| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na subsecção de contratos públicos do Tribunal Central Administrativo Sul.
A sociedade ..., Ldª, vem, no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual que intentou contra o Ministério da Educação, Ciência e Inovação, interpor recurso da sentença proferida no TAC de Lisboa que julgou improcedentes os pedidos de anulação do acto que excluiu a sua proposta do procedimento, do acto de adjudicação, do contrato, bem assim como o pedido de anulação de todo o procedimento pré-contratual relativo ao “concurso público internacional com a referência n.º COPI01/AE4O/2024, lançado pelo Agrupamento de Escolas 4 de outubro para a “Aquisição de infraestrutura tecnológica, no âmbito do Centro Tecnológico Especializado”.
Apresentou as seguintes conclusões com as respectivas alegações de recurso:
“1. Antes demais entende a Autora, aqui Recorrente, que a sentença de 1.ª instância se encontra ferida do vicio de nulidade, conforme de seguida demonstraremos. Vejamos.
2. Na sentença, logo na parte inicial, e para sustentar a decisão de indeferimento de realização de audiência de julgamento diz o Douto Tribunal que “as partes juntaram prova documental, tendo sido junto igualmente o processo administrativo”.
3. E, em especial para apuramento da prova dos factos dado como provados (veja-se, como exemplo, os factos i), j), k)), também várias vezes refere o Tribunal a quo que a referida prova se baseou no que consta do processo administrativo instrutor.
4. Sucede que, conforme resulta da consulta do processo no SITAF, não se encontra junto aos autos o processo administrativo instrutor e, ainda que o mesmo ali constasse, em momento algum foi notificado à Autora, aqui Recorrente.
5. Pelo que duas hipóteses surgem: (i) ou a sentença faz referência a um processo administrativo instrutor inexistente e que, na verdade, nunca chegou a ser junto pela Entidade Demandada (ii) ou, tendo o referido processo administrativo sido junto, o mesmo não foi disponibilizado nos autos (no SITAF) e a Autora em momento algum dele foi notificada. 6. Assumindo a primeira hipótese, teriamos que partir do pressuposto que o Douto Tribunal a quo fixou factos julgado como provados com base num processo administrativo instrutor inexistente nos autos – o que é especialmente grave e sempre teria de justificar a nulidade da sentença, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, pois isso tornaria a sentença naturalmente ininteligivel.
7. E, nesse caso, sempre teriam de ser aplicadas as consequências processuais constantes do artigo 84.º, n.º 6 do CPTA que “determina que os factos alegados pelo autor se considerem provados, se aquela falta tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade”.
8. Contudo, e não se querendo acreditar que é esse caso, antes, partindo do pressuposto que esse processo administrativo existe, a verdade é que o mesmo não consta do SITAF e, mais relevante do que isso, não foi notificado à Autora.
9. Veja-se, aliás, que a única coisa que foi notificada à Autora, aqui Recorrente, para além das sentenças e despachos proferidos (a presente e a proferida em sede de incidente de levantamento do efeito suspensivo automático), foram as “Contestação(ões) e respetivos documentos”, a 11 de setembro de 2024 – cfr. fls. 342 do SITAF – em momento algum se fazendo referência à notificação especifica do processo administrativo instrutor que é legalmente exigida.
10. Consequentemente, a Autora foi preterida (i) de conhecer o processo administrativo instrutor que podia conter prova favorável à sua pretensão ou até factos supervenientes novos (ou novas ilegalidades) que esta pudesse vir alegar e trazer ao presente processo; (ii) foi preterida, antes da prolação da sentença, do direito de se pronunciar sobre o processo administrativo instrutor que consagra prova que foi considerada fundamental para os autos (ao ponto de sustentar factos dado como provados), visto dele não ter sido notificada (iii) e encontra-se, ainda atualmente, preterida de poder contestar, na integra, a referida sentença, mormente a parte dos factos dados como provados pelo Douto Tribunal a quo, pois desconhece-se se os referidos factos resultam da referida prova documental ou não contida no referido processo administrativo instrutor.
