| Decisão Texto Integral: | ***
I. RELATÓRIO: M…, com os demais sinais dos autos, intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – TAC de Lisboa, contra o MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS - MNE, ação administrativa especial, visando a anulação do despacho do MNE, de 2009-09-09, que homologou a lista apresentada pelo Conselho Diplomático com a proposta de promoção dos Conselheiros de Embaixada a Ministro Plenipotenciário, concurso de 2009, e, consequentemente, que sejam declarados nulos os atos de nomeação subsequentes.
Pede, também, a condenação da entidade demandada à prática do ato devido, qual seja, “… o de reapreciar as candidaturas apresentadas, aprovando nova lista de candidatos que não enferme dos vícios acima descritos (nem de quaisquer outros), homologando consequentemente a nova lista de modo a poderem ser nomeados os novos promovidos…”.* O TAC de Lisboa, por Sentença de 2021-05-31, reconheceu o direito da A. a ser indemnizada.* Inconformado, a entidade demandada, ora recorrente, interpôs recurso de apelação para este Tribunal Central Administrativo Sul - TCA Sul, no qual peticionou a revogação da Sentença recorrida, para tanto, concluindo: “…
A. Nos termos do art. 5.º da Portaria n.º 595/2007, compete ao Conselho Diplomático - CD estabelecer uma grelha de avaliação aritmética a utilizar na atribuição das classificações aos Conselheiros de Embaixada, a qual deve contemplar a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério, complementada pela ponderação de mérito.
B. O legislador conferiu ao CD um poder discricionário, balizado pelos critérios de avaliação previstos na supramencionada Portaria do Governo, na elaboração da referida grelha de avaliação, ou seja, na valoração objetiva dos componentes que integram cada critério e na ponderação do mérito, contudo, não deixando, por isso, de ser discricionário.
C. E, nesse sentido, tendo o CD margem de manobra para compor a grelha reveladora do mérito dos Conselheiros promovíveis, dentro dos limites legais e dentro dos limites autoimpostos pela Portaria, isto é, para estabelecer os critérios de avaliação e para os valorar, a sua sindicabilidade judicial, com o devido respeito, limita-se ao controlo da legalidade orgânica e formal e, no plano substantivo ou material, às situações de erro evidente ou grosseiro.
D. O que não ocorreu no caso vertente, porquanto não existiu manifestamente nenhum erro grosseiro ou ostensivo na transposição dos critérios reveladores do mérito dos Conselheiros promovíveis, da Portaria para a grelha – a qual, é de realçar, não foi impugnada pela Recorrida, como reconheceu o Tribunal a quo,
E. Sendo que a opção pela aplicação do fator multiplicativo ao resultado total numérico e não relativamente a cada um dos critérios de avaliação, não contende com o disposto nos supracitados art.s da Portaria n.º 595/2007, de 18/05, não apenas porque o CD dispõe de uma ampla margem de apreciação na avaliação do mérito dos Conselheiros de Embaixada, a qual se reflete na elaboração da grelha de avaliação aritmética a utilizar na atribuição das classificações, apenas balizada pelos critérios de avaliação do mérito previstos no art. 2.º da Portaria, mas também porque esses limites normativos legais e regulamentares não impunham que cada valoração objetiva mencionada no referido art. 2.º fosse complementada pela ponderação de mérito.
F. Efetivamente, nunca foi esse o objetivo nem podia razoavelmente ser esse o sentido da norma regulamentar — criar um dever funcional ao CD que determinasse que o processo de promoção envolvendo 53 carreiras fosse inexequível, pela sua excessiva, desproporcional exigência. Aliás, porque se fosse desproporcional, seria sempre ilegal.
G. Assim, só pode concluir-se que o que foi pretendido pelo autor da Portaria foi necessariamente que a pontuação objetiva da grelha fosse complementada por uma única ponderação de mérito, conforme flui claramente do art. 5.º, n.º 2 — se, por absurdo, tivesse pretendido o autor da Portaria, que a ponderação de mérito incidisse sobre os componentes que integram cada critério, teria utilizado o plural, deixando clara a intenção de multiplicar o trabalho avaliativo.
H. Não foi, manifestamente, o caso, porque nunca foi essa a intenção do legislador, já que seria desrazoável exigir ao CD tal exercício em relação a 53 promovíveis, sobretudo quando o mérito é valorado pelo exercício das funções – cfr. art. 2.º da Portaria –, sendo que esses mesmos critérios são aqueles que revelam os aspetos considerados relevantes e que devem ser ponderados nos termos do art. 3.º da Portaria.
I. O n.º 1 do sobredito art. 3.º estipula que, relativamente a cada um dos critérios de avaliação, o CD deve ponderar: (…)
J. Ora, este artigo não determina de que modo deve ser apresentada esta ponderação, até porque, de acordo com o referido art. 5.º, n.º 2 da mesma Portaria, “A grelha de avaliação deve contemplar a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério, complementada pela ponderação de mérito, sendo para o efeito fixado um valor máximo e mínimo”, não se exigindo que o mérito relativamente a cada critério seja discriminado cargo a cargo, função a função — o que seria impossível dado o facto de os promovíveis terem em média 25 anos de carreira — mas apenas que se contemple a ponderação do mérito em todos os critérios, em todos os cargos ou funções, cujo resultado pode ser traduzido globalmente.
K. Note-se que, da conjugação da antiguidade média de 25 anos com os cargos exercidos por cada diplomata, em média diferentes a cada 3 anos — por efeito da mobilidade permanente prevista nos art.s 5.º, 47.º e 48.º do Estatuto da Carreira Diplomática — o número de Conselheiros de Embaixada em causa (53), o número de critérios (5) e o número de aspetos a atender (3), resultaria o número astronómico de 59.625 discriminações (25x3x53x5x3).
L. Sublinhe-se que a própria Portaria não estabelece em concreto a fórmula a utilizar na grelha quanto à avaliação de mérito, remetendo para o CD essa competência, através da aprovação em grelha, com um valor mínimo e um valor máximo de ponderação a atender – como a lei exige – para apurar o mérito dos promovíveis.
M. Foi precisamente isso que o CD fez: Após o debate onde foi discutido o modo como cada Conselheiro desempenhou cada função (não função, por isso, prejudicada a avaliação individual do exercício de cada cargo), os membros do Conselho pontuaram por voto secreto o mérito global de todas as funções, através do que foi alcançado, por simples média aritmética, o mérito de cada Conselheiro de Embaixada – cfr. ata da 182.ª sessão do CD.
N. Não pode, portanto, afirmar-se, com o devido respeito, que a grelha que resultou da aplicação da Portaria n.º 595/2007, de 18/05, não respeite, e muito menos ostensivamente ou de forma manifestamente errada, os limites impostos pela mesma.
O. A decisão do Tribunal a quo, ao considerar que a grelha de avaliação aprovada pelo CD viola o disposto nos art.s 2.º, 3.º e 5.º da Portaria n.º 595/2007, de 18/05, e que tal faz padecer o ato impugnado de vício de violação de lei, enferma, assim, de erro na aplicação do direito, em violação do disposto nas citadas normas da referida Portaria e do art. 19.º do Estatuto da Carreira Diplomática.
P. A douta sentença recorrida considerou que o ato administrativo impugnado padece de vício de falta de fundamentação, porém, salvo o devido respeito, o ato posto em crise não enferma de tal vício.
Q. Com efeito, as atas do CD e a ficha de avaliação individual, de forma suficiente e sintética, contêm a explicação necessária sobre a apreciação do mérito de cada um dos Conselheiros de Embaixada e revelam o iter cognoscitivo e valorativo que determinou a não promoção da Recorrida.
R. Em concreto, considerou o CD e em relação ao modo (mérito) como a Recorrida exerceu as suas funções, e conforme está refletido na ficha individual, que: "Avaliado o percurso profissional da funcionária e a forma como desempenhou as diversas funções que foram atribuídas, os elementos apresentados pela funcionária, bem como os constantes do seu processo individual, considera o Conselho dever ser atribuído um fator multiplicativo de 1,7 ao resultado obtido pela soma da pontuação objetiva que lhe corresponde em cada um dos itens 1 a 5 da grelha aritmética definida para avaliação.”
Na sua decisão, o Conselho ponderou a forma como as funções foram desempenhadas à luz dos fatores de ponderação estabelecidos nas al.s a), b) e c) e n.º 1 do art. 3.º da Portaria n.º 595/2007, de 18 de Maio, a saber:
● O conhecimento evidenciado em matéria de política externa e relações internacionais e a aplicação desse conhecimento no exercício das suas funções;
● A adaptabilidade ao desempenho de funções profissionais diversificadas; e ainda;
● As aptidões demonstradas quanto às capacidades negocial, de iniciativa e de liderança.
