| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – Subsecção Social:
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I. RELATÓRIO: M…………………….., com os demais sinais nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja – TAF de Beja, contra o INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, I.P. - IEFP, I.P., ação administrativa, na qual formulou os seguintes pedidos: “…1) Ser anulado o ato pelo qual foi determinado o posicionamento remuneratório da A., na sequência da regularização da sua situação com a consequente integração no quadro do IEFP, I.P (…), sem a consideração e ponderação de todo o tempo de serviço prestado àquele Instituto desde a sua admissão (01/03/2013) até à sua integração no quadro (30/04/2020), com fundamento em ilegalidade; 2) Ser esse ato substituído por decisão que reconheça e condene o R. a considerar, para efeitos de reposicionamento remuneratório e de progressão na carreira, 7 anos contados desde a admissão da A., em (01/03/2013), até à sua integração no quadro, em (01/054/2020), bem como o tempo subsequente a essa integração no quadro; 3) Ser o R., IEFP, I.P., condenado a pagar à A. os subsídios de férias e de Natal correspondentes aos anos decorridos desde 01/03/2013 até 30/04/2020, (…) acrescido de juros de mora à taxa legal, com base na remuneração mensal que lhe foi atribuída aquando da regularização da sua situação, que consta do recibo de retribuição que se junta como Doc. nº 7, tudo a liquidar em execução de sentença…”.* Em 2022-07-14 a, então, Senhora Presidente do Supremo Tribunal Administrativo - STA, determinou, além do mais, aplicar aos presentes autos o mecanismo da gestão processual previsto no art. 48º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA: cfr. fls. 281 a 287.
* Por Acórdão de 2024-03-28, o TAF de Beja julgou a ação administrativa totalmente procedente: cfr. fls. 338 a 371.
* Inconformada a entidade demandada, ora apelante, interpôs recurso de apelação do acórdão recorrido para este Tribunal Central Administrativo do Sul - TCAS, no qual peticionou a sua revogação, apresentado, para tanto, as respetivas alegações e conclusões: cfr. fls. 377 a 457.
* Por seu turno a A., ora recorrida, pugnou pela improcedência do presente recurso, apresentando também as respetivas alegações e conclusões: cfr. fls. 464 a 485.
* Em 2024-05-14 foi o presente recurso admitido: cfr. fls. 458.
E em 2024-06-21 foi então ordenada a sua subida a este Tribunal, em simultâneo com os demais processos prioritários apensos eletronicamente, nos quais também foi interposto recurso (a saber: processos n.º 49/22.2BEBJA; 59/22.0BELRA; 53/22.0BEBJA; 1165/21.3BELRA; 814/21.8BESNT; 23/22.9BEBJA; 424/22.2BEBRG e 551/21.3BEAVR): cfr. fls. 487; 494; 499 e fls. 503.
* Para tanto notificado, o Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal Central, emitiu parecer ao abrigo do disposto no art. 146º e no art. 147º ex vi art. 48º n.º 7 e n.º 8 e art. 36º n.º 4 todos do CPTA, concluindo que: “…a douta decisão em recurso não sofre de qualquer vício nomeadamente, de erro de julgamento de direito imputado pelo Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida na Ordem Jurídica, como bem refere a Recorrida.
8. Entendendo-se ainda acompanhar, em toda a extensão, o sentido e fundamentação constante das contra-alegações apresentadas pela recorrida(…), e cujos fundamentos se subscrevem sem necessidade de qualquer fundamentação adicional.
Termos em que, sem necessidade de outras considerações, se entende que o presente recurso não merece provimento…”.: cfr. fls. 41175 a 41179.
E, de tal parecer, notificadas, as partes nada disseram: cfr. fls. 41180 e 41181.
* Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente (cfr. art. 48º n.º 7 e n.º 8 e art. 36º n.º 4 do CPTA), mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento.***
II. OBJETO DO RECURSO: Delimitadas as questões a conhecer pelo teor das alegações de recurso apresentadas pela entidade recorrente e respetivas conclusões (cfr. art. 635°, n° 4 e art. 639°, n°1 a nº 3 todos do Código de Processo Civil – CPC ex vi artº 140° do CPTA), não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas - salvo as de conhecimento oficioso -, importa apreciar e decidir agora se a decisão recorrida padece dos assacados erros de julgamento.
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III. FUNDAMENTAÇÃO: A – DE FACTO:
Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto: cfr. art. 663º n.º 6 do CPC ex vi art. 1.º, art. 7º-A e art. 140.º n.º 3 todos do CPTA.
* B – DE DIREITO:
DO JULGAMENTO AMPLIADO DO RECURSO (v.g. art. 148º do CPTA):
Principia a entidade apelante as suas conclusões recursivas requerendo que no julgamento do presente recurso intervenham todos os juízes (da subsecção social da secção de contencioso administrativo) deste Tribunal superior, para tanto invocando, tão-só e somente, estar em causa um processo com andamento prioritário.
Sobre esta questão a recorrida não se manifestou.
Vejamos:
Como sobredito, a apelante meramente invocou estar em causa um processo com andamento prioritário como fundamento para a pretensão para ver realizado o pretendido julgamento ampliado do recurso, não identificou, como se lhe impunha, qual a jurisprudência anteriormente firmada no domínio da mesma legislação ou sequer explicita em que termos se coloca uma questão de direito nova que suscite dificuldades sérias e que se possa vir a colocar noutros litígios: cfr. art. 148.º do CPTA e art. 41.º n.º 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – ETAF.
Donde, o alegado não é bastante nem se enquadra em nenhuma das situações previstas nas normas aplicáveis, ou seja, não se mostra preenchido o disposto no invocado art. 148.º do CPTA, nem no art. 41º do ETAF.
Termos em que, sem necessidade de mais amplas considerações, não se mostram
reunidos os pressupostos de que a lei processual faz depender o julgamento em formação ampliada.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. art. 70º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro):
Secundando o que já havia aduzido nos autos, o apelante conclui que: “… DA IMPOSSIBILIDADE DE A RECORRIDA SUBMETER A SUA PROPOSTA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO À APRECIAÇÃO DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO PARITÁRIA - CAP:
2. A CAP é um órgão totalmente irrelevante no procedimento administrativo avaliativo;
3. A intervenção da CAP não se aplica à avaliação substitutiva por ponderação curricular;
4. Ainda que se admita, a benefício de raciocínio, (…), que a intervenção da CAP também se aplica à avaliação substitutiva por ponderação curricular, a sua falta de intervenção degradou-se em formalidade não essencial, nos termos da al. c) do n.°5 do art. 163.° do CPA.
