| Decisão Texto Integral: | Nos termos do disposto no artigo 652.º, n.º 1, alínea c), do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA, profere-se a seguinte DECISÃO SUMÁRIA:
I – RELATÓRIO
G…………….. S… instaurou processo cautelar contra AIMA - AGÊNCIA PARA INTEGRAÇÃO, MIGRAÇÕES E ASILO, I.P., pedindo a suspensão da execução do acto, datado de 03.06.2025, que indeferiu o seu pedido de concessão de autorização de residência.
Pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria foi proferida sentença a julgar improcedente o processo cautelar, por considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris.
O requerente interpôs o presente recurso de apelação, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:
“1. Enquanto o recorrente aguardava a decisão da autorização de residência, encontrava-se numa situação de legalidade.
2. Com o indeferimento da autorização de residência e com a respetiva não concessão da mesma o recorrente fica mais vulnerável a abusos.
3. No final do prazo concedido para abandono legal, transforma-se numa situação de permanência irregular.
4. O recorrente, após os 20 dias, terá mesmo de se ausentar forçosamente do país.
5. O ato administrativo em causa é dinâmico na medida em que ao indeferir o pedido de autorização de residência, viu associado a esse indeferimento a ordem de abandono voluntário e coercivo se incumprir o prazo para o voluntário, imposta ao recorrente,
6. Ultrapassados os 20 dias concedidos para tal coloca-o numa situação depermanência irregular e por isso adversa a qualquer comportamento legal regulamentar legal ou social e legitimando até mesmo a sua detenção, como é já do conhecimento público pela divulgação que a comunicação social vem fazendo destas situações.
7. Permanência irregular que se avizinha perante um cidadão que ainda irá atacar o ato administrativo com a respetiva ação judicial é completamente diferente daquela que existia antes.
8. A ordem de abandono do país e, consequente expulsão coerciva são consequências diretas e necessárias daquele ato administrativo.
9. A decisão de indeferimento é um ato de conteúdo negativo, porém, é o ato definidor a situação jurídica, e é o pressuposto do segundo ato “ordem de abandono voluntário” sem o qual este não existiria.
10. Trata-se de uma categoria de atos em que há, efetivamente, uma utilidade na suspensão,
11. Na medida que deles advém efeitos secundários positivos.
12. O que está em causa são os efeitos positivos, agarrados ao ato administrativo de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência.
13. Daí a necessidade da presente providência, único mecanismo processual adequado à suspensão da eficácia do ato.
14. É evidente a iminência da detenção com limitação do direito da liberdade do Recorrente, decorridos que sejam os 20 dias para o abandono voluntário.
15. Não é necessário que o perigo já tenha ocorrido, mas é sim a iminência do mesmo que gera o periculum.
16. Deverá a presente decisão ser revogada e ser substituída por outra decisão que defira a providência cautelar requerida.
17. Decidindo-se a final como se pede na mesma.
18. O fundado receio do perigo na demora da decisão pode concretizar-se em duas modalidades: a ocorrência de uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação.
19. “Facto consumado” ocorre quando a decisão da acção principal não chegar a tempo de dar resposta às pretensões jurídicas envolvidas no litígio, porque a evolução da situação, entretanto, a tornou totalmente inútil.
20. “Prejuízos de difícil reparação” ocorre quando “…a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente…”- cf. Acórdão STA, 14.06.2018, proc. n.º 0435/18).
21. Através do processo cautelar pretende-se evitar que o tempo necessário ao julgamento do processo principal origine a inutilidade da decisão final
22. Ou coloque o interessado numa situação de facto consumado ou em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
23. A Entidade Requerida notificou o Requerente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias,
24. Sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração doprocedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”
25. O prazo concedido (20 dias úteis) já foi ultrapassado,
26. A Entidade Requerida notificou o Requerente da possibilidade de detenção como ato subsequente ao incumprimento do afastamento voluntário.
27. O ato de afastamento voluntário, por sua vez, é subsequente ao ato de indeferimento da autorização de residência temporária, cuja legalidade o Requerente impugna.
