| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Execução Fiscal e Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul
I – RELATÓRIO
A Fazenda Pública veio apresentar recurso da sentença proferida a 12/01/2023 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, que julgou procedente a oposição judicial deduzida por A..., com os demais sinais nos autos, ao processo de execução fiscal («PEF») n.º ... e apensos, contra si revertidos, depois de originariamente instaurados contra a sociedade «B..., S.A», para cobrança coerciva de dívidas de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas («IRC») e de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares («IRS»), do exercício de 2011, no valor total de 14.108,61 Euros.
A Recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões:
«I. Decidiu o Tribunal recorrido pela procedência da presente Oposição por, segundo entender, não ter ficado provado o efetivo exercício de facto da gerência pelo Oponente, decisão com a qual, e com todo o respeito devido, não se concorda;
II. Determina, a Douta Sentença, a ilegitimidade do responsável subsidiário uma vez que, mesmo que praticando atos em representação da sociedade devedora originária – factualidade dada como provada nos Autos - não exerceu quaisquer funções de administração efetiva na devedora originária no período a que respeitam as dívidas. Entende-se, no entanto, que face aos factos resultantes do probatório – diversa documentação assinada pelo Oponente junto de entidades bancárias na qualidade de administrador, - impunha-se uma diferente decisão;
III. A lei não estabelece de forma precisa em que é que se consubstanciam os poderes de gerência/administração. Porém, face ao previsto nos artigos 259.º, 260.º, 408.º e 409, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), parece resultar que serão típicos atos de gerência/administração aqueles que implicam a representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objeto social;
IV. Por sua vez, o mesmo CSC no seu artigo 64.º, impõe aos gerentes/administradores um dever de diligência, ao abrigo do qual estes devem atuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores;
V. O gerente/administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. Sendo que, se o ato em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Já se o ato tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação. Parece claro que o Oponente, ao assinar os documentos que assinou, praticou atos de gerência, atos com eficácia externa. Ao assinar documentos da sociedade na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade desta, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros;
VI. Ainda que fossem estes os únicos atos praticados pelo Oponente enquanto administrador da sociedade, eles revelam o exercício, mesmo que restrito, da administração, como decorre do artigo 408.º, n.º 4 do CSC;
VII. Tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes/administradores, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência/administração de facto;
VIII. No caso, ficou demonstrado que o Oponente praticou atos em representação da sociedade devedora originária, designadamente a assinatura de diversos contratos junto de entidades bancárias, entre outras entidades. O facto de o Oponente ter aposto a sua assinatura naquela documentação, vinculando a sociedade perante terceiros, é o suficiente para que se considere que praticou atos de administração - como se refere na jurisprudência, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a Jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam atos de disposição ou de administração, de acordo com o objeto social da sociedade, em nome representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos artigos 252.º, 259.°. 260.º e 261.º do Código das Sociedades Comerciais. - (cfr., entre outros, os Acs. do STA de 4-2-81, in AD 236º; de 3-10-85, in AD 237° e Acs. T.T. 2ª Instância de 12- 11-91, (In CTF 365°, pág. 259 e de 24-6-84, in CTF 376º, pág. 257.»;
IX. Não logrou também, o Oponente, fazer a prova exigida pela alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, ou seja, que não lhe é imputável a falta de pagamento;
X. António Pereira de Almeida, obra citada, regista: “A obrigação de acompanhar e vigiar a actividade social não significa que o administrador deve saber tudo o que se passa no dia a dia em cada departamento e secção da sociedade, mas impõe o dever de instalar sistemas adequados de vigilância e controlo de informação (monitoring procedures) e eventualmente realizar uma investigação quando tome conhecimento de factos anómalos (duty of inquiry)” (…). Já "O dever de diligência, está associado à obrigação de gestão, mas repare-se que o padrão de referência não é o "bónus pater familiae" do direito civil (art.ºs 487.º n.º 2, e 799.º n.º 2, do C Civ.), mas a figura abstracta de um "gestor criterioso e ordenado", naturalmente com maior discricionariedade, mas mais exigente, tendo em atenção as importantes incumbências atribuídas aos administradores (art.º 64.º n.º 1, al. a), in fine).”
XI. Não pode considerar-se que o Oponente tenha logrado ilidir a presunção de culpa pelo não pagamento da dívida exequenda que sobre si impendia. Ao não fazer tal prova, deve considerar-se improcedente a Oposição e julgar parte legítima para a execução fiscal o Opoente quanto a tais dívidas, contra si devendo prosseguir a citada execução enquanto responsável subsidiário;
XII. O Oponente é nessa medida responsável pelo pagamento das dívidas de imposto e deve ser considerado parte legítima na presente execução, mantendo-se o Despacho que contra ele decretou a reversão;
XIII. Ao não o fazer, fez o Tribunal errada interpretação da factualidade que fixou, ou seja, existe erro de julgamento de facto;
XIV. Ao decidir, como decidiu, a Douta Sentença incorreu, também, em erro de julgamento de direito, tendo violado o disposto no art.º 23.º e alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º, ambos da LGT.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta Sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue a Oposição totalmente improcedente.».
* A Recorrida apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
«A) Entendeu-se na douta sentença recorrida que o ora Recorrido é parte ilegítima por não se verificar quanto a ele um pressuposto da responsabilidade subsidiaria, a saber, o exercício de facto das funções de administração;
B) Sustenta a Recorrente Fazenda Publica que o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao considerar, que da prova produzida, teria de afirmar-se a responsabilidade subsidiária do Recorrido como administrador da sociedade devedora à luz do direito aplicável. C) O papel unilateral e exclusivo do presidente do Grupo, F..., em matéria de gestão e decisão, e todos os depoimentos de antigos administradores, convergem no sentido da confirmação de que a sociedade tinha um processo divisional muito centrado no seu presidente;
D) O Tribunal a quo decidiu bem ao valorar o depoimento do próprio F..., que assume esse seu centralismo, afirmando que nunca convocava reuniões do conselho de administração e que, concretamente em relação ao ora Recorrido, nunca conduziu negociações em nome da sociedade, limitando-se a sua função a assessoria tecnica; a sua nomeação como administrador destinou-se unicamente a preencher o quórum legal do órgão em causa, não passando com essa nomeação a exercer funções de administrador, antes se mantendo no exercício das funções que já exercia (negociando produtos e tratando da logística.
E) F..., presidente do conselho de administração, atuava como dono das sociedades, intitulava-se acionista único e exercia um grande ascendente sobre os iretores da sociedade; as atas eram elaboradas pelo gabinete jurídico da sociedade, tomadas unilateralmente pelo F... sendo que só posteriormente, e quando lhes eram apresentadas para assinatura, os diretores/administradores tomavam conhecimento das "decisões tomadas em reunião do conselho de administração", onde não tinham estado presentes.
F) O facto do ora Recorrido, não ter participado nas reuniões do Conselho de Administração nem de ter intervindo, com poder decisório, mas apenas como assessor técnico, na negociação dos documentos que assinou, permite considerar que não interveio efetivamente na vida administrativa e financeira da sociedade;
G) Só aparentemente o ora Recorrido, praticou atos na qualidade de administrado, atos cuja "estratégia", "conceção", "condições", "negociação" e "oportunidade", são exclusivamente imputáveis ao Presidente da sociedade, F...; deriva essa aparência de exercício de funções de administração da circunstância, casuística, de ter assinado alguns dos documentos em que eles se traduziram e nada mais do que isso, na mera aposição de uma assinatura para cumprir quórum;
H) Não se encontra no processo um único elemento que permita inferir que o Oponente/Recorrido ao assinar os documentos assinalados estava de forma consciente a contribuir para os destinos da sociedade, vinculando-a e delimitando a intervenção empresarial.
I) A prova produzida veio contrariar o que sustenta a Recorrente, porquanto o seu papel na sociedade era de técnico/empregado (tinha um contrato de trabalho subordinado), recebendo ordens e, ao contrário, não as promovia.
J) Os factos provados não englobam atos ou comportamentos concretos que indiciem o exercício efetivo por parte do Recorrido, ónus que cabe à Fazenda Publica, e neste sentido bem decidiu o Tribunal a quo.
K) Não tendo, assim, sequer ficado a dúvida razoável, sobre o modo como eram exercidos os poderes de administração por parte do oponente, não merecendo, censura a decisão recorrida. L) Competia à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do administrador. Ora, nada o fazendo- como muito bem decidiu o Tribunal a quo - deve contra si ser valorada, com a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração. M) A sentença recorrida não incorreu em nenhum erro de julgamento nem violou qualquer norma, devendo, pois, manter-se, na ordem jurídica nos exatos termos em que foi proferida.».
* O Digno Magistrado do Ministério Público («DMMP») pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.
* Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul para decisão.
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II – DO OBJECTO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações (cf. art.º 635.º, n.º 4 e art.º 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil - «CPC» - ex vi art.º 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário - «CPPT»), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente.