Tendo em conta a finalidade a que se destina a avaliação do mérito da funcionária, isto é, o acesso à categoria imediatamente superior da Carreira Diplomática e as particulares exigências desta, designadamente a suscetibilidade de poder exercer os cargos de Diretor Geral ou de Chefe de Missão, alguns membros do Conselho, na discussão que precedeu a votação secreta, manifestaram ter a funcionária suficiente conhecimento em matéria de política externa e relações internacionais, conforme evidenciado nas funções exercidas nos Serviços Externos, quer bilaterais quer multilaterais.
Sobre as restantes aptidões demonstradas, assinalaram ainda a adequada capacidade negocial e de iniciativa da diplomata, particularmente visível no exercício de cargos dirigentes nos Serviços Internos.
Finalmente, outros membros do CD assinalaram a boa capacidade de liderança revelada, sobretudo, no cargo que atualmente exerce no Consulado-Geral de Portugal em Maputo.
Funções de relevo público
Analisada a documentação apresentada pela funcionária e a constante do seu processo individual, verifica o Conselho que a funcionária não exerce quaisquer outras funções de relevo público.
Publicação de trabalhos
Analisada a documentação apresentada pela funcionária, considera o Conselho justificar-se a atribuição de 1 ponto a título de pontuação valorativa por "trabalhos especializados na área das relações internacionais" publicados e por ela submetidos à apreciação do Conselho.
Formação Profissional
Analisada a documentação apresentada pela funcionária e a constante do seu processo individual, considera o Conselho que a formação profissional frequentada pela funcionária, pela relevância e "que se reveste para a política externa portuguesa, merece uma classificação valorativa, pelo que lhe atribui um ponto."
S. Tanto a doutrina como a jurisprudência são unânimes em reconhecer que a fundamentação é um conceito relativo que passa pela análise do tipo de ato e pela apreciação das circunstâncias do caso concreto. Daí que, no que respeita às decisões finais dos júris dos concursos da função pública em geral, o STA tem entendido, de modo constante e uniforme, que as mesmas se encontram suficientemente fundamentadas desde que das atas constem a indicação dos fatores de graduação a considerar e o valor atribuído a cada um deles, apresentando-se o resultado final como produto lógico das operações em que o ato classificativo se analisa.
T. Dentro desta mesma linha de entendimento, reputamos que se considera suficientemente fundamentada a deliberação do CD que apreciou e classificou os diplomatas promovíveis, porquanto das respetivas fichas de classificação constam os fatores legais a ter em conta e a respetiva valoração, constando da grelha de classificação a pontuação máxima atribuível.
U. Em relação ao fator multiplicativo (1 a 4) e com vista a nortear a votação dos seus membros, o CD o aprovou previamente uma tabela de conversão orientadora para pontuar o mérito dos promovíveis, à semelhança de outros processos avaliativos em massa (como o SIADAP) e que exprime numericamente o mérito dos interessados, e a qual previa o seguinte (cfr. ata da 182.ª Sessão): (…)
V. Quanto à pontuação atribuída nestes parâmetros, reafirma-se que não carece de ser fundamentada em termos de juízos de valor, pois tal conduziria a uma fundamentação da própria fundamentação, caindo-se num autêntico jogo de espelhos – o dever de fundamentação alimentar-se-ia a si próprio de uma forma inesgotável!
W. Para além das dificuldades acima apontadas, outra acresceria – a admitir-se a necessidade de uma fundamentação da pontuação atribuída: a resultante da circunstância de se exigir, do CD , a explicação da sua tábua de valores, de carácter eminentemente subjetivo, e assim dificilmente traduzível em fatores de retribuição objetiva, o que se inscreve na apelidada discricionariedade técnica que lhe é reconhecida no exercício da sua atividade classificativa.
X. É ainda de evidenciar, sobre a existência e suficiência da fundamentação, que o STA já se pronunciou em relação ao processo de promoções a Ministro Plenipotenciário do ano 2010, tendo presente a mesma Portaria, grelha aprovada pelo CD e modelo de ficha individual, nos seguintes termos:
Sumário do acórdão: (…)
Y. Diga-se, ainda, que, no caso da promoção a Ministro Plenipotenciário, o CD revelou ainda preocupação acrescida com a transparência da decisão, explicou as razões técnicas que justificam a atribuição do valor ponderação do mérito, feita a análise ao percurso profissional e a forma como desempenhou as diversas funções, com base nos elementos curriculares e dos constantes no respetivo processo individual.
Z. E para que não restem dúvidas sobre ter o CD documentado, tão detalhadamente quanto possível, o seu juízo de avaliação, e os passos a ele tendentes, relativamente a cada um dos Conselheiros de Embaixada promovíveis, tomando em consideração as pronúncias obtidas em sede de audição prévia, atente-se, ainda, no teor da ata da 184.ª Sessão (reproduzida no texto que antecede estas conclusões).
AA. A Recorrida não explicou o que não percebeu em concreto na fundamentação expendida nas atas e respetivos anexos, quando se verifica que analisou pormenorizadamente todos os elementos nos presentes autos, o que demonstra que a Recorrida percebeu a decisão, constante na ficha individual, bem como o iter cognoscitivo, mas apenas não se conformou com a pontuação.
BB. Em suma, a Recorrida afirma existir falta de fundamentação do ato, porque não se conforma com as razões de facto e de direito que nele são invocadas, mas compreendeu as razões que levaram o CD a atribuir-lhe a pontuação que determinou a sua não promoção, senão não conseguiria, como fez na presente lide, exercer o contraditório e discordar do critério do CD.
CC. Relativamente a ter a Recorrida justificado a pretensa ausência de fundamentação, com a alegação de que esta era igual para todos os promovíveis, é evidente que a fundamentação da avaliação não foi igual para todos, já que respeitou ao percurso profissional relatado e analisado na reunião, à forma como desempenhou essas funções e aos outros elementos que constam do processo individual – sendo estes três aspetos diferentes em relação a cada um dos candidatos.
DD. Deverá improceder, deste modo, o alegado vício de forma por falta de fundamentação da proposta de promoção dos Conselheiros de Embaixada à categoria de Ministro Plenipotenciário, na medida em que a lista de promoções se encontra devidamente fundamentada, atendendo a que é o produto final das operações de classificação dos funcionários promovíveis àquela categoria.
EE. Assim, conclui-se ser a fundamentação do CD – objeto de homologação ministerial e que esteve na base da decisão conjunta de promoção pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros – suficiente, clara e coerente, tendo em atenção:
● O tipo de ato em causa, que culmina um processo complexo pelo elevado número de candidatos e o processo de seleção a usar;
● A indiscutível experiência pessoal e profissional dos membros do CD, exercida no âmbito da discricionariedade que lhe especialmente lhes confere;
● A definição dos critérios constantes da grelha de avaliação divulgada aos Conselheiros promovíveis, bem como os elementos constantes das fichas de classificação de cada candidato, que refletem a subsunção dos dados relativos ao seu percurso profissional aos aludidos critérios;
● O facto de a votação ser secreta, exigindo uma fundamentação a posteriori, nos termos do art. 24.º, n.º 2 do CPA (antigo Código), como indicado na Ata da 184.ª Sessão
FF. A decisão do Tribunal a quo, ao considerar que a proposta de promoção e, consequentemente, do ato de homologação da lista de promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário padece de vício de falta de fundamentação, enferma, assim, de erro na aplicação do direito, em violação do disposto nos art.s 124.º e seguintes do CPA (antigo Código).
GG. O Tribunal a quo julgou provado o facto de a A. se encontrar na situação de disponibilidade desde 10/05/2012, assim considerando que, em face do disposto no art. 22.º do Estatuto da Carreira Diplomática, o referido facto impede a possibilidade de promoção, e que, atento o seu regime e repetido o procedimento de promoção, a A. nunca poderia ser promovida à categoria de Ministro Plenipotenciário.
HH. Entendendo o Tribunal a quo verificar-se uma situação de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação dos interesses da A.
II. Nessa medida, reconheceu o Tribunal a quo que, atento o disposto no art. 45.º, n.º 1 do CPTA (na redação anterior às alterações introduzidas pelo DL n.º 214-G/2015, de 02/10), a pretensão da A. era fundada – não especificando, serão as pretensões de anulação, declaração de nulidade, e de condenação à prática do ato devido — e que lhe assiste o direito a ser indemnizada pelo facto de não ser possível executar a sentença que seria proferida, caso não se verificasse uma situação de impossibilidade absoluta
JJ. Porém, pelos motivos aduzidos nos capítulos A) e B) do texto que antecede estas conclusões, pugnando o Recorrente, como pugna, pela improcedência da pretensão da Recorrida, e logo pugnando pela revogação da douta sentença posta em crise, deverá, (…) o referido juízo de procedibilidade subjacente à modificação objetiva da instância, tendo por objeto os três pedidos formulados pela Recorrida, ser revogado,
KK. Devendo, bem assim, ser revogada a decisão de reconhecimento do direito, da Recorrida, a ser indemnizada pela impossibilidade absoluta de satisfação da sua pretensão.