5. No caso vertente, mostra-se possível concluir, (…), que mesmo que fosse dada à Recorrida a oportunidade de submeter a sua proposta de avaliação à apreciação da CAP, previamente à emissão da homologação do procedimento administrativo avaliativo de primeiro grau, esta formalidade seria de todo inútil, já que não tinha a virtualidade para influenciar ou modificar o sentido ou conteúdo do ato decisório ou homologatório final, posto que ficou, (…), sem margem para dúvidas, comprovado que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo;
6. A audição da CAP não pode, em caso algum, ser recusada, nos casos em que tal audição é possível;
7. Trata-se de um órgão com mera competência consultiva (…)
8. No âmbito do subelemento histórico, integrado no elemento lógico da interpretação, diga-se que, apesar de o legislador haver “ressuscitado”, (…) a CAP que jazia (morta ou, pelo menos, inanimada) nos escombros do sistema de classificação de serviço, anterior ao SIADAP, em nada se alterou a sua natureza jurídica de órgão meramente consultivo, com perda de relevância;
9. A CAP ressurgiu, (…)ou acordou estremunhada e preguiçosa, já que perdeu diversas competências;
10. A composição da CAP, a sua natureza jurídica, a designação, a eleição, a substituição dos seus membros efetivos e a própria época anual da eleição, nada trazem de inovador para o SIADAP;
11.Convocando o subelemento sistemático integrado no elemento lógico da interpretação, podemos dizer que a CAP é um órgão consultivo, restrito ao SIADAP 3 e à avaliação comum ou avaliação regra, que se destina a apreciar propostas de avaliação dadas a conhecer a trabalhadores avaliados, antes da homologação;
12. Porém, (…) este mecanismo não se aplica à avaliação substitutiva por ponderação curricular;
13. Ao passo que a avaliação substitutiva (fictícia e por ponderação curricular) se encontra prevista, densificada e sistematicamente inserida no capítulo I (sob a epígrafe: estrutura”) do título IV (Subsistema de Avaliação do Desempenho dos Trabalhadores da Administração Pública (SIADAP 3), a avaliação comum está prevista, densificada e inserida sistematicamente no capítulo III do mesmo Título;
14. O art. 42.° da LSIADAP consigna duas modalidades de avaliação substitutiva, subsidiárias à avaliação comum e destinadas a substituir e obviar à impossibilidade da avaliação comum: a atribuição da última avaliação comum, atribuída ao trabalhador (avaliação substitutiva fictícia, prevista nos n°s 5 e 6 deste artigo, e a avaliação substitutiva por ponderação curricular, nos termos do n.º 7 do art. 42.° e do art. 43.°, ambos da LSIADAP;
15. O que importa na avaliação substitutiva, não é a avaliação do desempenho prestado, mas uma avaliação que se ficciona aquele desempenho;
16. Convocando o subelemento teleológico, integrado no elemento lógico da interpretação, apresenta-se difícil a captura da ratio legis subjacente à ressurreição da CAP e da relevância procedimental que o douto Acórdão recorrido lhe pretende atribuir;
17. Se a apreciação da CAP pode ser traduzida em dois pareceres, bastando, para o efeito, que os representantes dos trabalhadores e os representantes do serviço discordem na análise da proposta submetida (cfr. n.º 6 do art. 70.° da LSIADAP) e se a falta de constituição da CAP não obsta ao prosseguimento do processo de avaliação (cfr. n°s 7 e 11 do art. 59.° da LSIADAP), este órgão não reveste qualquer relevância procedimental;
18. Em qualquer caso, o parecer da CAP em nada é vinculativo para o dirigente máximo do serviço que, por isso, não está vinculado a homologar a proposta de avaliação que lhe é apresentada e pode estabelecer, ele próprio, a menção qualitativa e quantitativa que entenda;
19. A alusão do douto Acórdão recorrido ao n.º 2 do art. 72.° da LSIADAP, que prevê que o relatório da CAP deva ser tido em conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre a reclamação administrativa, nada impressiona, porquanto não assume qualquer relevância procedimental nos procedimentos administrativos avaliativos de primeiro grau;
20. Além disso, se resultarem duas propostas diferentes por discórdia entre os membros da CAP, mal se compreende como dois sentidos de análise diferentes poderão coadjuvar o dirigente máximo na decisão da reclamação administrativa;
21. Note-se que a corrente atual da jurisprudência sustenta a natureza facultativa desta impugnação administrativa;
22. Contrariamente ao vertido no douto Acórdão recorrido, inexiste qualquer direito do avaliado, com avaliação substitutiva, à apreciação da proposta da sua avaliação pela CAP;
23. Pelo que, contrariamente ao vertido no douto Acórdão recorrido, ou pela via da aplicação do aproveitamento dos atos administrativos ou pela inaplicabilidade da intervenção da CAP na avaliação substitutiva por ponderação curricular ou, enfim, pela não vinculatividade dos seus pareceres, deverá ser julgado improcedente o vício assacado ao ato administrativo impugnado de não conceder a possibilidade à Recorrida de requerer a intervenção deste órgão meramente consultivo…”
Diversamente sustenta a recorrida que: “…14ª - Quanto à falta de submissão da proposta de avaliação de desempenho à apreciação da CAP, é manifesto, (…) que o ato impugnado se encontra inquinado do vício de preterição de uma formalidade essencial do procedimento administrativo, por não ter sido dada à A., a possibilidade de submeter a sua proposta de avaliação a apreciação da CAP antes da respetiva homologação, em violação do disposto no art. 70.°, n°s 1 e 3 da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
Relativamente a esta questão o acórdão recorrido assentou no seguinte discurso fundamentador, o qual, pela sua clareza e assertividade, se transcreve: “… (i) Da violação do princípio da participação: (…) O direito de audiência prévia dos interessados constitui uma das pedras angulares do procedimento administrativo decisório de primeiro grau, sendo pacificamente considerado pela jurisprudência e pela doutrina, como um postulado da democracia representativa, e uma manifestação qualificada dos princípios do contraditório e da participação dos particulares na formação das decisões da Administração que lhes digam respeito (cfr. art.s 267.°, n.º 5 da CRP e 12.° do CPA).
Em concretização destas imposições, os art.s 121.° a 125.° do CPA disciplinam o direito de audiência dos interessados antes de ser tomada a decisão final do procedimento administrativo, pelo que, em momento posterior à fase de instrução, a Administração deve facultar ao(s) interessado(s), a possibilidade de se pronunciar(em) sobre o sentido provável da sua decisão, sob pena de incorrer na preterição de uma formalidade procedimental essencial, que acarreta a anulabilidade do ato final, nos termos do disposto no art. 163.°, n.º 1 do CPA.
No caso em apreço, para além das normas legais anteriormente referidas plasmadas no CPA, cumpre ainda, chamar à colação, a norma especial contida no art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12 (SIADAP), sob a epígrafe “Apreciação pela CAP”, que estabelece o seguinte: (…)
Sem prejuízo do supra exposto, em obediência ao princípio do aproveitamento do ato administrativo, consagrado no art. 163.°, n.º 5 do CPA, haverá sempre que indagar, através de um juízo de prognose póstuma, se se verificam os pressupostos que legitimam a negação de produção do efeito invalidante à preterição da formalidade de audiência prévia dos interessados (…).
No caso sub iudice, a A. insurge-se contra o facto de, após ter sido elaborada a proposta da sua avaliação de desempenho, por ponderação curricular, relativa ao biénio 2019-2020, em 01.02.2021 (cfr. alínea G) do probatório), não ter tido oportunidade de a submeter a parecer da CAP, dentro do prazo dos 10 dias úteis previstos no art. 70.°, n.º 1 da Lei n.º 66- B/2007, de 28.12, atendendo ao facto de a mesma ter sido imediatamente homologada pelo dirigente máximo de serviço em 03.05.2021 (cfr. alínea H) do probatório).
Para determinar se a submissão da proposta de avaliação da A. ao parecer da CAP, deve ser considerada uma formalidade essencial do procedimento avaliativo, que em caso algum pode ser preterida, sob pena de invalidade do ato final, tal como é por si defendido na p.i., ou, se por outro lado, por estar em causa um parecer não vinculativo, o seu incumprimento degrada-se em formalidade não essencial, destituída de eficácia invalidante, como sustenta a Entidade Demandada, há que ter consideração, de forma conjugada, os vários elementos da interpretação jurídica.
