l – RELATÓRIO

A..., S.A., Impugnante nos autos identificados em epígrafe (doravante, «Recorrente»), veio recorrer da sentença proferida a 30/11/2023, no Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação por si apresentada contra o indeferimento da reclamação graciosa, que correu termos na Unidade dos Grandes Contribuintes, sob o nº 000..., contra o ato tributário de autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (doravante, CESE), do ano de 2015 e no valor de € 49.788,28 e ato tributário de liquidação de juros compensatórios nº 000… , no valor de € 67,23.

*

Nas suas alegações, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

« A. A RECORRENTE não exerce qualquer actividade no sector electroprodutor, nem sequer em qualquer outro subsector da electricidade, pelo que em nada contribui para o problema da dívida tarifária do SEN, não beneficiando, pois, de nenhuma forma directa ou especial, da actividade do Estado exercida no âmbito do problema em causa (o mesmo acontecendo com grande parte dos sujeitos passivos da CESE).

B. Não tendo qualquer relação com a dívida tarifária do SEN, a RECORRENTE não contribuiu ou beneficiou das circunstâncias que geraram esse problema, pelo que não tem também relação com o consequente desequilíbrio orçamental que o Estado português assumiu como objectivo anular ou atenuar (o mesmo acontecendo com grande parte dos sujeitos passivos da CESE) – e que, em rigor, constituiu o único objectivo da CESE, não só em 2014, ano a que respeitam os actos tributários cuja declaração de ilegalidade se requer, mas também até ao momento.

C. A Recorrente não é parte da causa de tal desequilíbrio, nem retirará da actuação estadual nesse aspecto qualquer benefício que não seja partilhado, em princípio na mesma medida, por todos os particulares.

D. Relativamente ao financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético, que o legislador também inscreveu formalmente como justificação da CESE, não se conhecem, com um grau mínimo de probabilidade objectiva, passados quase três anos do início de vigência do tributo, qual a natureza, o conteúdo e a importância das mesmas, razão pela qual nunca poderemos dar por demonstrada a sua indispensabilidade e, portanto, que os sujeitos passivos do tributo poderão em princípio, alguma vez, ser efectivos beneficiários de uma ou mais das políticas em causa. Ora, se não conseguimos para já vislumbrar uma probabilidade séria desse efectivo benefício, tem de ser dar por não provado enquanto comprovado o benefício potencial ou presumido.

E. Aliás, mesmo que pudéssemos estabelecer uma ligação entre um benefício decorrente das políticas em questão e a actividade das empresas energéticas que não actuam no sector da produção de electricidade – no qual se gerou o problema da dívida tarifária e o consequente desequilíbrio orçamental –, sempre essa ligação seria insuficiente para assegurar a legitimidade da CESE, na medida em que aquelas empresas continuariam a suportar um tributo cuja receita (a restante receita) é afecta a um objectivo com o qual nada têm a ver (a redução da dívida tarifária do sector electroprodutor) e a um outro cuja solução beneficia de igual modo, geral e indiscriminadamente, todos os particulares – para além de ser ele próprio, em parte, uma consequência daquela dívida tarifária (a consolidação orçamental).

F. De tudo isto sobra que o único objectivo do tributo à luz do qual a sua exigência à Recorrente é perceptível (ainda que não juridicamente sustentável) é o objectivo do financiamento das despesas gerais do Estado e da consolidação das contas públicas, um desiderato tipicamente prosseguido através dos tributos unilaterais.

G. Tanto assim é que, desde o início de vigência do tributo, esse foi o único objectivo prosseguido efectivamente pelo Estado com a receita da CESE: dos autos resulta que aquela receita não foi afecta à redução da dívida tarifária do SEN, porque a parte respectiva nunca chegou a ser transferida, para esse efeito, para o Fundo, nem a qualquer outra política tendente à sustentabilidade do sector energético.

H. Em face do exposto, a CESE não cabe no campo dos tributos bilaterais ou sinalagmáticos (taxas ou contribuições financeiras), por não respeitar o princípio da equivalência: os montantes exigidos não o são para o exercício de uma actividade do Estado de que os sujeitos passivos concretamente em causa beneficiem (directa ou indirectamente, efectiva ou presumivelmente, de modo suficientemente distinto da generalidade dos particulares não abrangidos pela incidência do tributo), não sendo sequer possível dizer que a actividade a financiar é originada, específica ou genericamente, pela daqueles sujeitos passivos.

I. A CESE é, pois, um verdadeiro imposto – um imposto especial sobre alguns operadores de um sector de actividade específico, em razão da sua alegada capacidade contributiva particular.

J. A CESE é um imposto materialmente inconstitucional, por violação do princípio da capacidade contributiva, subprincípio em que se concretiza no campo dos impostos o princípio constitucional da Igualdade (artigo 13º da Constituição), porque a sua base de incidência subjectiva atinge contribuintes que pouco ou nada têm a ver com os fins declarados da “contribuição” (não são de todo beneficiados com as actividades estaduais que a receita pretende financiar nem deram origem aos problemas que aquela é suposto colmatar) – designadamente todos aqueles que não actuam no âmbito do sector da produção de electricidade, como é caso da ora Recorrente.

K. Vista como um imposto sobre o rendimento, a CESE viola ainda o princípio da capacidade contributiva por, ao ter como base objectiva o valor dos activos das empresas abrangidas, constituir uma aproximação indirecta ou presumida aos lucros das mesmas – uma aproximação ou presunção fantasiosa, puramente conjecturada do rendimento real, que facilmente conduzirá a resultados arbitrários: com efeito, a CESE permite ao Estado apurar uma colecta sobre lucros ainda que nenhuma capacidade contributiva se revele efectivamente nessa forma, ou uma colecta igual ou superior aos lucros efectivamente obtidos, caso em que representará uma taxa de 100% ou mais de tributação do rendimento e, nessa medida, um imposto confiscatório.

L. Além disso, a CESE tem um efeito de dupla tributação e sobreposição ao IRC que é inaceitável, acentuado pela decisão do legislador de impedir que aquela seja dedutível em sede do referido imposto, o que define com especial clareza a violência do tributo e a sua inconstitucionalidade, mesmo se considerado como um imposto sobre o património ou uma contribuição financeira, pelo menos por violação do princípio da proporcionalidade.

M. E, na verdade, a CESE apresenta problemas inultrapassáveis também ao nível do respeito devido pelo princípio da proporcionalidade, o qual é violado, em primeiro lugar, na sua dimensão de idoneidade ou adequação, porque a CESE não é um instrumento tendente a resolver o problema da dívida tarifária do SEN – um dos objectivos legislativamente declarados da medida, ao qual é consignado uma parte importante da respectiva receita: não se trata de uma medida que possa assegurar a eliminação ou sequer uma atenuação séria, estrutural, dessa dívida tarifária (mediante uma alteração das regras vigentes em que assenta a sua existência), mas antes, simplesmente, de uma fonte de receita obtida a fim de o Estado continuar a assegurar o objectivo político central quanto à matéria em causa, ou seja, proteger os consumidores finais de electricidade do esforço de redução da dívida tarifária, impedindo o aumento dos preços em medida pelo menos aproximada à exigida por aquela redução.

N. Neste sentido, a CESE é uma medida inócua e indiferente, tendo por referência a sua aproximação ao fim visado, e até contraproducente, porque produz o efeito negativo de adiar a resolução dos desequilíbrios do SEN e, assim, prolongar e acentuar o problema.

O. Depois, a CESE viola o princípio da proporcionalidade também porque é consignada em parte ao financiamento de políticas sociais e ambientais no mesmo ano em que, por exemplo e desde logo, foi reduzida a taxa de IRC em dois pontos percentuais, perdendo-se uma receita pública, já existente, que poderia obviamente servir para aquele fim (não está, assim, cumprida a dimensão da necessidade ou exigibilidade em que assenta a regra da proporcionalidade),

P. e ainda porque, apesar de os objectivos declarados do legislador serem importantes, nunca poderão ser considerados como pretextos suficientes para justificar o prejuízo económico e patrimonial que a CESE inflige nos seus sujeitos passivos, ainda para mais de modo tão violador do princípio da igualdade: na incidência, lembre-se, são incluídas entidades – como a RECORRENTE – que pouco ou nada têm a ver com as causas dos problemas que suscitaram a criação do tributo ou que pouco ou nada beneficiarão, directa e especialmente, com a solução de tais problemas (desrespeita-se, assim, a dimensão da proporcionalidade em sentido estrito ou do equilíbrio).

