Relatório

ZZZZ instaurou ação administrativa comum contra o Município do Entroncamento e RRRR, pedindo a anulação do contrato de concessão da gestão, exploração e manutenção de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações celebrado entre os réus, com fundamento em violação do disposto nos arts 13º, nº 4 e 34º do DL nº 123/2009, de 21.5, alterado e republicado pelo DL nº 258/2009, de 25.9, porquanto o contrato tem por objeto o exercício pela RRRR da atividade de gestão, exploração e manutenção das infraestruturas concessionadas mediante a fixação de um preço a pagar pela utilização por parte dos operadores de comunicações eletrónicas que a elas recorram.

O tribunal a quo julgou totalmente procedente a presente ação, com todas as consequências legais, mormente a anulação do contrato celebrado entre os Réus Município do Entroncamento e RRRR

Os réus não se conformaram com a sentença proferida pelo TAF de Leiria, interpuseram recurso de apelação e concluíram as alegações do modo seguinte:

I.

1. A ZZZZ ora apelada instaurou uma ação administrativa comum contra o Município do Entroncamento e contra a sociedade RRRR, pedindo que fosse anulado o contrato que estes celebraram datado de 29 de junho de 2012, contrato esse designado de “Contrato de Concessão da Gestão, Exploração e Manutenção de Infraestruturas Aptas ao Alojamento de Redes de Telecomunicações.

2. O Venerando tribunal “ a quo” julgou a ação totalmente procedente ordenando a anulação do referido contrato por violação do disposto nos artigos 13.º, n.º 4 e 34.º do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio, em conjugação com o artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro.

3. Ora, entende a apelante que o venerando tribunal “ a quo” procedeu a diversas incorreções padecendo assim a sentença de violação de lei, a saber:

a. Em primeiro lugar, interpretou e aplicou de forma incorreta as normas em causa, isto é, quer o n.º 4 do artigo 13º do decreto lei 123/2009 de 21 de Maio, quer o artigo 21º do caderno de encargos do procedimento e consequentemente as disposições de forma conjugada;

b. Em segundo lugar, não teve em conta o disposto no artigo 285 n.º1 do CCP, desconsiderando o facto da Autora não ter alegado e provado que o contrato não teria sido celebrado sem a parte viciada, o que levaria a que a ação tivesse de ser julgada improcedente.

c. Em Terceiro lugar, não teve em conta o disposto do n.º 3 do artigo 285.º do CCP que lhe impunha a necessidade de ponderar da possibilidade do contrato ser reduzido e ou convertido, expurgando-se assim a parte inválida, o que significaria salvar o contrato.

d. Em quarto lugar, quando viesse a entender que não era possível a redução ou a conversão do contrato, deveria ter considerado que o efeito anulatório se revelava contrário à boa-fé, devendo assim ser afastado, ponderados os interesses público e privados em presença bem como a gravidade do vício do contrato em causa.

4. Quanto ao primeiro ponto verifica-se que o n.º 4 do artigo 13º do decreto lei 123/2009 de 21 de maio, ao dispor que “Pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privativo das autarquias locais é devida a taxa a que se refere o artigo 106.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro”, mais não faz do que permitir a possibilidade de ser auferida uma remuneração, pela exploração das referidas infraestruturas, afinal a remuneração, que há-de resultar da aplicação das regras tendentes a proceder-se à liquidação da taxa municipal de direitos de passagem, tudo isto, não obstante, poder considerar-se que outra qualquer remuneração não é possível, o que contraria a interpretação que o venerando tribunal “a quo” fez da dita norma.

5. O art 13/4 do DL 123/2009, de 21 de maio não impede pois que um município concessione as suas infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações a um concessionário, podendo este auferir remuneração, ainda que, pela forma de uma taxa, a TMDP.

6. Quanto ao segundo ponto, o artigo 21º do caderno de encargos ao determinar que a remuneração do concessionário é [cita-se] “remunerado através das receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afetos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei, mais não é do que uma cláusula aberta que as partes no contrato aceitaram subscrever, remetendo, afinal, para a remuneração que a lei houver de permitir, fosse no momento da celebração do contrato fosse em momento ulterior, podendo esta então ser a que resulta das regras de funcionamento da TMDP, ou de outras quaisquer normas que em dado momento estiverem em vigor, durante todo o período de duração do contrato de concessão.

7. Não é o contrato, nem são as partes do contrato - concedente e concessionário – que definiram, na prática, qual a remuneração que vai caber ao concessionário, como que se substituindo à lei [como refere a apelada e o venerando tribunal “ a quo” parece que propendeu a considerar] - longe disso - mas outrossim e sempre apenas o que a lei, a lei que estiver em vigor, ao longo do período de concessão ditar.

8. Se o concessionário lançar mão de cobrar uma remuneração não permitida por lei, o destinatário terá ao seu dispor todos os meios de reação competentes, sem que o contrato possa por isso estar em causa.

9. O que poderia estar em causa era uma forma de execução do contrato e não o valor intrínseco do contrato.

10. Esta é a interpretação das aludidas disposições conjugadas – legal e contratual - que as partes entenderam como corretas no contexto do contrato que livremente quiseram celebrar, sabendo de antemão que poderiam inclusive existir momentos sem remuneração ao longo do período do contrato, mas conformando-se com isso.