Desde logo, o elemento literal dado pelo teor do n.º 3 do art. 70.° acima citado, nos termos do qual, a audição da CAP não pode, em caso algum, ser recusada.
Acresce o elemento sistemático, dado pela análise da composição e do papel atribuído à CAP no contexto do procedimento administrativo de avaliação dos trabalhadores, e que resulta de uma leitura conjugada do disposto nos art.s 59.°, 70.° e 72.°, n.º 2 da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12..
Ora, a CAP é um órgão de composição mista (do qual fazem parte representantes da Administração, designados pelo dirigente máximo do serviço, e representantes dos trabalhadores, por estes eleitos), que funciona como instância consultiva junto do dirigente máximo do serviço, à qual os trabalhadores se podem dirigir, após terem sido notificados da proposta da sua avaliação de desempenho, e antes de a mesma ter sido objeto de homologação (cfr. art. 59.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12.).
Este órgão tem por função exclusiva pronunciar-se sobre o mérito da proposta de avaliação submetida a homologação, e apesar de o parecer por si formulado não ter caráter vinculativo para o dirigente máximo do serviço, tendo apenas como finalidade coadjuvá-lo e auxiliá-lo na decisão a tomar, no sentido de esta ser o mais esclarecida possível, a sua intervenção não pode ser considerada uma mera formalidade sem relevância procedimental.
Com efeito, resulta dos n°s 5 e 6 do art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12., que a apreciação da CAP deve constar de um relatório fundamentado, com uma proposta de avaliação do trabalhador, subscrito por todos os vogais que a compõem e, no caso de não se verificar consenso, deve conter as propostas alternativas apresentadas e a respetiva fundamentação.
Acresce que, nos termos do disposto no art. 72.°, n.º 2 da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12, no caso de o avaliado deduzir reclamação contra o ato de homologação da sua avaliação de desempenho, o relatório da CAP deve ser tido em conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre aquela reclamação.
Em suma, decorre da análise do elemento sistemático, que a posição adotada pela CAP pode influir na formação da convicção do dirigente máximo do serviço e, consequentemente, no sentido da decisão que este vier a tomar sobre a reclamação administrativa necessária do trabalhador.
De mencionar, por último, o elemento teleológico ou a ratio iuris subjacente ao art. 70.°, n.º 1 da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12, que consagra um autêntico direito do trabalhador avaliado, no sentido de a avaliação do seu desempenho profissional poder vir a ser objeto de apreciação, em sede de mérito, por um órgão no qual detém representação, por intermédio de dois vogais por si eleitos.
Ora, dúvidas inexistem que este direito ver-se-ia completamente aniquilado e esvaziado da sua própria razão de ser, caso a preterição de submissão da proposta de avaliação do trabalhador à CAP, pudesse simplesmente ser degradada numa formalidade não essencial.
Tudo visto e considerado, o Tribunal entende que, no caso em apreço, deveria ter sido dada à A., oportunidade para, querendo, exercer, na sua plenitude, a faculdade de submeter a sua proposta de avaliação a parecer da CAP - o que não sucedeu, já que ocorreu uma compressão não justificada do prazo legalmente previsto para requerer esta apreciação. (…)
Resumindo, julga-se procedente, por provado, o vício de preterição de uma formalidade essencial do procedimento administrativo, por não ter sido dada à A., a possibilidade de submeter a sua proposta de avaliação a apreciação da CAP antes da respetiva homologação, em violação do disposto no art. 70.°, n°s 1 e 3 da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro…”.
O assim decidido pelo tribunal a quo escora-se em tese que se acompanha.
Vejamos:
Reduzindo a questão aos seus termos mais simples, os avaliados – independentemente de serem avaliados por ponderação curricular ou por avaliação por objetivos e fixação de resultados - gozam do direito de, após tomarem conhecimento da proposta de avaliação, no prazo de 10 (dez) dias, requererem que o seu processo seja submetido à CAP: cfr. art. 42º, art. 43º, art. 61º e seguintes, art. 59º, art. 61º e art.º 70º n.º 3 todos da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, na redação introduzida pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro - LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, publicado no DR, n.º 26/2010, Série II, Parte C, 1.º Suplemento, de 8 de fevereiro, páginas 6188-(2) a 6188-(3); art. 121º a art. 125º e art. 163º todos do CPA.
Como decorre dos autos e o probatório elege, no caso em concreto, a conduta do apelante coartou a possibilidade de os recorridos submeterem tempestivamente as respetivas propostas de avaliação a parecer da CAP, circunstância que consubstancia intrépida e incompreensível afronta ao expressamente disposto na lei que, recorde-se, estabelece: “…a audição da comissão paritária não pode, em caso algum, ser recusada…”: (negritos e sublinhados nossos); cfr. art. 70.º n.º 3 da LSIADAP (tempus regit actum).
A letra da norma demonstra, categoricamente, que a formalidade de audição é essencial e insuscetível de ser dispensada: cfr. art. 42º, art. 43º, art. 61º e seguintes, art. 59º, art. 61º e art.º 70º n.º 3 todos da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 121º a art. 125º e art. 163º todos do CPA.
Entendimento que é reforçado quando conjugado com a possibilidade de os avaliados (repete-se: independentemente de serem avaliados por ponderação curricular ou por avaliação por objetivos e fixação de resultados) deduzirem reclamação contra o ato de homologação da sua avaliação de desempenho, devendo, para tanto, então o relatório da CAP ser, expressamente, tomado em linha de conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre aquela reclamação: cfr. art. 70º e art. 72º n.º 2 todos da LSIADAP (tempus regit actum).
O que significa que - chamando à colação o argumento lógico e jurídico "a maiori ad minus" (do maior para o menor), que se baseia na ideia de que se algo é válido ou permitido em uma situação maior, mais abrangente, então também deve ser válido ou permitido em uma situação menor, mais restrita - se o(s) relatório(s) da CAP tem a finalidade de coadjuvar e auxiliar o dirigente máximo do serviço na decisão a tomar no procedimento administrativo avaliativo de segundo grau (reclamação do ato de homologação) tal é, necessariamente, do mesmo modo válido para o procedimento administrativo avaliativo de primeiro grau (homologação da avaliação).
Por outro lado, a referida conduta da entidade apelante ao impedir a possibilidade de os recorridos submeterem tempestivamente as respetivas propostas de avaliação ao parecer da CAP não encontra respaldo na afirmação recursiva de que o(s) relatório(s) da CAP “… em nada é vinculativo para o dirigente máximo do serviço que, por isso, não está obrigado a homologar a proposta de avaliação que lhe é apresentada e pode estabelecer, ele mesmo, a menção qualitativa e quantitativa que entenda…”, esquecendo a apelante, todavia, que tal decisão terá de ser sempre fundamentada e que, para tanto, importará ter reunido todos os instrumentos que permitam que a decisão a tomar em sede graciosa seja - aliás, como bem se assinala no acórdão recorrido - o mais esclarecida possível, nomeadamente, também com o contributo do(s) o(s) relatório(s) da CAP: cfr. art. 43º n.º 2, art. 60º n.º 2, art. 70º e art. 72º todos da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 121º a art. 125º, art. 152º e art. 153º do CPA.
