acresce que, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 72.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12, no caso de o avaliado deduzir reclamação contra o ato de homologação da sua avaliação de desempenho, o relatório da comissão paritária deve ser tido em conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre aquela reclamação.
Em suma, decorre da análise do elemento sistemático, que a posição adotada pela CAP pode influir na formação da convicção do dirigente máximo do serviço e, consequentemente, no sentido da decisão que este vier a tomar sobre a reclamação administrativa necessária do trabalhador.
De mencionar, por último, o elemento teleológico ou a ratio iuris subjacente ao n.°1 do art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007, que consagra um autêntico direito do trabalhador avaliado, no sentido de a avaliação do seu desempenho profissional poder vir a ser objeto de apreciação, em sede de mérito, por um órgão no qual detém representação, por intermédio de dois vogais por si eleitos. Ora, dúvidas inexistem que este direito ver-se-ia completamente aniquilado e esvaziado da sua própria razão de ser, caso a preterição de submissão da proposta de avaliação do trabalhador à comissão paritária, pudesse simplesmente ser degradada numa formalidade não essencial.
Tudo visto e considerado, o Tribunal entende que, no caso em apreço, deveria ter sido dada ao A., oportunidade para, querendo, exercer, na sua plenitude, a faculdade de submeter a sua proposta de avaliação a parecer da CAP - o que não sucedeu, já que ocorreu uma compressão não justificada do prazo legalmente previsto para requerer esta apreciação.
E, não sendo possível perspetivar, através de um juízo de prognose póstuma, que o seu relatório seria totalmente irrelevante para o sentido da decisão a tomar pelo dirigente máximo do serviço, consideramos que a sua inexistência inquina o resultado da avaliação do A. que veio a ser homologada, por vício de natureza formal, sem que o mesmo possa ser salvo com base no princípio do aproveitamento do ato administrativo.
Veja-se, no sentido ora propugnado, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 28.01.2022, prolatado no proc. n.º 00418/20.2BECBR, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Em suma, o ato impugnado padece também deste vício de violação de lei, havendo que conceder provimento também a esta alegação do A…”.
O assim decidido pelo tribunal a quo escora-se em tese que se acompanha.
Vejamos:
Reduzindo a questão aos seus termos mais simples, os avaliados – independentemente de serem avaliados por ponderação curricular ou por avaliação por objetivos e fixação de resultados - gozam do direito de, após tomarem conhecimento da proposta de avaliação, no prazo de 10 (dez) dias, requererem que o seu processo seja submetido à CAP: cfr. art. 42º, art. 43º, art. 61º e seguintes, art. 59º, art. 61º e art.º 70º n.º 3 todos da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, na redação introduzida pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro - LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, publicado no DR, n.º 26/2010, Série II, Parte C, 1.º Suplemento, de 8 de fevereiro, páginas 6188-(2) a 6188-(3); art. 121º a art. 125º e art. 163º todos do CPA.
Como decorre dos autos e o probatório elege, no caso em concreto, a conduta do apelante coartou a possibilidade de os recorridos submeterem tempestivamente as respetivas propostas de avaliação a parecer da CAP, circunstância que consubstancia intrépida e incompreensível afronta ao expressamente disposto na lei que, recorde-se, estabelece: “…a audição da comissão paritária não pode, em caso algum, ser recusada…”: (negritos e sublinhados nossos); cfr. art. 70.º n.º 3 da LSIADAP (tempus regit actum).
A letra da norma demonstra, categoricamente, que a formalidade de audição é essencial e insuscetível de ser dispensada: cfr. art. 42º, art. 43º, art. 61º e seguintes, art. 59º, art. 61º e art.º 70º n.º 3 todos da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 121º a art. 125º e art. 163º todos do CPA.
Entendimento que é reforçado quando conjugado com a possibilidade de os avaliados (repete-se: independentemente de serem avaliados por ponderação curricular ou por avaliação por objetivos e fixação de resultados) deduzirem reclamação contra o ato de homologação da sua avaliação de desempenho, devendo, para tanto, então o relatório da CAP ser, expressamente, tomado em linha de conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre aquela reclamação: cfr. art. 70º e art. 72º n.º 2 todos da LSIADAP (tempus regit actum).
O que significa que - chamando à colação o argumento lógico e jurídico "a maiori ad minus" (do maior para o menor), que se baseia na ideia de que se algo é válido ou permitido em uma situação maior, mais abrangente, então também deve ser válido ou permitido em uma situação menor, mais restrita - se o(s) relatório(s) da CAP tem a finalidade de coadjuvar e auxiliar o dirigente máximo do serviço na decisão a tomar no procedimento administrativo avaliativo de segundo grau (reclamação do ato de homologação) tal é, necessariamente, do mesmo modo válido para o procedimento administrativo avaliativo de primeiro grau (homologação da avaliação).