Assim, delimitado o objeto do recurso pelas conclusões das alegações da Recorrente, importa decidir se deve ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo com fundamento em erro de julgamento de direito, atendendo a que o órgão de execução fiscal demonstrou que o Recorrido exerceu a administração de facto da sociedade devedora originária.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
III.A - De facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
«A) Pelo averbamento da inscrição Ap. 8, de 04.10.2000, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela a constituição da sociedade anónima com a denominação de “B..., S.A.”, com o objeto social “Comercialização, incluindo importação e Exportação, de produtos alimentares, de higiene, limpeza e outros produtos de consumo corrente, por grosso e a retalho, podendo utilizar meios electrónicos e informáticos, designadamente, internet, como veículo privilegiado de comunicação” (cf. certidão permanente a fls. 47 a 54 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
B) A sociedade identificada em A) que antecede obrigava-se:
“A) pela intervenção conjunta de dois administradores;
B) pela intervenção de um administrador delegado, no âmbito da respectiva delegação de competências;
C) Pela intervenção de um ou mais mandatários, dentro das atribuições especificas com os limites constantes dos poderes que lhe forem conferidos pelo conselho de administração” (cf. certidão permanente a fls. 47 a 54 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
C) A sociedade identificada em A) supra faz parte do grupo de sociedades designado por E..., do qual fazem parte as sociedades E..., SGPS, S.A., S..., S.A., Q..., S.A., P..., S.A. e a sociedade D..., S.A. (cf. “business plan” de fls. 253 a 279, placo económico financeiro a fls. 281 a 366 e “Memorando de Entendimento” de fls. 370 a 399, todas do processo de execução fiscal apenso aos autos);
D) O “E...”, identificado na alínea anterior, dedica-se à atividade de logística e distribuição, por grosso e a retalho, nas áreas alimentares e não alimentares (cf. “business plan” de fls. 253 a 279, placo económico financeiro a fls. 281 a 366 e “Memorando de Entendimento” de fls. 370 a 399, todas do processo de execução fiscal apenso aos autos);
E) Por deliberação de 29.02.2008, registada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela em 20.08.2008, o Oponente foi designado como vogal do Conselho de Administração da sociedade identificada em A) supra, para o quadriénio 2008/2011 (cf. certidão permanente a fls. 47 a 54 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
F) O Oponente começou por exercer funções de controller financeiro no E..., tendo, posteriormente, passado a exercer funções na área operacional, onde chegou a exercer o cargo de diretor, com responsabilidade na coordenação operativa do E..., tratando do controle operacional do grupo, da sua logística comercial (cf. depoimento das testemunhas F... e G...);
G) Durante o período da sua participação no conselho de administração da sociedade identificada em A) supra, o Oponente tinha um contrato de trabalho subordinado, primeiro com a sociedade E..., SGPS, S.A. e, posteriormente, com a sociedade identificada na alínea A) supra (cf. depoimento da testemunha G...);
H) O Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da sociedade identificada em A) supra pela necessidade de preencher o órgão colegial, nos termos definidos pelo pacto estatutário, dada a renúncia dos anteriores administradores (cf. depoimento das testemunhas F... e G...);
I) Em 31.01.2011, o ora Oponente assinou, em nome da sociedade “B..., S.A.”, identificada em A) supra, requerimento apresentado no Serviço de Finanças de Palmela, no qual se requereu que fosse fixado o valor da garantia tendo em vista a suspensão da cobrança das liquidações adicionais de IVA referentes a janeiro a dezembro de 2008 (cf. documento a fls. 242 a 242 verso do processo de execução fiscal apenso aos autos);
J) Em 28.02.2011, o ora Oponente assinou, em nome da sociedade “B..., S.A.”, identificada em A) supra, requerimento em que respondeu a ofício do Serviço de Finanças de Palmela, formulado no seguimento do requerimento mencionado na alínea I) que antecede (cf. documento a fls. 243 e 243 verso do processo de execução fiscal apenso aos autos);
K) Em 24.03.2011, o ora Oponente assinou, em nome da sociedade “B..., S.A.”, identificada em A) supra, requerimento dirigido ao Serviço de Finanças de Palmela, no qual apresentou uma lista de bens destinados a servir de garantia tendo em vista a suspensão solicitada no requerimento mencionado na alínea I) supra (cf. documento a fls. 244 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
L) Em 31.08.2011, o ora Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade B..., S.A., identificada em A) supra, um documento denominado de “Memorando de Entendimento”, celebrado entre F..., E..., SGPS, S.A., B..., S.A., Q..., S.A., S..., S.A., P..., S.A., D..., S.A. e o T..., S.A., X..., S.A., V..., S.A. e U..., S.A., no qual foram estabelecidos os termos e condições de “alteração dos financiamentos existentes e contratação de novos financiamentos”, do qual consta, designadamente, que o grupo de empresas se candidatou ao “Fundo Autónomo de Apoio à Concentração e Consolidação de Empresas” gerido pela HH..., S.A. (cfr. documento junto a fls. 370 verso e 378 verso do processo de execução fiscal apenso aos autos);
M) Em 25.11.2011, o ora Oponente e F... assinaram, na qualidade de administradores da sociedade “B..., S.A.”, identificada em A) supra, um documento denominado de “contrato de prestação de serviços”, celebrado entre aquela sociedade e a sociedade R... – SROC, S.A., nos termos do qual esta se obrigou a “prestar os seus serviços de revisão legal das contas” (cf. documento junto a fls. 388 a 391 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
N) Em 15.12.2011, o ora Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade “B..., S.A.”, identificada em A) supra, um documento denominado de “Primeiro Aditamento ao contrato de abertura de crédito”, o qual foi outorgado entre aquela sociedade e a sociedade “E..., SGPS, S.A.” e o T..., S.A. e X..., S.A. (cf. documento junto a fls. 397 a 399 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
O) Em 28.12.2011, o Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade “B..., S.A.”, identificada em A) supra, o denominado “Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito – Contrato ... - celebrado em 29.12.2004”, celebrado entre o T..., S.A., a “E..., SGPS, S.A.”, a “S..., S.A.”, a “B..., S.A.”, a “Q..., S.A.”, a “P..., S.A.” e a sociedade “D..., S.A.”, pelo qual foi disponibilizado a estas sociedades do “E...” um crédito até ao montante de € 10.000.000,00, que se vencia em 31.12.2013, podendo ser prorrogado por prazos sucessivos de noventa dias, sendo que todas as utilizações de crédito teriam de ser autorizadas pelo T..., S.A. (cf. documento junto a fls. 392 verso a 396 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
P) O Oponente assinou documentos relativos à sociedade identificada alínea A) supra no seguimento de indicação para o efeito, porque o pacto social a isso obrigava (cf. depoimento das testemunhas F... e G...);
Q) Os acordos, contratos ou decisões a que se reportam os documentos mencionados na alínea anterior eram negociados e/ou decididos pelo presidente do concelho de administração da sociedade identificada em A) supra, F... (cf. documento de fls. 602 a 603 do processo de execução fiscal apenso aos autos e depoimento das testemunhas F... e G...);
R) Em 29.12.2011, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Setúbal a “cessação de funções” do Oponente como vogal do conselho de administração da sociedade identificada em A) supra, por renúncia em 30.11.2011 (cf. certidão permanente a fls. 47 a 54 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
S) Em 03.09.2012, a sociedade identificada em A) supra intentou um processo especial de revitalização, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, sob o n.º 0000/00.0XXXXX (cf. documentos de fls. 169 verso e 170 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
T) Ainda em 05.09.2012, no âmbito do processo especial de revitalização referido na alínea anterior, foi nomeado como administrador judicial provisório M... (cf. documentos de fls. 169 verso e 170 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
U) No âmbito do processo especial de revitalização a que se referem as alíneas anteriores, o administrador judicial provisório emitiu “Parecer” no sentido de que a sociedade identificada na alínea A) supra se encontrava em situação de insolvência, dele resultando que “verificados os elementos contabilísticos, conclui-se que o activo da sociedade é substancialmente inferior ao seu passivo”, encontrando-se inativa (cf. documento de fls. 232 verso a 234 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
V) Em 25.09.2013, foi declarada a insolvência da sociedade identificada em A) supra, por sentença proferida pelo Tribunal de Comércio de Lisboa, 3.º Juízo, no âmbito do processo n.º 0000/00.0XXXXX, tendo sido nomeado administrador da insolvência M... (cf. documento a fls. 246 a 250 verso do processo de execução fiscal apenso aos autos);
W) Do inventário do processo de insolvência mencionado na alínea anterior consta que a devedora originária é titular de bens/direitos no valor de € 443.205,00 (cf. documento de fls. 439 verso a 473 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
X) Em 11.11.2011, foi instaurado no Serviço de Finanças de Palmela, contra a sociedade identificada na alínea A) supra, o processo de execução fiscal n.º ..., por dívidas de IRS e IRC– retenções na fonte – do ano de 2011, no valor total de € 14.108,61, tendo como data limite de pagamento voluntário o dia 20.10.2011 (cf. documentos de fls. 1 e 539 verso do processo de execução fiscal apenso aos autos);
Y) Em 19.05.2014, foi proferido pela Chefe do Serviço de Finanças de Palmela o denominado “Projecto de Decisão”, no qual foi determinada a notificação do Oponente para o exercício do direito de audição prévia à reversão contra o mesmo do processo de execução fiscal identificado em X) supra (cf. documento de fls. 514 a 532 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
Z) Em cumprimento do despacho reproduzido na alínea anterior, o Serviço de Finanças de Palmela remeteu ao Oponente ofício de “NOTIFICAÇÃO AUDIÇÃO PRÉVIA (Reversão)”, datado de 19.05.2014 (cf. documentos de fls. 539 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
AA) Em 6.6.2014, o Oponente apresentou junto do Serviço de Finanças de Palmela, no âmbito do processo de execução referido na alínea X) supra, requerimento “para o exercício de audição prévia” (cf. documento a fls. 578 a 610 do processo de execução apenso aos autos);
BB) Por despacho datado de 29.09.2014, a Chefe do Serviço de Finanças de Palmela determinou a reversão contra o Oponente do processo de execução fiscal identificado na alínea X) supra, constando do mesmo o seguinte teor:
“Através da análise da instrução dos presentes autos, no que respeita à executada a devedora originária, “B..., S. A.”, número de identificação fiscal ..., com sede fiscal na Vila …, constata-se o seguinte:
1. A sociedade, encontra-se devidamente matriculada na Conservatória do Registo Comercial, tendo iniciado a sua actividade 2000-09-29, com a designação de “C..., S. A.”, para efeitos fiscais e para o exercício de actividade de comercialização e distribuição de produtos alimentares e outros de consumo corrente, através da utilização de meios electrónicos e informáticos, designadamente, da Internet, como veículo privilegiado de comunicação, com CAE 51382-R3, passando a ser sujeito Passivo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) e Sujeito Passivo do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), enquadrado no regime normal mensal a partir desta data (fls. 128 a 137);
2. Na data de início de atividade, foram designados os órgãos sociais, sendo o Conselho de Administração constituído pelo Presidente, F..., número de identificação fiscal ..., casado, com FF..., NIF ..., com domicílio fiscal na R. …, e os vogais, CC..., número de identificação fiscal ..., e I..., número de identificação fiscal ..., casado, com GG..., NIF ..., com domicílio fiscal na R. …, com vigência do mandado de 2000 a 2003, e a forma de obrigar a sociedade depende da intervenção conjunta de dois administradores; da intervenção de um administrador delegado, no âmbito da respetiva delegação de competências; ou, pela intervenção de um ou mais mandatários, dentro das atribuições específicas com os limites constantes dos poderes que lhe forem conferidos pelo conselho de administração, sendo a estrutura da administração é composta por um número ímpar de membros, num mínimo de três, sendo um presidente e os restantes vogais dos quais um ou mais poderão ser designados vice-presidentes (fls. 128 a 137).