Mais, acresce que a avaliação por ponderação curricular não é, como defende a entidade apelante, “… uma avaliação ficcionada do desempenho prestado…”, mas sim uma avaliação que assenta na ponderação do currículo do titular da relação jurídica de emprego público, considerando, entre outros elementos, as habilitações académicas e profissionais; a experiência profissional e a valorização curricular e o exercício de cargos dirigentes ou outros cargos ou funções de reconhecido interesse público ou relevante interesse social, designadamente atividade de dirigente sindical do avaliado: cfr. art. 42º e art. 43º da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Aqui chegados, importa ainda ter presente que foi apreciado e corretamente decidido pelo tribunal a quo, à luz do disposto no art. 163º n.º 5 do CPA e, bem assim, atento tudo o supra aduzido, que o incumprimento do disposto no art. 70º n.º 3 da LSIADAP (tempus regit actum) não pode degradar-se em formalidade não essencial destituída de eficácia invalidante por não ser, como bem sublinhado no acórdão recorrido: “… possível perspetivar, através de um juízo de prognose póstuma, que o seu relatório seria totalmente irrelevante para o sentido da decisão a tomar pelo dirigente máximo do serviço, consideramos que a sua inexistência inquina o resultado final da avaliação dos AA. que veio a ser homologada, por vício de natureza formal, sem que o mesmo possa ser salvo com base no princípio do aproveitamento do ato administrativo…”.
Termos em que o acórdão recorrido não padece do invocado de erro de julgamento, improcedendo, nesta parte, o recurso.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. art. 13º da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro):
Prossegue a apelante concluindo que: “… DA INCORREÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÕES NA SITUAÇÃO QUE DEU ORIGEM À REGULARIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DA RECORRIDA PARA EFEITOS DE RECONSTITUIÇÃO DA SUA CARREIRA:
24. Independentemente dos anos em que a Recorrida prestou serviços ao Recorrente, apenas deve ser contabilizado, designadamente para efeitos de avaliação e de reconstituição da sua carreira, o período cujo termo a quo é 2015-01-01.
25. O Recorrente, tendo por referência a resposta ao pedido de esclarecimentos remetida pela Secretaria Geral do MTSSS e o parecer da DGAEP, através da já citada Deliberação do seu Conselho Diretivo n.º I/DLBI/2346/2020/NACD, de 22 de dezembro, que recaiu sobre a Informação de Serviço n.º I/INF/209799/2020/RH-DC, de 18 de dezembro, subordinada à epígrafe “Reconstituição da carreira dos trabalhadores (ex-formadores) integrados no âmbito do PREVPAP Proposta de Procedimentos”, definiu como critério objetivo de início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável a todos os trabalhadores integrados ao abrigo do PREVPAP, o começo da situação funcional irregular que fundamentou e legitimou o acesso ao processo de regularização, independentemente da existência de outras eventuais situações funcionais irregulares pré-existentes;
26. O douto Acórdão recorrido adianta dois critérios para esgrimir a presença do princípio geral de continuidade do exercício de funções públicas, id est. a continuidade na prestação do trabalho e a similitude funcional;
27.Todavia, (…), os critérios da continuidade na prestação do trabalho e da similitude funcional mostram-se manifestissimamente insuficientes para a delimitação ou a fixação do termo a quo para contagem do tempo de serviço, relativamente aos prestadores de serviço formadores, nos quais se integra a Recorrida;
28. O complexo normativo do PREVPAP não consignou qualquer critério direto fixação do termo a quo, que permita iniciar a contagem do tempo de serviço;
29. Nada é dito no complexo normativo do PREVPAP, quanto ao número de horas anual que um formador tem que prestar, antes de 2015, para que seja considerado e contabilizado como tempo de serviço;
30. Não tendo o PREVPAP definido qualquer critério objetivo de início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável a todos os trabalhadores, ex- formadores, integrados ao abrigo do PREVPAP, o começo da situação funcional irregular que fundamentou e legitimou a regularização há de buscar-se com recurso à interpretação conjugada de vários preceitos do complexo normativo do PREVPAP;
31. A alusão no n.º 3 do art. 4.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, à manutenção do exercício funcional em todos os anos de 2015 a 2017 e à satisfação de necessidades permanentes neste lapso temporal aponta categoricamente para a consideração legal do termo a quo o ano de 2015 e não quaisquer prestações em anos anteriores;
32. Se, nos termos do n.º 3 do art. 5.°, conjugado com os n°s 3 e 4 do art. 4.°, todos da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, apenas podem ser opositores aos procedimentos concursais para preenchimento dos postos de trabalho para atividades de formação no IEFP, I. P. os formadores que tenham exercido as mesmas funções a tempo completo, correspondendo a um horário de 1000 horas anuais num dos três anos considerados: 2015, 2016 e 2017, é porque as prestações temporalmente anteriores nada relevam para a reconstituição da carreira profissional nem para a candidatura aos procedimentos concursais;
33. Por isso, não se entende como pôde o douto Acórdão recorrido considerar como termo a quo da prestação de serviços da Recorrida o dia 2013.03.01.
34. Adotando a tese do douto Acórdão recorrido, com a desconsideração do número de horas anual prestado pelo formador, antes de 2015, para efeitos da sujeição à regularização, bastando a prestação anual (de forma ininterrupta), de algumas horas, podemos estar perante injustiças gritantes, com a violação dos princípios da atividade administrativa chamados à colação pelo douto Acórdão recorrido;
35. É que a regularização de todos os formadores que, entre 1 de janeiro de 2017 e 4 de maio de 2017, prestaram serviços de formação profissional junto deste Instituto e sua retroatividade ilimitada, poderia criar situações de fortes impactos orçamentais e de flagrante injustiça e implicaria a violação dos princípios da boa administração, da justiça, da razoabilidade e da igualdade, pois que: (i) tanto via regularizada a sua situação um formador que iniciasse a prestação de serviços no dia 2015-01-01., como aquele que ministrasse formação há vários anos, tanto era regularizada a situação de um formador que ministrasse 10 horas de formação por ano nos anos anteriores a 2015, como aquele que ministrasse 1000 horas anuais, tanto era regularizada a situação de um formador que apenas ministrasse formação profissional no IEFP, I. P. como aquele que prestasse tais serviços em várias entidades, públicas e/ou privadas;
36. Para o Acórdão recorrido, basta que um formador preste algumas horas de formação por ano, contanto que seja em anos consecutivos até 2014-12-31, para que tais anos, ainda que com um número exíguo de horas de formação profissional ministradas, possam ser contabilizados como tempo de serviço;
37. No limite, um formador que ministrasse algumas horas de formação para duas entidades públicas até 2014-12-31 e que cumprisse os restantes critérios integrativos, poderia ser integrado no PREVAP em ambas as instituições;
38. Esta interpretação vai ao arrepio da interpretação conjugada do n.°1 do art. 13.°, dos n°s 3 e 4, ambos do artigo 4.° e do n.º 3 do artigo 5.°, todos da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro;
39. Contrariamente ao preconizado pelo douto Acórdão recorrido, a interpretação do Recorrente não viola o princípio da igualdade em qualquer das suas dimensões;
40. Como já ficou sobredito, relativamente aos formadores, o PREVPAP não definiu, antes de 2015, nem o termo a quo da contagem do tempo de serviço, nem o número de horas mínimo anual indispensável para a regularização;
41. Para o douto Acórdão recorrido, se um formador celebrar todos os anos, antes de 2015, contratos de formação de aquisição de serviços com o IEFP, I. P., independentemente do número de horas anual em que ministre formação, pode ver o tempo de serviço contado em anos anteriores a 2015;
42. Esta prática viola flagrantemente o princípio da igualdade na sua dimensão clássica de tratar por igual o que é igual e por desigual o que é desigual, na medida dessa desigualdade;
43. Verifica-se, neste caso, discriminação entre ex-formadores entre estes e os trabalhadores em funções públicas;
44. Contrariamente ao decidido no douto Acórdão recorrido, deverá ser julgado improcedente o vício de violação de lei, por alegada incorreção da contagem do tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária da Recorrida para efeitos de reconstituição da sua carreira…”.