LL. A compreensão da douta sentença recorrida deverá ser feita tendo necessariamente em atenção os pedidos feitos pela A. na sua petição inicial, isto é, as pretensões que o Tribunal a quo considerou fundadas, como pressuposto do direito à indemnização pela inexecução da sentença que seria proferida.
MM. E lendo, não só, as linhas da petição inicial, mas também nas suas entrelinhas, é patente que a ora Recorrida pôs em crise o ato de homologação da lista apresentada pelo Conselho Diplomático, com a proposta de promoção a Ministro Plenipotenciário, por entender, para além do mais, que, como efeito necessário da procedência dos seus pedidos, seria promovida a Ministra Plenipotenciária
NN. Sendo que da petição inicial resulta nitidamente a representação, pela ora Recorrida, da elevada probabilidade de ser promovida, por um lado, e, por outro, a representação de um prejuízo pela sua não promoção a Ministra Plenipotenciária.
OO. Contudo, apenas a representação da possibilidade de realização de um evento, e de um prejuízo pela sua não consecução, não é suficiente para preencher os requisitos da responsabilidade em que se funda o mencionado direito à indemnização.
PP. De facto, nada indica que a Recorrida seria promovida a Ministra Plenipotenciária, caso a sua situação fosse reapreciada nos termos que defendeu — pelo contrário, a Recorrida, no período compreendido entre o ano 2000 e o ano 2012, nunca logrou ser colocada na lista final em posição suficiente, ou sequer próxima, de assegurar a promoção.
QQ. Na verdade, a Recorrida tinha uma mera expetativa jurídica, sucedendo, porém, que tal expetativa apenas lhe conferia o direito de não ver ilegalmente preterida a sua candidatura, isto é, de não ver ilegalmente preterido o seu acesso ao procedimento de promoção — sendo que o acesso ao procedimento de promoção não se confunde com o acesso à categoria de Ministro Plenipotenciário (que implica ter pontuação merecedora da promoção).
RR. Estatisticamente, até, fica demonstrada a maior probabilidade de não ocorrer a promoção da Recorrida.
SS. Pelo que, questionando-se a probabilidade de promoção, se questiona, necessariamente, o juízo de procedibilidade quanto ao direito à indemnização — neste âmbito da referida probabilidade, relacionado com o dano de perda de chance, veja-se o decidido no acórdão do STJ de 22/10/2009, prolatado no processo n.º 409/09.4YFLSB, "(...)”
TT. É ainda de salientar que o Tribunal a quo, ao declarar a existência de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação da pretensão da Recorrida, não sendo possível executar a sentença que seria proferida, reconduz-nos a um facto, e seu efeito jurídico, que não é imputável a ninguém:
● o decurso do tempo, por força do qual a Recorrida passou à situação de disponibilidade, e
● o efeito resultante da própria legislação aplicável em face dessa situação, impeditivo, no caso em concreto, da almejada promoção.
UU. Não há, pois, nexo causal entre a conduta do Recorrente e o facto — decurso do tempo — que gerou o pretenso prejuízo da Recorrida — prejuízo que não se concede que sequer exista —, sendo que esse nexo de causalidade tem de existir, mesmo na figura jurídica do dano de chance, conforme sufragado no acórdão prolatado pelo STJ, cujo excerto abaixo reproduzimos: Acórdão do STJ de 01/07/2014, no processo n.º 824/06.5TVLSB.L2.S1 (…)"
VV. Sendo ainda de sublinhar que a Recorrida não logra, nem lograria nunca, com o devido respeito, demonstrar que alcançaria quaisquer vantagens com a execução da sentença.
WW. É também de salientar que a Recorrida não lançou mão de procedimento cautelar, o que demonstra que não representou qualquer receio de lesão grave e dificilmente reparável do seu invocado direito, nomeadamente por força do supradito decurso do tempo — sendo certo que, quando da propositura dos presentes autos, em 26/04/2010, já era previsível, em face do que estabelece o Estatuto da Carreira Diplomática, a passagem da Recorrida à situação de disponibilidade, logo no ano 2012.
XX. Em face do exposto, deverá, também nesta parte, a douta sentença recorrida ser revogada, nomeadamente dando sem efeito o reconhecimento de que:
● A pretensão da Recorrente era fundada — entendendo-se como pretensão as peticionadas anulação, declaração de nulidade e condenação à prática do ato devido;
○ E, por tal matéria e efeitos se encontrarem prejudicados, dando sem efeito o reconhecimento de que:
● Se verifica a situação de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação da sua pretensão;
● O direito da Recorrida a ser indemnizada pelo facto de não ser possível executar a sentença que seria proferida, caso não se verificasse a situação de impossibilidade absoluta.
YY. A decisão do Tribunal a quo, constante do seu ponto III, enferma, assim, de erro na aplicação do direito, em violação do disposto no art. 45.º, n.º 1 do CPTA (na redação anterior às alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10)…”.
*
Por seu turno, a A., ora recorrida, apresentou contra-alegação, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, sublinhando que: “…
1. O R. Apelante vem apresentar Recurso da Sentença proferida em 1ªinstância, na causa sub judice, alegando erro de julgamento do tribunal a quo, por erro na aplicação do Direito.
2. Não assiste razão ao R., pelo que o Recurso interposto pelo mesmo deverá ser julgado totalmente improcedente, pelas razões que se expendem adiante.
3. Desde logo, entende o R. Apelante que o Ato administrativo de homologação da proposta de promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário (2009) não padece do Vício de Violação de Lei, porquanto entende que a aplicação do fator multiplicativo ao resultado numérico e não relativamente a cada um dos critérios de avaliação, não contende com o disposto nos art.s 2.º, 3.º e 5.º da Portaria n.º 595/2007 de 18 de maio, e que o CD dispõe de uma ampla margem de apreciação na avaliação do mérito dos Conselheiros de Embaixada, candidatos à promoção, e que os limites normativos legais, previstos no art. 5.º, n.º2 da referida Portaria, não impõem que cada valoração objetiva mencionada no art. 2.º do mesmo diploma, seja complementada pela ponderação de mérito.
4. Entende ainda que, o legislador não pretendeu que assim fosse, caso contrário teria utilizado o plural, deixando clara intenção de multiplicar o trabalho avaliativo, e que, a ser assim, da conjugação da antiguidade média de 25 anos com os cargos exercidos por cada diplomata, em média diferentes a cada 3 anos — por efeito da mobilidade permanente prevista nos art.s 5.º, 47.º e 48.º do Estatuto da Carreira Diplomática — o número de Conselheiros de Embaixada em causa (53), o número de critérios (5) e o número de aspetos a atender (3), resultaria o número astronómico de 59.625 discriminações (25x53x5x3), o que implicaria que o processo de promoção envolvendo 53 carreiras fosse inexequível e redundaria na impossibilidade de se efetuarem promoções a Ministro Plenipotenciário.
5. Não se pode concordar com o entendimento perfilhado pelo R. Apelante, desde logo porque a letra da lei, designadamente, da norma prevista no art. 5.º, n.º2 da Portaria n.º 595/2007 é bastante clara, no sentido de determinar que a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério, deve ser complementada por uma ponderação de mérito, em relação a cada um dos 5 critérios previstos no art. 2.º, n.º1 do mesmo diploma.
6. A mesma lógica resulta do disposto no art. 3.º, n.º1 da Portaria em causa, quando prevê que os fatores indicados nas respetivas al.s a) b) e c) devem ser ponderado em cada um dos critérios de avaliação.
7. Por outro lado, também não se pode concordar com a alegada inexequibilidade e dificuldade no processo de promoção em causa, porquanto a fórmula aplicada pelo Recorrente, assenta em cálculos absolutamente errados e fantasiosos.
8. Com efeito, a média de 25 anos de serviço de cada diplomata não deve ser multiplicado por 3 anos de função, sendo que tal cálculo significaria que a cada diplomata corresponderia um total de 75 funções no total de carreira, e uma média de 3 funções por ano.