Q. A Sentença a quo deveria, pois, ter decidido no sentido da desaplicação dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da CESE, em vigor durante 2015, aqueles que concretizam as violações da Constituição arguidas nos autos. Não o tendo feito, incorre em vício de violação de lei, devendo por isso ser revogada.

R. Por fim, entende a Recorrente que caberá, nesta sede, invocar a ilegalidade do acto de (auto)liquidação por violação da regra da discriminação orçamental, uma vez que a receita proveniente da CESE não se encontra devida e suficientemente especificada, quer na Lei do Orçamento do Estado respeitante ao ano da CESE aqui em causa – 2015 –, quer, aliás, em qualquer uma das Leis do Orçamento do Estado desde a criação da CESE até à presente data – 2014 a 2023, como se demonstrará.

S. Vício que, entende a Recorrente, é cominado com nulidade típica ou integral, por se reconduzir à previsão das alíneas k) e l) do artigo 161.º do CPA, como se demonstrará.

T. Ora, a nulidade é, nos termos do disposto no número 2 do artigo 162.º do CPA e no número 1 do artigo 58.º do CPTA, invocável a todo o tempo, por qualquer interessado, e é suscetível de ser, oficiosamente, conhecida e declarada, termos em que é forçoso concluir pela inexistência de óbice à sua invocação no âmbito do presente Recurso.

U. Sempre se dirá que as questões de constitucionalidade deverão ser susceptíveis de ser invocadas e conhecidas (ainda que oficiosamente) pelo Tribunal até ao trânsito em julgado dos presentes autos, dada a relevância das normas constitucionais violadas pela CESE, cf. o Conselheiro Jorge Lopes de Sousa: “(…) até transitar em julgado a decisão final do processo em que se discute a validade do ato, a situação jurídica gerada com a sua prática está instável, pelo que não se podem gerar expectativas dignas de tutela jurídica relativas à validade do ato impugnado e sua manutenção. Por isso, uma vez impugnado o ato, a preclusão do direito de arguir novos vícios não se impõe por razões de segurança jurídica, mas essencialmente por razões de disciplina e economia processuais, para que o processo tenha a tramitação normal prevista na lei, presumivelmente a mais adequada para apreciação dos direitos em litígio. Nestas condições, não havendo prejuízo para a segurança jurídica, é aceitável que se admita a discussão das questões de constitucionalidade durante o processo, mesmo oficiosamente, atenta a relevância jurídica das normas constitucionais.” (cf. Lopes de Sousa, Jorge – Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado – Vol. III, 6ª edição, Áreas Editora, 2011, pp. 445 e 446, nota 4 – sublinhado do Recorrente).

V. A possibilidade de invocação, em sede de Recurso, de questões de inconstitucionalidade foi, com efeito, reconhecida pelo Supremo Tribunal Administrativo: “I - Em recurso interposto para o STA de decisão proferida pela 1ª instância pode ser alegada a inconstitucionalidade das normas que definem os elementos essenciais do tributo, mesmo que a questão não tenha, antes, sido suscitada, já que se trata de matéria que vem sendo entendida como de conhecimento oficioso.” (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de dezembro de 2000, proferido no processo n.º 024319, disponível em www.dgsi.pt).

W. Assim, entende a Recorrente estar em tempo para invocar a nulidade de que padece a autoliquidação de CESE sub judice, por violação de lei e de normas constitucionais, nos termos em que, de seguida, se expõe.

X. O princípio orçamental da discriminação encontra-se previsto no artigo 8.º da Lei de Enquadramento Orçamental (“LEO”), aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, e, a partir de 2015, nos artigos 15.º a 17.º da LEO, aprovada pela Lei n.º 151/2015, de 11 de Setembro, decorrendo também da própria CRP a imposição da “discriminação das receitas e despesas do Estado, incluindo as dos fundos e serviços autónomos”, conforme se dispõe no artigo 105.º, n.º 1, alínea a), da CRP.

Y. Dentro do princípio da discriminação orçamental encontramos o subprincípio, ou regra orçamental, da especificação (a par das regras orçamentais da não compensação e da não consignação).

Z. O fundamento da regra da especificação orçamental reside nos requisitos de clareza e maior verdade e, bem assim, numa perspetiva de racionalidade financeira e controlo político (cf. Sousa Franco, A. L.– Finanças Públicas e Direito Financeiro, Volume I e II, Almedina 2007, p. 353).

AA. Esta regra orçamental da especificação integra duas proibições: (i) a proibição, para o Governo, da apresentação de aglomerados de receita e despesa públicas e (ii) a proibição, para a Assembleia da República, de implementação de um sistema de votação global do Orçamento.

BB. Ora, poder-se-á concluir, como faz Maria d’ Oliveira Martins, que a regra orçamental da especificação serve o princípio da publicidade do Orçamento, que “implica a obrigação de tornar públicos todos os documentos que se revelem necessários para assegurar a adequada divulgação e transparência do Orçamento do Estado e a sua execução.” (cf. p. 32 do Parecer Jurídico da Professora Doutora .., Anexo n.º 2).

CC. Acresce que, com vista à corporização do princípio da especificação orçamental, a Constituição e a LEO (esta última, tanto na versão de 2001, como na versão de 2015), preveem a existência de três classificações orçamentais: a económica, a orgânica e a funcional.

DD. Debruçando-nos sobre a classificação económica, que é a que mais releva para os presentes autos, recorde-se, estabelece o artigo 8.º da LEO de 2001 que “As receitas devem ser suficientemente especificadas de acordo com uma classificação económica” (cf. também artigo 17.º da LEO de 2015).

EE. Sucede, porém, que a CESE – tendo em conta a sua relevância orçamental e a sua natureza – não se encontra devidamente orçamentada de acordo com a regra da especificação orçamental.

FF. Embora a receita decorrente da CESE em causa se presuma prevista na Lei do Orçamento do Estado – neste caso, por referência ao ano de 2015 –, a especificação e o desdobramento orçamental desta receita não respeitam o disposto na CRP e na LEO, não se afigurando, à luz do que antecede, suficiente a inscrição global das receitas do FSSSE no Mapa V dos vários Orçamentos do Estado até 2020 e, em 2021, 2022 e 2023, da receita da presumivelmente apenas dentro da categoria de “impostos diretos diversos” do Mapa 5.

GG. Na Lei do Orçamento do Estado para 2014, a CESE não é mencionada, especificamente, nem nos mapas orçamentais, nem nos desenvolvimentos orçamentais sendo que, da consulta do Relatório do Tribunal de Contas n.º 3/2015, parece resultar que a CESE terá sido contabilizada, no Mapa I, no Capítulo 0.8 “Outras receitas correntes”.

HH. Todavia, tal como resulta do referido Mapa I, não é possível aferir se, realmente, tal contabilização se deu, uma vez que, como se referiu, a receita da CESE não se encontra especificada em nenhum dos mapas anexos à Lei do Orçamento do Estado para 2014.

II. A este respeito, no Mapa V da Lei do Orçamento do Estado para 2015, referente às Receitas dos Serviços e Fundos Autónomos, por classificação orgânica, com especificação das receitas globais de cada serviço e fundo, prevê-se, tão-só, a arrecadação pelo FSSSE do montante global de € 150.000.000 (cento e vinte milhões de euros).

JJ. Se é certo que, do artigo 3.º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, resulta que constitui receita do FSSSE, designadamente, o produto da CESE, assim como outras receitas provenientes de aplicações financeiras, de doações, heranças, entre outras, no aludido Mapa V, as receitas do FSSSE não estão individualizadas, nem suficientemente discriminadas, pois que não se especifica quais os montantes, a título de CESE, que, afinal, se autoriza que sejam cobradas durante o ano e consignados ao FSSSE, em clara violação da CRP (artigo 105.º, n.º 1, alínea a)) e da LEO (artigo 8,º da LEO de 2001 e 17.º da LEO de 2015).