Por seu turno sustenta a recorrida que: “…15ª - Quanto à consideração do tempo de exercício de funções, na situação que deu origem à regularização extraordinária, para efeitos de reconstituição da carreira, o ato impugnado nos autos, padece dos vícios de violação de lei que lhe são assacados pela A., por infringir o disposto no art. 13.°, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, e no art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, dado não ter reconhecido que a antiguidade da A. para efeitos de reconstituição da sua carreira, deve retroagir ao início das suas funções como formadora ao serviço do IEFP, I.P., desempenhadas ao abrigo de vínculos jurídicos precários, desde 2013-03-01;
16ª - Porque padece dos vícios acima assinalados, o ato impugnado nos autos é inválido, devendo, consequentemente, ser anulado (cfr. art. 163.°, n.º 1 do CPA);
17ª - Quanto à reconstituição da carreira no plano remuneratório, dando-se por assente que a A. tem o direito de ver reconhecida a sua antiguidade no IEFP, I.P., reportada à data de 02013-03-01, na plenitude dos seus efeitos legais, tem consequentemente direito, a que seja alterada a sua avaliação de desempenho e posicionamento remuneratório em conformidade, com o consequente pagamento dos créditos de natureza retributiva inerentes à sua categoria profissional, nomeadamente, férias, subsídios de férias, tudo a liquidar em sede de execução de sentença, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 172.° do CPA…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
A montante da determinação do posicionamento remuneratório (inicial) da recorrida, importa ter presente que a Lei nº 112/2017, de 29 de dezembro - Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Pública – PREVPAP, estabeleceu os requisitos para identificar quais os trabalhadores que poderiam ser opositores aos procedimentos concursais a abrir, sendo que, no caso concreto dos formadores da entidade apelante, tais requisitos, incluíam além do mais, o requisito das 1000 (mil) horas anuais de formação: cfr. art. 4º n.º 3 e n.º 4 e art. 5º n.º 3 do PREVPAP.
Do mesmo passo alumiam os autos, aliás como corretamente julgado no acórdão recorrido, que tal requisito das 1000 (mil) horas anuais de formação (que equivale a um exercício de funções a tempo completo) devia ter servido apenas, tão-só e somente, para calcular o número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito dos programas de regularização extraordinária dos vínculos laborais, e não para determinar ainda os subsequentes critérios valorativos, nem posteriores e eventuais, alterações nas posições remuneratórios dos recrutados ao abrigo do PREVPAP: cfr. art. 2º a art. 4.° n.º 3 e n.º 4; art. 12º e art. 13º todos do PREVPAP e Portaria n.º 150/2017, de 3 de maio, alterada pela Portaria n.º 331/2017, de 3 de novembro; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Assim a resposta à vexatia questio (saber agora se é sancionar positivamente a conclusão tirada pelo tribunal a quo de que: “… da análise anteriormente expendida (…) o ato impugnado nos autos, padece dos vícios de violação de lei que lhe são assacados pela A., por infringir o disposto no art. 13.°, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, e no art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, dado não ter reconhecido que a antiguidade da A. para efeitos de reconstituição da sua carreira, deve retroagir ao início das suas funções como formadora ao serviço do IEFP, I.P., desempenhadas ao abrigo de vínculos jurídicos precários, desde 2013-03-01...”) demanda, desde logo, ter presente que uma coisa é a determinação do posicionamento remuneratório e outra coisa, bem diferente, é a alteração do posicionamento remuneratório: cfr. art. 38º, art. 89º a art. 91º e art. 156º a 158º todos da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho - Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas – LGTFP.
A este propósito o que se disse na decisão recorrida foi o seguinte: “… Em face do anteriormente exposto, conclui-se que estamos perante duas realidades distintas - a primeira, respeitante aos critérios determinantes da regularização de vínculos laborais precários, como o da A., e à classificação dos mesmos como necessidades permanentes da Administração Pública, e a segunda, respeitante à reconstituição da carreira da A., para a qual já não é competente a Comissão de Avaliação Bipartida responsável pela emissão de parecer acerca da adequação dos vínculos dos prestadores de serviços denominados “precários”.
E, afigura-se-nos que, conforme é defendido pela A., para a reconstituição da sua carreira, há que relevar todo o tempo de serviço por si prestado para a Entidade Demandada - o que inequivocamente sucedeu, de forma ininterrupta, desde 01.03.2013 (cfr. alínea B) do probatório). De facto, ficou suficientemente demonstrado nos autos que, entre 01.03.2013 e 30.04.2020, a A. celebrou com a Entidade Demandada, sucessivos contratos de prestação de serviços para o exercício das funções de formadora (cfr. alínea B) do probatório).
As circunstâncias assim apuradas, e os factos assim dados como provados, permitem presumir a existência de uma relação jurídica subordinada desde 01.03.2013, nos termos do disposto no art. 12º do Código do Trabalho.
E esta relação jurídica subordinada, com as caraterísticas próprias de um contrato de trabalho, perdura desde 01.03.2013, não tendo sofrido alterações, desde logo, pelo parecer emitido pela Comissão de Avaliação Bipartida que, como vimos, apenas tem a virtualidade de reconhecer uma situação jurídica anteriormente existente, e não, a de criar um vínculo jurídico ex novo.
Por conseguinte, é desde 01.03.2013 que deve ser considerado o exercício de funções determinante da reconstituição da carreira da A., dado ter sido este mesmo exercício de funções que conduziu à regularização extraordinária do seu vínculo laboral.
Ou seja, a antiguidade relevante para efeitos de reconstituição de carreira do trabalhador, deve retroagir ao início das suas funções, a partir do momento em que as desempenhou ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, e não apenas com referência ao período temporal compreendido entre 2015 e 2017, que apenas deve ser considerado para efeitos de abertura do número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito do PREVAP.
Esta é, de facto, a única interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa, sob pena de violação do princípio da igualdade, consagrado no seu art. 13.°, uma vez que para o exercício das mesmas funções e com idêntica antiguidade, seriam discriminados, face aos trabalhadores em funções públicas, os trabalhadores em condições idênticas às da A., contratados através de falsas prestações de serviços, como formadores externos.
E mal seria que a Entidade Demandada não tivesse a obrigação de reconstituir a carreira dos trabalhadores precários nestes termos, quando abusivamente recorreu à figura da prestação de serviços para satisfazer as suas necessidades permanentes.
O entendimento aqui propugnado, encontra-se, aliás, em plena consonância com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Comuns sobre esta matéria, do qual não vemos razões válidas para divergir no presente caso, e que acolhemos em homenagem ao princípio da unidade do sistema jurídico.
Refiram-se, a título exemplificativo, o recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.03.2023, proferido no processo n.º 20152/21.5T8LSB.L1.S1 que, aliás, remete para o anteriormente decidido no acórdão do STJ de 22.06.2022, no processo n.º 987/19.0T8BRR.L2.S1, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt, nele se podendo ler o seguinte:
“(...)