11. E não sendo a apelada parte no contrato, nem sequer tendo sido oponente ao concurso, não pode agora pretender fazer prevalecer outro qualquer sentido interpretativo.

12. Por outro lado, não sendo este sentido interpretativo desconforme com o direito, não existe fundamento legal para não poder ser aceite, atendendo a que é a interpretação que as partes entenderam dar ao contrato que subscreveram, é a interpretação que viabiliza o contrato e obedece ao princípio do aproveitamento dos atos que, por extensão, se aplica ao regime dos contratos públicos da jaez do celebrado.

13. O artigo 21º do Caderno de Encargos não é pois incompatível com o artigo 13/4 do DL 123/2009, de 21 de maio, na medida em que, não estando definida de uma forma rígida a forma de remuneração que o concedente pode auferir, deve considerar-se que esta haverá de ser a que a lei num determinado momento permita.

14. Relativamente ao terceiro ponto, atendendo a que cabe à autora apelada fazer a demonstração de que o contrato não seria viável sem a parte que supostamente considera ilícita, e que o mesmo não é passível de ser reduzido e ou convertido, dado que nada alegou a este propósito, a ação sempre teria de ser votada ao insucesso e julgada improcedente.

15. Quanto ao quarto ponto, caso o tribunal entendesse que aquele alegado sentido interpretativo das normas contratuais não era possível, deveria ter procedido à redução ou conversão do contrato, considerando então que nos termos das disposições conjugadas dos artigo 13/4 do D/L 123/2009 de 21 de Maio e 20.º e 21.º do Caderno de Encargos, se pode determinar que o contrato é viável, desde que o concessionário apenas possa exigir remunerações pela exploração dos bens que estão afetos à concessão, a partir do momento em que o aludido nº 4 do artigo 13º do DL 123/2009 seja alterado e se o for, ao ponto de o vir a permitir, o que atualmente não permite, mantendo-se porém válido nas suas restantes partes, isto é, nos restantes direitos e obrigações que as partes contratantes aceitaram subscrever.

16. Quanto ao quinto ponto, deveria ter considerado o tribunal “ a quo” que, não sendo viável operar uma redução ou conversão do contrato nos termos do n.º 3 do artigo 285.º do CCP, dever-se-ia ter lançado mão do n.º 4 da mesma disposição legal e atendendo a que a apelada aufere remunerações pela exploração das infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações pertença do município ora apelante, seria sempre violador da boa fé, na vertente do “venire contra factum proprium” anular um contrato em que, a autora pretende obter a anulação de uma dada situação de facto para a qual ela própria concorre, o que significa, “in extremis” que o principio da boa fé impunha que “in casu” não devessem ser produzidos os efeitos anulatórios da própria sentença, inclusive, porque à data da prolação da sentença, a legislação se alterou de forma a que a situação que se divisou como não querida pelo direito, é atualmente diametralmente oposta, tendo passado a ser a situação que o direito sanciona como válida, isto é, a situação dos municípios poderem cobrar remunerações pelas suas infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações, como faz qualquer outro titular de idênticos ativos.

17. Por fim, deve, pois, ser alterado o decidido por uma outra decisão que vá no sentido de julgar a ação totalmente improcedente por não provada, ou quando se entenda que terá de se ponderar a redução e ou conversão ou a paralisação dos efeitos anulatórios da sentença – sendo que para tanto existem factos alegados que terão de ser apreciados - deverá ser ordenada remessa à primeira instância para a sua instrução e julgamento.

II.

1. As normas jurídicas violadas;

Foram violadas as seguintes normas: artigo 13/4 do Decreto Lei 123/2009 de 21 de Maio e os artigos 285 n.º 3 e 4 do Código dos Contratos Públicos.

2. O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;

O artigo 13/4 do D/L 123/2009 de 21 de Maio não impede o município de concessionar as suas infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações, ainda que apenas permitindo ao concessionário auferir as receitas que sejam derivadas da TMDP a que se refere o artigo 106.º do Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro.

Nos termos do artigo 285 n.º 3 e 4 do CCP impunha-se ao impugnante alegar factos dos quais resultasse que as partes não teriam celebrado o contrato sem a parte ilícita, sendo esta apenas reduzida, à forma da remuneração que se encontra prevista, não o tendo feito a ação deve improceder, e quando assim não se entenda, sempre seria necessário proceder à redução e ou conversão do contrato ou afastar os seus efeitos anulatórios.

A recorrida contra-alegou o recurso e formulou as conclusões que seguem:

A. Através da Sentença recorrida, datada de 25.5.2021, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria julgou procedente a ação apresentada pela Recorrida, tendo, em consequência, determinado a anulação do Contrato celebrado entre os Réus, por violação do disposto nos artigos 13.º/4 e 34.º do DL 123/2009, em conjugação com o artigo 106.º da LCE;

B. Inconformados com essa Sentença, os recorrentes interpuseram o Recurso jurisdicional a que ora se responde, tendo invocado dois fundamentos de suposta ilegalidade da decisão de primeira instância, a saber: (i) erro de Direito na interpretação dos artigos 13.º/4 do DL 123/2009 e 21.º do CE, (ii) violação do artigo 285.º/1, 3 e 4 do CCP.