11. Ao que acresce referir que a prova documental tanto mais é importante nesta ação, pois que a sentença indeferiu a produção de prova em sede de audiência de julgamento.
12. E, por isso, o não exercício desse contraditório prejudicou, e muito, a posição da Autora e inquinou a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
13. O facto de a Autora não ter tido oportunidade de exercer devidamente o contraditório, afetou a sua posição processual relativamente às conclusões a que chegou o douto Tribunal a quo, mormente no que concerne à fixação da prova de facto que teve, naturalmente, depois impacto na prolação da decisão sobre a matéria de direito (assente, obviamente, nos factos dado como provados). 14. O que claramente atenta contra a garantia de uma tutela jurisdicional efetiva que deve ser assegurada à Recorrente, enquanto direito fundamental, consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
15. O mesmo é dizer: o facto de não ter sido concedido o exercício do contraditório à Recorrente, quanto a factos determinantes para a prolação de uma decisão jurisdicional afeta, gravemente, o direito de defesa da ... .
16. Assim, o Tribunal ao não conceder o devido contraditório à Autora, relativamente aos factos subjacentes ao processo administrativo instrutor, o Tribunal a quo violou o princípio do contraditório previsto no artigo 3.º/3 do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”
17. Em suma, a inobservância do contraditório constitui uma omissão grave, representando uma nulidade processual sempre que tal omissão seja suscetível de influir no exame ou na decisão da causa, sendo nula a decisão (surpresa) quando à parte não foi dada possibilidade de se pronunciar sobre os factos e respetivo enquadramento jurídico – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proc. n.º 14227/19.8T8PRT.P1, 12 de fevereiro de 2019, disponível em www.dgsi.pt.
18. Consequentemente, deve a sentença da qual ora se recorre ser declarada nula, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC (atenta a sua inintelegibilidade) ou nos termos do artigo 195.º/1 do CPC, por violação do princípio do contraditório constante do artigo 3.º do CPC.
19. A Entidade Demandada determinou a abertura do concurso público de conceção designado Concurso Público Internacional com a referência CPI01/AE4O/2024 lançado pelo Agrupamento de Escolas 4 de outubro para a “Aquisição de infraestrutura tecnológica, no âmbito do Centro Tecnológico Especializado”, com um preço base 575.581,07 € (quinhentos e setenta e cinco mil, quinhentos e oitenta e uma euros e sete cêntimos) acrescidos de IVA à taxa legal em vigor.
20. Nesse Relatório Preliminar o júri propôs a exclusão da proposta da ... por esta não se encontrar “em concordância com o Caderno de Encargos nem com o Programa do Procedimento, uma vez que não concorre à totalidade dos produtos pretendidos”. (cfr. p.a.i.).
21. Com relevo para o caso, importa atentar no artigo 46.º-A, do CCP e no considerando 78 da Diretiva 24/2014/UE.
22. Conforme se percebe dos normativos acabados de enunciar, a lei consagrou um incentivo à adjudicação por lotes, com o propósito claro (induzido pelo direito europeu) de potenciar a participação das PME’s no mercado das comprar públicas; seja porque aponta para essa opção como a preferencial seja porque “dificulta” a decisão inversa — de adjudicação unitária — quando se trate de entidades adjudicantes não excluídas deste regime [cfr. n.º 3 do art.º 46.º-A] e de contratos abrangidos nos termos do n.º 2 do mesmo artigo. Daqui retira alguma doutrina que está em causa um dever prima facie, para as entidades adjudicantes subjectivamente abrangidas, de, no caso dos contratos abrangidos (nos quais se incluem o de prestação de serviços de valor acima de €135.000, como o dos autos), determinar a adjudicação por lotes — será «um dever susceptível de afastamento em numerosos casos, que nem sequer estão todos elencados na lei; mas, não obstante, um dever». Que se consubstancia neste caso numa «indicação de partida do legislador, que orienta o aplicador para aquele resultado, a não ser que existam razões em contrário, que o próprio legislador até pode não indicar de modo taxativo (e não indica)».