No mesmo sentido, atente-se, ainda, nos acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 15.06.2021, no proc. n.º 1782/20.9T8BRGT.G1 e de 20.10.2022, no proc. n.º 5692/20.1T8BRG.G1, também disponíveis para consulta em www.dgsi.pt, podendo ler-se, no sumário do primeiro destes dois arestos que: (…)
Ante o que vimos de expor, não se compreende a interpretação que é feita pela Entidade Demandada do disposto no n.º 3 do art. 4.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12., tal como preconiza a A., ao pretender atribuir-lhe um sentido e alcance normativo que o mesmo inequivocamente não possui, e que não encontra na sua letra, nem na sua ratio iuris, qualquer apoio.
Ademais, o critério das mil horas anuais de formação que é mencionado no n.º 4 do mesmo art. 4.°, como devendo equivaler a um exercício de funções a tempo completo, serviu apenas para calcular o número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito dos programas de regularização extraordinária dos vínculos laborais, e não para determinar os sujeitos a quem deve ser aplicado o regime de regularização.
Efetivamente, para a determinação dos sujeitos abrangidos pelo regime da regularização, dispõem os art.s 2.° e 3.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12., e nesse conspecto, incluem-se os sujeitos que tenham prestado qualquer número de horas de formação, já que também os que tenham exercido funções a tempo parcial são abrangidos, naturalmente, reunindo os demais requisitos ou pressupostos previstos nestes preceitos.
Significa isto que é indiferente, para efeitos da sujeição à regularização, bem como, depois, da consideração e avaliação da antiguidade, se o interessado prestou anualmente um número inferior, igual ou superior a 1000 horas anuais, posto que, em todos os anos relevantes, tenha prestado, de forma ininterrupta, algumas horas - como é o caso da A.
De facto, desde que estejamos perante um exercício de funções de forma ininterrupta, todos os anos em que houve prestação de horas de formação têm de relevar para efeitos de reconstituição e desenvolvimento da carreira, como tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 13.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12…”.
Aqui chegados, importa ter presente, que a determinação do posicionamento remuneratório sucede na fase de recrutamento, implicando, em síntese, que o posicionamento numa das posições remuneratórias da categoria é objeto de negociação com o empregador público, negociação essa que tem lugar, imediatamente após o termo do procedimento concursal e negociação que volta a ocorrer em caso de falta de acordo com um candidato, determinando a lei que a negociação se realize com o que se lhe siga na ordenação final dos candidatos: cfr. art. 38º todos da LGTFP.
Ora, no caso em concreto, a determinação do posicionamento remuneratório sucedeu também na fase de recrutamento, mas, mercê das vicissitudes concretas que justificaram a aplicação do PREVPAP, às pessoas recrutadas ao abrigo deste procedimento concursal específico, ora recorridas, e, repete-se, para efeitos de posição remuneratória (inicial), ao invés de ter existido qualquer negociação foi então logo atribuída a 2ª posição remuneratória da carreira única da carreira geral de técnico superior: cfr. art. 1º a art. 12º todos do PREVPAP, sobretudo o art. 4º n.º 3 e n.º 4 e o art. 12º do mesmo diploma.
Mais acresce que a ausência de negociação na determinação do posicionamento remuneratório (inicial) dos trabalhadores integrados ao abrigo do processo concursal de regularizações extraordinárias reforça a justeza da decisão recorrida, pois, entendimento diferente permitiria a inviabilização da diferenciação posterior em razão do mérito (em função da avaliação por ponderação curricular que o legislador do PREVPAP expressamente salvaguardou) para, de algum modo, permitir compensar a falta de diferenciação inicial do mérito que, numa situação que não a de regularização extraordinária de vínculos precários, sempre teriam os candidatos a trabalhadores à função pública tido acesso por via da negociação inicial remuneratória: cfr. art. 38º todos da LGTFP; art. 4º n.º 3 e n.º 4, art. 12º, art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 13º e art. 59º n.º 1 al. a) e n.º 3 ambos da CRP.
Já no que respeita à alteração do posicionamento remuneratório releva ter presente que esta só ocorre após a constituição do vínculo de emprego público, sendo que a alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que se encontra o trabalhador em funções públicas tem regras especificas e que se encontram ainda estreita e profundamente ligadas às regras da avaliação do desempenho dos trabalhadores na administração pública: cfr. art. 89º a art. 91º e art. 156º a 158º todos da LGTFP e LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
A questão essencial que foge ao figurino tradicional e que deu origem ao presente dissídio, prende-se com as concretas e bem assinaladas razões factuais, históricas e legais identificadas no acórdão recorrido e que demandaram a aplicação do PREVPAP ao caso concreto: cfr. Lei nº 112/2017, de 29 de dezembro.
In casu, a alteração do posicionamento remuneratório também só sucedeu depois da constituição do vínculo de emprego público por tempo indeterminado ter sido firmado entre o empregador público, ora apelante e as pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado: cfr. art. 4º n.º 3 e n.º 4, art. 5º n.º 3 e o art. 13º do PREVPAP.
Mas, novamente, mercê das vicissitudes concretas que justificaram a aplicação do PREVPAP, a alteração do posicionamento remuneratório dos recorridos mereceu expressa consagração legal nos seguintes termos: “… após a integração e o posicionamento remuneratório na base da carreira respetiva, para efeitos de reconstituição da carreira, o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária releva para o desenvolvimento da carreira, designadamente para efeito de alteração do posicionamento remuneratório, com ponderação de um critério de suprimento da ausência de avaliação de desempenho em relação aos anos abrangidos, a qual produz efeitos a partir do momento de integração na carreira…”.: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Entendemos, tal como no acórdão recorrido, que esta disposição se traduz ainda num corolário da solução perfilhada pelo princípio da continuidade do exercício de funções públicas consagrado no art. 11º da LGTFP, não só considerada a sua letra e o seu teor, mas também quando compaginada com vinculação a que a entidade apelante se encontra para com todo o bloco de juridicidade e ainda, e sobretudo, porque em conformidade com a jurisprudência dos tribunais comuns – não só a que vem invocada no acórdão recorrido, mas também em linha com a mais recente – no sentido de que a antiguidade dos trabalhadores se contará desde o início da prestação de trabalho que deu origem ao processo de regularizações extraordinárias: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17; Acórdão de 2024-04-24, do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, processo n.º 825/21.3T8VCT.G2S1; Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, todos disponíveis em www.dgsi.pt.; vide v.g. Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Anotada e Comentada, Miguel Lucas Pires, 6ª Edição, Almedina, 2025, pág. 81 a 83.
Vale isto por dizer que a alteração do posicionamento remuneratório das pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, como sucede com a recorrida exige considerar o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro e art. 11º da LGTFP.
Explicitando:
A entidade apelante é, como sabido, um instituto público que integra a administração indireta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio e que assume ainda a qualidade de empregador público dos recorridos, na sequência do procedimento concursal levado a cabo ao abrigo do PREVPAP: cfr. DL n.º 143/2012, de 11 de julho; art. 2º n.º 2, art. 4º n.º 3 do PREVPAP.
Repisando o sobredito, tal significa, que a apelante se encontra vinculada a todo o bloco de juridicidade, ou seja, encontra-se obrigada ao cumprimento e respeito da Constituição e da Lei (v.g. normas supra nacionais e nacionais) e ainda subordinado ao Direito (v.g. princípios): cfr. art. 8º, art. 266º, art. 267º e art. 268º todos da Constituição da República Portuguesa – CRP; art. 3 a art. 18º CPA.