C. Quanto ao primeiro alegado vício, a Recorrente sustenta, no fundo, que a lei permite que a utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas seja remunerada, deixando margem aos municípios para estabelecer essa remuneração, que pode ser aquela que em cada momento se entenda, nomeadamente a que seja fixada num contrato de concessão como o Contrato impugnado nos autos;

D. No entanto, o artigo 13.º/4 do DL 123/2009 é claro ao prever que a utilização de infraestruturas de alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privado municipal – como é o caso das infraestruturas integradas no objeto da concessão – não pode ser objeto de qualquer tipo de preço ou encargo (seja qual for o nomen iuris que lhe seja atribuído), apenas podendo ser cobrada a TMDP;

E. As mesmas regras são aplicáveis às ITUR públicas, por força do disposto no artigo 34.º do DL 123/2009, que estabelece que pela instalação de cablagem e pela ocupação das ITUR públicas é apenas devida a TMDP;

F. O Contrato impugnado, celebrado entre o Município do Entroncamento e a RRRR, prevê que a remuneração da Concessionária (e, em parte, do próprio Concedente) pela gestão, exploração e manutenção das infraestruturas concessionadas é efetuada mediante a cobrança de um preço pela sua utilização aos operadores de comunicações eletrónicas que a elas recorram, sendo esta remuneração calculada nos termos previstos na proposta apresentada a concurso e que “pesava” 65% no critério de adjudicação;

G. Neste sentido, o Contrato impugnado é claramente ilegal, como foi bem decidido pelo douto Tribunal a quo, quando declarou que “o contrato de concessão celebrado entre os corréus é desconforme aos arts 13º, nº 4 e 5 e 34º do DL nº 123/2009, de 21 de maio, que, por sua vez, está conforme ao direito europeu, sendo ilegal a previsão do pagamento de um preço à concessionária por parte dos restantes operadores de comunicações eletrónicas pelos diversos tipos de utilização que façam das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas, abrangidas na concessão, bem como na parte em que prevê o pagamento de uma renda ao concedente, por parte da concessionária, correspondente a uma percentagem da receita por esta assim obtida (cf sentença recorrida, p. 25, 1º §);

H. Os Recorrentes invocam também que a douta Sentença teria alegadamente violado o disposto no artigo 285.º/1, 3 e 4 do CCP, por ter desconsiderado o regime da invalidade aí previsto, o qual ditava que o Contrato fosse reduzido ou convertido ou, no caso de essas opções não se revelarem viáveis, que a anulação não produzisse os efeitos anulatórios, por um lado, por imposição do princípio da boa fé e, por outro, em função da solução legal prevista nos dias de hoje;

I. A questão de saber se o Contrato era suscetível de redução ou conversão, assim como a saber se deveria ou não produzir-se o efeito anulatório, constituem questões novas que em momento algum foram invocadas pelos Recorrentes em primeira instância, pelo que o seu conhecimento se encontra vedado a este douto Tribunal ad quem;

J. Independentemente disso, tais questões são totalmente improcedentes, porquanto, para além da recorrida ter alegado na sua petição inicial que a remuneração é um elemento essencial do contrato e que, por isso, a ilegalidade em causa ditava a sua invalidade integral, também o Tribunal a quo considerou que a onerosidade é uma característica essencial de um qualquer contrato de concessão – tornando-se por isso juridicamente impossível a sua redução, conversão ou a não produção do efeito anulatório;

K. Ainda que assim não fosse, nunca o Contrato seria suscetível de ser reduzido ou mesmo convertido, porquanto a redução ou conversão não se mostra compatível com a natureza essencial que a cláusula da remuneração assume num contrato oneroso (sendo esta a única retribuição auferida pela Concessionária), nem com o objeto social da Recorrente que, sendo uma sociedade comercial, prossegue o lucro e não fins altruísticos, nem mesmo com o princípio da concorrência e da prossecução do interesse público que estiveram na génese do concurso de que resultou o Contrato;

L. Por outro lado, também não foi violado o artigo 285.º/4 do CCP, porquanto a Recorrida só aufere remunerações pela exploração das infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações de que é proprietária (ou cuja gestão lhe esteja cometida) e a boa fé a que se refere aquele preceito é a dos Réus, enquanto partes no Contrato, sendo certo que estes não tinham e não têm qualquer expectativa legítima e fundada que possa determinar a manutenção do Contrato mesmo quando este é insanavelmente ilegal.

M. Do mesmo modo, a alteração legislativa do artigo 13.º/4 do DL 123/2009, posterior à celebração do Contrato, não tem qualquer aplicação ao caso dos autos, sendo a validade do Contrato impugnado aferida à luz das disposições legais vigentes à data da sua celebração (tempus regit actum) e não tendo ocorrido qualquer “convalidação” ou “sanação”, sendo impossível a sua subsistência;

N. Por tudo o que se expôs não merece a sentença recorrida qualquer censura, devendo rejeitar-se totalmente o recurso interposto.