23. Tal perspetiva é tributária da ideia vertida na expressão “divide or explain”: assim, se não existir fundamentação (=razões aceitáveis, e suficientes, para afastar as razões que apontam para a divisão), ou se existir, mas for improcedente, o resultado residual é: o contrato deve ser dividido [cfr., neste sentido, (RAIMUNDO, 2017, p. 44/45)].
24. Da análise das normas supra referidas podemos concluir que, no ordenamento jurídico português, existe um dever prévio das Entidades Adjudicantes ponderarem a adjudicação dos contratos por lotes, mas também um dever de dividir essa adjudicação em lotes quando não tenham razão suficiente para decidir de outro modo. Pretendeu-se assim, com este mecanismo, mais do que assegurar, estimular o acesso das pequenas e médias empresas aos contratos públicos. E, no procedimento pré-contratual em causa, esse dever de dividir o procedimento por lotes é muitíssimo claro e manifesto, ainda que não o tenha sido para o Tribunal a quo. Efetivamente, atendendo ao objeto do presente contrato, constante do Anexo 4 do Caderno de Encargos, que vai desde o fornecimento de computadores até ao fornecimento de mesas, cadeiras, armários, impressoras o mesmo só podia ter sido dividido por lotes.
25. De facto, revela-se altamente restritivo da concorrência, que o presente concurso público obrigue um operador do mercado a conseguir fornecer, em simultâneo, produtos de naturezas tão diferentes e que vão desde a àrea do mobiliário, passando por equipamentos informáticos, máquinas e ferramentas, materias de eletrónica e produtos afins entre outros.
26. É exatamente pelo facto da da natureza destes produtos ser tão diversa que, habitualmente cada classe destes produtos, é habitualmente vendido por empresas muito diferentes ou seja, o mobiliário é comercializado por empresas de móveis, os equipamentos informáticos por empresas de informática, as ferramentas por empresas de venda de material oficinal, os componentes eletrónicos por empresas de eletrónica e assim por diante. Aliás, na verdade, um único operador económico de menor dimensão não terá competência e acordos comerciais competitivos para poder fornecer, pela primeira vez, os produtos que não são da sua área habitual de negócio, ou seja, neste caso a exigência de fornecimento pelo mesmo concorrente de cada um dos diferentes tipos de produtos previstos (mobiliário, equipamentos informáticos, ferramentas, componentes eletrónicos, resinas, etc) como é exigido no presente Caderno de Encargos, não só visa restringir a concorrência de forma intencional (todos os concursos deste tipo que têm vindo a ser lançados acabam sempre ganhos pela ... ou entidades similares, que acabam sempre por ser o único concorrente admitido neste tipo de concursos claramente “feitos à sua medida”) como simultâneamente prejudicam o interesse público já que acabam adjudicados por preços quase iguais ao preço base, como se passou no presente procedimento.
27. Assim, “obrigar” um operador económico a fornecer todos esses tipo de bens, tão diferentes, é uma verdadeira restrição da concorrência – o que se denota pelo facto de apenas 2 concorrentes terem apresentado proposta num procedimento cujo preço base ascende aos 575.581,07 € (quinhentos e setenta e cinco mil, quinhentos e oitenta e uma euros e sete cêntimos), sendo um deles a quem “se destinava o procedimento” e o outro, a ... Lda. E por, entres esses 2 concorrentes, apenas um ter visto a sua proposta ser admitida..
28. Consequentemente, quando é referido na Cláusula 3.ª, n.º 2, do Caderno de Encargos que as “prestações a abranger pelo respetivo objeto serem, técnica e funcionalmente incindíveis”, o mesmo não corresponde à verdade – o que, aliás, acabou por reconhecer o Tribunal a quo na sentença proferida, onde se pode ler que “é verdade que a incindibilidade técnica ou funcional dos bens a fornecer objecto deste contrato pode ser questionada” (p. 27 da sentença).