Por outro lado, a referida conduta da entidade apelante ao impedir a possibilidade de os recorridos submeterem tempestivamente as respetivas propostas de avaliação ao parecer da CAP não encontra respaldo na afirmação recursiva de que o(s) relatório(s) da CAP “… em nada é vinculativo para o dirigente máximo do serviço que, por isso, não está obrigado a homologar a proposta de avaliação que lhe é apresentada e pode estabelecer, ele mesmo, a menção qualitativa e quantitativa que entenda…”, esquecendo a apelante, todavia, que tal decisão terá de ser sempre fundamentada e que, para tanto, importará ter reunido todos os instrumentos que permitam que a decisão a tomar em sede graciosa seja - aliás, como bem se assinala no acórdão recorrido - o mais esclarecida possível, nomeadamente, também com o contributo do(s) o(s) relatório(s) da CAP: cfr. art. 43º n.º 2, art. 60º n.º 2, art. 70º e art. 72º todos da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 121º a art. 125º, art. 152º e art. 153º do CPA.
Mais, acresce que a avaliação por ponderação curricular não é, como defende a entidade apelante, “… uma avaliação ficcionada do desempenho prestado…”, mas sim uma avaliação que assenta na ponderação do currículo do titular da relação jurídica de emprego público, considerando, entre outros elementos, as habilitações académicas e profissionais; a experiência profissional e a valorização curricular e o exercício de cargos dirigentes ou outros cargos ou funções de reconhecido interesse público ou relevante interesse social, designadamente atividade de dirigente sindical do avaliado: cfr. art. 42º e art. 43º da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Aqui chegados, importa ainda ter presente que foi apreciado e corretamente decidido pelo tribunal a quo, à luz do disposto no art. 163º n.º 5 do CPA e, bem assim, atento tudo o supra aduzido, que o incumprimento do disposto no art. 70º n.º 3 da LSIADAP (tempus regit actum) não pode degradar-se em formalidade não essencial destituída de eficácia invalidante por não ser, possível perspetivar, através de um juízo de prognose póstuma, que o relatório da CAP seria totalmente irrelevante para o sentido da decisão a tomar pelo dirigente máximo do serviço, inquinando a sua inexistência irremediavelmente o resultado da avaliação.
Termos em que o acórdão recorrido não padece do outrossim do invocado de erro de julgamento.
* Destarte, improcedendo todas as conclusões do presente recurso, impõe-se negar provimento ao mesmo e confirmar o acórdão recorrido.
***
IV. DECISÃO: Atento o aduzido acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social, deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso interposto, confirmando, consequentemente, o acórdão recorrido.
Custas a cargo da entidade apelante.
15 de julho de 2025
(Teresa Caiado – relatora)
(Rui Pereira – 1º adjunto) (com voto de vencido)
(Ilda Côco – 2ª adjunta) (com declaração de voto)
Declaração de voto
Voto o sentido da decisão, embora não possa acompanhar integralmente os seus fundamentos.
Com efeito, relativamente à questão relativa à interpretação do artigo 13.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro, considero que se tem de distinguir entre o critério para definir o número de postos de trabalho e os opositores aos procedimentos concursais [artigos 4.º, n.º3, e 5.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro] e o preenchimento do conceito “exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária” [artigo 13.º, n.º1, da mesma Lei], para efeitos de contagem do tempo de serviço anterior, e não entre a determinação do posicionamento remuneratório e a alteração do posicionamento remuneratório.
Na minha perspectiva, apenas está aqui em causa o reconhecimento de que o autor/recorrido exerce funções na situação que deu origem à regularização extraordinária desde que, grosso modo, começou a exercer funções no IEFP, o que releva para efeitos de avaliação de desempenho, que, por sua vez, releva para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório [artigo 13.º, n.º2, da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro], considerando, assim, irrelevantes quaisquer considerações, que não poderia subscrever integralmente sem reservas, sobre a determinação do posicionamento remuneratório inicial e a ausência de negociação deste posicionamento, bem como sobre a impossibilidade de conversão dos contratos a termo, as diferenças entre o regime da LGTFP e o Código do Trabalho e, ainda, a aplicação deste último Código às relações jurídicas de emprego público.
Não obstante, atentos os fundamentos do recurso, e por entender, em suma, que as normas dos artigos 4.º, n.º3, e 5.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro, apenas estabelecem, respectivamente, o critério para definir o número de postos de trabalho e os opositores aos procedimentos concursais, e já não qualquer critério para definir o conceito “exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária”, a que se refere o artigo 13.º, n.º1, da mesma Lei, e que das normas da Portaria n.º150/2017, de 3 de Maio, sobre os pareceres da comissão de avaliação bipartida, não resulta a limitação à contagem do tempo de serviço, para os efeitos previstos naquela norma, propugnada pela recorrente, voto o sentido da decisão. * * * * * *
VOTO DE VENCIDO Vencido. Concederia provimento ao recurso por entender que ocorre a excepção da inimpugnabilidade do acto que indeferiu a reclamação (acto aqui impugnado), por ser meramente confirmativo do acto que homologou a avaliação de desempenho do autor (acto reclamado).
Rui Fernando Belfo Pereira |