28. O incumprimento da decisão de afastamento voluntário é condição contributiva para a detenção com vista ao afastamento coercivo.
29. A mera possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária tem, segundo as regras do senso comum, consequências gravosas sobre a situação pessoal, psicológica, emocional, familiar, profissional ou social do Requerente.
30. A mera possibilidade de uma pessoa ser detida, a qualquer momento, por uma força policial, configura uma restrição de um dos direitos fundamentais mais próximos à dignidade da pessoa humana.
31. A liberdade e a segurança individual não é apenas direito dos nacionais portugueses, mas de todas as pessoas que se encontrem em território nacional.
32. Está verificado o fundado receio do Requerente sofrer prejuízo de difícil reparação até à decisão da causa principal”,
33. O procedimento de expulsão coerciva inicia-se após o termo do prazo para o abandono voluntário, não impedirá a detenção do Recorrente pelas forças policiais e todo o efeito negativo que tal situação gera na vida do Recorrente.
34. O Recorrente julga que fumus boni iuris é evidente na sua pretensão formulada.
35.O Recorrente julga que fumus boni iuris é evidente na sua pretensão formulada.
36.O segundo requisito, cumulativo, que o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA impõe é o de que “…seja provável que a pretensão formulada ou a formular (…) venha a ser julgada procedente”.
37.Exige-se um juízo de prognose, ainda que meramente indiciário, quanto à(s) ilegalidade(s) assacada(s) ao acto ou à conduta (artigo 120.º, n.º 1, in fine do CPTA).
38.A apreciação da procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não é compatível com uma exaustiva análise da situação jurídica, sob pena de se esgotar o mérito da acção principal.
39.Exige-se um juízo de probabilidade sobre o bem fundado da pretensão do Requerente sem, porém, antecipar o juízo de fundo a efetuar no processo principal.
40.Entende-se como “provável” o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça, mas sempre com margem de indefinição.
41.O juízo de probabilidade também não significa que pelo simples facto da apreciação, ou da análise de um determinado fundamento, se mostrar ou se revelar difícil, ou envolver aturado trabalho de instrução
e de estudo, resulte necessariamente na sua não verificação e consequente negação da tutela cautelar por falta de preenchimento do fumus boni iuris.
42.Trata-se de ponderar uma probabilidade subjectiva ou de ganho a posteriori.
43.Entendeu o acórdão do STA, de 28.02.2018, proc. n.º 01305/17, “isso exige que algum dos vícios atribuídos (...) ao acto suspendendo se apresente já - na análise perfunctória típica deste género de processos -com a solidez bastante para que conjecturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto.”.
44.Do processo administrativo instrutor consta a indicação que um Estado Membro incluiu um indicação no Sistema de Informação Schengen relativa ao Requerente.
45.Sucede, porém, que a mera indicação no SIS é insuscetível de justificar a o indeferimento automática da concessão de autorização.
46.A existir indicação no SIS, o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 prevê um subprocedimento de comunicação entre o Estado-Membro onde é requerida a autorização e o Estado-Membro autor da indicação, nos termos consignados no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Novembro de 2018.
47.Este subprocedimento não é uma formalidade qualquer.
48. Pelo contrário, é uma formalidade essencial para o acerto da decisão administrativa.
49.Como resulta da alínea d) do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, “ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração (…) qualquer ameaça paraa ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos
Estados-Membros”.
50.A consulta transnacional resulta de disposições vinculativas que impõem deveres dirigidos aos Estados-Membros envolvidos, com os correlativos direitos-pretensão dos nacionais de países terceiros
envolvidos.
51.Não basta a singela indicação no SIS, há que saber o que originou essa indicação e se os factos que a sustentam têm gravidade suficiente para que a autorização de residência seja indeferida por colocar em
causa a ordem ou segurança públicas.
52.Não se questiona que a AIMA, I.P. terá margem de valoração ou discricionariedade em determinar o que pode ou não pode colocar em causa a ordem ou segurança públicas.
53.Mas a liberdade ou discricionariedade valorativa é um juízo conclusivo, dependente de premissas a obter dos concretos factos recolhidos do subprocedimento de consulta entre os Estados-Membros, para além da decisão se encontrar balizada pelos princípios gerais da actividade administrativa, como seja o da prossecução do interesse publico, o do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados e o da proporcionalidade (artigo 266.º, n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa).