29. De facto, as prestações a abranger pelo respetivo contrato são claramente cindíveis (porque os bens a adquirir não têm dependência entre si, ao contrário do que é alegado) e nem se vislumbra como é que a sua separação possa causar graves inconvenientes para a Entidade Demandada; muito pelo contrário, na verdade, essa opção era a única opção que realmente prosseguia o interesse público, pois teria permitido que mais empresas pudessem apresentar propostas (e não restringir a seleção apenas à empresa ... ) e, consequentemente, permitido que os preços apresentados fossem mais competitivos e “menos pesados” para o erário público.
30. Entende o Tribunal a quo que a fundamentação avançada pela Entidade Demandada é suficiente para justificar esta não separação de bens, tão distintos como, mesas ou teclados de computadores. Diz o Tribunal a quo que a “separação do respectivo fornecimento (em distintos lotes e, logo, diversos contratos) era susceptível de lhe trazer graves inconvenientes: bem se percebeu que dispõe de recursos humanos limitados, que já estarão a acumular com as funções docentes as de gerir o presente contrato e que, como tal, seria muito oneroso desmultiplicar essa dedicação por distintos contratos, implicando distintos fornecedores e exigindo a respectiva articulação para o obtenção de um resultado final harmonioso, coerente, internamente compatível e atempado”.
31. Contudo a verdade é que, se tivesse feito um verdadeiro exercício de aplicação do critério da proporcionalidade, o Tribunal a quo teria concluído que o facto de existirem vários contratos ou apenas um, tem enormes implicações no princípio da concorrência e no acesso aos operadores económicos (nomeadamente PME’s) a este tipo de procedimentos – e que a alegada falta de recursos humanos que, alerta-se, não foi provada em momento algum pela Entidade Demandada (mas que o Tribunal a quo simplesmente aceitou como boa) e que nem sequer consta da matéria de facto fixada, não poderia ser justificação para restringir a concorrência a este nível.
32. Podendo, ainda, questionar-se se será mais ou menos oneroso, mais ou menos eficiente, sobrecarregar um único docente com a gestão de um contrato desta magnitude ou, ao dividir o procedimento por lotes, dividir a referida sobrecarga e responsabilidade por vários docentes, facilitando as suas tarefas (hipótese que o Tribunal a quo também não questionou).
33. Assim, e a bem da verdade, considerando o objeto do contrato, nada teria obstado a que a Entidade Demandada até tivesse promovido a divisão do procedimento por lotes ou até vários procedimentos autónomos para cada tipo bens a adquirir.
34. E o facto de serem promovidos procedimentos autonómos para cada “categoria de bens” não implicaria, conforme também aceita o Tribunal a quo, riscos acrescidos de incumprimento contratual, pois não teria de exisitir necessariamente mais atrasos no fornecimento dos bens só por o procedimento se encontrar dividido em lotes, muito menos sse tornaria impraticável alocar responsabilidades individuais por eventuais incumprimentos contratuais.
35. Pelo contrário, obrigar um operador económico a fornecer bens tão diferentes, em simultâneo, pode gerar muito mais atrasos e incumprimentos contratuais do que permitir que diferentes empresas (especializadas em fornecer diferentes categorias de bens) o fizessem separadamente.
36. Acresce que é completamente desrazoável também o Tribunal a quo defender uma maior eficiência do contrato essencial para o cumprimento das metas metas assumidas contratualmente no âmbito do PRR quando, ao mesmo tempo, dá como provado (facto x) que o “contrato deveria estar executado até final de 2024”.
37. Ora pergunta-se de que maneira faz sentido sustentar uma decisão, proferida em janeiro de 2025, com base numa factualidade que o Tribunal a quo bem sabia não se ter verificado à data em que proferiu a sentença. Ao invés, competia ao Tribunal a quo ponderar essa eficiência ou essa necessidade de urgência com base noutro limite temporal, mormente o limite temporal avançado pela Entidade Demandada, de 31 de dezembro de 2025 – o que tornaria a execução do contrato por lotes plenamente viável.