9. Antes, a média de 25 anos de serviço de cada diplomata deve ser dividido por 3 anos em cada função, o que corresponde a uma média de 8,33 cargos no total, pelo que, haverá lugar a um total de 6.360 discriminações, e não ao referido "número astronómico" de 59,625 discriminações (25x53x5x3 = 6.360 discriminações).
10. Sendo assim, são apenas necessárias, para o processo de promoção em causa, cerca de 1/10 das discriminações indicadas pelo Recorrente, o que significa que o processo de promoção, em cumprimento do previsto nos art.s 2.º, 3.º e 5.º da Portaria em causa, não só é exequível, como é o método mais fácil de evitar disparidades e erros na avaliação dos candidatos à promoção.
11. Pelo que, ainda que se possa admitir que o CD tem uma ampla margem de discricionariedade na apreciação do mérito dos candidatos, e na elaboração de uma grelha de avaliação aritmética a utilizar na atribuição das classificações aos mesmos, a verdade é que tal avaliação deve ser balizada pelos critérios e métodos de avaliação fixados na Portaria n.º595/2007, de 18 de maio, o que não foi feito pelo R. Apelante.
12. Assim, e porque a grelha de avaliação elaborada pelo CD não dá cumprimento ao disposto nas normas supra referenciadas e constantes da Portaria em causa, devem ser julgadas improcedentes, nesta parte, as alegações do Recorrente, porquanto o tribunal decidiu bem, devendo a Sentença sob recurso ser mantida, porque não padece de erro na aplicação do Direito.
13. Por outro lado, e contrariamente ao decidido na Sentença sob recurso, entende o Recorrente que a ficha de avaliação da Apelada, não padece de Vicio por Falta de Fundamentação, porquanto, em primeiro lugar, a fundamentação é a mais completa possível, dentro das circunstâncias de uma votação secreta, e porque alega que tanto a doutrina como a jurisprudência são unânimes em reconhecer que a fundamentação é um conceito relativo que passa pela análise do tipo de ato e pela apreciação das circunstâncias do caso concreto e que, no que respeita às decisões finais dos júris dos concursos da função pública em geral, o STA tem entendido, de modo constante e uniforme, que as mesmas se encontram suficientemente fundamentadas desde que das atas constem a indicação dos fatores de graduação a considerar e o valor atribuído a cada um deles, apresentando-se o resultado final como produto lógico das operações em que o ato classificativo se analisa.
14. Sendo que, para o efeito vem sustentar tal argumentação em excertos de um Acórdão do STA de 22/11/2011, que cita nas suas Alegações de Recurso.
15. Ora, também aqui devem improceder as alegações de recurso do Recorrente.
16. Antes de mais, cumpre salientar que o facto de a votação em causa ser secreta, em nada contende com o dever de fundamentação da respetiva avaliação, razão pela qual, tal não constitui motivo para que a fundamentação seja limitada e inferior aos parâmetros exigidos pela Lei e pela Constituição.
17. Por outro lado, contrariamente ao alegado, o Ato impugnado não se encontra devidamente fundamentado, porquanto da ficha de avaliação da Apelada, não consta qualquer referência ao fator da adaptabilidade ao desempenho de funções diversificadas, previsto na al. b) do n.º1 do art. 3.º da Portaria em causa, ficando por esclarecer se este fator foi sequer ponderado, e porquanto a restante fundamentação vem assente em valorações numéricas e fatores objetivos e não concretizados, numa exata reprodução da própria letra da lei
18. Sendo que, contrariamente à jurisprudência citada pelo Recorrente, e em que este sustenta a sua posição, tem sido recente e unanimemente defendido pela doutrina e jurisprudência, que, no âmbito da discricionariedade e margem de livre decisão administrativas, o Dever de fundamentação ganha maior relevância e importância, e a motivação deve ser especialmente exteriorizada e conclusiva, não se admitindo, como faz crer o Recorrente, uma fundamentação meramente assente em números de valoração e adjetivos qualitativos.
19. Designadamente, é entendimento dominante, que a fundamentação não pode assentar apenas em meras conclusões, meras valorações adjectivantes ou em meras opiniões, sendo que, a utilização de números e expressões qualitativas de tipo adjetival são, em termos de argumentação e justificação, a mesma coisa, ou seja, conclusões puras, que constituem um vazio circular e conclusivo, sem raciocínio ou silogismo densificado, que impede qualquer pessoa e qualquer tribunal de questionar racionalmente o decidido, ou seja, impedindo tanto a aceitação social do decidido, como a tutela jurisdicional efetiva (cfr. Acórdão do Venerando TCAS, de 16-06-2016, proferido no âmbito do Processo n.º 12565/15).
20. Sendo certo que, qualquer ponderação de administração pública, tem o dever fundamental de exteriorizar os raciocínios ponderativos ou avaliativos em que necessariamente assentam, os quais não devem consistir apenas em meros números ou adjetivos, sendo uma falácia e fraude à juridicidade e legalidade administrativas falarmos aqui de uma fundamentação da fundamentação, como alega o Recorrente, pela simples razão de que não se tratam ali de verdadeiras conclusões (cfr. Acórdão do TCAS supra citado).
21. Pelo supra exposto, não se pode concluir que a ficha de avaliação se encontra devidamente fundamentada, dado que assenta em meras valorações numéricas e motivação meramente objetiva e não conclusiva.
22. Por outro lado, também não se pode concordar com o Recorrente, quando este alega que o referido Ato se encontra suficientemente fundamentado porquanto a aqui Apelada compreendeu as razões que levaram o Conselho Diplomático a atribuir-lhe a pontuação que determinou a sua não promoção, senão não conseguiria exercer o contraditório e discordar do critério do Conselho Diplomático.
23. Isto porque, apesar de a Apelada não compreender as razões para a atribuição pelo Conselho Diplomático, de determinada pontuação, não significa que tenha de se conformar com a mesma.
24. Pelo supra exposto, também aqui devem improceder as alegações do Recorrente, dado que a ficha de avaliação porque assente numa fundamentação suficiente e obscura, viola o disposto no art. 268.º da Constituição, nos art. 124.º e seguintes do CPA em vigor à data dos factos, no art. 19.º, n.º4 do Estatuto da Carreira Diplomática, e no art. 5.º, n.º 4 da Portaria n.º 595/2007 de 18 de maio, devendo ser anulável, o que determina a falta de fundamentação da proposta de promoção e, consequentemente, do ato de homologação da lista de promoções à categoria de ministro plenipotenciário, conforme bem decidiu, o tribunal a quo.
25. Por último, o Recorrente vem ainda impugnar a decisão do tribunal a quo, no que diz respeito ao direito da A. a uma indemnização por impossibilidade absoluta de execução da Sentença em virtude de a mesma ter passado à disponibilidade em 10/05/2012.
26. Em síntese, entende o Recorrente que, a representação, pela Recorrida, da possibilidade de ser promovida, e de um prejuízo pela sua não consecução, não é suficiente para preencher os requisitos da responsabilidade em que se funda o mencionado direito à indemnização, e que, nada indica que a mesma seria promovida à categoria de Ministro Plenipotenciário, caso a sua candidatura fosse reapreciada nos termos peticionados.
27. Mais entende que não existe nexo de causalidade entre a conduta do Recorrente e o facto – o decurso do tempo – não sendo este responsável pelo facto de não ser possível executar a Sentença que seria proferida.
28. Ora, também não se pode concordar com tal entendimento.
29. Com efeito, tendo em conta que a pretensão da A. é fundada, dado o facto de o Ato de homologação padecer dos Vícios invocados, e requerendo a A. a condenação do Recorrente à prática do ato devido, i.e., à reapreciação da candidatura da A., havendo uma impossibilidade absoluta e superveniente de essa pretensão ser satisfeita, por ter a A. passado à disponibilidade em 2012, deve essa pretensão ser ressarcida, nos termos fixados no art. 45.º, n.º1 do CPTA.
30. Tornando-se de impossível execução a pretensão original da A., deve a mesma ser substituída pela fixação de uma indemnização.
31. E esse dever de indemnizar, é da responsabilidade da Administração, na medida em que corre por conta desta, o risco inerente a uma eventual impossibilidade objetiva, uma vez que o que está em causa é o seu dever de reconstituir uma situação que foi modificada ilegalmente, pelo que a transferência de risco é consequência de um anterior comportamento ilegal.
32. Nestes casos de impossibilidade absoluta, verifica-se um critério de responsabilização objetiva, independentemente do juízo de culpa, em que existirá o dever de indemnizar o interessado pela Administração. Estabelece-se um juízo objetivo de censura sobre a conduta não realizada pela Administração, que servirá de fundamento justificativo para o direito de indemnização do interessado.