KK. De onde se conclui que não está, por isso, discriminado de que é constituído o valor inscrito no Mapa V, de € 150.000.000 (cento e vinte milhões de euros), e desse valor, assumindo que ali está incluída a CESE, qual o que lhe corresponde.

LL. Ora, só com o cumprimento efetivo das necessidades de individualização decorrentes do princípio da especificação, poderá a Assembleia da República promover o controlo, político e orçamental, devido e exigido pela CRP e pela LEO, razão pela qual existe este princípio.

MM. É apodítico afirmar que estamos perante uma contribuição que deve ser considerada um tributo distinto dos impostos e taxas, e que, pelas suas características não pode deixar de estar sujeita a uma autorização política parlamentar, para a sua cobrança anual, bem como, sem uma desagregação das receitas correspondentes aos diferentes tipos de tributos, que visam objetivos fiscais e extrafiscais distintos, não é possível alcançar o cumprimento da autonomização, desagregação e especificação orçamental que deveria, e, nessa medida, a criação e manutenção da CESE viola os princípios basilares constitucionais.

NN. Conforme se referiu supra, no caso particular do ano de 2014, apenas se consegue apreender que a CESE se encontra englobada na categoria das “outras receitas correntes” do Mapa I através do Relatório do Tribunal de Contas que ordena que a receita da CESE passe a integrar a categoria de “outros impostos diretos” (v.g. Relatório n.º 3/2015 do Tribunal de Contas, p. 26).

OO. De todo o acabado de expor resulta o seguinte: i) no Orçamento do Estado para 2014 não é possível encontrar a receita da CESE no meio das demais receitas tributárias; ii) não é, de todo, possível apurar o montante da receita que se previa arrecadar com a CESE; iii) não foi cumprido o desiderato para o qual foi criada a CESE, isto é, a sua transferência, ainda que parcial, para o FSSSE.

PP. Com efeito, no Orçamento do Estado para 2014, e até 2023, o legislador volta a violar a regra orçamental da especificação orçamental porquanto, ao englobar a CESE numa categoria residual como é o caso das “outras receitas correntes” (em 2014) e “impostos diretos diversos” (nos anos seguintes e até 2023), está a promover aglomerados de receita, precisamente o que a aludida regra orçamental visa proibir.

QQ. De todo o acabado de expor resulta que, embora a receita decorrente da CESE em causa se presuma prevista na Lei do Orçamento do Estado – neste caso, por referência ao ano de 2014 –, a especificação e o desdobramento orçamental desta receita não respeitam o disposto na CRP e na LEO, não se afigurando, à luz do que antecede, suficiente a inscrição global das receitas do FSSSE no Mapa V dos vários Orçamentos do Estado até 2020 e, em 2021, 2022 e 2023, da receita da presumivelmente apenas dentro da categoria de “impostos diretos diversos” do Mapa 5.

RR. Ainda quanto à forma de inscrição orçamental da CESE nos mapas das leis de orçamento de Estado de 2014 a 2023, integradas numa categoria genérica, a de “outras receitas correntes” (em 2014) ou de “impostos diretos diversos” (de 2015 a 2023), desrespeita as exigências de desagregação de receitas decorrentes do princípio da especificação que constitui uma violação do artigo 105.º, n.º 1, alínea a) da CRP, do artigo 8.º, n.º 1 da LEO 2001 e do artigo 17.º, n.º 2 da LEO 2015.

SS. Nesta medida, é forçoso concluir que a receita escapou, inevitavelmente, ao crivo parlamentar, razão pela qual a sua não especificação, concreta e individualizada, nos termos da CRP e da LEO, equivale, em termos práticos, à sua não inscrição – e à sua não autorização – no correspondente Mapa da Lei do Orçamento do Estado.

TT. A este respeito, Casalta Nabais vai ainda mais longe, entendendo que “(…) o cumprimento do princípio da especificação obriga não só ao cumprimento das exigências constitucionais, mas também das exigências legais e destas decorre não apenas a necessidade da sua previsão no Orçamento do Estado, mas também a sua correcta especificação. Assim, as receitas da CESE teriam que constar dos Mapas I, ou seja, conjuntamente com as receitas dos serviços integrados, por classificação económica. Mas a verdade é que, apesar de uma análise muito cuidada não encontramos a sua menção na classificação respectiva, isto é, como receita corrente” (cf. pág. 9 do Parecer do Professor Doutor ...., Anexo n.º 1), (sublinhado da Recorrente).

UU. Por outro lado, esta deficiente inscrição orçamental das receitas da CESE atenta, não apenas contra o princípio da legalidade, por violação da regra orçamental da especificação das receitas, mas gera, também, o incumprimento de outros princípios orçamentais, nomeadamente os princípios da transparência, da unidade e da universalidade.

VV. Quanto à forma de inscrição orçamental da CESE em conformidade com o princípio da especificação, Sérvulo Correia, Rui Medeiros, Filipa Urbano Calvão e António Cadilha, reiteram que “(…) nenhuma dessas leis contém uma autonomização da receita correspondente a esta contribuição. (…) De facto, já vimos que estamos perante um tributo distinto dos impostos e taxas e que, pela sua natureza, importância e especificidade do facto justificativo não pode deixar de estar sujeito a uma autorização política autónoma para a sua cobrança anual, que a submeta ao crivo de um debate políticoinstitucional público e plural. (…) Por outro lado, a não autonomização das contribuições financeiras relativamente às demais receitas correntes (desagregando-as dos impostos e taxas) impede igualmente que o orçamento cumpra eficazmente a sua função económica. Com efeito, tendo a CESE sido criada e mantida não com uma finalidade genérica de angariação de receitas, mas com objetivos específicos que incluem a prossecução de finalidades extrafiscais - tendo em conta as atribuições do Fundo ao qual tais receitas estão consignadas no que respeita ao reforço da sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética nacional - a Assembleia da República deve estar em condições de, através do processo democrático de determinação das opções financeiras do Estado - que é aprovação do Orçamento do Estado -, analisar a influência da cobrança deste tributo sobre a prossecução desses objetivos de politica económica. Ora, o desempenho desta tarefa não é evidentemente possível se não houver uma desagregação dos diferentes tributos, surgindo as receitas das contribuições financeiras integradas numa categoria residual dos impostos. Tal desagregação é, pois, também necessária ao exercício da função económica que vimos ser assegurada pelo orçamento de Estado. Finalmente, a não autonomização das receitas das contribuições financeiras impede que o orçamento de Estado desempenhe adequadamente a sua função jurídica. Como se disse, é o orçamento de Estado que fixa a competência material específica dos órgãos e agentes do Estado no domínio da arrecadação de receitas, limitando a sua atuação no plano administrativo na medida em que estes só podem anualmente cobrar as receitas que tipicamente nele estejam previstas.” (cfr. Anexo n.º 4, p. 32 a 34 do Parecer dos Professores Doutores ., ., . e .) – sublinhado e realce da Recorrente.

WW. Acresce, ainda, referir que o facto de o recente Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 7/2019, de 8 de janeiro, ter (pese embora sem força obrigatória geral) qualificado a CESE como uma “contribuição financeira”, e não como uma taxa ou imposto, também não poderá justificar o aligeiramento da especificação orçamental quanto a estas receitas.

XX. Em primeiro lugar, porque quer a CRP, quer a LEO referem-se a receitas, sem especificar a sua origem.

YY. Depois, porque as contribuições financeiras possuem características semelhantes aos impostos, tendo assim sido vistas, quer pelo Tribunal de Contas, que a qualificou, em 2015, na categoria dos “impostos diretos”, quer pelo Estado, que anulou a sua propriedade comutativa (determinante para o Tribunal Constitucional a ter qualificado como contribuição financeira) ao não transferir, em 2014 e em 2015, o produto da receita da CESE para o FSSSE, tendo, assim, servido finalidades públicas gerais.

ZZ. Por tudo, verifica-se a violação do princípio da especificação orçamental, com a consequente ocultação desta receita do controlo parlamentar, uma vez que a votação da Assembleia da República, em todos os Orçamentos desde 2014 a 2023, foi efetuada sem o pleno e cabal conhecimento do montante de receita previsto cobrar a título de CESE.