3. Em 2003-08-24, foram feita alterações ao Contrato Social, passando a sociedade a designar-se por "B..., S.A." e o objeto a ser a comercialização, incluindo importação e exportação, de produto alimentares, de higiene, limpeza e outros produtos de consumo corrente, por grosso e a retalho, podendo utilizar meios eletrónicos e informáticos, designadamente, internet, como veículo privilegiado de comunicação, com CAE principal 46390-R3 (comércio por grosso não especializado de produtos alimentares, bebidas e tabaco) e CAE’s secundários 46442-R3, 46494-R3 e 47112- R3 (cfr. fls. 138 a 145).
4. Em 2006-05-02, foi convertido em definitivo o registo da designação dos membros dos órgãos sociais, que havia sido registado na AT em 2004-11-11, sendo a constituição do Conselho de Administração composta pelo Presidente, F..., número de identificação fiscal ..., e os vogais, CC..., número de identificação fiscal ..., I..., número de identificação fiscal ..., DD..., número de identificação fiscal ..., e BB..., número de identificação fiscal ..., com vigência no triénio de 2004 a 2007, por deliberação de 2005-12-20 (fls. 146 a 149).
5. Em 2007-04-30, CC..., número de identificação fiscal ..., e BB..., número de identificação fiscal ..., renunciaram às suas funções (cfr. fls. 150 a 156).
6. Em 2007-09-27, DD..., número de identificação fiscal ..., renunciou também às suas funções (cfr. fls. 150 a 156).
7. Em 2008-10-09, foi convertido em definitivo o registo da designação dos novos membros dos órgãos sociais, cuja alteração foi declarada à AT em 2008-12-03, sendo a constituição do Conselho de Administração composta pelo Presidente, F..., número de identificação fiscal ..., e os vogais, I..., número de identificação fiscal ..., G..., número de identificação fiscal ..., J..., número de identificação fiscal ..., e H..., número de identificação fiscal ..., e administrador, A..., número de identificação fiscal ..., com vigência no quadriénio de 2008 a 2011, por deliberação de 2008-06-23 (cfr. fls. 157 a 164).
8. Em 2009-03-16, J..., número de identificação fiscal ..., renunciou às suas funções (cfr. fls. 150 a 156 e 165 a 168).
9. Em 2010-12-30, I..., número de identificação fiscal ..., (…) renunciou às suas funções (cfr. fls. 150 a 156).
10. Em 2011-03-25, G..., número de identificação fiscal ..., renunciou às suas funções (cfr. fls. 150 a 156).
11. Em 2011-11-30, o administrador, A..., número de identificação fiscal ..., renunciou às suas funções (cfr. fls. 150 a 156).
12. Em 2012-01-31 H..., número de identificação fiscal ..., renunciou às funções de vogal (cfr. fls. 150 a 156).
13. Em 2012-03-22, foram registadas alterações ao Contrato Social passando o Conselho de Administração a ser constituído por um número mínimo de dois membros, sendo um presidente e os restantes vogais, dos quais um ou mais, poderão ser designados vice-presidentes, sendo designado o presidente, F..., número de identificação fiscal ..., e o vogal, L..., número de identificação fiscal ..., casado, com EE..., NIF ..., com domicílio fiscal na Av. …, com vigência no quadriénio de 2012 a 2015, por deliberação de 2012-01-23 (cfr. fls. 150 a 156).
14. Em 2012-09-03 foi iniciado o processo especial de revitalização 0000/00.0XXXXX que correu termo no 2o Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, tendo sido encerrado em 09-09-2013, sem ter sido alcançado acordo entre a requerida e os seus credores, e tendo sido pelo seu administrador de provisório, Dr. M..., considerada em estado de insolvência (cfr. fls. 169 a 170).
15. Em 2013-01-31 L..., número de identificação fiscal ..., renunciou às funções de vogal (cfr. fls. 150 a 156).
16. Em 2013-04-12 F..., número de identificação fiscal ..., renunciou às suas funções de presidente do Conselho de Administração (cfr. fls. 150 a 156).
17. Em 2013-09-25, foi proferida no processo 0000/00.0XXXXX, a sentença de insolvência da sociedade “B..., S. A.”, onde foi nomeado como administrador judicial da sociedade o Sr. Dr. M..., constante da Lista Oficial de Administradores de Insolvência de Lisboa, que exerceu as funções de Administrador Judicial Provisório no processo especial de revitalização da insolvente (cfr. fls. 171);
18. A atividade da sociedade foi cessada ofíciosamente para efeitos de IVA e de IR em 2014-01- 03, com efeitos retroativos a 2013-12-03, nos termos do disposto no n.° 2, do art.° 34° do CIVA (cfr. fls. 172 a 174).
19. A sociedade não foi até à presente data dissolvida ou liquidada (cfr. fls. 150 a 156).
20.0 valor total da quantia exequenda em dívida ascende ao montante de € 819.091,12 (…). 21. A quantia exequenda em dívida atualmente nos presentes autos é de € 233.923,00 (…), conforme tabela em folha anexa, e que faz parte integrante deste despacho. (…)
35. Em 2013-11-25 (cfr. fls. 77) foram feitas as declarações pelo Presidente do Conselho de Administração, F..., número de identificação fiscal ..., e posteriormente junta aos autos, afirmando que A..., número de identificação fiscal ..., e H..., número de identificação fiscal ..., foram administradores, respetivamente, até 30 de Novembro de 2011 e 31 de Janeiro de 2012, “(…) da mesma sociedade, e para os efeitos da elisão da presunção consagrada no art.º 24º, n.º 1, al. b), da LGT, que o(s) identificado(s) administradore(s) não praticou(aram), no exercício das suas funções, que nunca abrangeram matérias financeiras, de tesouraria ou de pagamentos internos ou a terceiros, atos de que pudesse resultar qualquer culpa, ainda que a título de mera negligência, no não pagamento de quaisquer dívidas fiscais, incluindo aquelas cujo prazo legal de pagamento ou entrega ocorrido no período do exercício do seu cargo, sendo que tal administrador não estavam sequer conferidos poderes para atuar nesse âmbito”.
36. Na presente data, não existe qualquer contencioso pendente de decisão.
37. À data do pagamento das dívidas (retenção na fonte de IRS, IRC e Imposto de Selo, liquidado pela sociedade referente ao mês de agosto de 2011 e de abril a outubro de 2012), até dia 20 do mês subsequente ao da liquidação, eram Administradores, de direito da executada e devedora originária, durante os quadriénios de 2008 a 2011 (cfr. pontos 7 a 13, 15 e 16): i. F..., NIF ..., com domicilio fiscal na R. …, na qualidade de presidente do Conselho de Administração, somente pelas dívidas cujo terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão tenha ocorrido até 2013-04-12, data em que renunciou ao lugar de Presidente do Conselho da Administração da sociedade; ii. I..., NIF ..., com domicilio fiscal na R. …, somente pelas dívidas cujo terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão tenha ocorrido até 2010- 12-30, data em que renunciou ao lugar de Vogal do Conselho da Administração da sociedade; iii. G..., NIF ..., com domicílio fiscal na R. …, somente pelas dívidas cujo terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão tenha ocorrido entre 2008-06-23 e 2011-03-25, data em que renunciou ao lugar de vogal no Conselho da Administração da sociedade; iv. J..., NIF ..., com domicilio fiscal na …, somente pelas dívidas cujo terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão tenha ocorrido entre 2008-06-23 e 2009-03-16, data em que renunciou ao lugar de vogal do Conselho da Administração da sociedade; v. H..., NIF ..., com domicilio fiscal na Av. …, somente pelas dívidas cujo terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão tenha ocorrido entre 2008-06-23 e 2012-01-31, data em que renunciou ao lugar de vogal do Conselho da Administração da sociedade; vi. A..., NIF ..., com domicilio fiscal na Az. …, somente pelas dívidas cujo terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão tenha ocorrido entre 2008-06-23 e 2011-11-30, data em que renunciou ao lugar de administrador do Conselho da Administração da sociedade. Vii L..., número de identificação fiscal ..., somente pelas dívidas cujo t´rminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão tenha ocorrido entre 2012- 01-23 e 2013-01-31, data em que renunciou ao lugar de vogal no Conselho da Administração da sociedade.
38. A forma de obrigar a sociedade depende: A) da intervenção conjunta de dois administradores; B) da intervenção de um administrador delegado, no âmbito da respetiva delegação de competências; ou C) pela intervenção de um ou mais mandatários, dentro das atribuições específicas com os limites constantes dos poderes que lhe forem conferidos pelo conselho de administração (cfr. fls. 150 a 156).
39. A estrutura da administração é composta por um número ímpar de membros, num mínimo de três, sendo um presidente e os restantes vogais dos quais um ou mais poderão ser designados vice-presidentes (cfr. fls. 150 a 156).