33. Assim, ao contrário do alegado pelo Recorrente, é irrelevante, para efeitos deste tipo de responsabilidade objetiva de indemnizar, o facto de não haver nexo de causalidade entre a conduta do Recorrente e o facto “decurso do tempo”.
34. Pelo que, de acordo pelo exposto, resta concluir, como fez, e bem, o tribunal a quo, que a pretensão da A. é manifestamente fundada, e que existe uma situação de impossibilidade absoluta, assistindo à mesma, o direito a um indemnização, por causa legítima de inexecução da Sentença, nos termos previstos no art. 45.º, n.º1 do CPTA.
35. Não obstante, sempre se diga que, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, existia uma elevada probabilidade de a Apelada vir a ser promovida, caso a sua candidatura fosse reapreciada, sem os vícios apontados.
36. Com efeito, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, na informação constante do quadro que este anexa nas suas Alegações de Recurso ( págs. 20- 21), a A. esteve, no ano de 2011, colocada na 4.ª posição na lista de Conselheiros de Embaixada promovíveis à categoria de Ministro Plenipotenciário, e não em 16.º Lugar.
37. Pelo que a referida informação, para além de constituir matéria nova, não apreciada pelo tribunal a quo, não podendo assim ser invocada em sede do presente Recurso, devendo ser tida como não alegada para os devidos e legais efeitos, é falsa e não corresponde à realidade dos factos, sendo que, a A. esteve colocada, em anos anteriores, em posições suscetíveis de ser promovida, sendo por essa razão, expetável que viesse a ser promovida no concurso em causa.
38. Pelas razões apontadas, também aqui devem improceder as alegações de recurso do Recorrente, devendo ser reconhecida à A., o direito de ser indemnizada por impossibilidade absoluta de execução da sentença, nos termos previstos no art. 45.º, n.º1 do CPTA, na redação em vigor à data dos factos.
39. Pelo que deverá entender-se que a douta Sentença não padece de erros de julgamento, porquanto o tribunal a quo fez uma aplicação correta do Direito à factualidade provada, pelo que deverá ser mantida a Sentença sob recurso…”.
* O recurso foi admitido em 2021-06-28 e ordenada a sua subida em 2021-09-27.
* O Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal Central, não exerceu faculdade que lhe é conferida pelo art. 146º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – CPTA.
* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com prévio envio do projeto de Acórdão aos senhores juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
***
II. OBJETO DO RECURSO: Delimitadas as questões a conhecer pelo teor das alegações de recurso apresentadas pela entidade recorrente e respetivas conclusões (cfr. art. 635°, n° 4 e art. 639°, n°1 a nº 3 todos do Código de Processo Civil – CPC ex vi artº 140° do CPTA), não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas - salvo as de conhecimento oficioso -, importa apreciar e decidir agora se a decisão sob recurso padece, ou não, dos assacados erros de julgamento de direito.
Vejamos:
***
III. FUNDAMENTAÇÃO: A – DE FACTO:
Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto: cfr. art. 663º n.º 6 do CPC ex vi art. 1.º, art. 7º-A e art. 140.º n.º 3 todos do CPTA.
*
B – DE DIREITO:
DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO (v.g. art. 2.º, art. 3.º e art. 5.º todos da Portaria n.º 595/2007, de 18 de maio; art. 19.º do DL n.º 40-A/98, de 27 de fevereiro, na redação introduzida pelo DL n.º153/2005, de 2 de setembro e pelo DL n.º10/2008, de 17 de janeiro - Estatuto da Carreira Diplomática – ECD – tempus regit actum):
Sobre o vicio de violação de lei que o tribunal a quo julgou padecer o ato impugnado, a sentença recorrida discorreu, no essencial, do seguinte modo:“ … compete ao CD estabelecer uma grelha de avaliação aritmética a utilizar na atribuição das classificações aos conselheiros de embaixada, a qual deve contemplar a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério, complementada pela ponderação do mérito, sendo, para o efeito, fixado um valor máximo e mínimo [art. 5.º da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio].
Atento o exposto, conclui-se que o legislador conferiu ao CD uma ampla margem de discricionariedade na avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada para efeitos de promoção a ministro plenipotenciário, na medida em que, desde logo, compete àquele Conselho proceder à elaboração da grelha de avaliação aritmética, que, no entanto, se encontram balizada pelos critérios de avaliação fixados na Portaria n.º595/2007, de 18 de maio.
(…)
Da factualidade provada resulta que, no âmbito do processo de acesso à categoria de ministro plenipotenciário, em reunião realizada em 08/06/2009, o CD aprovou um documento com os critérios de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada, onde consta a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério, através de um sistema de pontuações, sendo que, para a ponderação do mérito, baseada na avaliação da forma como as funções tinham sido exercidas, seria aplicado ao resultado total numérico dos critérios n.ºs 1 a 5 um factor multiplicativo, expresso em décimas de ponto de 1 até 4 pontos [al. c) dos factos provados].
Como já referimos, atento o disposto no 5.º da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio, cabe ao CD estabelecer a grelha de avaliação aritmética a utilizar na atribuição das classificações aos conselheiros de embaixada, a qual deve contemplar a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério, complementada pela ponderação do mérito, sendo para o efeito fixado um valor máximo e mínimo.
Ora, a aplicação de um factor multiplicativo, para ponderação do mérito, sobre o resultado total dos critérios n.ºs 1 a 5 da grelha de avaliação aprovada pelo CD não dá cumprimento ao disposto no art. 5.º, n.º2, da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio, uma vez que a ponderação do mérito deve incidir sobre cada um dos critérios de avaliação, e não sobre o resultado total numérico da avaliação objetiva dos critérios de avaliação.
Com efeito, atento o disposto no art. 5.º, n.º2, da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio, a valoração objetiva de cada um dos critérios de avaliação deve ser complementada pela ponderação do mérito, o que exclui a possibilidade de o mérito ser ponderado tendo em consideração a globalidade das funções exercidas, como sucede quando se aplica um factor multiplicativo sobre o resultado total numérico de cinco critérios de avaliação.
Os termos em que é efetuada a ponderação de mérito não cabe na margem de discricionariedade de que o CD goza na elaboração da grelha de avaliação, uma vez que, como já referimos, a mesma deve obedecer ao disposto no art. 5.º da Portaria n.º595/2007, de 28 de maio, cujo n.º2, reitere-se, exige que a ponderação do mérito seja efetuada relativamente a cada um dos critérios de avaliação.
Tendo presente o alegado pela entidade demandada, cumpre referir que é a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério que é complementada pela ponderação do mérito, ou seja, a valoração objetiva de cada um dos critérios elencados no art. 2.º da Portaria n.º 595/2007, de 18 de maio, e não, como a mesma pretende, a valoração objetiva de todos os critérios de avaliação, sendo que a norma do art. 3.º da mesma Portaria é clara no sentido de que a ponderação nela prevista, que se prende com o mérito, é efetuada relativamente a cada um dos critérios de avaliação.
Por outro lado, quaisquer eventuais dificuldades na avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada em cada uma das funções por si desempenhadas não permitem que a sua avaliação fosse efetuada em termos distintos daqueles que se encontram previstos na mesma Portaria.
Assim, considerando que a utilização de um factor multiplicativo sobre o resultado total numérico de cinco critérios de avaliação faz incidir a ponderação de mérito sobre a globalidade dos critérios de avaliação, quando as normas dos art.s 2.º, 3.º e 5.º da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio, exigem que tal ponderação seja efetuada relativamente a cada um dos critérios de avaliação individualmente considerado, concluímos que a grelha de avaliação aprovada pelo CD viola o disposto naquelas normas, o que faz padecer o ato impugnado de vício de violação de lei.
Não obstante, vejamos se o ato impugnado padece dos demais vícios que lhe são imputados pela A…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
Reduzindo a vexatia questio aos seus termos mais simples, releva saber, apenas e tão só, se a grelha de avaliação (para a proposta de promoção dos Conselheiros de Embaixada a Ministro Plenipotenciário, concurso de 2009) com a aplicação do fator multiplicativo (referente ao mérito) ao resultado total numérico e não relativamente a cada um dos critérios de avaliação cumpriu, ou não, com o disposto nos supracitados art.s da Portaria n.º 595/2007, de 18 de maio.
Com relevo importa, desde logo, chamar à colação o disposto no art. 2.º, art. 3.º e art. 5.º todos da Portaria n.º 595/2007, de 18 de maio, assim:Artigo 2.º
Critérios de avaliação do mérito 1—A avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada
centra-se no modo como foram desempenhadas
as funções que lhes foram cometidas, de acordo com
os seguintes critérios:
a) Exercício de funções nos serviços internos e externos
do Ministério dos Negócios Estrangeiros;
b) Exercício de funções de chefia nos serviços internos
e externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros;
c) Exercício de funções em gabinetes de membros
do Governo ou junto de outros órgãos de soberania;
d) Exercício de funções de reconhecido interesse
público em organizações internacionais;
e) Exercício de outros cargos dirigentes não inseridos
na orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros;
f) Exercício de outras funções de especial relevo
público.