AAA. Razão pela qual, a omissão da referência à CESE nos Orçamentos do Estado para 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 e 2023 corresponde a uma manifesta violação da regra orçamental prevista no artigo 8.º da LEO de 2001 (aplicável aos Orçamentos de Estado de 2014 e 2015) e do artigo 17.º da LEO de 2015 (aplicável aos Orçamentos de 2016 a 2023) e, bem assim, à violação do Decreto-Lei n.º 26/2002, na medida em que promove uma deficiente inserção dessa receita no classificador económico e, também, a sua inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 105.º da CRP.

BBB. Acresce referir que esta violação da regra orçamental da especificação põe, também, em crise os outros referidos princípios e regras orçamentais, em especial, aqueles que mais se relacionam com esta, como são os da proibição de compensação e da compensação.

CCC. A CESE viola, também, o princípio da proporcionalidade, na sua dimensão de necessidade, decorrente do facto de o legislador manter a contribuição financeira sem minimamente explicitar as razões que, nesse contexto de redução da dívida tarifária, continuam a tornar imprescindível a CESE, comos efeitos manifestamente ablativos para a esfera jurídica patrimonial das empresas daí decorrentes.

DDD. Com efeito, é certo que o objetivo do legislador, quando fixou a CESE, não era o de supressão integral do défice tarifário, mas o da sua “redução”; e também é inequívoco que tem existido uma progressiva e acentuada redução desse défice, que, segundo os dados da ERSE, atingiu em 2023 um valor (800 milhões) que representa apenas 1/5 do existente em 2015 (5080 milhões).

EEE. Ora, neste contexto, não parece ser aceitável que a medida em causa seja sucessivamente reiterada sem que se procure minimamente justificar em que medida continua a ser necessária para alcançar aquele objetivo específico de redução do défice tarifário (ou, dito de outra forma, em que medida a ampla redução da dívida tarifária alcançada não corresponde já aos objetivos de política pública inicialmente prosseguidos).

FFF. Esta violação é agravada ainda, pelo facto de tal medida continua a ser qualificada como extraordinária, e, desse modo, mantém associada uma condição de “extraordinariedade”, cujo maior ou menor cumprimento deveria ser possível aos seus destinatários aferir ao longo da vigência do tributo.

GGG. Sérvulo Correia, Rui Medeiros, Filipa Urbano Calvão e António Cadilha rematam este argumento referente à ausência de justificação da manutenção da CESE, referindo que “[o]ra, neste contexto, em que é inquestionável e unanimemente reconhecido que a dívida tarifária tem vindo a decrescer de forma continuada, atingindo hoje um valor que constitui menos de 1/5 daquele que tinha quanto a CESE foi criada, não se poderá deixar de entender que o legislador está sujeito a uma especial dever de justificar em que medida essa substancial redução já alcançada não constitui uma alteração da "conjuntura" que fundamentou a criação da medida; ou, noutra perspetiva, de apresentar as razões que expliquem que, mesmo neste contexto, seja imprescindível uma medida que visava “contribuir" para a redução da dívida tarifária e foi qualificada como "extraordinária".” (cfr. Anexo n.º 4, p. 50 do Parecer dos Professores Doutores ., ., . e .) – sublinhado e realce da Recorrente.

HHH. Nessa medida, a não demonstração do nexo existente entre a restrição/limitação de direitos fundamentais (neste caso, o direito à igualdade tributária e o direito de propriedade), e a prossecução de certo interesse juridicamente relevante, é ainda mais censurável, configura, indubitavelmente, a violação do princípio da proporcionalidade, na sua dimensão de necessidade.

III. Noutra perspetiva, podemos enquadrar a incidência da CESE como violadora do princípio da igualdade tributária (cfr. artigo 13.º da CRP), visto que, esta reflete uma diferenciação de tratamento ao ser exigida de um grupo específico e diferenciável de empresas e não a todos os contribuintes.

JJJ. Conclui-se, assim, que, no que concerne à violação do princípio da igualdade tributária, “inexiste, pois, uma equivalência que possa materialmente justificar, à luz do princípio da igualdade tributária, a tributação dessas empresas através da CESE, pelo que a exigência deste tributo a tais entidades é inconstitucional por violação daquele princípio.” (cfr. Anexo n.º 4, p. 57 do Parecer dos Professores Doutores ., ., . e .) – sublinhado e realce da Recorrente.

KKK. Acresce que, como acima já se deixou referido, a violação do princípio da especificação conduz à nulidade dos “créditos orçamentais que possibilitem a existência de dotações para utilização confidencial ou para fundos secretos (…)”, conforme preveem o artigo 8.º n.º 6, da LEO de 2001 e o artigo 17.º, n.º 3, da LEO de 2015, o que deverá significar que esses créditos se devem ter por não escritos, reconstituindo-se a ordem jurídica como se a cobrança da CESE nunca tivesse sido prevista.

LLL. Ora, como bem refere Maria d’ Oliveira Martins, “implicando as inconstitucionalidades e as ilegalidades detetadas na sua orçamentação a invalidade e a total improdutividade (nulidade absoluta) dos créditos orçamentais relativos à Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético, isso não pode deixar de ter como consequência que os atos de liquidação e cobrança fiquem sem base legal de apoio, por não haver previsão orçamental das mesmas. Sem previsão orçamental, a Autoridade Tributária deixa de ter autorização para cobrança desta receita.” (cf. p. 77 do Parecer Jurídico da Professora Doutora Maria D’Oliveira Martins, Anexo n.º 2).

MMM. Por este motivo, o ato de (auto)liquidação da CESE aqui em apreço enferma de um vício gerador de ilegalidade abstrata, porquanto a sua liquidação e cobrança não terão sido devidamente autorizados em conformidade com a CRP e a LEO.

NNN. Importa, ainda, chamar à colação o teor do recentíssimo Acórdão n.º 411/2022, do Tribunal Constitucional (TC), no qual este Tribunal se dedica à análise da eventual violação do princípio da discriminação e da regra da especificação orçamental, pelo disposto no artigo 11.º, n.º 1, do Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE), no qual, salvo melhor opinião, ao mesmo tempo que se defende que a violação do princípio da discriminação da regra da especificação não poderá ter consequências – nem sequer reflexas – ao nível normativo, se defende que tal violação deverá, porém, inquinar o próprio ato de liquidação do crédito, na medida em que os créditos que lhes subjazem são inválidos.

OOO. Do que antecede decorre que o TC relega a palavra final para os tribunais tributários, uma vez que, de acordo com o Acórdão em escrutínio, o vício decorrente da violação arguida adere ao ato de liquidação e não à norma que prevê a consignação do tributo, i.e., o 11.º, n.º 1, do RCESE (norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada pela ali Recorrente).

PPP. No que respeita ao impacto da inconstitucionalidade as autoliquidações de CESE realizadas, considerando que estas correspondem “a meras declarações de facto, sem relevância jurídica”, e que, consequentemente, os atos de cobrança, enquanto atos de execução das autoliquidações, também correspondem a meras condutas de facto não enquadradas juridicamente, porquanto um dos traços caracterizadores da inexistência de ato administrativo é o de “as condutas executivas da Administração serem necessariamente vias de facto”, e nesse caso, deverão ser considerados os atos de autoliquidação inexistentes, nos termos do artigo 155.º, n.º 2 do CPA.

QQQ. Mas se não se considerar a intervenção da inexistência dos actos de (auto)liquidação e de cobrança, sempre se deverá considerar a invalidade por nulidade dos actos de (auto)liquidação e de cobrança, nos termos do artigo 161.º, n.º 2, alínea j) e/ou k) do CPA, e os atos de autoliquidação praticados antes da entrada em vigor deste diploma, portanto, praticados em 2014, devem considerar-se inexistentes ou, subsidiariamente, nulos, ao abrigo do n.º 1 e al. d) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA de 1991.