Nestes termos, e nos demais de Direito, deve o recurso jurisdicional interposto pelos Recorrentes ser julgado absolutamente improcedente, mantendo-se na íntegra a douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, com as legais consequências.

O Ministério Público junto deste TCAS, notificado nos termos e para efeitos do art 146º, nº 1 do CTA, não emitiu parecer.

Com dispensa dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à conferência para julgamento.

Objeto do recurso:

Atentas as conclusões das alegações de recurso, que delimitam o seu objeto, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, as questões a decidir, tal como as identificam os recorrentes, passam, por determinar se a sentença recorrida padece de:

a. erro de direito na interpretação e aplicação dos arts 13º, nº 4 do DL nº 123/2009 e 21º do Caderno de Encargos;

b. violação do art 285º, nº 3 e 4 do Código dos Contratos Públicos.

Fundamentação

De facto.

Na sentença recorrida foi fixada a seguinte matéria de facto provada:

1. «Em 29.06.2012, foi celebrado entre o Município do Entroncamento e a sociedade RRRR, na sequência de concurso público aberto para o efeito, contrato de concessão tendo por objeto a gestão e a exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas, integradas no domínio público e privado municipal, com o prazo de duração de 15 anos: (Cfr. Facto Provado por documento - Contrato de Concessão junto aos autos com a contestação, que consta das primeiras páginas do 2º volume do processo físico; Caderno de Encargos do Concurso Público, junto aos autos com a P.I. e com a contestação, concretamente os arts 2º e 8º dele constantes);

2. Constam do Caderno de Encargos referente ao Concurso Público que conduziu à celebração do referido contrato, no capítulo VIII, sob a epígrafe “Remuneração do Concessionário” as seguintes cláusulas:

Artigo 20.º

Renda da concessão

1. O montante da renda a pagar semestralmente ao concedente pela exploração da concessão corresponderá à percentagem da receita indicada na proposta que for adjudicada.

(…).

Artigo 21.º

Remuneração do concessionário

O concessionário é remunerado através das receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afetos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei, que equivalha aos custos de construção (incluindo os de construções, diretos e indiretos, suportados pelo concedente), manutenção, desenvolvimento e gestão das infraestruturas (Cfr. Facto Provado por documento - Caderno de Encargos do Concurso Público que conduziu à celebração do contrato de concessão em apreço, junto à P.I. como documento 6);

3. Em 8.11.2012 a Ré RRRR remeteu, por correio registado, à Autora, carta da qual consta designadamente o seguinte teor:

“A RRRR, empresa autorizada pela ANACOM enquanto Prestador de Serviços de Operador de Rede Pública de Comunicações é beneficiária, desde o passado dia 29.6.2012, de uma concessão atribuída pelo município do Entroncamento para a gestão, exploração e manutenção do conjunto de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações existentes no seu concelho, facto que já foi comunicado ao regulador de setor.

Esta concessão, com um prazo de duração de quinze anos, abrange as infraestruturas consubstanciadas em postes de madeira, postes de betão, redes de tubagens, canal técnico municipal, condutas, câmaras de visita, caixas, armários e edifícios, respetivos acessórios e quaisquer infraestruturas associadas do domínio público e privado municipal que existam ou venham a existir durante o período de vigência desta concessão, suscetíveis de alojar cabos ou equipamentos de comunicações eletrónicas. O levantamento cadastral efetuado pelo município do Entroncamento, e cuja cópia anexamos, define com rigor a infraestrutura concessionada à RRRR.

No âmbito desta concessão, a RRRR passará a gerir todas as infraestruturas com base na sua Oferta de Referência para Acesso a Infraestruturas de Telecomunicações, designada abreviadamente por ORAIT, cuja cópia anexamos, e que é constituída pelas condições gerais, condições de faturação, condições técnicas e formulários de acesso.

Assim, caso desejem aceder às Infraestruturas ora Concessionadas, nos termos constantes da Oferta de Referência que se anexa (ORAIT), solicitamos que nos confirmem a vossa aceitação até ao próximo dia 31 de Outubro (…)” (Cfr. Facto Provado por documento junta com a Petição Inicial, identificado como documento 2);

4. A ora ré RRRR elaborou uma Oferta de Referência para o Acesso a Infraestruturas de Telecomunicações da qual constam, designadamente, os preços a pagar pelos operadores económicos por vários tipos de utilização das infraestruturas abrangidas pela concessão (Cfr. Facto Provado por documento - Oferta de Referência – ORAIT – junta aos autos com a Petição Inicial);

5. Em 10.04.2013 deu entrada neste Tribunal a Petição Inicial que deu origem aos presentes autos (Cfr. Facto Provado por documento - consulta dos autos via SITAF);

***

Facto não provado:

1. A ora autora tomou conhecimento do clausulado do contrato de concessão celebrado entre os corréus mais de 6 meses antes da data em que propôs a presente ação [10 de abril de 2013]».

O Direito

Erro na interpretação e aplicação do art 13º, nº 4 do DL nº 123/2009 e do art 21º do Caderno de Encargos.