2—A avaliação do mérito inclui ainda os trabalhos
publicados na área das relações internacionais e a frequência
de ações de formação profissional, de interesse
para a ação do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
Artigo 3º
Ponderação dos critérios de avaliação 1—Na aplicação de cada um dos critérios de avaliação,
o conselho diplomático pondera:
a) O conhecimento evidenciado em matéria de política
externa e relações internacionais e a aplicação desse
conhecimento no exercício das suas funções;
b) A adaptabilidade ao desempenho de funções profissionais
diversificadas;
c) As aptidões demonstradas quanto às seguintes
capacidades: negocial, de iniciativa e de liderança.
2—O conselho diplomático, na aplicação dos critérios
de avaliação, deve valorizar os elementos dos currículos
dos conselheiros de embaixada que revelem ser
fatores de diferenciação positiva na perspetiva do
cabal desempenho das suas funções, nomeadamente em
defesa de um serviço diplomático de qualidade apto
a executar as ações necessárias ao bom êxito da política
externa portuguesa.
Artigo 5.º
Grelha de avaliação 1—O conselho diplomático estabelece, de acordo
com os critérios de avaliação fixados na presente portaria,
a grelha de avaliação aritmética a utilizar na atribuição
das classificações aos conselheiros de embaixada,
para efeitos de promoção a ministro plenipotenciário.
2—A grelha de avaliação deve contemplar a valoração
objetiva dos componentes que integram cada critério,
complementada pela ponderação do mérito, sendo
para o efeito fixado um valor máximo e mínimo.
3—A grelha de avaliação aritmética, incluindo a respetiva
fórmula classificativa, consta de atas de reuniões
do júri do concurso e é dada a conhecer com
o aviso de abertura do procedimento.
4—Das reuniões do conselho diplomático são lavradas
atas contendo os fundamentos das decisões tomadas.
Daqui se conclui que CD tem margem de apreciação técnica na avaliação do mérito para promoção a Ministro Plenipotenciário, que essa avaliação deve basear-se numa grelha aritmética previamente definida e publicitada, a qual deve contemplar a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério, complementada pela ponderação do mérito, sendo para o efeito fixado um valor máximo e mínimo, devendo os critérios avaliativos ser aplicados uniformemente a todos os candidatos/Conselheiros de Embaixada promovíveis e deverá a decisão ser fundamentada e documentada em ata: cfr. art.17º e art. 19º do ECD – tempus regit actum; art. 5º do DL n.º 204/98, de 11 de julho – tempus regit actum; art. 2.º, art. 3.º e art. 5.º todos da Portaria n.º 595/2007, de 18 de maio – tempus regit actum.
Saber se a opção pela aplicação do fator multiplicativo (referente ao mérito) ao resultado total numérico e não relativamente a cada um dos critérios de avaliação cumpriu, ou não, com o disposto nos supracitados art.s da Portaria n.º 595/2007, de 18 de maio é questão que encontra resposta na pergunta: o resultado será igual se a ponderação do mérito incidir sobre cada um dos critérios de avaliação, e não sobre o resultado total numérico da avaliação objetiva dos critérios de avaliação?
Ou seja, importa aferir se a quantificação das classificações, se a fórmula adotada desvirtua os critérios previamente definidos e/ou se permitiu a introdução de ponderações que não resultam da grelha previamente aprovada.
Para tanto importa ter presente que, tal como o CD estipulou, há que fazer a ponderação sobre o resultado total da avaliação objetiva dos candidatos/Conselheiros de Embaixada promovíveis, ou seja, primeiro calcula-se a pontuação objetiva total, somando os valores de todos os critérios, aplicando-se depois o fator multiplicativo (referente ao mérito) sobre esse resultado global, o que significa que o mérito atua apenas uma vez, sobre o total da classificação de cada candidato/Conselheiros de Embaixada promovíveis.
Diversamente, a ponderação aplicada a cada critério de avaliação significaria que cada critério tem uma pontuação própria, pelo que, ponderação do mérito seria aplicada critério a critério e só depois se somam os resultados, ou, se o mérito tiver ponderações diferentes por critério.
Donde, o resultado, numa e noutra hipótese, só será igual se: a ponderação do mérito for linear e idêntica para todos os critérios, e não existirem arredondamentos intermédios, limites máximos ou escalões.
Ou seja, a distributividade garante, em tese, o mesmo resultado.
Porém, na prática concursal, os resultados podem divergir se houver arredondamentos por critério, ponderações diferentes por critério, limites máximos por critério, escalões ou classificações qualitativas associadas a cada critério, o que significa que nestes casos, aplicar o mérito critério a critério pode, efetivamente, alterar a classificação final de cada candidato conforme seja a ponderação do mérito realizada sobre o resultado total da avaliação ou seja a ponderação do mérito realizada critério a critério.
Donde, em teoria matemática simples, o resultado pode ser igual, mas em procedimentos reais de avaliação, frequentemente não é igual, porque o método de cálculo altera o peso efetivo de cada critério.
Descendo ao caso dos autos, o tribunal a quo interpretou os art.s 2.º, 3.º e 5.º da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio, no sentido em que estes artigos exigem que a ponderação de mérito para promoção a Ministro Plenipotenciário seja efetuada relativamente a cada um dos critérios de avaliação individualmente considerado e não sobre a globalidade dos critérios de avaliação.
O cotejo dos factos assentes, enquadrados pelas disposições legais acima transcritas, revela que a fórmula em crise (recorde-se: utilização de um factor multiplicativo sobre o resultado total numérico de cinco critérios de avaliação) consubstanciou apenas um instrumento técnico de agregação, que aplica uma ponderação global sobre o total e que é neutra (puramente multiplicativa e aplicada a todos os candidatos/Conselheiros de Embaixada promovíveis) e coerente com a grelha aritmética previamente definida e publicitada pelo CD e, sobretudo, que se mostra, aplicada uniformemente a todos os candidatos/Conselheiros de Embaixada promovíveis, dentro dos limites mínimo e máximos fixados e conforme a avaliação do mérito de cada um.
Pelo que, diversamente, do que concluiu o tribunal a quo, a utilização de um factor multiplicativo sobre o resultado total numérico de cinco critérios de avaliação para promoção a Ministro Plenipotenciário mostra-se admissível, dado não esconder uma nova ponderação não declarada, nem transformar pontuações parciais em classificação final nem introduzir fatores de ponderação implícitos, mas sobretudo por se tratar de uma fórmula matemática de agregação, absolutamente conforme ao disposto nos invocados art.s 2.º, 3.º e 5.º da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio e art. 19º ECD – tempus regit actum e no âmbito da discricionariedade técnica do CD.
Dito de outro modo, os candidatos/Conselheiros de Embaixada promovíveis quando se apresentaram ao concurso em apreço, a recorrida incluída, conheciam os critérios definidos em 2009-06-08 e designadamente que seria: “… aplicado ao resultado total numérico dos pontos 1 a 5, para ponderação do mérito baseada na avaliação da forma como as funções foram exercidas, um factor multiplicativo, expresso em décimas de 1 até 4 pontos…”.
Donde, bem demonstram os autos que a recorrida ao ter obtido 1,7 foi notada com mérito adequado, em conformidade com a tabela de conversão da grelha de avaliação que, consta de atas de reuniões do júri do concurso e foi devidamente dada a conhecer com o aviso de abertura do procedimento de promoção a Ministro Plenipotenciário, contemplando, além do mais, a valoração objetiva dos componentes que integram cada critério, complementada pela referida ponderação do mérito, tendo sido para o efeito, como supra referido, fixado um valor máximo e mínimo: cfr. art.s 2.º, 3.º e 5.º da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio e art. 19º ECD – tempus regit actum
Termos em que a decisão recorrida padece do suscitado erro de julgamento de direito.
DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO (v.g. art. 124.º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo - CPA - tempus regit actum):
Resulta do discurso fundamentador da decisão recorrida que: “… alega a A. que o ato impugnado padece do vício de falta de fundamentação. (…) Da factualidade provada resulta que o CD procedeu ao preenchimento de fichas de avaliação dos conselheiros de embaixada, onde consta a grelha de avaliação com a pontuação atribuída em cada um dos critérios de avaliação, sendo que, em termos descritivos, é feita referência a alguns aspetos relacionados com os fatores de ponderação do mérito, constando, ainda, a pontuação atribuída aos trabalhos publicados e à formação profissional [al.s g) e i) e a) i) dos factos provados].