40. Após as diligências efectuadas, nomeadamente consulta a todos os sistemas informáticos da Autoridade Tributária e registos no diretório do Instituto de Registos e Notariado, para averiguação de existência de bens, e foram encontrados alguns registados em nome da devedora originária, i. e.: (…)
42. Da análise ao relatório pelo Sr. Administrador de Insolvência M..., elaborado nos termos e para efeitos no art. 155° do CIRE, (cfr. fls. 254 a 267), no ponto 2. III) e IV), nos autos de insolvência com o n.° 000/00.0XXXXX, em que é insolvente D..., S. A., que por facilidade se transcreve:
“III) A empresa em causa (D...), como qualquer empresa do E..., não tem qualquer exploração de negócio, encontrando-se perfeitamente inactivas, não havendo portanto qualquer factor de rentabilidade. IV) Existência de uma clara impossibilidade de honrar qualquer compromisso com qualquer credor, existindo mesmo a cada dia que passa o aumento das responsabilidades/créditos de terceiros."
43. No regime instituído pelo Código de Insolvência e Recuperação de Empresa (CIRE) resulta que apesar de o credito reclamado na insolvência é tido como crédito comum, nos termos do disposto nos artigos 47° n° 4 al. a), 97 n° 1 d) e 140 n° 3, todos do CIRE.
44. Assim, atendendo ao valor dos bens encontrados com os respetivos ónus decorrentes da apreensão à ordem do processo de insolvência destes, e aos factos da Sociedade, devedora originária, estar insolvente; do parecer emitido no relatório do Administrador de Insolvência apresentado no processo de insolvência da sociedade D..., S.A., no que se refere à inatividade de todas as empresas do E... e incapacidade de solver os seus compromissos; e, de ter sido cessada a atividade, verifica-se a fundada insuficiência de bens penhoráveis.
45. Desta forma, conforme previsto no artigo 23°, n.° 2 e 7, da Lei Geral Tributária (LGT) e do disposto nos of. Circulados n° 60082 de 2011-02-22 e n° 60091 de 2012-07-27, perante os indícios de insuficiência de bens penhoráveis, acima indicados, e que emergem da declaração de insolvência da pessoa colectiva executada, pressuposto da responsabilidade tributária subsidiaria, à luz do n° 2 do art. 23 da LGT.
46. Da análise da documentação infra identificada, e do disposto no art. 24 n° 1 al. b) da L.G.T., não restam dúvidas que os Srs. F..., I..., H..., A... e L... exerciam a administração da Sociedade em apreço, na medida em que conforme documentação infra identificada vincularam a sociedade em virtude dos documentos que assinaram e dos contratos que celebraram como representantes legais.
Toda a informação antes relatada fundamenta-se nos seguintes meios de prova: (…) - Pedido de suspensão da liquidação do imposto e respetivos juros compensatórios entregue em 2011-02-01, junto aos autos de execução fiscal ..., assinada por A..., NIF ... (cfr. fls. 242). - Resposta à notificação destes Serviços para efeitos da prestação de garantia apresentada em 2011-02-28, junto aos autos de execução fiscal ..., assinada por A..., NIF ... (cfr. fls. 243). - Requerimento a apresentar bens à penhora para efeito de garantia entregue em 2011-03- 25, junto aos autos de execução fiscal ..., assinado por A..., NIF ... (cfr. fls. 244). - Carta remetida à Autoridade Tributária em 2012-09-10, no âmbito processo especial de revitalização 0000/00.0XXXXX, assinada por F..., NIF ..., e L..., NIF ... (cfr. fls. 245). - Cópia do ofício 2240934 de 2012-09-07 notificando a AT para reclamar créditos no processo de especial de revitalização 0000/00.0XXXXX (cfr. fls. 169 a 170). - Cópia do ofício 2601764 de 2013-09-27 citando a AT para reclamar créditos no processo de insolvência 0000/00.0XXXXX (cfr. fls. 246 a 250). - Cópia do início de atividade entregue neste Serviço em 2000-10-06 (cfr. fls. 128 a 137). - Cópia de alteração de atividade entregue neste Serviço em 2003-08-14, assinada por I..., NIF ... (cfr. fls. 138 a 145). - Cópia de alteração de atividade entregue neste Serviço em 2004-11-11, assinada por I..., NIF ... (cfr. fls. 146 a 149). - Certidão permanente do teor da matrícula, emitida em 2014-03-12, (cfr. fls. 150 a 156).- Cópia de alteração de atividade entregue neste Serviço em 2008-12-03, assinada por F..., NIF ... (cfr. fls. 157 a 164). - Cópia de alteração de atividade entregue neste Serviço em 2009-03-31, assinada por F..., NIF... (cfr. fís. 191 a 194), - Cópia da declaração de cessação oficiosa de atividade efetuada em 2014-01-30 (cfr. fls. 172 a 174). - Print's informáticos com os registos dos veículos de propriedade da devedora originária com os respetivos registos das conservatórias (cfr. fls. 174 a 227). - Relatório do Administrador de Insolvência junto aos autos 000/00.0XXXXX, em que é insolvente D.... S.A., empresa do grupo (cfr. fls. 228 a 241). - Carta ao Z..., assinada por F..., NIF ..., com plano financeiro e análise de tesouraria para o E... (cfr. fls. 251 a 366). - Cópia do pedido de Apoio Financeiro solicitado, em 2010-12-13, ao Z..., ao X... ao V... e ao U..., assinado por F..., NIF ..., com reconhecimento das assinaturas de H..., NIF ..., e A..., NIF …, há qualidade de legais representantes da sociedade B..., S.A., e com poderes para o acto (cfr. fls. 366v.° a 369). - Memorando de Entendimento entre F..., E..., SGPS, S.A., B..., S.A., Q..., S.A., S..., S.A., P..., S.A., D..., S.A. e T..., S.A., X..., S.A:, V..., S.A., U..., S.A., celebrado em 2011-08-31-,-junto aos autos por F.... Neste documento constam as assinaturas de F..., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da D..., S.A e A..., na qualidade de Administrador da referida sociedade (cfr. fls. 370 a 387). - Contrato de Prestação de Serviços Celebrado entre a D..., S.A. e R... - SROC, S.A. representando a primeira os Administradores F... e A..., celebrado a 2011-11-25 (cfr. fls. 388 a 391). - Aditamento ao contrato de abertura de crédito - Contrato ... celebrado 2011-12-28, entre a sociedade e o T... SA, na qual intervêm como Administradores com poderes ara o acto F... e H..., com reconhecimento das assinaturas (cfr. fls. 392 a 397). -Aditamento ao contrato de abertura de crédito efetuado em 2011-12-15, assinado por F..., e A... (cfr. fls. 398 a 399). - Print informático com informação referente às autoliquidações efectuadas nos termos dos art. 44 da LGT, art. 98.º, n.º 3, CIRS (…) referentes aos meses de agosto de 2011 e de abril a outubro de 2012, sem entrega das prestações tributárias (cfr. Fls. 400 e 415). (…) - Relatório do Administrador de Insolvencia e Inventário elaborado no âmbito do processo de insolvência 0000/00.0XXXXX, pelo Administrador de Insolvencia M... (cfr. Fls. 431 a 495).
Foi, por meu despacho de 21 de Abril de 2014, determinado que fosse dado cumprimento ao disposto nos n°s 4 a 6 do artigo 60° da Lei Geral Tributária (LGT), tendo em vista a observância do n° 4 do artigo 23° da mesma lei (LGT). Assim se cumpriu. (…) Em 2014-05-02 foram inquiridas as testemunhas I..., L..., AA... e F..., no âmbito do processo ..., da sociedade D..., S.A., cujas declarações foi solicitado serem juntas aos presentes autos (cfr. fls. 536 a 539). Em 05-08-2014 e 12-08-2014 foram inquiridas as testemunhas F..., O... e N..., no âmbito dos processos ... e ... (cfr. fls. 621, 622, 624, 625 e 628).