RRR. Concluindo, suscita-se, expressamente e desde já, e nos termos que antecedem, a (in)constitucionalidade e a ilegalidade, por violação de lei de valor reforçado, (i) da norma que instituiu o regime jurídico da CESE, i.e. da norma resultante do artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013;(ii) da norma que manteve em vigor, no ano 2015, o regime jurídico da CESE, i.e. da norma contida no artigo 237.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro; (iii) da norma que se retira do artigo 1.º do regime jurídico da CESE e que define o objeto do tributo; (iv) da norma que se retira do artigo 2.º do regime jurídico da CESE e que determina a incidência subjetiva do tributo; (v) da norma que se retira do artigo 3.º do regime jurídico da CESE e que determina a incidência objetiva do tributo; (vi) a norma que se retira do artigo 6.º do regime jurídico da CESE e que determina a taxa aplicável; (vii) a norma que se retira do artigo 11.º do regime jurídico da CESE e que determina a consignação da receita ao FSSSE, bem como (viii) da norma que se retira do artigo 12.º do regime jurídico da CESE e que determina a não dedutibilidade da CESE, no sentido de que são devidos pelo contribuinte e não são nulos créditos tributários da CESE respeitantes ao ano de 2015, quando inexista especificação orçamental (a CESE de 2015 não é mencionada especificamente, nem nos mapas orçamentais, nem nos desenvolvimentos orçamentais, como demonstrado pela Recorrente) da receita que o Estado previu arrecadar para o FSSSE, por a CESE não ser a única fonte de receita do aludido Fundo.

SSS. Em consequência, deverão os atos de (auto)liquidação de CESE ser considerados inexistentes, nos termos do artigo 155.º, n.º 2 do CPA. Caso assim não se entenda, sempre se deverá considerar a invalidade por nulidade dos actos de (auto)liquidação e de cobrança, nos termos do artigo 161.º, n.º 2, alínea j) e/ou k) do CPA.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, REQUER-SE A V. EXAS. QUE JULGUEM TOTALMENTE PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, NOMEADAMENTE A REVOGAÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA E A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA QUE DECLARE A INEXISTÊNCIA, OU, SUBSIDIARIAMENTE, A NULIDADE, OU, AINDA, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, A ANULAÇÃO DOS ACTOS IMPUGNADOS.

MAIS SE REQUER A V. EXAS., NOS TERMOS E PARA OS EFEITOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 651.º, N.º 2, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC), SE DIGNEM ADMITIR A JUNÇÃO AOS PRESENTES AUTOS DE RECURSO DOS PARECERES DA AUTORIA DO PROFESSOR ...., DA PROFESSORA ..., DO PROFESSOR . E DOS PROFESSORES SÉRVULO CORREIA, ., . E ., IDENTIFICADOS COMO ANEXOS N.º 1, N.º 2, N.º 3 E N.º 4, RESPETIVAMENTE.»

*

A Fazenda Pública (doravante Recorrida ou FP) não apresentou contra-alegações

*

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

*

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

*

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT), vem o processo à conferência.

*

2. QUESTÕES A DECIDIR:

Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil (CPC), o objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pela Recorrente no âmbito das respetivas alegações, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso.

Atentas as conclusões do presente recurso são as seguintes as questões a decidir:

a) A decisão recorrida padece de erro de julgamento, dado que a CESE é um imposto materialmente inconstitucional?

b) Os atos tributários em crise são nulos, por violação do princípio da especificação orçamental?

*

3 – DO PEDIDO DE JUNÇÃO DE PARECERES JURIDICOS

Com as suas alegações, a Recorrente requereu a junção de quatro pareceres jurídicos que anexou ao recurso.

Nos termos do artigo 651.°, n.º 2, do CPC, ex vi art.° 281.° do CPPT, admite-se a sua junção.

4 -FUNDAMENTAÇÃO

4.A. - De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

« A) A Impugnante, A..., é uma empresa que integra o sector energético nacional, com sede em território nacional e actividade no âmbito do aprovisionamento e distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados, CAE ……., encontrando-se enquadrada para efeitos de imposto sobre o rendimento (IRC), no regime especial de tributação dos grupos de sociedades (RETGS), em que é sociedade dominante a B..., S.A., e, para efeitos de IVA, no regime normal de periodicidade mensal – [cf. artigos 18º, 19º e 20º da contestação - facto não controvertido];

B) Em 30-10-2015, a A... efetuou a autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE), no montante de € 49.788,28, liquidação n.º 000...5 – [cf. documento nº 4, junto com a petição inicial (PI];

C) Face à falta de pagamento foi emitida, em 09-11-2015, a liquidação de juros moratórios n.º ..., no montante de € 67,23, referente ao período que decorreu desde a data da autoliquidação até à emissão da certidão de dívida – [cf. documento nº 5, junto com a petição inicial];

D) Não tendo procedido ao seu pagamento, foi instaurado, em 10-11-2015, o processo de execução fiscal (PEF) nº 000..., para cobrança coerciva do montante referido na alínea B), o qual se encontra suspenso por apresentação de garantia – [cf. print’s informáticos constantes do PAT];

E) Em 26-02-2016, a ora Impugnante apresentou, no Serviço de Finanças de Lisboa 5, via correio eletrónico, reclamação graciosa com fundamento em erro na autoliquidação (art. 131.º do CPPT), a qual foi autuada com o n.º 000... [cf. PAT apenso];

F) Em 15-03-2016, a Unidade dos Grandes Contribuintes – Divisão de Gestão e Assistência Tributária (DGAT) da Autoridade Tributária e Aduaneira remeteu o ofício nº 0000, aos mandatários da Impugnante, visando a notificação do projecto de decisão de indeferimento do procedimento de reclamação graciosa nº 000... – [cf. documento nº 2, junto com a petição inicial];

G) Em 07-04-2016, a Unidade dos Grandes Contribuintes – Divisão de Gestão e Assistência Tributária (DGAT) da Autoridade Tributária e Aduaneira remeteu o ofício nº 0000, aos mandatários da Impugnante, visando a notificação da decisão definitiva de indeferimento, datada de 07-04-2016, do procedimento de reclamação graciosa nº 000... – [cf. documento nº 3, junto com a petição inicial].

H) A presente impugnação foi apresentada neste Tribunal, através do SITAF, em 06-07-2016 – cf. pág. 1/SITAF.»

Refere-se ainda na sentença recorrida:

« Não existem outros factos, provados ou não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para a decisão da causa.».

Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

« A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame crítico das informações e dos documentos não impugnados, constantes dos autos e do processo administrativo tributário e procedimento de reclamação graciosa, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório, cujo teor se dá por integralmente reproduzido».

*

4.B. - De Direito

Antes do mais, importa apurar a ordem pela qual as questões decidir hão de ser apreciadas pelo Tribunal.

Resulta das conclusões das alegações do recurso que a Recorrente pretende que se decida a questão de saber se a sentença padece de erro de julgamento por não ter atendido ao pedido de anulação do ato tributário com fundamento na inconstitucionalidade do tributo, aplicado ao ano 2015.

Além disso, resulta das conclusões do recurso que a Recorrente pretende que se conheça a questão nova, não invocada nem conhecida no tribunal a quo, relativa à nulidade do ato tributário, reconduzida à previsão das alíneas k) e l) do artigo 161.º do CPA, com fundamento em violação da regra da discriminação orçamental, por tal nulidade ser invocável a todo o tempo e de conhecimento oficioso.

Nesses termos, este Tribunal fixa a seguinte ordem de conhecimentos das questões a decidir acima sintetizadas:

a. – Do erro de julgamento quanto à alegada inconstitucionalidade material do tributo;

b. – Da nulidade do ato tributário por violação da regra da discriminação orçamental ;

Apreciando:

A. - Do erro de julgamento quanto à alegada inconstitucionalidade material do tributo

A Recorrente considera que a sentença recorrida padece de erro de julgamento ao julgar que foi feita aplicação dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da CESE, em vigor durante o ano 2015, sem que isso violasse os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da igualdade.

Em suma, a Recorrente entende que não tendo contribuído para a dívida do setor da energia elétrica não deve ser sujeito ao tributo da espécie “imposto” constituído pela CESE.

A questão não é nova.

De facto, a CESE foi criada pela Lei do Orçamento do Estado para 2014 (Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), em cujo artigo 228.° consta o respetivo regime.