38. Assim, a Entidade Demandada só podia, nos termos do artigo 46.º-A do CCP, ter previsto nas peças do procedimento a adjudicação por lotes, visto que, no presente caso, pelo facto de (i) o procedimento ter um valor superior a €135.000,00; (ii) o seu objeto ser cindível; (iii) e não se vislumbrar de que forma a divisão por lotes possa causar inconvenientes para a Entidade Demandada, existe, na verdade, um dever de se dividir por lotes o presente procedimento pré-contratual.
39. De facto, se a Entidade Demandada tivesse previsto a aquisição destes bens em procedimentos autónomos ou, num único procedimento, dividido por lotes, certamente muitos mais operadores económicos (nomeadamente, PME’s) teriam concorrido – situação que efetivamente asseguraria o princípio da concorrência, previsto no artigo 1.º-A/1 do CCP.
40. Feito este parêntesis, importa ainda que referir que foi o facto deste procedimento ter de ser obrigatoriamente dividido em lotes que levou a ... a apresentar a sua proposta por lotes – até porque a ... , à semelhança de muitos outros operadores económicos, atento o seu objeto social, apenas tem capacidade para fornecer bens do tipo informático (e nunca mobiliário, p.ex.) – cfr. doc. 2 junto com a PI onde se pode ler o seu objeto social: “Produção e divulgação de conteúdos informativos, incluindo designadamente a angariação, estratégia, gestão, estudo, publicidade, comunicação, promoção e divulgação de sistemas e serviços de informação e planeamento geográfico e de marketing, constituição de comunidades para funcionarem em plataformas de comércio electrónico e organização de eventos relacionados com as tecnologias de informação e comunicação.”
41. Em consequência, o júri do procedimento não poderia ter excluído a proposta da ... por apenas responder a alguns lotes quando: (i) essa divisão é obrigatória, e (ii) de forma alguma é justificável a sua não divisão
42. Efetivamente, no caso, face à inexistência de razões suficientes para fundamentar a não adjudicação em lotes, estamos perante uma situação de redução da discricionariedade a “zero”, na medida em que, à luz do princípio da concorrência, este contrato só podia mesmo ser levado ao mercado sob forma de divisão em lotes (ou então através do lançamento de procedimentos autónomos).
43. Em suma, não tendo sido o presente procedimento dividido por lotes, conforme era dever da Entidade Demandada, resultante do artigo 46.º-A do CCP, a decisão de adjudicação proferida é inválida e tem de ser anulada, nos termos do artigo 163.º do CPA – o que, em consequência, determina também a necessidade de anulação do presente concurso público.
44. In casu, entendeu também o Tribunal a quo que o presente procedimento não era restritiva da concorrência, tendo entendido que a violação do principio da concorrência se sobrepõe ao que a Autora, aqui Recorrente, já havia alegado no que concerne à ilegalidade da decisão de não divisão por lotes do procedimento.
45. Ora, ainda que naturalmente, a violação do principio da concorrência esteja com isso relacionada, não podia ter sido vista exatamente no mesmo prisma.
46. De facto, o que torna este procedimento claramente violador do princípio da concorrência é a a exigência de que qualquer entidade que quisesse concorrer e ver a sua proposta admitida tivesse de operar em setores económicos diferentes e ser capaz de fornecer, em simultâneo, bens tão diferentes, resultou claramente na violação do principio da concorrência e da proporcionalidade, princípios-base no Direito da contratação pública, quer de fonte europeia, quer de fonte nacional, assumindo-se como limites internos ao exercício “legal” da margem de livre decisão administrativa.