Contudo, e como resulta do que já referimos, na ficha de avaliação individual da A. não consta qualquer referência à adaptabilidade ao desempenho de funções diversificadas, ficando por esclarecer se este factor foi ponderado, sendo que, por outro lado, apenas é referido que a A. manifestou ter “suficiente conhecimento em matéria de política externa e relações internacionais”, bem como “adequada capacidade negocial e de iniciativa” e, ainda, “boa capacidade de liderança” [al. i) dos factos provados].
Por outro lado, relativamente à publicação de trabalhos e ações de formação, apenas é indicada a pontuação atribuída, remetendo-se para a documentação apresentada pelo funcionário, o que, aliás, também se verifica nas fichas de avaliação dos conselheiros de embaixada (…)[alíneas i) a l) dos factos provados].
Ora, atenta a margem de discricionariedade de que o CD goza na avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada para efeitos de promoção à categoria de ministro plenipotenciário, não podemos deixar de concluir que a ficha de avaliação da A. não se encontra suficientemente fundamentada, uma vez que não só não permite saber se foram ponderados todos os fatores a que se refere o n.º1 do art. 3.º da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio, o que assumia especial relevância na medida em que a ponderação do mérito foi efetuada por aplicação de um factor multiplicativo, como utiliza conceitos genéricos, que não se encontram devidamente concretizados.
Não se desconhecendo “a dificuldade de discursivamente referir os elementos qualitativos em que se analisa o mérito dos diplomatas e a sua quantificação”, a que se refere o Acórdão de STA, de 22/11/2011, proferido no Processo nº035/10, não podemos olvidar que o dever de fundamentação é mais exigente quando a Administração goza de uma ampla margem de discricionariedade, como sucede com o CD em sede de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada, pelo que, e na situação dos autos, o CD não poderia ter deixado de exteriorizar o seu juízo sobre a ponderação do mérito de cada um dos conselheiros de embaixada, tendo por referência cada um dos fatores previstos no art. 3.º, n.º1, da Portaria n.º595/2007.
Assim sendo, concluímos que a ficha de avaliação individual da A. não se encontra devidamente fundamentada, o que determina a falta de fundamentação da proposta de promoção e, consequentemente, do ato de homologação da lista de promoções à categoria de ministro plenipotenciário. O ato impugnado nos autos padece, assim, de vício de violação de lei, bem como do vício de falta de fundamentação, o que constitui fundamento para a sua anulação…”.
O assim decidido pelo tribunal a quo alicerça-se em tese que não se acompanha.
Fundamentar é enunciar, explicitamente, as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato, a exteriorização dos motivos do ato de modo a permitir a um destinatário normal perceber porque se decidiu em determinado sentido e não noutro.
A decisão estará devidamente fundamentada se das informações e/ou pareceres dos serviços constarem diretamente, ou por remissão, as razões por que se decidiu em certo sentido, permitindo assim a defesa posterior dos direitos e interesses legítimos dos destinatários: cfr. art. 124º e art. 125º do CPA - tempus regit actum; neste sentido vide CPA anotado por Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, 2º edição, Almedina e Acórdão do STA de 1998-01-28, proferido no Processo n.º 021331, disponível em www.dgsi.pt..
Equivalendo à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato: cfr. art. 124º e art. 125º do CPA - tempus regit actum; CPA anotado por Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, 2º edição, Almedina, Acórdão do STA de 01-1998-01-28, proferido no Processo n.º 021331, disponível em www.dgsi.pt.
Ora, como decorre dos autos e o probatório elege a classificação obtida pela recorrida, aliás, como a classificação dos demais candidatos/Conselheiros de Embaixada promovíveis, é o resultado da pontuação que recebeu nos vários itens avaliativos, complementada com a ponderação feita sobre o respetivo mérito funcional.
E a tal conclusão se chega pela leitura e confronto das atas do procedimento e dos seus anexos, nomeadamente das fichas de avaliação levadas à factualidade assente, dai resultando respeitado o caminho traçado pelas disposições legais acima identificadas compaginadas com as normas especificas do procedimento em causa nos presentes autos, o procedimento de promoção dos Conselheiros de Embaixada a Ministro Plenipotenciário, concurso de 2009.
Ponto é que exatamente a mesma questão (recorde-se: vicio de forma, por falta de fundamentação do procedimento de promoção dos Conselheiros de Embaixada a Ministro Plenipotenciário, desta feita, referente ao concurso de 2010) foi já apreciada e decidida por Acórdão do STA, de 2011-11-22, tirado no processo n.º 035/11, disponível em www.dgsi.pt , em termos que, tendo inteira aplicação ao caso em concreto e, por com os mesmos se concordar, agora se transcrevem: “… Na presente ação, o A. impugna, por um lado, o despacho do MNE que homologou a lista de candidatos a promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário do ano de 2010 e, por outro, os despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e desse Ministro, que promoveram a tal categoria os dez «vencedores» do concurso
(…).
Passemos ao derradeiro vício que o A. entrevê no despacho homologatório e que consiste numa sua falta de fundamentação. Aqui, há logo uma evidência que o A. não pode negar: a de que o despacho de homologação, ao ser aposto sobre o ofício que comunicava ao MNE o teor da ata da 196.ª sessão do CD, tomou por objeto o conteúdo dessa mesma ata e, por extensão, dos seus anexos III e IV
(…).
O A. começou por dizer que «a insuficiência da fundamentação» estaria confessada nessa ata. Mas não é assim, pois o que aí se reconheceu foi a dificuldade de avaliar o mérito dos candidatos e de, sobre esse domínio, se «desenvolver mais o que se explicou nas fichas» individuais em que eles foram pontuados. Portanto, e em vez de uma confissão do vício, esse «reconhecimento» apenas mostra que os fundamentos da avaliação correspondem, no seu essencial, ao conteúdo daquelas fichas; pelo que será sobretudo à luz delas que teremos de avaliar se o ato está devidamente fundamentado.
Ora, cremos que a classificação do A. (e a dos demais candidatos à promoção, que constam das fichas) se mostra satisfatoriamente explicada através das pontuações recebidas nos múltiplos itens que integravam a grelha de avaliação. Trata-se, aliás, de assunto que o A. aflora mas em que não insiste, já que todo o peso da sua denúncia recai no problema da «ponderação do mérito». E, quanto a isto, ele basicamente diz ser obscura a razão por que foi destinatário de um factor multiplicativo de 2,2.
Todavia, os fundamentos dos fatores multiplicativos encontrados constam dos textos que acompanharam as diversas fichas individuais – aludindo-se, no caso do ora A., à análise de vários predicados tidos por relevantes no juízo sobre o seu mérito. Assim, (…) o CD avaliou o mérito do A. no tocante aos seus conhecimentos em matéria de política externa e relações internacionais, às suas capacidades negociais, de iniciativa e de liderança e às suas, tidas como boas, adaptabilidade e capacidade para identificar e defender o interesse público; ao que acresceu a consideração de que ele não exercera funções de relevo público, não tinha trabalhos publicados justificadores de «qualquer pontuação valorativa» e apresentava uma formação profissional merecedora de «1 ponto».
O A. clama que a concretização desses componentes do seu mérito é insuficiente, em virtude do CD se ter refugiado em fórmulas vagas e indeterminadas, aliás repetitivas «do articulado legal». Mas não é esse o nosso entendimento. Na «ponderação de mérito» do A., que acompanha a sua ficha, deteta-se um claro esforço de explicação das razões por que se lhe atribuiu o mencionado factor multiplicativo, e não outro qualquer. O que se passa é que as avaliações do género, incidindo sobre predicados puramente qualitativos que, ademais, hão-de ser depois quantificados, revelam-se sempre muito difíceis de fazer e de explanar discursivamente. Ora, é jurisprudência comum que as exigências da fundamentação se devem acomodar a esses escolhos, de modo que o grau delas variará consoante a índole da pronúncia. E, «in casu», o CD, através das explicações enunciadas e do próprio factor de 2,2, que definiu e sobre elas reflui, comunicou minimamente o que achava do mérito do A. e porque lhe atribuiu aquele factor multiplicativo.