Sendo que a LGTFP é um diploma que expressa e genericamente remete, ainda que com as necessárias adaptações, para as regras do Código do Trabalho – CT e da respetiva legislação complementar (exigindo, por isso, árduo e casuístico trabalho de coadunação entre as regras laborais de ambas as áreas – a pública e a privada - , para a descoberta das regras que se mostram aplicáveis às concretas questões do emprego público), importa, desde logo, ter presente que a alegação recursiva da apelante de que as expressões citadas no acórdão recorrido, constantes do art. 14.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, se inscrevem num artigo que se não aplica às entidades abrangidas pela LGTFP, não é precisa nem correta: cfr. art. 4º da LGTFP; vide v.g. Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Anotada e Comentada, Miguel Lucas Pires, 6ª Edição, Almedina, 2025, pág. 68 a 74.
Dito isto, e pese embora a (aparente) impossibilidade de conversão (no âmbito do emprego público) de contrato a termo em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e a situação dos autos (recorde-se: de regularização de funções que correspondem a necessidades permanentes do empregador público quando a trabalhadora não detinha o vínculo jurídico adequado) se tratem de realidades diferentes, o facto é que entre as duas situações existem pontos em comum.
E que importa chamar à colação a fim de melhor se compreender a tese contida no acórdão recorrido, que se acompanha, de que a alteração do posicionamento remuneratório das pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, exige considerar o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária.
Na verdade, a insegurança no trabalho, através do recurso a modalidades precárias de contratação laboral (seja por via de contratos a termo sucessivos, seja por via de contratos de prestação de serviços, ou outras) consubstanciam a utilização inadequada do vínculo jurídico para fazer face a necessidades que se sabem ser necessidades permanentes dos serviços e assim um desrespeito do princípio constitucional à segurança no trabalho, que justifica agora a comparação e o recurso à analogia entre as duas situações e às soluções encontradas: art. 47º, art. 53º e art. 59º todos da Constituição da República Portuguesa – CRP.
Atentemos, assim, com interesse para o caso que ora nos ocupa, na possibilidade, ou não, da conversão de contratos a termo em contratos sem termo, ou em rigor, da conversão de contrato a termo em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado: vide v.g. art. 8º, art. 47º, art. 53º e art. 59º todos da CRP; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - STA de 2022-09-08, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt; Diretiva 1999/70/CE do Conselho, de 28 de junho de 1999; art. 140º, art. 143º e art. 147 todos do CT e art. 33º a art. 39º-B, art. 63º todos da LGTFP.
No âmbito do CT é possível a conversão de contrato a termo em contrato sem termo, contando-se, em regra, a antiguidade do trabalhador desde o início da prestação de trabalho: cfr. art. 140º, art. 143º e art. 147 todos do CT.
Diversamente se passando no âmbito da LGTFP, onde a celebração ou a renovação de contratos a termo resolutivo com violação do disposto na lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos dirigentes, sendo que : “… o contrato a termo resolutivo não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto, incluindo renovações, ou, tratando-se de contrato a termo incerto, quando cesse a situação que justificou a sua celebração…”: cfr. art. 33º a art. 39º-B, art. 63º todos da LGTFP.
Todavia, importa ter presente que, numa interpretação hodierna e holística, é possível concluir que o art. 63º n.º 2 da LGTFP, ao proibir em absoluto a conversão de contratos de trabalho a termo celebrados por entidades públicas em contratos de trabalho por tempo indeterminado e não se prevendo no direito interno português outras medidas que previnam aqueles abusos, viola o Direito da União Europeia, nomeadamente o art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28, respeitante ao acordo-quadro CES, UNICE e CEEP, devendo, por isso ser desaplicado: vide Acórdão de 2022-09-08, do Supremo Tribunal Administrativo – STA, prolatado no processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
E a desaplicação do art. 63º da LGTFP, demandaria a conversão de contrato a termo em contrato sem termo, contando-se então e, em regra, a antiguidade do trabalhador desde o início da prestação de trabalho, tal como disposto no âmbito do CT e legislação complementar: cfr. art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47º ambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
Regressando ao caso dos autos, é certo que o supra citado art. 63º da LGTFP encontra-se já afastado por força da lei especial (recorde-se: PREVPAP), mas, objetivamente, e pela conjugação das normas acima enunciadas, o facto é que se traduz-se na mesma solução a que se chegaria pela desaplicação pelo referido art. 63º da LGTFP com a subsequente aplicação das regras do CT.
Vale isto por dizer que, para efeitos de reconstituição da carreira, o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária releva para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
Mostra-se, pois, manifestamente acertada e ainda em conformidade com o bloco de juridicidade, nomeadamente com o disposto no CT, bem como com a jurisprudência dos tribunais comuns – não só a que vem invocada no acórdão recorrido, mas também em linha com a mais recente - a bem fundamentada decisão recorrida de que a antiguidade dos trabalhadores se contará desde o início da prestação de trabalho que deu origem ao processo de regularizações extraordinárias: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17; Acórdão de 2024-04-24, do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, processo n.º 825/21.3T8VCT.G2S1; Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Donde, tendo resultado provado o termo a quo (2013-03-01) da prestação de serviços de recorrida é, inexoravelmente, essa a data de início de contagem de tempo para efeitos da alteração do posicionamento remuneratório decorrente da primeira avaliação (por ponderação curricular): cfr. art.11º LGTFP; art. 4º a art 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Como afirmando no sumário do Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, disponível em www.dgsi.pt, no PREVPAP: “… não se criaram novos vínculos, nem se extinguiram os anteriores, tendo-se antes regularizado os pré-existentes, que assim se mantiveram embora sob outra qualificação, e salvaguardado o tempo de exercício na situação que deu origem à regularização em termos de desenvolvimento na carreira e posicionamento remuneratório…”.: sublinhados nossos.
Assim o início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável à recorrida, trabalhadora integrada ao abrigo do PREVPAP, deverá, nomeadamente, no item experiência profissional, considerar, como julgado no acórdão recorrido, a existência da situação funcional irregular pré-existente, mesmo antes da janela temporal de 2015, o que não tendo sucedido, inquinou o ato impugnado com o vicio de violação de lei e, consequentemente, com o desvalor que, corretamente, o tribunal a quo devidamente lhe reconheceu: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Termos em que o acórdão recorrido não padece do invocado de erro de julgamento.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. pedido condenatório):
Termina a apelante concluindo que: “… DO PEDIDO CONDENATÓRIO: 45. Contrariamente ao afirmado no douto Acórdão recorrido, não se deve dar por assente que a Recorrida tem o direito de ver reconhecida a sua antiguidade no IEFP, I. P., reportada à data de 2013-03-01;
46. Não tem, por isso, direito, a que seja alterada a sua avaliação de desempenho e posicionamento remuneratório;
47. O douto Acórdão recorrido não apresentou nenhum critério alternativo ao do Recorrente para determinar o termo a quo da contagem do tempo de serviço;
48. A matéria provada não permite a aplicação dos preceitos sucessivamente publicados, relativos ao valor anual dos subsídios de alimentação, à situação da Recorrida;
49. O valor diário de subsídio de refeição que era pago aos trabalhadores em funções públicas do Recorrente tinha em conta a efetiva prestação de trabalho;
50. Quanto ao subsídio de alimentação, sendo pago com carácter de continuidade e regularidade, apenas é devido quando o trabalhador preste efetivamente trabalho;
51. A Recorrida não provou, como lhe competia, os dias de prestação efetiva de atividades para atribuição do subsídio de alimentação, atento o carácter de continuidade e regularidade desta prestação;
52. Qualquer alegação de factos, desacompanhada de elementos probatórios, como sucedeu in casu, destinados a demonstrar a sua verificação, não tem a virtualidade de convencer o Tribunal dos dias em que a Recorrida esteve presente nas instalações do Serviço de Formação Profissional a prestar serviços de formação profissional;
53. Deverá, por isso, ser julgado improcedente o pedido condenatório formulado pela Recorrida, com todas as consequências legais…”
Diversamente, a recorrida conclui que: “… 18ª - Deve, assim, manter-se o que foi decidido no douto acórdão recorrido…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
O acórdão recorrido julgou do seguinte modo: “… Dando-se por assente que a A. tem o direito de ver reconhecida a sua antiguidade no IEFP, I.P., reportada à data de 01.03.2013, na plenitude dos seus efeitos legais, tem consequentemente direito, a que seja alterada a sua avaliação de desempenho e posicionamento remuneratório em conformidade, com o consequente pagamento dos créditos de natureza retributiva inerentes à sua categoria profissional, nomeadamente, férias, subsídios de férias, tudo a liquidar em sede de execução de sentença.