Os recorrentes discordam da interpretação que a sentença recorrida fez do art 13º, nº 4 do DL nº 123/2009, de 21.5, e defendem que a norma – ao prever que pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privativo das autarquias locais é devida a taxa a que se refere o artigo 106.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro – mais não faz do que permitir a possibilidade de ser auferida uma remuneração, pela exploração das infraestruturas objeto do contrato de concessão, que há-de resultar da aplicação das regras tendentes a proceder-se à liquidação da taxa municipal de direitos de passagem, tudo isto, não obstante, poder considerar-se que outra qualquer remuneração não é possível.

Já o artigo 21º do caderno de encargos ao determinar que o concessionário é remunerado através das receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afetos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei, mais não é do que uma cláusula aberta que as partes no contrato aceitaram subscrever, remetendo, afinal, para a remuneração que a lei houver de permitir em determinado momento, podendo esta ser a que resulta das regras de funcionamento da TMDP, ou de outras quaisquer normas que em dado momento estiverem em vigor, durante todo o período de duração do contrato de concessão.

Vejamos.

A autora pediu nos autos a anulação do contrato de concessão da Gestão, Exploração e Manutenção de Infraestruturas aptas ao Alojamento de Redes de Telecomunicações celebrado entre os réus, em 29.6.2012.

O fundamento do pedido consistiu na imputação de vício de violação de lei ao contrato celebrado, por violação do disposto no artigo 13º, nº 4 do DL nº 123/2009, de 21.5, uma vez que a remuneração nele prevista, suportada pelos operadores de telecomunicações pelo acesso e utilização das infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações concessionadas que pertençam ao domínio público ou privativo do Município do Entroncamento, deve ser orientada para os custos e a taxa a que se refere o artigo 106º da Lei nº 5/2004, de 10.2 é a taxa municipal dos direitos de passagem.

O tribunal a quo decidiu, bem, que a apreciação da validade do contrato que vem impugnado deverá fazer-se por recurso à lei vigente ao tempo da respetiva celebração, segundo o princípio tempus regit actum, nos termos do artigo 12º do Código Civil. O mesmo é dizer que em 29.6.2012 o artigo 13º do DL nº 123/2009, de 21.5, vigorava com a redação que lhe foi dada pelo DL nº 258/2009, de 25.9. A alteração introduzida no preceito, pelo artigo 183º da Lei 82-B/2014, de 31.12 (Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2015), nada tendo sido dito pelo legislador, relativamente à aplicação das alterações legislativas a situações do passado, teve aplicação apenas para o futuro, sem afetar o contrato já celebrado.

Assim, a 29.6.2012, o artigo 13º do DL nº 123/2009, de 21.5, vigorava com a redação que lhe foi dada pelo DL nº 258/2009, de 25.9 (diploma que estabelece o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas em edifícios, loteamentos e urbanizações), sob a epígrafe Direito de acesso a infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas, tinha a seguinte redação:

1 - As entidades referidas no artigo 2.º estão obrigadas a assegurar às empresas de comunicações eletrónicas o acesso às infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas, que detenham ou cuja gestão lhes incumba.

2 - O acesso referido no número anterior deve ser assegurado em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos, nos termos do artigo 19.º

3 – (…)

4 - Pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privativo das autarquias locais é devida a taxa a que se refere o artigo 106º do Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo, neste caso, cobrada qualquer outra taxa, encargo, preço ou remuneração.

5 - Aos casos referidos no número anterior não é aplicável o disposto no artigo 19.º do presente decreto-lei.

O artigo 19º do DL nº 123/2009, de 21.5, com a redação aplicável ao caso, dada pelo DL nº 258/2009, de 25.9, com a epígrafe Remuneração do acesso às infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas, dispunha, no nº 1, que a remuneração pelo acesso e utilização das infraestruturas detidas pelas entidades referidas no artigo 2.º deve ser orientada para os custos, atendendo aos custos decorrentes da construção, manutenção, reparação e melhoramento das infraestruturas em questão.

Relevam para a análise do preceito cuja interpretação vem posta em causa, maxime os nº 4 e 5 do art 13º, algumas definições dadas pelo artigo 3º do DL nº 123/2009, de 21.5. A saber:

1 - Para os efeitos do disposto no presente decreto-lei, entende-se por:

a) «Acesso» a disponibilização de infraestruturas físicas, incluindo edifícios, condutas, postes, caixas, câmaras de visita, armários e instalações para alojamento, instalação e remoção de sistemas de transmissão, equipamentos ou recursos de redes de comunicações eletrónicas, bem como para a realização de intervenções corretivas e desobstruções;

e) «Direito de passagem» a faculdade de aceder e utilizar bens do domínio público para construção, instalação, alteração e reparação de infraestrutura apta ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas ou para reparação de cabos, sistemas, equipamentos ou quaisquer outros recursos ou elementos de redes de comunicações eletrónicas;

x) «Remuneração do acesso» o valor a pagar pelas empresas de comunicações eletrónicas acessíveis ao público pela utilização das infraestruturas aptas, para efeitos de instalação, alojamento, reparação, manutenção preventiva e remoção de cabos.