Da sua redação inicial extrai-se, desde logo, que este tributo tem por "objetivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético".

Esse regime foi prorrogado para o ano 2015 pelo artigo 237º da Lei do Orçamento do Estado para 2015, a Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, segundo o qual “É prorrogado o regime que cria a contribuição extraordinária sobre o setor energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, alterada pelas Leis n.os 13/2014, de 14 de março, e 75-A/2014, de 30 de setembro.”

Além disso, o artigo seguinte (238º procedeu à alteração da redação de algumas disposições desse regime, designadamente o nº 1 do artigo 11º, segundo o qual “1 - A receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético é consignada ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, com o objetivo de estabelecer mecanismos que contribuam para a sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente através da contribuição para a redução da dívida tarifária e do financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros para o Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEGs), designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.”.

Como já se disse, a questão da constitucionalidade da CESE tem sido suscitada repetidamente perante os tribunais superiores, os quais têm decidido invariavelmente que o tributo em causa não era, em 2015, materialmente inconstitucional. Esse entendimento estabilizou-se com o acórdão do Tribunal Constitucional (TC) nº Acórdão n.º 7/2019 e prosseguiu em muitos outros, como nos Acórdãos nº 301/2021, 303/2021, 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021, 532/2021 e 736/2021, 25/2023, 130/2023, 142/2023, 154/2023, 183/2023, 220/2023, 229/2023, 231/2023, 284/2023, 300/2023, 352/2023, 369/2023, 390/2023, 585/2023, 75/2023, 161/2024, 248/2024, 294/2024, 301/2024, 313/2024, 324/2024, 325/2024, 333/2024, 372/2024, 381/2024, 396/2024, 835/2024, 914/2024, 915/2024, 158/2025, 206/2025, 229/2025, 244/2025 e 446/2025.

Por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 18/5/2022, proferido no processo nº 0521/19.1BEPRT, disponível em https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e 680256f8e003ea931/280d99e397f3f2478025884700523164?OpenDocument&ExpandSection=1, decidiu que a “CESE revela as características de uma contribuição financeira, que não de um verdadeiro imposto” aderindo à jurisprudência firmada por si, e reapreciada pelo TC, nos processos que ali indica.

Também este Tribunal Central Administrativo do Sul já se pronunciou inúmeras vezes quanto a esta problemática, no mesmo sentido acima indicado.

No referido acórdão do STA disse-se o seguinte:

“As questões acabadas de enunciar foram já, por diversas vezes, enfrentadas neste Supremo Tribunal e, inclusive, no Tribunal Constitucional.

Colocaram-se, então, fundadas dúvidas quanto à qualificação do presente tributo enquanto contribuição financeira, assim como quanto ao respeito daqueles princípios da proporcionalidade e igualdade, e, em especial, as questões relativas à estruturação deste tributo que, de seguida, se agregam:

• quanto à estrutura subjectiva da CESE

– ao incidir sobre quem não contribuiu tout court para o défice tarifário, redução do qual configura o alegado sinalagma difuso que fundamenta uma parte significativa da exigibilidade do tributo; e

– ao isentar, até tão recentemente como 2020, o(s) principal(is) contribuidor(es) para um tal défice (as entidades do setor da energia ligadas às fontes renováveis que foram altamente subsidiadas, através de um mecanismo gerador do deficit tarifário acumulado em Portugal);

• quanto à estrutura objectiva e à base tributável da CESE

– ao incidir sobre a (quase) generalidade do património dos sujeitos passivos – composto por ativos tangíveis, intangíveis e financeiros – sendo este apto a revelar, por definição, a capacidade contributiva dos sujeitos passivos e não qualquer traço da sinalagmaticidade em que se devem estribar as contribuições financeiras;

– ao incidir sobre o valor líquido contabilístico daqueles ativos, manifestação típica do valor real do património;

• quanto à alíquota da CESE

– ao aplicar várias taxas ad valorem sobre a base tributável, parecendo pressupor que a medida do tributo assim exigido é independente de qualquer relação com (alegadas) vantagens (direta ou indirectamente) auferidas pelos sujeitos passivos mas, antes, proporcional à capacidade contributiva revelada pela extensão e valor do património presente dos mesmos;

• quanto à (alegada) natureza extraordinária da CESE

- ao fazer perdurar por 8 anos (e sem qualquer evidência da sua expectável extinção num curto ou médio prazo) um tributo consignado.

V. Todavia, todas estas questões mereceram já resposta cabal da parte da jurisprudência de ambos os Tribunais, por meio dos arestos proferidos nos Processos n.ºs 415/16.2BEVIS, em 16 de Dezembro de 2020, 386/17.8BEMDL, em 8 de Janeiro de 2020, 387/17.6BEMDL, em 16 de Setembro de 2020, 314/18.3BEVIS, em 23 de Junho de 2021, e, por fim, 1587/18.7BEPRT e 545/19.9BEPRT, ambos em 08 de Setembro de 2021, todos disponíveis em www.dgsi.pt. E tais acórdãos – que, já se adianta, versam, em alguns dos acórdãos citados, precisamente sobre a liquidação de CESE do ano de 2015 – encontram-se em estrita obediência à jurisprudência imposta pelo TC, firmada no acórdão 07/2019, de 08 de janeiro de 2019 e, mais recentemente, reiterada nos acórdãos n.ºs 395/2021 e 506/2021 (todos integralmente disponíveis em https://www.tribunalconstitucional.pt).”

De facto de uma controvérsia a que o jurisprudência produzida desde então já retirou acuidade, tanto mais que o artigo 8º do Código Civil sugere a emissão de decisões uniformes em casos semelhantes.

Por exemplo, o Acórdão nº 244/25, proferido pelo TC em 20/3/2025, aderindo à fundamentação exposta no Acórdão n.º 313/2024, que por sua vez aderia ao fundamentos extraídos do Acórdão n.º 25/202, apreciou a constitucionalidade da CESE de 2015 com os seguintes fundamentos:

“ «…A compaginação constitucional do regime jurídico da CESE quanto a incidência subjetiva (artigo 2.º), objetiva (artigo 3.º), estatuto de isenções (artigo 4.º), alocação de receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1), natureza e regras relativas ao seu funcionamento e articulação com outras entidades públicas (artigo 11.º, n.ºs 2 a 5), para com os princípios da capacidade contributiva e da tributação segundo o lucro real (artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), bem como da equivalência e da proporcionalidade (artigos 13.º, 18.º, n.º 2 e 266.º, da Constituição da República Portuguesa) são objeto de amplo consenso na jurisprudência deste Tribunal.

Todas estas questões foram debatidas e apreciadas no Acórdão nº 7/2019, que decidiu “Não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro”, posicionando-se pela conformidade para com Constituição das normas ora sindicadas, bem como da CESE cujo regime legal delas deriva. Foi entendimento adotado neste aresto que a CESE escapa ao conceito (e regime jurídico próprio) do imposto (por não constituir receita destinada a satisfazer toda a despesa pública) e da taxa (que se entende contrapartida de uma prestação pública de que beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável como contribuição financeira a entidades públicas (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 539/2015) e, como tal, inserindo-se num tertium genus que não partilha o regime jurídico de nenhuma daquelas duas classes de tributos (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 152/2013, 365/2008 e 613/2008). Alocada ao financiamento de Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1, do regime jurídico da CESE) e destinada a financiar “mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético” (artigo 1.º, n.º 2), a CESE acha-se construída de acordo com uma ótica interna de despesa, justificando a incidência contributiva sobre os operadores no setor energético por a atividade financiada se repercutir positivamente na sua atividade (bilateralidade genérica, potencial ou difusa).

Devendo ser qualificada como contribuição, não como imposto, mais foi entendimento do Tribunal Constitucional que a CESE não enfermava de vício de inconstitucionalidade material, designadamente por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º, da Constituição da República) na vertente de obrigação de equivalência (ou de justiça fiscal na incidência e quantificação da contribuição). A CESE compreende-se por ter abrangido os operadores no setor energético com a participação nos custos de estabilização do sistema coevo ao ramo económico em que operam. A constituição de uma entidade administrativa (o FESSE), dotada de órgão executivo autónomo, que tem por única missão obter e preservar a estabilidade e equilíbrio do setor energético e que, para esse propósito, absorve todas as receitas libertadas pela CESE, é, de si, evidente penhor do cariz comutativo e bilateral do tributo, acentuando a importância do objetivo que preside à contribuição.