54.Do procedimento administrativo junto aos autos não consta qualquer evidência de que a Entidade Requerida tenha cumprido com o subprocedimento de consulta e tenha apurado os factos pertinente para a decisão.
55.Por conseguinte, afigura-se muito verosímil que o acto suspendendo padeça de ilegalidade a qual, a confirmar-se, põe em causa a validada da decisão de indeferimento.
56.A Entidade Requerida não consultou o Estado Membro Autor da indicação no sistema de informação Schengen relativa ao Recorrente.
57.Tal consulta é obrigatória, como resulta do verbo “dever” e do vocábulo “sempre” devidamente escritos na norma, tratando-se, por isso, de uma formalidade essencial.
58.A mera indicação no sis é, por si só, insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.
59.Há que saber a razão da inscrição sis e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimentoda autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou seguranças públicas.
60.A ausência de consulta no âmbito do sis consubstancia uma formalidade essencial para o acerto da decisão.
61.A providência deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos dos interesses particulares do Requerente.
62.Não há qualquer indício no processo que o Recorrente seja um perigo para a ordem ou segurança públicas.
63.É publico e notório que os imigrantes que se encontram inseridos no mercado de trabalho têm contribuído de forma determinante, não só para a sobrevivência da segurança social, mas também para colmatar a falta de mão de obra que há em alguns setores essenciais da nossa economia, nomeadamente, construção civil, trabalho rural e restauração.
64.Nos autos não há qualquer indício que o Recorrente constitua algum perigo para a ordem e seguranças públicas nacionais.
65.O ato de indeferimento da concessão de autorização de residência é um ato que prenuncia outros actos jurídicos tendentes à deportação do Requerente.
66.A permanência do Requerente em território nacional levará previsivelmente à sua detenção num centro de instalação temporária, para posterior procedimento de afastamento coercivo.
67.A evolução das circunstâncias gerará ou conduzirá à produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.
68. A iminência da detenção do Requerente representa um perigo qualificadíssimo de dano.
69.A detenção num centro de instalação, ou a iminência de se concretizar, além de afetar violentamente a dignidade da pessoa do Requerente, prejudicará previsivelmente a sua situação profissional e pessoal.
70.Se o Requerente se afastar voluntariamente ou se for afastado coercivamente do território nacional, não se antevê que utilidade possa vir a ter uma sentença favorável.
71.Se o Requerente abandonar ou for afastado do território nacional, cessará previsivelmente a sua relação laboral e frustrará todo o investimento pessoal que fez na sua estada em Portugal,
72.Sem que haja perspetivas de que consiga e tenha utilidade, em face de uma sentença demorada, na reconstituição da situação atualmenteexistente, consumando-se, desse modo, a situação de facto ocasionada pelo seu afastamento do território nacional.
73.Resulta dos documentos anexos aos autos que o Recorrente tem a sua vida organizada em Portugal, procedendo aos descontos para a segurança social resultantes do seu trabalho regular;
74.Tem residência em Portugal, uma vez que é aqui que trabalha e que desenvolve a sua atividade e prossegue a sua sobrevivência.
75.Está integrado no meio social envolvente e não há notícia nos autos de qualquer perturbação à mesma que a sua presença traga.
76.Também a ordem pública não se encontra perturbada com a sua presença.
77.É do senso comum e do conhecimento do homem médio que um cidadão que contribui para a segurança social regularmente com os descontos,
78.Desempenha uma atividade profissional regular e encontra-se integrado, pelo menos, no meio laboral envolvente e necessariamente terá que ter um alojamento onde pernoite.
79.Não tem necessidade de produzir prova testemunhal para comprovar a prova documental que apresenta e quando nos autos nada em seu desabono ocorre
80.Nem mesmo a Entidade Recorrida entendeu exigir-lhe qualquer prova suplementar, conformando-se com aquela que lhe foi apresentada e aceitando-a como válida.
81.Não há, pois, perigo para o interesse público.”