Esclarecendo ainda o preâmbulo do DL nº 123/2009 que, no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto.

Já o acesso a infraestruturas consagrado neste capítulo [capítulo III - relativo ao acesso a infraestruturas – arts 13º a 23º] deve ser assegurado em condições de igualdade, transparência e não discriminação e mediante condições remuneratórias orientadas para os custos.

Neste quadro legal é assertiva a decisão recorrida quando interpreta o artigo 13º, nº 4 do DL nº 123/2009, como estipulando a contrapartida pelo acesso e utilização das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas do domínio público ou privado da autarquia do Entroncamento como correspondendo à taxa devida pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal.

Pelo acesso e utilização das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas do domínio público ou privado da autarquia do Entroncamento não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações, nomeadamente as orientadas para os custos nos termos do artigo 19º do DL nº 123/2009 (cfr art 13º, nº 5).

A aludida taxa municipal pelos direitos de passagem encontra-se prevista no referido artigo 106º da Lei nº 5/2004, de 10.2, nos seguintes termos:

1 - As taxas pelos direitos de passagem devem refletir a necessidade de garantir a utilização ótima dos recursos e ser objetivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objetivos de regulação fixados no artigo 5.º

2 - Os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios:

a) A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada fatura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município;

b) O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25 %.

A lei permite (não obriga) que o município cobre uma taxa pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal.

Mas, ao contrário do que alegam os recorrentes, a lei não deixa na disponibilidade do município ou do concessionário a possibilidade de estabelecer outra taxa, encargo, preço ou remuneração pelos diversos tipos de utilização que façam das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas do domínio público ou privado, no caso, da autarquia do Entroncamento, ainda que por aplicação das regras do artigo 106º, nº 2 da Lei nº 5/2004, de 10.2 (cfr conclusão nº 7 do recurso).

Efetivamente, o disposto no artigo 13º, nº 4 do DL nº 123/2009, de 21.5 é bastante claro, no sentido de que quando estejam em causa infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privado municipal apenas poderá ser cobrada a taxa prevista no artigo 106º da Lei nº 5/2004, de 10.2, não sendo, por tal motivo aplicável o artigo 19º do DL nº 123/2009, de 21.5 que regula a remuneração do acesso às infraestruturas nos demais casos, como, aliás, estatui o nº 5 do artigo 13º do DL nº 123/2009, na redação anterior à que lhe foi introduzida pelo artigo 183º da Lei nº 82-B/2014, de 31.12.

Como vem decidido (a fls 24 da sentença) e sufragado pela recorrida (conclusão D) das contra-alegações), a letra do artigo aponta, assim, no sentido de que o legislador não tinha apenas em mente a limitação de cobrança de prestações como as taxas, mas igualmente de quaisquer outras prestações/remunerações, o que favorece a interpretação de que também outras entidades que tenham poderes sobre as infraestruturas pertença dos Municípios, que não apenas os próprios Municípios, seus titulares, estão abrangidos por aquela proibição.

Sucede que o Contrato de Concessão da Gestão, Exploração e Manutenção de Infraestruturas Aptas ao Alojamento de Redes de Telecomunicações celebrado entre o Município do Entroncamento e a recorrente RRRR, na cláusula 9ª, dispõe que os outorgantes, ora recorrentes, obrigam-se a cumprir as normas do caderno de encargos.

O mesmo é dizer que o Contrato prevê que a remuneração da concessionária, pela gestão, exploração e manutenção das infraestruturas concessionadas, pertença do domínio público e privado do Município do Entroncamento, é a estabelecida, no artigo 21º do Caderno de Encargos, através das receitas que resultam da renda permitida e de acordo com a lei cobrada aos operadores de comunicações eletrónicas que utilizem os bens afetos à concessão, que equivalha aos custos de construção (incluindo os de construções, diretos e indiretos, suportados pelo concedente), manutenção e gestão das infraestruturas.

O que significa que, nos termos do artigo 21º do Caderno de Encargos, transposto para a cláusula 9ª do Contrato de Concessão, a remuneração devida pelo acesso e utilização das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas do domínio público e privado do Município do Entroncamento é orientada para os custos, atendendo aos custos decorrentes da construção, manutenção, reparação e melhoramento das infraestruturas em questão, como estatui o artigo 19º do DL nº 123/2009.

Ora, o disposto no artigo 21º do Caderno de Encargos, que faz parte integrante do Contrato, manifestamente viola o disposto no artigo 13º, nº 4 e nº 5 do DL nº 123/2009 na redação aplicável ao caso, que, lembre-se, proíbe que pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privativo das autarquias locais seja cobrada uma remuneração orientada para os custos, apenas podendo ser cobrada a taxa municipal pelos direitos de passagem a que se refere o artigo 106º do Lei das Comunicações Eletrónicas.

Deste modo, a remuneração fixada no Contrato de Concessão em causa nos autos, celebrado a 29.6.2012, quando vigorava a redação do DL nº 123/2009, de 21.5, dada pelo DL nº 258/2009, de 25.9, portanto sem a alteração introduzida no diploma pelo artigo 183º da Lei 82-B/2014, de 31.12, viola o disposto no artigo 13º, nº 4 e nº 5 do DL nº 123/2009, de 21.5, com a redação do DL nº 258/2009, de 25.9.