O debate prosseguiu ainda, porém, para avaliar a compaginação constitucional do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, que estabelece a desconsideração da contribuição como custo fiscal para efeitos de IRC (cf. artigos 17.º, n.º 1 e 23.º-A, n.º 1, alínea q), ambos do CIRC). Sobre esta matéria específica debruçou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 301/2021, que concluiu pela inexistência de vício de inconstitucionalidade material também quanto a esta norma.

Em essência, o problema subjacente era o mesmo, estando o juízo de censura constitucional do artigo 12.º, do regime jurídico da CESE dependente da sua qualificação como imposto sobre o rendimento, não como contribuição financeira, pelo que a questão colocada estava desprovida de autonomia face à temática antes apreciada. Não obstante, o Tribunal Constitucional fez também ver que a propósito da arguida violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, da Constituição da República Portuguesa) neste âmbito, haveria que levar em conta a operatividade do instituto enquanto instrumento tributário de captação de receita: a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido (tributo comutativo) apenas se poderia entender alcançável se a CESE participasse na sustentabilidade do setor energético sem implicar uma diminuição da receita de IRC, como seria o caso se fosse admitida como custo a abater a ganhos no exercício fiscal. Não fosse assim e o tributo ficaria desprovido de boa parte do seu alcance contributivo efetivo, produzindo um efeito marginal de mera transferência entre fontes de receita.

Cabe também notar que este entendimento tem sido repetidamente reiterado pelo Tribunal Constitucional. Os exemplos são muito numerosos, a título de exemplo, os acórdãos com os n.ºs 436/2021, 513/2021, 532/2021, 464/2021, 732/2021, 756/2021 e 231/2022, em todos os casos renovando-se o sentido decisório, sem divergência assinalável, do citado Acórdão n.º 7/2019.

6. Sobre o prolongamento da vigência da CESE nos anos subsequentes a 2014, para além de a afirmação ser, só por si, bastamente discutível do ponto de vista dogmático (atenta a relativa heterogenia da respetiva disciplina legal ao longo do tempo), sublinhou-se já que o período temporal não é o mais importante para aferir da natureza extraordinária do tributo, antes interessa saber se a contribuição continua a fundar-se na presença do problema extraordinário a que a sua criação ofereceu resposta ou se, por oposição, foi convertida num instrumento financeiro dirigido às necessidades, gerais e correntes, do Estado. Ora, um dos problemas do setor (embora de modo nenhum o único) que justificou o lançamento da CESE (a dívida tarifária acumulada) continua a manter-se, “a necessidade de uma contribuição extraordinária para o setor energético destinada a financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais.”

Na verdade, ainda que se acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade, que foi desprovida de natureza extraordinária e que deve ser hoje entendida uma componente permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu regime se convertia em algo mais próximo, face ao inicialmente consagrado, daquele próprio às demais contribuições financeiras do ordenamento jurídico português, sem que por isso se destacasse vício de inconstitucionalidade (v., também, Acórdãos do TC n.ºs 437/2021 e 736/2021).

Nesta conformidade, e fazendo apelo ao Acórdão n.º 437/2021, que se pronunciou sobre a CESE referente aos anos de 2014 e 2015:

“[a] verdade é que o caráter excecional da CESE não é infirmado pela prorrogação da medida até ao momento. Dados os objetivos financeiros e de políticas públicas em que se funda – redução do défice tarifário do SEN, e, com maior importância no caso dos operadores económicos desempenhando a atividade da recorrente, os encargos com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético – não parece, nem resulta dos dados dos autos, que o período até agora decorrido consubstancie um prazo excessivo, ou desproporcionado para a sua prossecução.”

Também o Acórdão n.º 305/2022, a respeito da (auto)liquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) referente ao ano de 2017, afirmou sobre o caráter excecional da CESE:

“[é] de ver, desde logo, que o cariz excecional da CESE não é condição incontornável da sua qualificação como contribuição financeira e o juízo de conformidade constitucional não assenta em alicerces tão precários. Ainda que se acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade e que deve ser considerada uma componente permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu regime jurídico se achava em 2017 mais próximo, face ao inicialmente consagrado, daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do ordenamento jurídico português. A classificação da CESE como excecional foi, de facto, chamada à colação no acórdão n.º 7/2019 para estribar o juízo de não-inconstitucionalidade em reforço do demais expendido no aresto, mas é um argumento desprovido de centralidade na ótica de fundamentação do acórdão e de modo nenhum a jurisprudência adotou doutrina que subordinasse a conformidade da CESE para com a Lei Fundamental à sua transitoriedade.

O ponto de essência reside na circunstância de a CESE estar dotada dos carateres específicos que permitem qualificá-la como contribuição financeira, distanciando-a de outras figuras jurídico-tributárias próximas, fosse o imposto e, por inerência, do respetivo regime constitucional: é a unidade de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício de grupo, com relação à CESE e aos operadores no setor energético abrangidos pelo âmbito de incidência subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que suportam a conceptualização do tributo em causa como contribuição financeira inserida na lógica comutativa de aquisição de vantagem difusa pela ação pública, assente em responsabilidade de grupo pela situação carecida da ação pública que a contribuição financia. É também esta asserção que, por si só, posterga a aplicabilidade do regime constitucional do imposto sobre o rendimento, em que a reclamante pretende escorar o juízo de reprovação constitucional.

De facto, as receitas geradas pela CESE estão legalmente alocadas ao financiamento do FSSSE (cf. artigo 1.º, n.º 2 do RJCESE) e porque a atividade deste fundo está dirigida à “promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética nacional” (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04 e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE), temos por devidamente caracterizado o espetro de vantagens para os operadores económicos do setor enquanto benefício de grupo decorrente da ação pública financiada (artigo 81.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa). Por sua parte, também a necessidade de intervenção estadual tendo em vista garantir equilíbrio ambiental e racionalização na exploração de recursos (artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da República Portuguesa), ambos integrados no programa de atividade do FSSSE (cf. artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), constitui essencialmente uma forma de responder à pressão que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE coloca no respetivo domínio setorial e que lhes aproveita, reforçando a subsunção do tributo à figura da contribuição financeira.

Desta forma, de acordo com a jurisprudência constitucional, a CESE terá sempre de ser entendida como contribuição em função do seu regime jurídico próprio, aferindo-se a sua legitimidade constitucional nesse pressuposto e resultando, por esse motivo, o seu caráter transitório como meramente conjuntural. (…)

Não existem, porém, dificuldades em levar em conta que a CESE está dirigida (também) à assistência financeira de um problema transitório e excecional relativo ao setor energético, seja a dívida tarifária acumulada (cf. artigo 2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), mas precisamente por esse motivo não podem existir dúvidas de que se acha preservado o cariz excecional da contribuição a que alude a reclamante no período de vigência colocado (ano de 2017). Por outras palavras, ainda que se entendesse que a jurisprudência tivesse subordinado a constitucionalidade das normas sindicadas à transitoriedade e excecionalidade da contribuição, nem assim teríamos fundamento para reabrir o debate sobre a matéria, já que não se observa que esse atributo específico resulte descaracterizado pelo facto de a CESE ter mantido vigência em 2017.

Em efeito, o período temporal por que uma medida tributária esteja em vigor não se pode entender o critério mais importante para aferir do seu caráter (substancialmente) excecional, antes interessará saber se, pelo hiato por que vigora, a sua existência se justifica pela persistência do problema extraordinário a que oferece resposta, ou se, por oposição, em alguma altura ficou convertida num instrumento de captação de receita que servisse outras necessidades de financiamento.

Ora, relembrando que a medida legal sob fiscalização foi aprovada em 2016 para vigorar em 2017, é de fazer ver que no ano de implementação da CESE (2014) a dívida tarifária cifrava-se em € M 4.690, em 2016 ascendia a € M 4.718 e, em 2017, fixava-se em € M 4.397 (erse.pt).