Notificada das alegações apresentadas, a entidade requerida não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, nos termos da sentença recorrida.
II – QUESTÕES A DECIDIR
A questão que ao Tribunal cumpre solucionar é a de saber se a sentença padece de erro de julgamento de direito.
Como questão prévia, cumpre decidir se deve ser alterado o efeito fixado ao recurso pelo Tribunal a quo.
III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Considerando que não foi impugnada, nem há lugar a qualquer alteração da matéria de facto, remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu aquela matéria, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º, do CPC.
IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Da questão prévia do efeito do recurso
O Tribunal a quo atribuiu ao recurso o efeito meramente devolutivo, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA.
O recorrente alega que deve ser fixado ao recurso o efeito suspensivo, uma vez que a decisão recorrida o deixou “imediatamente exposto aos efeitos do acto administrativo impugnado (indeferimento do pedido de autorização de residência) – designadamente a possibilidade de afastamento do território nacional e perda dos seus meios de subsistência, designadamente, do seu posto de trabalho e respectiva remuneração salarial.”
Vejamos.
Nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA, são meramente devolutivos os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares, não se distinguindo as decisões de decretamento e de não decretamento de providências cautelares, pelo que o efeito meramente devolutivo do recurso é para todas as decisões de processos cautelares.
Dispõe o n.º 4 do mesmo artigo que “Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.” Mas pressuposto da sua aplicação é que estejamos perante situação em que é o Tribunal que, ao abrigo do disposto no n.º 3, atribui, a requerimento do interessado, efeito meramente devolutivo ao recurso, por reconhecer que a suspensão dos efeitos da sentença é passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses por ela prosseguidos.
Ora, a decisão recorrida foi proferida no âmbito de um processo cautelar, e os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares são meramente devolutivos – cfr. artigo 143.º, n.º 2, alínea b), do CPTA.
Não sendo o n.º 4 do artigo 143.º do CPTA aplicável às situações em que o efeito meramente devolutivo do recurso é fixado nos termos da lei, e dado que, no caso em apreço, o efeito meramente devolutivo do recurso resulta da alínea b) do n.º 2 do mesmo artigo, indefere-se o requerido, mantendo-se o efeito meramente devolutivo, nos termos desta norma legal.
Do erro de julgamento de direito
Os pressupostos do decretamento das providências cautelares constam do artigo 120.º do CPTA, cujos n.ºs 1 e 2 estabelecem o seguinte: “1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Assim, a adopção de providências cautelares depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: (i) periculum in mora, ou seja, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e (ii) fumus boni iuris, ou seja, probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal. Todavia, ainda que verificados tais pressupostos, as providências cautelares são recusadas “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Em suma, a não verificação do periculum in mora ou do fumus boni iuris determina o indeferimento da providência; caso se verifiquem cumulativamente tais pressupostos – e só apenas nesse caso -, importa proceder à referida ponderação de interesses públicos e privados em presença e, decorrendo da mesma que os danos que resultariam da concessão da providência se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, o Tribunal indefere a providência.
A sentença recorrida julgou improcedente o processo cautelar por considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris, concluindo pela não violação do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, uma vez que, sendo o requerente objecto de indicação no SIS, e não tendo sido alegado que tenha sido suscitada e ponderada a concessão da autorização de residência ao abrigo do regime excepcional previsto no artigo 123.º, não se impunha a realização do subprocedimento da consulta prévia ao Estado emitente daquela indicação.
Insurge-se o recorrente contra o assim decidido, alegando que o acto suspendendo viola o disposto no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, por não ter sido precedido da consulta ao Estado membro autor da indicação no sistema de informação Schengen (SIS), com vista a obter informações suplementares, nomeadamente as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou da proibição de entrada, para aferir se tais motivos são determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou segurança públicas, sendo a mera indicação no SIS para efeitos de regresso, por si só, insusceptível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.