Da análise dos referidos direitos de audição verifica-se que os principais argumentos apresentados para a não efectivação da reversão das dívidas da sociedade B..., S. A., NIF ..., devedor originário nos presentes autos, são: (…) 2 - A proposta de reversão não concede um direito de audição real ao requerente. 3 - A AT refere inúmeros documentos em que foi detectada a intervenção dos Requerentes, mas não é extraída qualquer posição dos mesmos referente à culpa. 4 - Pelos contribuintes H..., A... e L..., foi alegado nunca terem sido administradores de facto, que exercerem funções, respectivamente, na área comercial e coordenação operativa, terem mantido a categoria profissional de Diretores de Serviços, e não passarem a auferir mais pelo facto de terem passado a administradores, e que o presidente atuou sempre como dono da sociedade em virtude da sua posição como acionista maioritário (92%), não tendo as decisões do Conselho de Administração sido colegiais, porque a relação de subordinação prevalecia, mesmo no quadro de funcionamento desse órgão. 5 - Não está a ser dado cumprimento ao Princípio da Igualdade, devido à existência de processos de reversão contra administradores de outras empresas do grupo em que o modelo de funcionamento da administração era exatamente o mesmo, nos quais ficou demonstrado que o administrador de facto da devedora originária foi sempre apenas o presidente F.... 6 - 0 requerente solicita à AT a análise à contabilidade da sociedade. 7 - Não foi provada a insuficiência patrimonial. Analisando: (…) 3 e 4 - Elementos de prova de gerência: (…) • Pedido de suspensão da liquidação do imposto e respetivos juros compensatórios entregue em 2011-02-01, junto aos autos de execução fiscal ..., assinada por A..., NIF ... (cfr. fls. 242). • Resposta à notificação destes Serviços para efeitos da prestação de garantia apresentada em 2011-02-28, junto aos autos de execução fiscal ..., assinada por A..., NIF ... (cfr. fls. 243). • Requerimento a apresentar bens à penhora para efeito de garantia entregue em 2011-03-25, junto aos autos de execução fiscal ..., assinado por A..., NIF ... (cfr. fls. 244). • Carta remetida à Autoridade Tributária em 2012-09-10, no âmbito processo especial de revitalização 0000/00.0XXXXX, assinada por F..., NIF ..., e L..., NIF ... (cfr. fls. 245). • Cópia de alteração de atividade entregue neste Serviço em 2003-08-14, assinada por I..., NIF ... (cfr. fls. 138 a 145). • Cópia de alteração de atividade entregue neste Serviço em 2004-11-11, assinada por I..., NIF ... (cfr. fls. 146 a 149). • Cópia de alteração de atividade entregue neste Serviço em 2008-12-03, assinada por F..., NIF ... (cfr. fls. 157 a 164). • Cópia de alteração de atividade entregue neste Serviço em 2009-03-31, assinada por F..., NIF ... (cfr. fls. 191 a 194). • Carta ao Z..., assinada por F..., NIF ..., com plano financeiro e análise de tesouraria para o E... (cfr. fls. 251 a 366). • Cópia do pedido de Apoio Financeiro solicitado, em 2010-12-13, ao Z..., ao X... ao V... e ao U..., assinado por F..., NIF ..., com reconhecimento das assinaturas de H..., NIF ..., e A..., NIF 2…, na qualidade de legais representantes da sociedade B..., S.A., e com poderes para o acto (cfr. fls. 366v a 369). • Memorando de Entendimento entre F..., E..., SGPS, S.A., B..., S.A., Q..., S.A., S..., S.A., P..., S.A., D..., S.A. e T..., S.A, X..., S.A., V..., S.A., U..., S.A., celebrado em 2011-08-31, junto aos autos por F.... Neste documento constam as assinaturas de F..., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da D..., S.A e A..., na qualidade de Administrador da referida sociedade (cfr. fls. 370 a 387). • Contrato de Prestação de Serviços Celebrado entre a D..., S.A. e R... - SROC, S.A. representando a primeira os Administradores F... e A..., celebrado a 2011-11-25 (cfr. fls. 388 a 391). • Aditamento ao contrato de abertura de crédito - Contrato ... celebrado 2011-12-28, entre a sociedade e o T... SA, na qual intervêm como Administradores com poderes ara o acto F... e H..., com reconhecimento das assinaturas (cfr. fls. 392 a 397). • Aditamento ao contrato de abertura de crédito efetuado em 2011-12-28, assinado por F..., e A... (cfr. fls. 398 a 399). Vêm, H... e A..., juntar uma declaração complementar à ata 48 de 2012-03-30 do Conselho de Administração da sociedade devedora originária, datada de 2013-11-25, assinada por F..., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, onde afirma que os requerentes não praticaram, “(...)no exercício das suas funções, que nunca abrangeram matérias financeiras, de tesouraria ou de pagamentos internos ou a terceiros, actos de que pudesse resultar qualquer culpa, ainda que a título de mera negligência, no não pagamento de quaisquer dívidas fiscais, incluindo aquelas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha ocorrido no período do exercício do cargo, sendo que tal administrador não estavam sequer conferidos poderes para actuar nesse âmbito” (cfr. fls. 603).
Atendendo também ao teor da ata acima mencionada em que F... assume que “(...) o não cumprimento das obrigações perante o fisco , ocorrido entre Maio de 2011 e Fevereiro de 2012, resultou de decisões que ele próprio tomou e negociou no âmbito dos acordos de reestruturação discutidos com os bancos, em consequência da situação económica e financeira da sociedade e do grupo” e “assumiu que tais decisões são da sua inteira e exclusiva responsabilidade já que os Administradores da sociedade ascenderam da sua condição de quadros superiores a este cargo num enquadramento de subordinação funcional” (cfr. fls. 602). Tendo em atenção o disposto no Código das Sociedades Comerciais no que se refere às sociedades anónimas, nos seus artigos 408°, n.° 1 e 409°, n.° 1 e 4, verifica-se que, os poderes de representação do conselho de administração são exercidos conjuntamente pelos administradores, ficando a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos administradores ou por eles ratificados ou por número menor destes fixado no contrato de sociedade, e que os atos praticados pelos administradores, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhes confere, vinculam- na para com terceiros, não obstante as limitações constantes do contrato de sociedade ou resultantes de deliberações dos acionistas, mesmo que tais limitações seja publicadas e os administradores obrigam a sociedade apondo a sua assinatura, com indicação dessa qualidade, pelo que a gerência de direito e de facto é exercida pelos requerentes, por quanto, sem a aposição da sua assinatura nos documentos acima indicados os negócios não produziriam qualquer efeito. Para efeitos da aferição do padrão de culpa, conforme mencionado no articulado do direito de audição prévia, deve-se ter por paradigma o modelo do bónus pater famíliae, previsto no art. 487 n° 2 do Código Civil, e aplicar esse critério à situação concreta tendo por padrão um Homem criterioso, competente. Na al. b) do referido art. 24° da LGT, ao responsabilizar-se os gestores que não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”, estabelece-se uma presunção legal de culpa, no pressuposto de que, tendo o prazo legal de pagamento terminado no período da sua gestão. Estes requerentes alegam não terem tido acesso à informação respeitante às dívidas tributárias que lhes são imputáveis, só tendo acesso a estas após a cessação do vinculo laboral, o que, por si só, não prova que não lhes foi imputável a falta de pagamento destas, até porque as testemunhas N... e O..., declaram que era do conhecimento de todos os administradores as dificuldades financeiras e a falta de liquidez que o grupo estava a atravessar, tal como as consequências da falta de pagamento dos valores em dívida às finanças, tendo os requerentes mantido os seu cargos (cfr. fls. 640 e 642). Logo, não desconhecendo a existência da dívida, indiciam uma conduta dolosa que é especialmente grave para os interesses do Estado Fiscal. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um bónus pater famíliae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artigo 64° do Código das Sociedades Comerciais, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade. (…) Ainda, no caso em apreço, conforme declarações prestadas por F... em 2014-05-02, no âmbito da reversão da sociedade D..., S. A. (empresa do Grupo), a D..., S.A) não teve problemas económicos, nem de exploração que a levou a uma necessidade de reestruturação. Os seus problemas derivam do facto de pertencer a um grupo económico E..., SGPS, S.A., que actuava de forma consolidada e integrada como se de uma só unidade empresarial se tratasse e tendo apostado na internacionalização em 2006 no mercado de Angola, viu em Agosto de 2010 os seus contratos de prestação de serviços e de vendas de mercadorias e de bens de equipamento, cancelados de forma inesperada, abrupta e irrevogável, não tendo para além disto podido receber cerca de 17 milhões de euros destas operações com Angola”(cfr. fls. 631 a 634). Ora, à data da tomada desta decisão, o Presidente do Concelho de Administração de ambas as sociedades era F..., número de identificação fiscal ..., e, de acordo com as nas palavras que constam do articulado de audição prévia, “é pedra angular deste grupo, na qualidade de principal acionista e Presidente do Conselho de Administração das várias empresas", o que é confirmado pelas declarações dos outros requerentes em sede do direito de audição, afirmam que as decisões do Conselho de Administração não foram Colegiais, porque a relação de subordinação prevalecia, mesmo no quadro de funcionamento desse órgão (cfr. fls. 631 a 634). Assim, a decisão de investir em Angola foi da responsabilidade do Conselho de Administração da sociedade, bem como dos seus responsáveis, tal como todas as consequências que daí advieram, nomeadamente, a descapitalização das empresas do grupo em detrimento deste investimento em Angola e da expansão da actividade comercial neste país, e a consequente exposição deste grupo à contingência da perda de todo o investimento já realizado, bem como da perda “(...) de mais de 50% do seu volume de negócios{...)"(de acordo com as declarações prestadas por F... - cfr. fls. 631 a 634). Tudo isto fez com que “(...)o grupo promovesse com os seus quadros um plano de reestruturação que foi inicialmente aceite pelos bancos credores e ratificados por todos os bancos posteriormente(...)”, ficando o Grupo na contingência de cumprir os contratos firmados com estas instituições (cfr. fls. 631 a 634). Desta forma, podemos afirmar que a situação económica da sociedade devedora originária depende das decisões que têm vindo a ser tomas ao longo do tempo pelos órgãos sociais desta, nomeadamente desde 2006, e não apenas à quebra unilateral dos contratos em Angola, ou à demora na implementação dos contratos firmados com as instituições bancárias, aliás, tendo em atenção as declarações prestadas N... e O..., estes são unânimes quando afirmam que, desde pelo menos 1998 a empresa atravessava problemas financeiros e de liquidez, devido à implementação de novos operadores de maiores dimensões no mercado, e que os negócios em Angola proporcionaram à empresa obter resultados que permitiram que se mantivesse operacional por mais tempo (cfr. fls. 640 e 644). Temos ainda a considerar que o requerente F... assumiu a responsabilidade do não cumprimento das obrigações perante a AT como resultado “de decisões que ele próprio tomou e negociou no âmbito dos acordos de reestruturação discutidos com os bancos”, conforme consta da ata 48 do Conselho de Administração de 2012-03-30 (cfr. fls. 602). No entanto, de acordo com as testemunhas arroladas pelos requerentes H... e A..., as decisões eram todas em conselho de administração e que os administradores assinavam a documentação, tendo sempre que constar duas assinaturas, não havendo necessidade de ser o presidente a assinar, e que a direção financeira respondia hierarquicamente a estes administradores (cfr. fls. 640 e 642). Afirmam, ainda, os requerentes H... e A..., que a remuneração recebida resultava da relação de trabalho subordinado e não do cargo de administradores, mas as testemunhas por si arroladas declaram que os requeridos eram pagos como administradores (cfr. fls. 640). Portanto, julgamos que aos Administradores visados incumbe a responsabilidade da administração da sociedade, a falta de pagamento das referidas dívidas, bem como a insuficiência patrimonial da sociedade para a satisfação das mesmas. 