Este pedido condenatório deve, assim, ser julgado procedente, até porque já constitui uma consequência jurídica logicamente decorrente de tudo quanto anteriormente se expôs a propósito da análise e apreciação do pedido impugnatório.
De facto, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 172.° do CPA, na sequência da prolação de uma sentença anulatória, a Entidade Demandada fica constituída no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, e de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido, por referência à situação de facto existente à data em que deveria ter atuado.
De salientar, porém, que assiste razão à Entidade Demandada, quanto ao facto de o pagamento de subsídios, à data inicial alegada pela A., não merecer acolhimento, devendo, antes, ser enquadrado nos valores vigentes da remuneração da Tabela Remuneratória Única, aplicável à carreira e categoria de técnico superior, das carreiras gerais, e não no valor/ hora identificado nos contratos de prestação de serviço, à semelhança do que foi estabelecido no âmbito do art. 12.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro.
Refira-se, de resto, que o doc. n.º 7 junto com a p.i., que a A. afirma constituir um recibo de vencimento, com base no qual estes créditos laborais deviam ser calculados, constitui, na verdade, uma declaração da sua associação sindical.
Em suma, o pedido condenatório da A. merece provimento, mas o valor a ter em conta para efeitos de apuramento dos créditos retributivos que tem direito a auferir, deverá ser calculado tendo em conta a remuneração da Tabela Remuneratória Única, aplicável à carreira e categoria de técnico superior, das carreiras gerais, e não o valor hora identificado nos contratos de prestação de serviço, como, de resto, a A. parece ter peticionado…”.
Correspondentemente, e como resulta do já sobredito, o tribunal a quo julgou“…a ação totalmente procedente, por provada, e em consequência:(i) (…);
(ii) anula-se o ato de homologação da avaliação de desempenho da A., por ponderação curricular, referente ao biénio 2019/2020;
(iii) condena-se a Entidade Demandada a corrigir a avaliação de desempenho da A., referente ao biénio 2019/2020, com a contabilização de todo o tempo de serviço por si prestado como formadora, desde 01.03.2013; e,
(iv) condena-se a Entidade Demandada a proceder ao reposicionamento remuneratório da A., atendendo ao seu desempenho funcional desde 01.03.2013, acrescido de juros de mora calculados à taxa legal, desde o pagamento de cada salário da A., até efetivo e integral pagamento…”.
Novamente o assim decidido pelo tribunal a quo ancora-se em tese que se acompanha.
Concluindo-se pela correção do julgamento do tribunal a quo na verificação dos vícios assacados ao ato impugnado, o mesmo mostra-se cominado com o desvalor da anulabilidade e tendo sido pedida ainda a condenação à praticado do ato devido nos termos em que foi, advém da satisfação do pedido impugnatório que a recorrida tem direito a que lhe seja alterada a sua avaliação de desempenho e posicionamento remuneratório.
Concludentemente, importa recordar que o acórdão recorrido, ao demonstrar a continuidade funcional, bem como ao afirmar, repete-se: “… com a regularização dos vínculos precários o legislador não pretendeu a criação de novas relações laborais, mas o reconhecimento da pré-existente.(...) Com efeito, desde que estejamos perante um exercício de funções de forma ininterrupta, todos os anos em que houve prestação de horas de formação têm de relevar para efeitos de reconstituição e desenvolvimento da carreira, como tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 13.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12…”, bem assinalou o termo a quo da contagem, o qual terá que ser, necessariamente, o identificado 2013-03-01.
Termos em que o acórdão recorrido não padece outrossim do invocado de erro de julgamento.
* Destarte, improcedendo todas as conclusões do presente recurso, impõe-se negar provimento ao mesmo e confirmar o acórdão recorrido.
***
IV. DECISÃO: Atento o aduzido acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social, deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso interposto, confirmando, consequentemente, o acórdão recorrido.
Custas a cargo da entidade apelante.
18 de junho de 2025
(Teresa Caiado – relatora)
(Rui Pereira – 1º adjunto)
(Ilda Côco – 2ª adjunta) – com declaração de voto como se segue:
Declaração de voto
Voto o sentido da decisão, embora não possa acompanhar integralmente os seus fundamentos.
Com efeito, relativamente à questão relativa à interpretação do artigo 13.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro, considero que se tem de distinguir entre o critério para definir o número de postos de trabalho e os opositores aos procedimentos concursais [artigos 4.º, n.º3, e 5.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro] e o preenchimento do conceito “exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária” [artigo 13.º, n.º1, da mesma Lei], para efeitos de contagem do tempo de serviço anterior, e não entre a determinação do posicionamento remuneratório e a alteração do posicionamento remuneratório.
Na minha perspectiva, apenas está aqui em causa o reconhecimento de que o autor/recorrido exerce funções na situação que deu origem à regularização extraordinária desde que, grosso modo, começou a exercer funções no IEFP, o que releva para efeitos de avaliação de desempenho, que, por sua vez, releva para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório [artigo 13.º, n.º2, da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro], considerando, assim, irrelevantes quaisquer considerações, que não poderia subscrever integralmente sem reservas, sobre a determinação do posicionamento remuneratório inicial e a ausência de negociação deste posicionamento, bem como sobre a impossibilidade de conversão dos contratos a termo, as diferenças entre o regime da LGTFP e o Código do Trabalho e, ainda, a aplicação deste último Código às relações jurídicas de emprego público.
Não obstante, atentos os fundamentos do recurso, e por entender, em suma, que as normas dos artigos 4.º, n.º3, e 5.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro, apenas estabelecem, respectivamente, o critério para definir o número de postos de trabalho e os opositores aos procedimentos concursais, e já não qualquer critério para definir o conceito “exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária”, a que se refere o artigo 13.º, n.º1, da mesma Lei, e que das normas da Portaria n.º150/2017, de 3 de Maio, sobre os pareceres da comissão de avaliação bipartida, não resulta a limitação à contagem do tempo de serviço, para os efeitos previstos naquela norma, propugnada pela recorrente, voto o sentido da decisão. |