Portanto, cumpre aferir se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito por estar verificado o requisito do fumus boni iuris. Traduzindo-se tal requisito na probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, importa precisar que tal pretensão se reconduz, no caso, à mera anulação do acto de indeferimento, e não à condenação da entidade requerida a praticar o acto de concessão autorização de residência. É certo que o n.º 4 do artigo 51.º do CPTA prevê o convite do tribunal ao autor que, contra um acto de indeferimento não tiver deduzido o adequado pedido de condenação à prática de acto devido, a substituir a petição, para o efeito de deduzir o referido pedido. Porém, no caso em apreço, não havendo informação nos autos sobre a instauração da acção principal da qual dependerá o presente processo cautelar, e tendo o requerente alegado na p.i. que a mesma visa a anulação do acto de indeferimento da autorização de residência, é por referência ao momento presente – e não a um cenário futuro, hipotético e eventual, de convite ao autor para deduzir o pedido de condenação à prática do acto devido, ao qual o autor até pode nem aceder - que têm de ser aferidos os requisitos de decretamento das providências cautelares, o que, no caso, significa considerar que o processo principal, de que o presente processo cautelar é acessório e instrumental, é uma acção de anulação de um acto de indeferimento, e não uma acção de condenação à prática de acto devido.
Assim sendo, a probabilidade de procedência da acção principal passa pela análise dos vícios que o requerente imputa ao acto suspendendo/impugnado.
Cumpre, assim, conhecer da alegada violação do disposto no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por o acto suspendendo não ter sido precedido da consulta ao Estado membro autor da indicação no SIS, com vista a obter informações suplementares, nomeadamente as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou da proibição de entrada, para aferir se tais motivos são determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou segurança públicas.
Antes de mais, façamos o enquadramento jurídico da questão.
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 77.º da referida lei, “Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos: a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho; b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º; d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; e) Alojamento; f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável; g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento; i) Ausência de indicação no SIS; j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.” Em consonância, nos termos do n.º 3 do artigo 81.º da mesma lei, “O pedido de autorização ou de renovação de residência é indeferido sempre que: a) Exista indicação de proibição de entrada e de permanência no SIS; b) O requerente tenha sido condenado em Portugal por sentença com trânsito em julgado em pena de prisão superior a 1 ano, ainda que esta não tenha sido cumprida, ou tenha sofrido mais de uma condenação em idêntica pena, ainda que a sua execução tenha sido suspensa; ou c) A informação da UCFE prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 82.º conclua pela existência de razões de segurança interna, de ordem pública ou de prevenção da imigração ilegal e da criminalidade conexa que não admitam a concessão ou renovação de autorização de residência.”
Assim, e no que ao caso interessa, em regra, para ser concedida autorização de residência, é necessário o preenchimento do requisito da “Ausência de indicação no SIS” (artigo 77.º, n.º 1, alínea i)), sendo o pedido indeferido sempre que “Exista indicação de proibição de entrada e de permanência no SIS” (artigo 81.º, n.º 3, alínea a)).
É certo que, nos termos do n.º 6 do artigo 77.º da mesma lei, “Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.”, aqui se impondo ao Estado português um dever de consulta prévia do Estado emitente de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência. Todavia, esta norma portuguesa, atenta a remissão que faz, tem de ser lida em conjugação com os artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860. Deste modo, o dever de consulta prévia previsto no n.º 6 do artigo 77.º não se impõe sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, mas apenas quando, para além de tal indicação, se verificarem os pressupostos previstos nos referidos artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
Nos termos do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, “Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado- -Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.”
Nos termos do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, “1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão. 2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.”