5 - Cada situação tem que ser analisada por si sendo os meios de comparação feitos entre cada uma das empresas do grupo limitados aos documentos que constam em cada um dos processos, pelo que, não se pode afirmar que não está a ser dado o cumprimento ao Princípio de Igualdade sem se fazer uma análise mais aprofundada dos elementos que levaram a decisões proferidas no âmbito de processos de outros contribuintes, não relevando estas para o presente caso. Na situação em apreço, considera-se amplamente demonstrado que, para além de F..., os outros administradores também exerciam funções de administração de facto. 6 - Com referência à requerida análise à contabilidade da sociedade devedora, cumpre declarar que esta nunca foi posta em causa por parte da AT, pelo que se indefere o requerido. 7 - No que concerne à insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária, importa verificar que, não obstante, e considerando o exposto no articulado apresentado, em que o visado não invoca a existência de qualquer bem suscetível de fazer face ao passivo existente, devemos atender ao relatório do Administrador de Insolvência, para além dos dados de que a AT dispõe. Assim, de acordo com a valoração feita pelo Sr. Administrador de Insolvência, conclui-se, aquando da elaboração do seu parecer sobre a solvabilidade da sociedade, apura um valor de inventário de € 443.205,00 que é de substancialmente inferior ao valor dos créditos pendentes na AT (não considerando todos os outros credores que fazem parte da massa insolvente, nem o tipo de créditos a graduar) que são, atualmente, no valor de € 819.091,12, e para efeitos de graduação considerados créditos comuns, pelo que não colhe a argumentação apresentada (cfr. fls. 440). Mesmo que a AT não tenha em consideração tais valores atribuídos pelo Administrador de insolvência, temos que atender a que os veículos acima mencionados, e ainda registados no património da sociedade executada, têm todos entre 14 e 8 anos e que são bens de rápido desgaste e consequente desvalorização do valor de mercado. Mais, no parecer emitido pelo Administrador Judicial Provisório, nos termos do art. 17º-G n° 1 do CIRE no artigo 12° do parecer reafirma que “verificados os elementos contabilísticos, conclui-se que o activo da sociedade é substancialmente inferior ao seu passivo.” Deste modo, não é expectável que o produto da venda dos referidos bens seja suficiente para o pagamento total da dívida fiscal. Donde, nos termos do disposto no art.º 23° n° 7 da LGT, na esteira do disposto nos ofícios Circulados n° 60082 de 2011/02/22 e n° 60091 de 27/07/2012 ambos da DSJT - Direcção de Serviços de Justiça Tributária, perante os indícios de insuficiência patrimonial emergentes da declaração de insolvência da pessoa colectiva, pressuposto principal da responsabilização subsidiária, conforme disposto no n° 2 do art.º 23° da LGT, deve obrigatoriamente o órgão de execução fiscal desencadear os procedimentos de instrução necessários para determinar a verificação (ou não) de tais pressupostos legais. Pese embora a consagração legal deste dever de reversão, o órgão de execução fiscal não poderá praticar actos coercivos, designadamente, penhoras e vendas de bens pertencentes ao responsável subsidiário, sem que tenha ocorrido a excussão prévia do património do devedor originário. Assim, no caso de se apurar a situação liquida negativa de pessoas colectivas e de não se conseguir apurar a suficiência de bens penhorados ao devedor principal e responsáveis solidários haverá lugar à imediata reversão, embora com suspensão da execução até à completa excussão dos bens do devedor principal e responsáveis solidários. A situação líquida negativa ou deficitária, ou situação de insolvência ocorre quando o passivo exigível é superior ao activo, i.e., nesse caso se a pessoa colectiva for liquidada considerando apenas os recursos do activo não será possível o pagamento de todas as dívidas. A reversão não se trata de uma faculdade à disposição do órgão da execução fiscal, mas sim de um dever legal, uma vez que a realização do objectivo fundamental da execução fiscal, que é a cobrança da divida executiva, justifica a protecção legal dos créditos da Fazenda Publica.
Resulta do regime instituído pelo Código de Insolvência e Recuperação de Empresa (CIRE) que, para efeitos de classificação nesse processo este é apenas tido como crédito comum e não como crédito garantido, nos termos do disposto nos artigos 47° n° 4 al. a), 97° n° 1 d) e 140° n° 3, todos do CIRE. Conclui-se, então, que, face ao estado de precariedade da situação económico-financeira, não tendo activo disponível que lhe permita liquidar o passivo conhecido, e não beneficiando â AT de qualquer privilégio ou preferência no que toca à classificação dos créditos que detém sobre a insolvente, é por demais evidente a insuficiência patrimonial, consagrada no n.° 2, al. b), do art.° 153° do CPPT. (…) Face ao exposto e constatada a inexistência de bens da originária devedora, suficientes para fazer face às quantias exequendas em dívida, e tendo como fundamento legal o disposto na alínea a) do n° 2 do art.° 153° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), ORDENO A REVERSÃO DA EXECUÇÃO, contra os responsáveis subsidiários F..., H..., A... E L..., pelas dívidas constantes neste autos, nos termos do art.° 23° da LGT, e pela alínea b) do n° 1 do art.° 24° da LGT, pelo valor em dívida nestes autos, melhor identificado em tabela anexa. Atenta a fundamentação supra, proceda-se à citação dos executados por reversão, nos termos do art.° 160° do CPPT, tendo em atenção o disposto no art.° 191° n°3 do mesmo Código, para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si se reverteu sem juros de mora nem custas (n° 5 do art. 23° da LGT). Deverão ficar cientes de que, conforme o determinado no art. 160° do CPPT, caso o pagamento não seja efetuado dentro do prazo para a oposição, ou se decaírem em oposição deduzida, suportarão além das custas a que derem causa, as que forem devidas pela originária devedora. Nos termos do art. 30° do CPPT, os autos em referência encontram-se disponíveis para consulta no horário normal de funcionamento do Serviço de Finanças.” (cf. documento de fls. 635 e 659 do processo de execução fiscal apenso aos autos);
CC) O Serviço de Finanças de Palmela remeteu ao Oponente, por carta registada com aviso de receção, ofício denominado de “citação (reversão)”, datado de 1.10.2014, e rececionado pelo Oponente em 07.10.2014, cujo conteúdo se extrai:
(cf. documentos de fls. 704 e 711 do processo de execução fiscal apenso aos autos).».
* A decisão recorrida consignou como factualidade não provada o seguinte:
«Não se provaram quaisquer outros factos alegados que, passíveis de afetar a decisão de mérito, importe registar como não provados.».
* Mais resulta consignado em termos de motivação da matéria de facto o seguinte:
«Assenta a convicção do tribunal no exame dos documentos constantes dos presentes autos e do processo de execução fiscal apenso aos mesmos, não impugnados, bem como no depoimento das testemunhas F... e G..., tudo conforme referido a propósito em cada uma das alíneas do probatório.
No que concerne à factualidade vertida nas alíneas F), G), H) P) e Q), a convicção do tribunal formou-se com base no depoimento das testemunhas acima identificadas, F... e G..., as quais demonstraram ter um conhecimento direto dos factos que relataram, como infra se descreve:
Quanto à testemunha F..., a sua razão de ciência reside no facto de ter sido presidente do conselho de administração de todas as sociedades do “E...”, onde se encontrava incluída a sociedade devedora originária.
A testemunha G... exerceu funções em mais do que uma empresa do grupo empresarial “E...”, tendo, no período em referência, exercido o cargo de diretora de recursos humanos. Tendo trabalhado com o ora Oponente na sociedade devedora originária.
Quanto aos factos dados como provados nas alíneas F) e G) do probatório relevaram as declarações das duas mencionadas testemunhas, as quais, com segurança, declararam expressamente que o Oponente começou por exercer funções de controller financeiro no E..., tendo, posteriormente, passado a exercer funções na área operacional, com responsabilidade na coordenação operativa do E..., tratando do controle operacional do grupo, da logística comercial.
Sendo que ambas as testemunhas confirmaram que, durante o período da participação do Oponente no conselho de administração da sociedade devedora originária, o mesmo tinha um contrato de trabalho subordinado, primeiro com a sociedade E..., SGPS, S.A. e, posteriormente, com a sociedade devedora originária.
A testemunha G... teve conhecimento direto e privilegiado sobre esta factualidade, na medida em que era a responsável pela área dos recursos humanos da sociedade, tendo referido que era a mesma que tratava dos contratos de trabalho.
As duas testemunhas declararam também, de forma convergente, que o Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da sociedade devedora originária por conveniência, pela necessidade de preencher o órgão colegial, nos termos definidos pelo pacto estatutário.
A testemunha G... declarou que o Oponente não era remunerado pela sua condição de vogal do concelho de administração, mantendo o local de trabalho e não usufruindo regalias por tal condição (carro ou telemóvel), não sendo assim administrador de facto. As referidas declarações contribuíram, assim, para dar como provado o facto assente em H) do probatório.
As declarações das testemunhas permitiram igualmente dar como provados os factos assentes em P) e Q) do probatório, pois ambas afirmaram, convictamente, que o Oponente assinava documentos relativos à sociedade no seguimento de indicação para o efeito, porque o pacto social a isso obrigava, todavia, não era o mesmo que negociava ou decidia o seu conteúdo. Com efeito, a testemunha F... afirmou que o Oponente nunca conduzia negociações, as quais estavam a cargo da testemunha, dando eventualmente, apoio técnico. Sendo que, quando estava concluído o processo negocial, era pedido que a sua assinatura constasse no documento, porque o pacto social obrigava a mais do que uma assinatura.
No mesmo sentido afirmou a testemunha G... que a participação do Oponente era instrumental relativamente ao que o Sr. F... decidia, podendo ter assinado qualquer documento por tal assinatura ser necessária para vincular a sociedade.
Estando estes depoimentos em consonância com o teor do documento junto a fls. 602 a 603 do processo de execução fiscal apenso aos autos (cf. alínea Q) do probatório), do qual resulta que a decisão de prestar garantia no seguimento de pedido de suspensão da execução dependia de decisão do Sr. F..., tendo o ora Oponente solicitado ao mesmo informação de “como proceder”. O que atesta a sua falta de poder de decisão, de autonomia para decidir.
A coerência e objetividade dos referidos depoimentos, revelando um conhecimento direto e convergente dos factos, permitiu, assim, dar como provados os factos assentes nas alíneas F), G), H) P) e Q) do probatório.».