É verdade, que com a alteração introduzida no DL nº 123/2009, de 21.5, pelo artigo 183º da Lei 82-B/2014, de 31.12, o nº 4 do artigo 13º passou a dispor: Pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privado das autarquias locais é devida a remuneração a que se reporta o artigo 19.º, e o nº 5 foi revogado.
Mas, como já dissemos, a apreciação da validade do contrato administrativo em causa nos autos deve fazer-se por recurso à lei vigente à data da respetiva celebração, segundo o princípio tempus regit actum, nos termos do artigo 12º do Código Civil. Isto porque a Lei nº 82-B/2014, de 31.12 nada estipulou sobre a aplicação retroativa das alterações introduzidas ao DL nº 123/2009.

Consequentemente, a interpretação preconizada pelos recorrentes, do artigo 21º do Caderno de Encargos, de que a remuneração permitida e de acordo com a lei, pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privado das autarquias locais, é aquela que a lei, a lei que estiver em vigor ao longo do período de concessão ditar, não tem suporte legal e é violadora do direito.

Com efeito, a interpretação do artigo 21º do Caderno de Encargos feita pela recorrente, no sentido de que a remuneração permitida é aquela que a lei que estiver em vigor ao longo do período de concessão ditar, viola, desde logo, o disposto no art 12º do Código Civil e admite padecer o contrato administrativo de concessão celebrado em 29.6.2012 claramente de ilegalidade, por fixar, na cláusula 9ª do Contrato e no artigo 21º do Caderno de Encargos, remuneração não permitida pelo artigo 13º, nº 4 e 5 do DL nº 123/2009, de 21.5, com a redação do DL nº 258/2009, de 25.9, em vigor à data da celebração do contrato de concessão.

Assim sendo, pelas razões expostas, improcede o erro de direito imputado à sentença, de interpretação e aplicação do art 13º, nº 4 do DL nº 123/2009 e do art 21º do Caderno de Encargos.

Violação do disposto no art 285º, nº 3 e 4 do Código dos Contratos Públicos.

De seguida, os recorrentes imputam à sentença vício de violação de lei, por violação do artigo 285º, nº 3 e 4 do Código dos Contratos Públicos, por a autora ter pedido a anulação do contrato e não ter alegado e provado que sem a cláusula inválida este não seria celebrado e que o mesmo não era passível de ser reduzido e ou convertido, do mesmo modo o tribunal não lançou mão do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos. Entendem os recorrentes que, mesmo que considerasse que a remuneração era legalmente inadmissível, o tribunal deveria ter procedido à redução ou conversão do contrato ou, caso essas opções não fossem viáveis, ao afastamento do efeito anulatório, por imposição do princípio da boa fé e porque à data da prolação da sentença, em 25.5.2021, a solução legal permitia que fosse cobrada a remuneração orientada para os custos.

As questões de saber se o Contrato de Concessão dos autos era suscetível de redução, conversão ou de não produzir o efeito anulatório, como bem refere a recorrida na conclusão I) das contra-alegações, consubstanciam questões novas somente alegadas nesta instância pelos recorrentes. Nenhuma das questões postas no recurso, identificadas como terceiro e quarto pontos, foi invocada na contestação ou em qualquer outro articulado ou requerimento apresentado na ação pelos réus, ora recorrentes, a quem efetivamente cabia alegar e demonstrar que seria possível a redução ou conversão do contrato ou afastar o efeito anulatório do contrato.

Sem prejuízo de se tratar de questões que os recorrentes apenas suscitaram em sede de recurso, em virtude do que, não tendo sido objeto de decisão pelo tribunal a quo, impedido fica este tribunal de as conhecer, sempre se dirá que tais questões, mesmo que oportunamente invocadas, seriam improcedentes para o efeito pretendido pelos recorrentes.

O vício do contrato de concessão traduzido na ilegalidade (julgada procedente) da cláusula do contrato que dispõe sobre a remuneração do concessionário, única contrapartida (preço, remuneração) devida pela execução do contrato, não permite que a parte sã do contrato seja aproveitada.

Isto porque o contrato de concessão é um contrato a título oneroso, mediante o qual, neste caso, o Município do Entroncamento confiou a gestão, a exploração e manutenção das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações do domínio público e privado do município à sociedade RRRR, cuja contrapartida consiste unicamente nas receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afetos à concessão, as quais resultam de uma renda que equivalha aos custos da construção, manutenção, desenvolvimento e gestão de infraestruturas.

Ora, o artigo 285º, nº 3 do CCP, na redação original aqui aplicável, dada pelo DL nº 18/2008, de 29.1, permite, independentemente do desvalor jurídico do contrato, a redução e conversão do contrato, nos termos dos arts 292º e 293º do CC, mas como nota Licínio Lopes Martins, em «Revisão do CCP: Nótulas sobre alguns aspetos da relação com o ETAF, o CPTA e o CPA», EM Estudos em Homenagem a Mário Esteves de Oliveira, Coimbra, 2017, págs 680 e 681, a possibilidade de conversão e de redução dos contratos públicos deve ser controlada à luz do princípio da concorrência, já que provavelmente se trata de uma modificação objetiva do contrato.