47. Por outras palavras, aquilo que se invocou junto do Douto Tribunal a quo foi o seguinte: um procedimento que obriga um único operador económico a fornecer:
(i) Painéis interativos 86" (3 unidades);
(ii) Computadores híbridos e computadores portáteis (3 unidades);
(iii) Testador Cabos de Rede LAN c/ Gerado (17 unidades);
(iv) Teclado e Rato c/Fios (52 unidades);
(v) Monitor Profissional de 24" (52 unidades);
(vi) Pc Desktop de Sala de Informática (50 unidades);
(vii) Visualizador A30 equivalente ou superior (3 unidades);
(viii) Alicate Cravar Fichas RJ10/RJ11/RJ12/ (17 unidades);
(ix) Braço Robótico (15 unidades);
(x) Mini Drone (3 unidades);
(xi) Placa Microcontroladora (15 unidades);
(xii) Kit Robot Educacional (15 unidades);
(xiii) Servidor Aplicacional Rack 2U (1 unidade);
(xiv) Mala Ferramentas p/ Redes/Comunicações (17 unidades);
(xv) Programação - Carro Móvel (15 unidades);
(xvi) Multímetro para electricistas com detector (3 unidades);
(xvii) Estação de Soldar (15 unidades);
(xviii) Placa De Ensaio Multifunções (15 unidades);
(xix) Resina Lavável (15 unidades);
(xx) Processador (15 unidades);
(xxi) Memórias RAM (15 unidades);
(xxii) Discos SSD 512Gb (15 unidades);
(xxiii) Dissipador de Calor (15 unidades);
(xxiv) Caixa ATX (15 unidades);
(xxv) Motherboard (15 unidades);
(xxvi) Placa Gráfica (15 unidades);
(xxvii) Filamento Impressora 3D PLA 1KG (10 unidades);
(xxviii) Impressora 3D - SnapMaker 2.0 A250T (1 unidade);
(xxix) Arduino Tiny Machine Learning Kit (15 unidades);
(xxx) Arduino CTC Go! - Motions Expansion (15 unidades);
(xxxi) 10-in-1 Robot Kit (15 unidades);
(xxxii) Add-On para Kit Robot Educacional (15 unidades);
(xxxiii) Cadeira em polipropileno (94 unidades);
(xxxiv) Plataforma Colaborativa para Educação Microsoft (1 unidade);
(xxxv) Armário c/ Prateleiras (3 unidades);
(xxxvi) Mesa Rebativel (3 unidades);
(xxxvii) Mesa Team 06. Aluno Individual fixa (94 unidades);
(xxxviii) Mesa Individual Professor (3 unidades);
(xxxix) Armário de Armazenamento e Carregamento (3 unidades);
(xl) Reabilitação - Colocação de Bastidores (1 unidade);
(xli) Reabilitação - Colocação e fornecimento (1 unidade);
(xlii) Reabilitação - Cablagem e Equipamentos (1 unidade);
(xliii) Cadeira baixa c/ rodas (9 unidades);
(xliv) Bloco de Tomadas (4 unidades);
(xlv) Bancada 1200 (3 unidades);
(xlvi) Módulo Rodado 2 Portas p/ Trilab. (3 unidades)
é, ou não, restritivo da concorrência, nos termos do n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP? E, no entender da aqui Recorrente, a resposta só pode ser afirmativa. Vejamos.
48. In casu, assume particular relevância o princípio da concorrência, aliado ao princípio da proporcionalidade (cfr. n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, 7.º do Código do Procedimento Administrativo e n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP).
49. O princípio da concorrência continua a constituir hoje a verdadeira razão de ser — a “trave-mestra” — dos procedimentos de contratação pública.
50. Se a legislação europeia e nacional continua a impor à Administração Pública que adote um procedimento formal e mais moroso para a formação dos seus contratos, é porque pretende obter a mais ampla competição no mercado — com a atribuição de iguais oportunidades aos operadores económicos interessados (17) - Cfr. CLÁUDIA VIANA, Os Princípios Comunitários de Contratação Pública, Coimbra, 2007, pp. 25 e ss.; RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, in PEDRO C. GONÇALVES (org.), Estudos, cit., I, 2008, pp. 66-67. Se esse objetivo não existisse, essa morosidade procedimental não poderia ser logicamente explicada à luz da necessidade de celebrar, com a maior rapidez possível, um contrato relevante para a satisfação de um interesse público.