* III.B De Direito
Insurge-se a Recorrente contra a sentença recorrida por, alegadamente, padecer de erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito, concretamente em relação à demonstração do exercício da administração de facto da sociedade devedora originária por parte do Recorrido. Neste conspecto, vem a Recorrente, em suma, peticionar a revogação da sentença que recaiu sobre a oposição à execução fiscal apresentada no PEF n.º ... e apensos, defendendo, em suma, que ficou provado que o Recorrido exerceu a administração de facto da executada originária.
Notamos que, como é patente, a ora Recorrente, Fazenda Pública, não impugnou a (extensa) matéria de facto, pelo que a mesma se mostra estabilizada.
Sustenta, por seu turno, o Recorrido que a sentença recorrida não enferma do desacerto que lhe é assacado nas alegações recursivas, pelo que deve improceder a pretensão manifestada pela Recorrente.
Idêntica posição é sufragada pelo DMMP junto deste Tribunal, no sentido de que as conclusões recursivas devem ser julgadas improcedentes e, em consequência, ser mantida na ordem jurídica a sentença recorrida.
Vejamos, então.
Adiante-se, desde já, que o sentido da decisão, isto é, a procedência da oposição com base na ilegitimidade do revertido, atento o não exercício da administração da devedora originária, não nos merece censura.
Vejamos as razões para assim concluirmos.
No que concerne à responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores de sociedades pelas dívidas tributárias, somos remetidos para o art.º 24.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária («LGT»), nos termos do qual:
«1. Os administradores (…) e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.».
O art.º 24.º, n.º 1, da LGT determina que a simples gestão ou administração de facto é suficiente para acionar a responsabilidade em causa, não sendo, por outro lado, suficiente a mera gerência ou administração de direito.
Esta norma, consagra, assim, no seu n.º 1 duas hipóteses distintas de responsabilidade tributária:
(i) a primeira, correspondente à sua al. a), refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções quer no momento de ocorrência do facto tributário, quer após este momento, mas antes do término do prazo de pagamento da dívida tributária, sendo esta responsabilidade pelo depauperamento do património social, de molde a torná-lo insuficiente para responder pelas dívidas em causa. A culpa exigida aos gerentes ou administradores, nesta situação, é uma culpa efetiva — culpa por o património da sociedade se ter tornado insuficiente. Não há qualquer presunção de culpa, o que nos remete para o disposto no art.º 74.º, n.º 1, da LGT, pelo que cabe à administração tributária («AT») alegar e provar a culpa dos gerentes ou administradores.
(ii) A segunda, constante da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária. No art.º 24.º, n.º 1, al. b), da LGT, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor. Assim, atentando na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, o momento relevante a considerar é o do termo do prazo para pagamento voluntário. Esta presunção de culpa é ilidível, cabendo ao gestor revertido o ónus de a ilidir.
In casu, o despacho de reversão proferido foi-o ao abrigo da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT (cf. ponto BB) da factualidade assente).
Como referimos acima, o regime da responsabilidade tributária tem subjacente o exercício efetivo de funções por parte do gestor/administrador.
Trata-se do ponto de partida de aplicação do regime, sendo que, depois de demonstrada a gestão ou administração de facto (cf. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - «STA» -, do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, de 28/02/2007, proc. n.º 01132/06, disponível em www.dgsi.pt), aplicar-se-á, num segundo momento, a al. a) ou a al. b), do n.º 1 do art.º 24.º da LGT.
Cabe à AT, desde logo e em primeira linha, o ónus da alegação e prova da efetiva gerência ou administração por parte dos revertidos (cf. art.º 74.º da LGT).
A prova da gestão/administração de facto tem de ser evidenciada por referência a atos praticados pelos potenciais revertidos, suscetíveis de demonstrar tal efetividade do exercício de funções, entendendo-se como tal a prática de atos com carácter de continuidade, efetividade, durabilidade, regularidade, com poder de decisão e com independência das funções exercidas.
Durante vários anos, prevaleceu o entendimento de que, demonstrada que fosse a administração de direito, a AT beneficiaria de uma presunção de administração de facto, cabendo, segundo este entendimento, ao revertido demonstrar não ter exercido efetivamente as referidas funções.
Na sequência do acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, de 28/02/2007, proc. n.º. 01132/06, disponível em www.dgsi.pt, operou-se uma alteração jurisprudencial, no sentido de que «[a] presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. (...) Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido. (...) Do que se trata é de censurar a aplicação que fez de um regime legal, afirmando a existência de uma presunção judicial e retirando, maquinalmente, de um facto conhecido, outro, desconhecido, como se houvesse uma presunção legal, que não há; e afirmando a inversão do ónus da prova, quando tal inversão não ocorre, no caso, na falta de presunção legal».
Como tal, continua o referido acórdão do Pleno:
«Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
(…) [N]ada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização” (sublinhado nosso).
Face a este entendimento, unânime há já vários anos na jurisprudência atual, a que se adere, decorre, como referido, que cabe, em primeira linha, à AT alegar e demonstrar que o revertido exerceu, nos termos consignados no n.º 1 do art.º 24.º da LGT, efetivas funções de gerência, entendidas como funções de gestão e representação da sociedade (cfr., para as sociedades por quotas, os art.ºs 192.º e 252.º do Código das Sociedades Comerciais).
O mesmo resulta da interpretação do art.º 11.º do Código do Registo Comercial (CRCom).
Com efeito, nos termos desta disposição legal, “[o] registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida”.
Atentando na finalidade inerente ao registo comercial e, nesse seguimento, chamando à colação o art.º 1.º do CRCom, do seu n.º 1 resulta que “[o] registo comercial destina-se a dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes individuais, das sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma comercial e dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada, tendo em vista a segurança do comércio jurídico».
Sendo certo que é legalmente obrigatória a inscrição da nomeação dos membros dos órgãos de administração de sociedades comerciais, nos termos do art.º 3.º, n.º 1, al. m), do Código do Registo Comercial («CRC»), da leitura conjunta das disposições legais referidas resulta que as mesmas visam dar publicidade a uma situação jurídica e não a uma situação de facto. Assim, e no que ao registo da nomeação de uma determinada pessoa como administrador de uma sociedade, a presunção que decorre do art.º 11.º do CRC é uma presunção da administração de direito («situação jurídica»), e não da de facto.
Portanto, também por esta via, não se pode extrair da administração de direito a administração de facto.
No entanto, tal não significa que o julgador não pode (rectius, deve) retirar conclusões do acervo probatório existente, lançando mão, além do mais, das regras de experiência e de critérios de normalidade na apreciação das ocorrências da vida real no que respeita à administração de facto da sociedade executada originária.
Quanto a esta matéria, deixou-se consignado no acórdão do STA, de 02/03/2011, proferido no âmbito do proc. n.º 0944/10, disponível em www.dgsi.pt, o seguinte:
«(…)
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA, de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar. (…)”».
Na linha doutrinária destes arestos, veio a formar-se jurisprudência no sentido de que sendo o revertido/oponente o único gerente/administrador inscrito da sociedade devedora originária, ao juiz era lícito inferir o exercício efetivo dessa gerência/administração do conjunto da prova, usando as regras da experiência e fazendo juízos correntes de possibilidade, pese embora não pudesse ser retirado mecânica e automaticamente do facto de ter sido designado gerente, em razão da falta de presunção legal.
Uma das situações em que resultava lícito ao juiz inferir o exercício efetivo da gerência/administração, a partir da prova produzida e da gerência/administração nominal, era quando resultasse provado que no período de vencimento das dívidas era ele o único gerente/administrador nomeado da sociedade e sem a assinatura do qual a sociedade não se podia obrigar e que a sociedade se manteve em atividade no período em causa – cf. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 21/02/2008, proferido no âmbito do proc. n.º 00445/06.2BEPNF, consultável em www.dgsi.pt.
Sobre o momento temporal relevante para determinar o regime de responsabilidade tributária subsidiária que é aplicável, veja-se o sumário do acórdão do STA de 23/06/2010, proc. n.º 0304/10, disponível em www.dgsi.pt, onde se pode ler:
«I - Atento ao disposto nos artigos 84.º e 85.º números 1 e 2 do CPPT, deve entender-se que a expressão legal utilizada no n.º 1 do artigo 24.º da LGT – “prazo legal de pagamento” -, se refere ao prazo de pagamento voluntário da dívida tributária, sendo estes os fixados nas leis tributárias e, na sua ausência, o de 30 dias após a notificação para pagamento efectuada pelos serviços competentes.
(…)
V - Consequentemente, tendo o recorrido já cessado funções na data em que terminou o prazo legal de pagamento do IRC de 2001, o regime no qual se poderia fundar a sua responsabilidade pela dívida social é o previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, que, para ser efectivado, pressupunha que a Administração fiscal demonstrasse, e não o fez, a sua culpa na insuficiência do património social para a satisfação da dívida exequenda.»
Também neste sentido, veja-se, ainda, o consignado no sumário do aresto deste Tribunal de 16/02/2023, proferido no proc. n.º 2659/19.6BELRS, consultável em www.dgsi.pt:
«II - O momento temporal relevante é o da data efectiva e em concreto até à qual deveria ter sido feito o pagamento voluntário.».
Feito este enquadramento, cumpre, agora, apreciar o caso em concreto.
Ora, da factualidade apurada resulta, desde logo, que:
- em 04/10/2000, foi averbada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela a constituição da sociedade anónima com a denominação de «B..., S.A.» - cf. ponto A) do probatório;
- A referida sociedade obrigava-se: «A) pela intervenção conjunta de dois administradores; B) pela intervenção de um administrador delegado, no âmbito da respectiva delegação de competências; C) Pela intervenção de um ou mais mandatários, dentro das atribuições especificas com os limites constantes dos poderes que lhe forem conferidos pelo conselho de administração» - cf. ponto B) dos factos assentes;
- Por deliberação de 28/02/2008, registada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela em 20/08/2008, o Oponente foi designado como vogal do Conselho de Administração da mencionada sociedade, para o quadriénio 2008/2011 – cf. ponto E) dos factos assentes.
Até aqui, daquilo que se trata, no que vem evidenciado, é da administração de direito e, como é pacífico, da administração de direito não se retira a de facto, como acima se deixou evidenciado.