Assim, o dever de consulta prévia ao Estado emitente de uma indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência pressupõe, antes de tudo, que o Estado a quem é requerida autorização de residência pondere concedê-la ou prorrogá-la apesar de o requerente ser objecto de indicação no SIS, o que significa que o Estado pode ponderar deferir o pedido, não obstante não estar verificado um dos requisitos para a concessão de autorização de residência, como o da “Ausência de indicação no SIS” (previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007). Acerca de tal ponderação, estabelece o n.º 7 do artigo 77.º que “(…) com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.”, dispondo o artigo 123.º, no seu n.º 1, que “(…) mediante proposta do conselho diretivo da AIMA, I. P., ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na presente lei: a) Por razões de interesse nacional; b) Por razões humanitárias, designadamente atendendo ao superior interesse da criança; c) Por razões de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social.” Isto é: com excepção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, a decisão final do Estado de conceder ou prorrogar autorização de residência apesar de o requerente ser objecto de indicação no SIS é instruída com proposta fundamentada do conselho directivo da AIMA, I. P., ou do membro do Governo responsável pela área das migrações, que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência, por razões de interesse nacional, humanitárias (designadamente atendendo ao superior interesse da criança) ou de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social. Deste modo, em sede de ponderação de concessão ou manutenção, o motivo da indicação no SIS releva para efeitos de cumprimento das formalidades de iniciativa do procedimento e fundamentação da decisão, cumprimento que somente se impõe se a indicação não respeitar apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada.
Ora, só se o Estado efectuar tal ponderação, se lhe imporá o dever de consulta prévia ao Estado emitente da indicação.
Porém, nem sempre o Estado terá de fazer essa ponderação, como o denuncia a expressão “Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar”, não se impondo que o faça, designadamente, quando o requerente, uma vez notificado do projecto de indeferimento do seu pedido, não alegue qualquer factualidade apta a justificar essa ponderação em sede de audiência prévia, nem haja indícios de violação de direitos fundamentais. Neste cenário, o Estado indefere o pedido, considerando a existência da indicação, e dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”. A avaliação da situação individual e concreta do requerente e da sua relevância para justificar a ponderação de concessão de autorização de residência apesar de aquele ser objecto de indicação no SIS pressupõe que o mesmo a invoque, alegando, perante a Administração, factos determinantes da ponderação, não se impondo à Administração a realização de diligências instrutórias para apurar essa situação que não foi alegada pelo requerente. Com efeito, o que determinam os n.ºs 1 e 2 do artigo 82.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, acerca da instrução do procedimento de concessão de autorização de residência é que compete à AIMA, I. P., “solicitar e obter de outras entidades os pareceres, informações e demais elementos necessários para o cumprimento do disposto na presente lei em matéria de concessão ou de renovação de autorização de residência” (n.º 1), e “a) Proceder à consulta direta e imediata das bases de dados do SIS; e b) Sempre que julgar necessário e justificado, solicitar e obter da UCFE informação com vista à verificação da inexistência de razões de segurança interna ou de ordem pública, bem como de prevenção da imigração ilegal e da criminalidade conexa.” (n.º 2), sem que se imponha a investigação da situação individual e concreta do requerente não invocada por este. Como pertinentemente escrevem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E JOÃO PACHECO DE AMORIM (in“Código do Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, p. 309), a propósito do princípio do inquisitório no procedimento administrativo, “A consagração do princípio do inquisitório não significa a desvalorização da participação e colaboração dos interessados no procedimento, para apuramento dos factos (e interesses relevantes). Ou seja: não é pelo facto de existir um dever de instrução dos órgãos administrativos que os particulares estão dispensados de um (dever ou) ónus de intervir nele, com o objectivo de permitir ou auxiliar o órgão na constatação da ocorrência e subsistência dos pressupostos, que lhes interessa serem constatados.” Cabe, assim, ao requerente alegar os factos integrantes da sua situação individual e concreta que se mostrem aptos a justificar a ponderação do Estado a conceder-lhe autorização de residência, não obstante o mesmo ser objecto de indicação no SIS.
Mas ainda que o Estado pondere a concessão ou prorrogação, tratando-se de indicação para efeitos de regresso, não acompanhada de uma proibição de entrada, não existe aquele dever de consulta prévia, apenas se impondo ao Estado de concessão que informe o Estado autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração (cfr. artigo 9.º, n.º 2, do Regulamento (UE) 2018/1860).
Finalmente, a consulta prévia traduz-se num “intercâmbio de informações suplementares” (cfr. artigo 9.º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1860) aptas a suportar a decisão final do Estado a quem é requerida concessão ou prorrogação de autorização de residência e que pondera deferir o pedido, visando acautelar os interesses dos Estados partes no Acordo de Schengen, e não os interesses particulares dos cidadãos que, como o recorrente, pretendem obter autorização de residência. Deste modo, a preterição de tal consulta nos casos em que a mesma se imponha nem sequer é desfavorável para a posição do requerente de autorização de residência que, desse modo, a vê deferida sem a eventual oposição do Estado emitente da indicação.