In casu, no entanto, a redução e a conversão do contrato não é possível, porque sem o pagamento da remuneração pelos operadores de comunicações eletrónicas que utilizem as infraestruturas concessionadas a sociedade comercial RRRR não sobrevive, sem rendas, remunerações ou preços pela utilização das infraestruturas concessionadas.

A única fonte de receita auferida pela RRRR, pelos serviços prestados em execução do Contrato, é a remuneração estipulada pelo artigo 21º do Caderno de Encargos e acolhida pela cláusula 9ª do Contrato.

Por conseguinte, a remuneração ali prevista é, como afirma a autora na petição inicial e decidiu o tribunal recorrido, um elemento essencial, necessário para o equilíbrio das prestações contratuais, que viabiliza o Contrato, a sua execução e o modelo de negócio a ele subjacente.

Nestas circunstâncias, não sendo possível a redução ou a conversão do contrato, o artigo 285º, nº 4 do CCP, na redação dada pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, equaciona a possibilidade da declaração de invalidade ser desproporcionada ou contrária à boa fé, permitindo nesse caso o afastamento judicial do efeito anulatório do contrato. Como dissemos em cima, a redação do artigo 285º do Código dos Contratos Públicos que aqui se aplica é a original, dada pelo DL nº 18/2008, de 29.1. Esta versão do preceito não tinha o nº 4. Ainda assim, à luz do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos, podemos aferir da viabilidade deste fundamento do recurso.

Os recorrentes sustentam este mecanismo de «salvamento» do contrato com a seguinte alegação:

Por um lado, atendendo a que se verifica a alegação de que a apelada aufere remunerações pela exploração das infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações pertença do município ora apelante, seria sempre violador da boa fé, na vertente do “venire contra factum proprium” anular um contrato em que, a autora pretende obter a anulação de uma dada situação de facto para a qual ela própria concorre.

Por outro lado, à data da prolação da sentença, a legislação alterou-se de forma a que a situação que se divisou como não querida pelo direito, é atualmente diametralmente oposta, tendo passado a ser a situação que o direito sanciona como válida, isto é, a situação dos municípios poderem cobrar remunerações pelas suas infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações, como faz qualquer outro titular de idênticos ativos.

A alegação dos recorrentes não colhe.

Como ponto prévio importa deixar estabelecido que a decisão sobre a matéria de facto não vem impugnada no recurso, não dirigindo os recorrentes qualquer erro de facto à sentença recorrida, pelo que, o objeto do recurso terá de assentar na concreta factualidade apurada pelo Tribunal a quo. Ora, no elenco dos factos provados com relevo para a decisão da causa não consta fixado que a apelada aufere remunerações pela exploração das infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações pertença do município ora réu. Assim sendo, esta matéria de facto não pode motivar o afastamento da invalidade do contrato por violação da boa-fé por parte da autora/ recorrida.

De todo o modo, a boa fé que pode justificar o afastamento do efeito anulatório do contrato é a das partes outorgantes do mesmo e a confiança que depositaram na respetiva execução, mas padecendo o contrato de vício de violação de lei, por a cláusula de remuneração da concessionária violar o disposto no artigo 13º, nº 4 e nº 5 do DL nº 123/2009, não pode o mesmo manter-se. Não há aqui qualquer boa fé que deva ser tutelada e que pudesse obstar à anulação do contrato.

Acresce que a interpretação que os recorrentes fazem do artigo 21º do Caderno de Encargos e da aplicação da lei no tempo, in casu, do artigo 13º, nº 4 do DL nº 123/2009, não foi a perfilhada pela sentença recorrida e mantida por este tribunal de recurso. Na verdade, a validade do contrato de concessão é aferida pela lei vigente à data da sua celebração, isto é, em 29.6.2012, e que sabemos ser o artigo 13º, nº 4 do DL nº 123/2009, de 21.5, na redação do DL nº 258/2009, de 25.9. Portanto, não obstante à data da prolação da sentença (em 25.5.2021) o contrato de concessão ainda estar em execução e o artigo 13º, nº 4 do DL nº 123/2009 ter uma redação conforme à cláusula da remuneração do concessionário - artigo 21º do CE - a legalidade desta norma é aferida pelo regime em vigor à data da celebração do contrato. Pelo que, o facto do artigo 13º, nº 4 do DL nº 123/2009 ter sido alterado, indo de encontro da remuneração acordada pelos réus, ao contrário do que alegam os recorrentes, não acarreta a sanação da invalidade do contrato.

Pelo exposto, a sentença recorrida não violou o disposto no artigo 285º, nº 3 e nº 4 do Código dos Contratos Públicos.

Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo – Subsecção Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes.

Notifique.

Dê conhecimento do presente acórdão ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - processos nº 1331/15.0..., nº 977/15.1..., nº 2079/14.9..., nº 735/16.6..., e ao Tribunal Tributário de Lisboa - processo nº 2797/15.4...

*

Lisboa, 2025-10-09,

Alda Nunes

Lina Costa

Ana Cristina Lameira.