A Fazenda Pública, ciente do ónus que lhe compete quanto ao exercício efetivo da gerência/administração, sublinha um circunstancialismo fático que, na sua tese, aponta no sentido do concreto exercício da administração, e que ficou demonstrado nos presentes autos, a saber:
- Em 31/01/2011, o Oponente assinou, em nome da sociedade «B..., S.A.», requerimento apresentado no Serviço de Finanças de Palmela, no qual se requereu que fosse fixado o valor da garantia tendo em vista a suspensão da cobrança das liquidações adicionais de IVA referentes a janeiro a dezembro de 2008 - cf. ponto I) do probatório;
- Em 28/02/2011, o Oponente assinou, em nome da sociedade «B..., S.A.», requerimento em que respondeu a ofício do Serviço de Finanças de Palmela – cf. ponto J) dos factos assentes;
- Em 24/03/2011, o Oponente assinou, em nome da sociedade «B..., S.A.», requerimento dirigido ao Serviço de Finanças de Palmela, no qual apresentou uma lista de bens destinados a servir de garantia – cf. ponto K) da factualidade assente;
- Em 31/08/2011, o Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade «B..., S.A.», um documento denominado de “Memorando de Entendimento”, celebrado entre F..., «E..., SGPS, S.A.», «B..., S.A.», «Q..., S.A.», «S..., S.A.», «P..., S.A.», «D..., S.A.» e o «T..., S.A.», «X..., S.A.», «V..., S.A.» e «U..., S.A.», no qual foram estabelecidos os termos e condições de «alteração dos financiamentos existentes e contratação de novos financiamentos», do qual consta, designadamente, que o grupo de empresas se candidatou ao «Fundo Autónomo de Apoio à Concentração e Consolidação de Empresas» gerido pela HH..., S.A. – cf. ponto L) do probatório;
- Em 25/11/2011, o Oponente e F... assinaram, na qualidade de administradores da sociedade «B..., S.A.», um documento denominado de «contrato de prestação de serviços», celebrado entre aquela sociedade e a sociedade R... – SROC, S.A., nos termos do qual esta se obrigou a «prestar os seus serviços de revisão legal das contas» – cf. ponto M) do probatório;
- Em 15/12/2011, o Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade «B..., S.A.», um documento denominado de «Primeiro Aditamento ao contrato de abertura de crédito», o qual foi outorgado entre aquela sociedade e a sociedade «E..., SGPS, S.A.» e o «T..., S.A.» e «X..., S.A.» – cf. ponto N) dos factos assentes;
- Em 28/12/2011, o Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade «B..., S.A.», o denominado «Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito – Contrato ... - celebrado em 29.12.2004», celebrado entre o T..., S.A., a «E..., SGPS, S.A.», a «S..., S.A.», a «B..., S.A.», a «Q..., S.A.», a «P..., S.A.» e a sociedade «D..., S.A.», pelo qual foi disponibilizado a estas sociedades do «E...» um crédito até ao montante de € 10.000.000,00, que se vencia em 31/12/2013, podendo ser prorrogado por prazos sucessivos de noventa dias, sendo que todas as utilizações de crédito teriam de ser autorizadas pelo T..., S.A. – cf. ponto N) da factualidade assente.
Fazendo uso do que se escreveu no acórdão deste Tribunal, de 21/05/2015, no proc. n.º 8445/15, disponível em www.dgsi.pt (assim como os restantes acórdãos a que se fará de seguida referência), aí se diz sobre a responsabilidade subsidiária o seguinte:
«(…)
Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).
O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).
A lei não define, precisamente, em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492;ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).
É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.)».
Não percamos de vista, como deixámos aflorado, que a chamada gerência/administração de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.
Para que se verifique a gerência/administração de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte («TCAN») de 18/11/2010 e de 20/12/2011, procs. n.ºs 00286/07 e 00639/04, respetivamente; vide, também, o acórdão do TCAN, de 27/03/14, proc. n.º 808/11.1BEPNF que aqui seguimos de perto.
No caso, da avaliação que fazemos do julgamento de facto, e na linha seguida na sentença, concluímos que a factualidade trazida aos autos - em concreto a nomeação como administrador do revertido e a assinatura dos documentos a que acima se aludiu - apesar de prima facie ser indiciadora do real e efetivo exercício da administração, mostra-se insuficiente para efeitos da sua responsabilização, pois o que a matéria de facto (não impugnada) também demonstra é que o Recorrido não exerceu de facto funções de administração da devedora originária no período a que respeitam as dívidas exequendas.
Explicitemos porque assim entendemos.
Em primeiro lugar, é incontroverso que o Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da sociedade devedora originária apenas pela necessidade de preencher o órgão colegial, nos termos definidos pelo pacto estatutário, dada a renúncia dos anteriores administradores – cf. ponto H) do probatório.
Depois, porque o Oponente, tendo começado por exercer funções de controller financeiro no E..., exercia, posteriormente, funções na área operacional, onde chegou a exercer o cargo de diretor, com responsabilidade na coordenação operativa do E..., tratando do controle operacional do grupo, da sua logística comercial – cf. ponto F) dos factos assentes.
Em terceiro lugar, porque apesar de administrador, o Oponente mantinha um enquadramento de subordinação funcional, exercendo, como visto, funções de matriz operacional – cf. ponto G) da factualidade provada.
Por fim, mas não menos relevante, porque ficou provado que era o presidente do conselho de administração da sociedade, F..., quem negociava e tomava todas as decisões de gestão da referida sociedade. A este propósito destaca-se o depoimento do próprio F..., no sentido de que todas as opções de gestão e administração adotadas na sociedade são da sua exclusiva responsabilidade, não tendo nelas participado materialmente os restantes administradores. Destaca-se do seu testemunho que o Oponente – ora Recorrido – não tinha poderes de decisão, sendo um diretor operacional. A administração da sociedade encontrava-se completamente centralizada na pessoa do presidente do conselho de administração, F..., sendo que todas as decisões eram tomadas por este – cf. pontos P) e Q) do probatório.
Temos, pois, face à da análise que fazemos de toda a extensa e detalhada prova produzida nos presentes autos e atentas as especificidades do caso concreto, que a assinatura pelo Recorrido dos apontados documentos, no exercício de 2011, num momento de restruturação da sociedade, surge num contexto de dependência funcional relativamente ao administrador F..., evidenciando a prática de «atos a pedido», e, como tal, sem o alcance que a Fazenda Pública lhes imputa.
Com efeito, apesar da factualidade indiciadora da administração da executada originária que o órgão de execução fiscal, em sede do procedimento de reversão elencou (acompanhado pela Recorrente, neste recurso jurisdicional), no caso dos autos foram dados como provados outros factos que permitem, com segurança, afastar a conclusão de que o Oponente foi administrador de facto da sociedade devedora originária.
Efetivamente, tal como resulta do probatório, o Oponente, apesar de formalmente ter sido designado administrador da sociedade devedora originária, manteve-se a exercer as funções que sempre desempenhou, enquanto diretor da área operacional da executada originária, atuando, manifestamente, de forma subordinada, nos termos que acima melhor ficaram evidenciados.
Mostram-se provadas as efetivas funções do ora Recorrido, enquanto mero operacional na atividade da executada originária, demonstrando-se, assim, que era F... quem, após tomar as decisões relevantes para a gestão da empresa, solicitava a assinatura de diversos documentos aos administradores, sem que os mesmos neles tivessem qualquer intervenção.
Neste sentido, o TAF recorrido ficou convencido, e este Tribunal de recurso nisso o acompanha, que a assinatura dos documentos em causa foi feita num contexto de obediência funcional a F..., sem intervenção no processo negocial e decisório correspondente ou na escolha das opções tomadas. Ou seja, a assinatura da apontada documentação foi feita a pedido do presidente do conselho de administração, F..., que era a pessoa que concentrava em si toda a gestão e desenvolvimento estratégico da sociedade devedora originária.
Não obstante a Fazenda Pública ter carreado para os autos alguns elementos que podiam ser indiciadores do exercício da administração por parte do Recorrido, a verdade é que a prova produzida, designadamente a testemunhal, corrobora a alegação do Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como administrador de direito da executada originária, jamais assumiu a administração da mesma. Trata-se – repete-se – de um circunstancialismo amplamente demonstrado nos autos, assente em prova sólida e que não foi impugnada pela Recorrente. De resto, resulta para nós evidenciado que F... era o único administrador de facto da sociedade devedora, pelas razões acima apontadas.
Assim, e não obstante o Oponente ter praticado atos que tipicamente são suscetíveis de traduzirem atos de administração, fê-lo, contudo, desacompanhado dos inerentes poderes de gestão nos quais os gerentes e administradores se encontram investidos. Isto é, praticou atos vazios no seu conteúdo decisório, sem o animus de um administrador, na justa medida em que não era o Oponente que lhes dava uso, alheando-se por completo da administração da sociedade, a qual era assegurada e centrada na pessoa do presidente do conselho de administração, F.... Era este que, de facto, detinha o poder efetivo de controlar os destinos da sociedade. Ao Oponente faltava, na certeira expressão utilizada no acórdão do TCAN de 16/04/2015, proferido no proc. n.º 01417/05.0BEVIS, «a densidade substantiva do cargo».
Deste modo, e sem necessidade de mais nos alongarmos face ao julgamento de facto e ao entendimento adotado na sentença recorrida, há que concluir, com o TAF de Almada, que não pode o Recorrido ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do art.º 24.º, n.º1, alínea b) da LGT. É, pois, parte ilegítima na execução fiscal – cf. art.º 204.º, n.º1, alínea b) do CPPT.
Por conseguinte, improcedem, pois, as conclusões da alegação de recurso e, nessa medida, há que negar provimento ao mesmo.
Sentido em que adiante se decidirá.
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IV- DECISÃO
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção de Execução Fiscal e Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 11 de dezembro de 2025
(Filipe Carvalho das Neves)
(Lurdes Toscano)
(Luísa Soares) |