Enunciados os traços gerais do enquadramento jurídico do dever de consulta prévia por parte do Estado a quem é requerida autorização de residência ao Estado emitente de indicação no SIS, e descendo ao caso em apreço, resulta do ponto 6. do probatório que o acto de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente (acto suspendendo), nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por incumprimento do requisito de “Ausência de indicação no SIS”, assentou na constatação de que “a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860.”, respeitando este artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860 a indicações para efeitos de regresso.
Invocando o requerente recorrente que, na situação em apreço, o acto de indeferimento do pedido de autorização de residência viola o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por não ter sido cumprido o dever de consulta prévia consagrado em tal norma legal, cumpre, antes de mais, aferir se se impunha o cumprimento de tal dever e, em caso afirmativo, se o mesmo foi incumprido.
Como vimos, o dever de consultar previamente o Estado emitente de indicação no SIS impende sobre o Estado ao qual a autorização de residência é requerida (i) se este ponderar concedê-la ou prorrogá-la e (ii) se se tratar de indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou para efeitos de regresso, acompanhada de uma proibição de entrada.
Considerando que o indeferimento em causa tem por base o incumprimento do requisito de “Ausência de indicação no SIS”, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, concluímos que o Estado Português não ponderou conceder autorização de residência ao requerente recorrente apesar daquela indicação no SIS, sem que este ponha em causa ou conteste essa não ponderação, circunscrevendo a sua alegação ao incumprimento da obrigação de consulta prévia a que se reporta o n.º 6 do artigo 77.º. E se o Estado não fez essa ponderação, não impende sobre o mesmo o dever de consulta prévia, nos termos acima explicados, consequentemente improcedendo a alegação de incumprimento de tal dever.
Alega o recorrente que há que saber o que originou a indicação no SIS e se os factos que a sustentam têm gravidade suficiente para que a autorização de residência seja indeferida por colocar em causa a ordem ou segurança públicas.
Todavia, não é assim. Em primeiro lugar, a alegação do desconhecimento por parte do requerente do motivo da sua indicação no SIS não releva para determinar a ponderação do Estado, não sendo através de tal ponderação que é dado conhecimento do motivo da indicação no SIS a quem é objecto dela. Em segundo lugar, para além de o artigo 42.º do Regulamento (CE) n.º 1987/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II), prever o direito do requerente a ser informado da indicação e da decisão que a originou, a lei portuguesa coloca à sua disposição meios procedimentais e processuais para obter tal informação, não servindo para esse efeito o procedimento da consulta prévia ao Estado emitente da indicação no SIS. Em terceiro lugar, a circunstância de não constar do projecto de indeferimento o motivo da indicação, não significa que a AIMA o desconheça, como pressupõe o recorrente, sem que tal resulte dos autos. Em quarto lugar, na esteira do acima enunciado, a propósito do enquadramento jurídico do procedimento da consulta prévia, não cabe à Administração apreciar a “gravidade” dos factos subjacentes à indicação no SIS, a título oficioso, sem que resulte dos autos que o requerente tenha alegado o que quer que fosse a esse respeito. Por fim, não é o motivo da indicação que dita a realização da consulta prévia – a qual, diferentemente, como referido, apenas se impõe se o Estado ponderar (seja qual for o motivo da indicação) a concessão de autorização de residência e se a indicação for acompanhada de proibição de entrada, nos termos do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 -, assentando a ilegalidade do acto invocada pelo requerente na violação do dever de consulta prévia.
Ante o exposto, improcede o invocado erro de julgamento de direito e, consequentemente, mantém-se o juízo de improbabilidade de procedência da acção principal, constante da sentença recorrida.* Vencido, é o recorrente responsável pelo pagamento das custas, nos termos dos artigos 527.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
V – DECISÃO
Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 26 de Janeiro de 2026
Joana Costa e Nora (Relatora) |