Quer isto dizer que o A. não pode afirmar-se na ignorância das razões por que foi pontuado daquela forma e não doutra maneira; pois a classificação por si obtida é o resultado da pontuação que recebeu nos vários itens e da ponderação feita sobre o seu mérito funcional, cujas razões se deduzem do texto escrito e do factor encontrado. É claro que, a este nível de fundamentação, que cremos bastante em face das circunstâncias, poderia seguir-se um outro, em que se enunciassem juízos de valor mais detalhados sobre o mérito em apreço. Contudo, entrar-se-ia aqui num segundo nível de fundamentação, em que se fundamentaria o já atrás fundamentado. Ora, esse segundo nível excede as exigências acolhidas no art. 125º do CPA;
(…)
Em suma: o ato homologatório, embora «per remissionem», esclareceu de um modo claro, suficiente e congruente os motivos por que o A. foi classificado daquela maneira – designadamente o facto do CD entender que as qualidades profissionais dele, (…) não mereciam um factor multiplicativo superior a 2,2. Qualquer explicação adicional nesse domínio não era exigível «ex lege», já que corresponderia a fundamentar-se uma fundamentação enunciada. Donde decorre a improcedência do vício de forma que esteve em apreço…”.
No procedimento de promoção dos Conselheiros de Embaixada a Ministro Plenipotenciário, concurso de 2009, tal como no concurso de 2010 (como resulta do Acórdão do STA acima transcrito), alumiam os autos que as atas do CD e as fichas de avaliação individual, de forma suficiente, contêm a explicação necessária sobre a apreciação do mérito de cada um dos candidatos/Conselheiros de Embaixada promovíveis e revelam ainda o iter cognoscitivo e valorativo que determinou a não promoção da recorrida, ademais tendo presente a prerrogativa da votação secreta e a possibilidade da fundamentação por remissão com sintética enunciação do direito e dos factos: cfr. art. 24.º, n.º 2, art. 124º e art. 125º todos do CPA - tempus regit actum; Acórdão do STA, de 2011-11-22, tirado no processo n.º035/11, disponível em www.dgsi.pt e art. 8º n.º 3 do Código Civil – CC.
Aqui chegados dos autos resulta ainda que a fundamentação da avaliação não foi igual para todos candidatos/Conselheiros de Embaixada promovíveis, já que cada um teve o seu próprio percurso profissional, tendo sido avaliada a forma como desempenharam as suas funções, bem como outros elementos que constam dos respetivos processos individuais .
Acresce que, em todas as fichas individuais dadas por reproduzidas na factualidade assente, consta a expressa referência ao seguinte: “… Ponderação de Mérito (…). Na sua decisão, o Conselho ponderou a forma como as funções foram desempenhadas à luz dos fatores de ponderação estabelecidos nas al.s a), b) e c) e n.º 1 do art. 3.º da Portaria n.º 595/2007, de 18 de maio, a saber:
- O conhecimento evidenciado em matéria de política externa e relações internacionais e a aplicação desse conhecimento no exercício das suas funções;
- A adaptabilidade ao desempenho de funções profissionais diversificadas; e ainda;
- As aptidões demonstradas quanto às capacidades negocial, de iniciativa e de liderança…”.
É certo que da ficha de avaliação da recorrida não consta a densificação, concretização ou exemplificação da adaptabilidade ao desempenho de funções diversificadas (como diferentemente, sucedeu, por exemplo com a ficha de avaliação pertencente ao candidato melhor identificado na alínea K) do probatório), mas tal não corresponde a afirmar que da ficha de avaliação da recorrida: “… não consta qualquer referência à adaptabilidade ao desempenho de funções diversificadas, ficando por esclarecer se este factor foi ponderado…”, posto que, como supra se viu, ainda que por remissão: “Na sua decisão, o Conselho ponderou a forma como as funções foram desempenhadas à luz dos fatores de ponderação estabelecidos nas al.s a), b) e c) e n.º 1 do art. 3.º da Portaria n.º 595/2007, de 18 de maio, a saber: (…) - A adaptabilidade ao desempenho de funções profissionais diversificadas;…”.
Assim, diversamente do julgado pela 1ª instância, entendemos que da ficha de avaliação individual da recorrida consta a referência à adaptabilidade ao desempenho de funções diversificadas, sabendo-se que tal factor não mereceu qualquer densificação por banda do CD, diversamente do que sucedeu com a avaliação de outros candidatos.
Mais acresce que ter na ficha de avaliação individual referências como: “suficiente conhecimento em matéria de política externa e relações internacionais”, bem como “adequada capacidade negocial e de iniciativa” e, ainda, “boa capacidade de liderança” consubstanciam fundamentos suficientemente concretizados quando conjugados com as atas e demais anexos, ou seja: “… com o texto justificativo da ponderação do seu mérito e com o respetivo factor multiplicador, que reflui esclarecedoramente sobre aquele texto – dada a dificuldade de discursivamente referir os elementos qualitativos em que se analisa o mérito dos diplomatas e a sua quantificação…”: cfr. art. 24.º, n.º 2, art. 124º e art. 125º todos do CPA - tempus regit actum; Acórdão do STA, de 2011-11-22, tirado no processo n.º035/11, disponível em www.dgsi.pt e art. 8º n.º 3 do CC.
Por fim, sempre se dirá, tal como o tribunal a quo, que o dever de fundamentação é mais exigente quando a Administração goza de uma ampla margem de discricionariedade, porém, diversamente do decidido pelo tribunal de 1ª instância, entendemos que, na situação dos autos e à luz dos factos assentes o CD exteriorizou, na ficha de avaliação individual da recorrida, fundamentadamente o seu juízo sobre a ponderação do mérito de cada um dos conselheiros de embaixada, como se lhe impunha, tendo por referência cada um dos fatores previstos no art. 3.º, n.º1, da Portaria n.º595/2007, de 18 de maio: cfr. art. 24.º, n.º 2, art. 124º e art. 125º todos do CPA - tempus regit actum; Acórdão do STA, de 2011-11-22, tirado no processo n.º035/11, disponível em www.dgsi.pt e art. 8º n.º 3 do CC.
Donde, a proposta de promoção e, consequentemente, o ato impugnado (recorde-se: o ato de homologação da lista de promoções à categoria de ministro plenipotenciário, concurso de 2009) não padece do invocado vicio de forma por falta de fundamentação, não sendo, por isso, cominado com qualquer desvalor jurídico.
Termos em que a decisão recorrida padece outrossim do suscitado erro de julgamento de direito.
DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO (v.g. art. 45.º n.º 1 do CPTA - tempus regit actum):
Escreveu-se ainda na decisão recorrida que: “… da factualidade provada resulta que a A. se encontra na situação de disponibilidade desde 10/05/2012 [al. s) dos factos provados], sendo que, nos termos do art. 22.ºdo ECD, “…”, o que significa que, anulado o ato impugnado e repetido o procedimento de promoção, a A. nunca poderá ser promovida à categoria de ministro plenipotenciário, verificando-se, assim, uma situação de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação dos interesses da A.
Nos termos do art. 45.º, n.º1, do CPTA, na redação anterior às alterações introduzidas pelo DL n.º214-G/2015, de 2 de outubro, “quando, em processo movido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um grave prejuízo para o interesse público, o tribunal não profere a sentença requerida, mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”.
A norma citada visa antecipar o juízo sobre a existência de uma causa legítima de inexecução da sentença que viesse a ser proferida e consagra, à semelhança do art. 166.º do CPTA, uma obrigação de indemnizar fundada na falta de inexecução da sentença.
Assim, atento o disposto na norma legal citada, cumpre reconhecer que a pretensão da A. era fundada e que, nesta medida, lhe assiste o direito a ser indemnizada pelo facto de não ser possível executar a sentença que seria proferida caso não se verificasse uma situação de impossibilidade absoluta, convidando-se as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida...”.
Do que se decidiu até este momento não advém, pois, como desacertadamente decidido pelo tribunal a quo, a anulação do ato sindicado.
Destarte, verificando-se os assinalados erros de julgamentos de direito da decisão recorrida e, concomitantemente, a inexistência dos assacados vícios de violação de lei e vicio de forma por falta de fundamentação do ato impugnado, mostra-se assim válido o referido ato.
Consequentemente, mostra-se, pois, prejudicado o conhecimento da aludida situação de situação de impossibilidade absoluta, bem como o convite às partes para acordarem num montante de indemnização que não é, como supra aduzido, devida.
Termos em que a decisão recorrida padece ainda do suscitado erro de julgamento de direito.
***
IV. DECISÃO: Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste TCAS em:
1. conceder provimento ao recurso;
2. revogar a decisão recorrida e;
3. julgar improcedente a ação, mantendo, em consequência, o ato impugnado de 2009-09-09, bem como, os atos de nomeação subsequentes.
Custas a cargo da recorrida em ambas as instâncias.
23 de abril de 2026
(Teresa Caiado – relatora)
(Maria Julieta França – 1.ª adjunta)
(Maria Helena Filipe – 2.ª adjunta) |