Significa isto que a situação conjuntural da dívida tarifária no ano em que a norma sindicada foi aprovada (2016) era mais grave do que no ano em que a CESE foi inicialmente implementada (2014) e merece também nota que, no encerramento do seu período de vigência (em 31.12.2017), a situação era essencialmente a mesma que existia na altura da génese da contribuição.

Dito de outro modo, em face do valor de dívida acumulada nos anos de 2016 e 2017, o problema, setorial e singular, que permitiria qualificar a CESE como medida extraordinária não conheceu melhorias quando em confronto com o ano da sua criação, em 2014. Assim, a aprovação da manutenção da CESE em 2016 para vigorar em 2017 entendem-se justificada pela persistência do problema excecional a que a CESE ofereceu resposta, de modo nenhum resultando precludidos os pressupostos em que assentou o acórdão do TC n.º 7/2019.

Assim e em suma, para além de o entendimento deste Tribunal sobre a não-inconstitucionalidade da CESE não depender do caráter excecional do tributo, concluímos que não seria pelo debate em torno dessa qualificativa que se encontraria fundamento para inverter a jurisprudência sobre a matéria, já que nada permite dizer que está descaracterizada a natureza extraordinária da contribuição enquanto medida de resposta à dívida tarifária com relação à conjuntura e quadro legal que existiam durante o exercício fiscal de 2017.”

7. Perante o exposto, estando em causa nos autos os artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante 2016 através do artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de Dezembro, (relativa à prorrogação para esse ano de receitas previstas no Orçamento do Estado para 2015), não existem razões para divergir do sentido decisório e dos fundamentos constantes dos mencionados arestos, para cuja fundamentação integral se remete.»”

O referido Acórdão prossegue, então:

“Os fundamentos expostos são transponíveis para a CESE de 2015. É ainda de reiterar a relevância do procedimento por défice excessivo como circunstância que permite ao legislador justificar a criação do tributo extraordinário e, bem assim, a conclusão de que não cabe ao Tribunal Constitucional a indagação sobre o efetivo destino da receita da CESE, além de que os argumentos da reclamante não são de molde a infirmar a caracterização da CESE como uma contribuição financeira.

Por fim, assinala-se que, sobre objeto idêntico, tendo em vista superar divergências da jurisprudência constitucional, foram proferidos os Acórdãos n.^os 324/2024, 325/2024 e 381/2024 (Plenário), no sentido da não inconstitucionalidade, estando em causa a CESE relativa ao ano 2018. A intervenção do Plenário, no que respeita ao tributo vigente até 2018 (aí se incluindo o vigente em 2015), visou estabilizar a jurisprudência constitucional nesta matéria. ”.

Daí que, sem necessidade de maiores consideração, este Tribunal, aderindo sem qualquer objeção à citada jurisprudência, considera que a sentença que decidiu em conformidade com tal jurisprudência não merece a censura que lhe vem dirigida e que o fundamento em análise deve improceder.

*

B. Da nulidade do ato tributário, por violação da regra da discriminação orçamental

A Recorrente defende, ainda, que os atos impugnados padecem de nulidade [alíneas k) e l) do artigo 161.° do CPA], por violação da regra da discriminação orçamental, considerando que a CESE não se encontra orçamentada de acordo com a regra da especificação orçamental (conclusões Q e seguintes).

Decidindo:

Também esta questão já tem sido apreciada pelos nossos Tribunais superiores, em termos não convergentes com o entendimento da Recorrente.

Não existindo motivos para nos afastarmos desse entendimento, com o qual concordamos, chamamos à colação o Acórdão do STA de 8/9/2021 (Processo: 1587/18.7BEPRT), que vem sendo seguido nos arestos ulteriores [cfr., v.g., os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 29/11/2023 (Processo: 01978/22.9BELRS), de 13/12/2023 (Processo: 0240/20.6BELRA), e outros, nos quais a configuração jurídica dada pelos aí Recorrentes é idêntica à dada nos presentes autos], e onde se escreveu:

"3.2. Na impugnação judicial cuja decisão agora se aprecia em sede de recurso foi também suscitada uma questão ainda não tratada na jurisprudência antes invocada, a saber: a alegada violação do princípio da especificação orçamental, i. e. o facto de a CESE e as respectivas receitas não estarem alegadamente orçamentadas nos termos exigidos pelo artigo 17.⁰ da Lei de Enquadramento Orçamental (Lei n.º 151/2015, de 11 de Setembro) e, como tal, daí resultar, consequentemente, um vício de inconstitucionalidade por violação do artigo 105.° da CRP.

Sobre este específico fundamento da impugnação, que o Tribunal a quo igualmente julgou improcedente, sustentou-se a decisão recorrida nos seguintes argumentos.

Primeiro, no princípio da plenitude orçamental ou da plenitude do Orçamento do Estado. De acordo com este princípio, o que as regras da alínea a) do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 105.° da CRP pretendem impedir é a desorçamentação de verbas e não eventuais desacertos quanto às respectivas rubricas de inscrição. E apoiou-se, para o efeito, no acórdão do TC n.º 414/2011.

Segundo, invocou a suficiência da conjugação dos critérios da classificação do tributo como contribuição, da autonomia do FSSSE decorrente do seu regime legal (Decreto- Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril), dos critérios legais de incidência objectiva da CESE e da previsão das receitas (globais) do FSSSE no Mapa V do orçamento, e assim fundamentou, in casu, o respeito pelo princípio da suficiência da especificação orçamental.

Cumpre sublinhar que o que a Recorrente pretende essencialmente questionar com este argumento é a conformidade constitucional e legal, no plano orçamental, da circunstância de estas contribuições serem cobradas pela AT, não obstante a lei as configurar como receitas consignadas do FSSSE. E reconduz depois a complexidade deste circuito tributário-financeiro e a sua configuração no plano orçamental a uma violação do princípio constitucional da especificidade orçamental.

Ora, para além de acompanharmos os fundamentos da decisão recorrida, aditamos ainda uma terceira razão pela qual o recurso há-de também improceder quanto a este fundamento. Um argumento extraído da jurisprudência constitucional sobre a interpretação do princípio da especificidade orçamental, segundo a qual, para efeitos constitucionais (designadamente do exercício de poderes reservados ao Parlamento no âmbito do orçamental), este princípio é relevante, sobretudo, para efeitos de despesas e não tanto de orçamentação de receitas. Neste sentido v. acórdão n.º 206/87, no qual pode ler-se o seguinte:

«[...] A análise, ainda que superficial, deste preceito [à data, artigo 108.°, n.º 1, al. a) e n.º 5 da CRP] logo mostra que a CRP se preocupa muito mais em precisar o grau de especificação das despesas que o grau de especificação das receitas, talvez porque, no respeitante às receitas, e uma vez discriminadas as suas fontes, uma maior ou menor especificação, para além disso - e diferentemente do que sucede com as despesas - é desprovida de consequências jurídicas de qualquer ordem, pelo menos para o Estado. Assim é que, por exemplo, a cobrança de receitas pode ser efectuada mesmo para além do montante inscrito (artigo 17.°, n.º 2, da Lei n.º 40/83) [...]».

Ora, mantendo-se hoje em vigor, quer uma redacção semelhante das normas constitucionais em matéria de exigência constitucional quanto à discriminação de receitas e despesas do Estado [a actual alínea a) do n.º 1 do artigo 105.° da CRP)], quer uma formulação normativa idêntica quanto à admissibilidade em sede de LEO de liquidação e cobrança de receitas para além do previsto na respectiva inscrição orçamental, devemos considerar que se mantém válida a interpretação jurisprudencial veiculada no aresto antes mencionado quanto à relativa desconsideração para efeitos jurídicos das exigências de especificação orçamental em matéria de receitas".

Este entendimento prejudica os outros argumentos aventados, motivo pelo qual este Tribunal considera que o presente fundamento do recurso deve ser julgado improcedente.

*

5 - DECISÃO

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção Tributária Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida;

Custas pelo Recorrente,

Registe e Notifique.

Lisboa, em 11 de setembro de 2024 – Rui. A. S. Ferreira (Relator), Patrícia Manuel Pires, Cristina Coelho da Silva (Adjuntas)