51. Ora, se o procedimento tem de ser presidido pelo princípio da concorrência, isso implica que a entidade adjudicante formule condições que alarguem tanto quanto possível o universo potencial de concorrentes (isto é: que assegurem “a maior abertura possível do concurso à concorrência”(18) - Cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) de 10-07-2014 (Proc. C-358/12 – Libor), n.º 29 (este e todos os demais Acórdãos citados do TJUE estão acessíveis em http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/pt/]).).
52. Isso também implica que o próprio objeto do contrato, cada fator ou subfactor de avaliação, exigência ou especificação constitui, por natureza, uma restrição ao universo potencial de operadores económicos que poderiam apresentar condições contratuais à entidade adjudicante e aumentar a intensidade da competição — operadores esses que, aliás, beneficiam de um direito fundamental de livre iniciativa económica (cfr. n.º 1 do artigo 61.º da Constituição). (19) - Cfr. PEDRO C. GONÇALVES, Direito dos contratos públicos, 4.ª ed., Almedina, 2020, pp. 648 e 679.
53. Assim, o presente procedimento só pode ser considerado como um procedimento que viola o princípio da concorrência e também da proporcionalidade, previstos no artigo 1.º-A/1 do CCP – até porque, conforme resulta do Caderno de Encargos, não só é restritivo ter de fornecer tantos bens e bens tão distintos entre si como, para além disso, tem que se fornecer bens muitíssimo específicos, cada um tem dezenas de especificações técnicas que têm de ser cumpridas.
54. E, por isso, naturalmente que apenas a Contrainteressada ... conseguiu apresentar uma proposta que previsse a disponibilização, em simultâneo, de mais de 700 bens supra elencados (e nalguns casos também a sua instalação) tendo, por isso, apenas essa sido considerada válida.
55. O que significa que o objeto do contrato a celebrar e as condições de acesso a este procedimento não só restringem em demasiada a concorrência como são desnecessários, à luz do princípio da proporcionalidade, pois, na verdade, o interesse público da Entidade Demandada podia ser prosseguido de modo igualmente eficaz através de uma medida menos lesiva do universo concorrencial, mormente através da divisão do procedimento por lotes ou do lançamento de procedimentos autónomos para a contratação de diferentes tipos de recursos humanos.
56. De facto, não se pode esperar que pequenas e médias empresas disponham da totalidade dos bens supra elencados que são completamente distintos e que, inclusive, não só os forneçam como procedam ainda à sua colocação.
57. Efetivamente não se pode esperar que uma empresa fornecedora de bens do sector das tecnologias de informação e serviços conexos, em simultâneo, também consiga disponibilizar cadeiras, bancadas, blocos de tomadas…
58. Em consequência, e como se pode naturalmente compreender, muito dificilmente uma pequena/média empresa consegue ter disponível, de imediato (como exigia a Entidade Demandada), a totalidade dos recursos pretendidos.
59. De facto, as pequenas/médias empresas deste setor poderão conseguir disponibilizar, de forma imediata, algum destes recursos solicitados, mas dificilmente a totalidade de todos os pretendidos de forma imediata.
60. Situação que seria facilmente ultrapassada se o procedimento estivesse dividido por lotes ou se fossem lançados procedimentos autónomos para cada um dos diferentes “tipos” de técnicos a contratar – aí sim, seria verdadeiramente respeitado o princípio da concorrência e aí sim as condições de acesso ao presente concurso permitiriam que muitas mais empresas do setor (incluindo as PME’s) pudessem ter condições para aceder ao mesmo.
61. Efetivamente não adianta promover um concurso público se depois, na verdade, as condições de acesso a esse procedimento são muitíssimo restritivas da concorrência…
62. Isso gerará, na verdade, um “falso concurso público”, não promotor de uma abertura à concorrência.
63. O que implica, conforme referido, a violação do princípio da concorrência e da proporcionalidade, inquinando o ato de adjudicação proferido, assim como todo o procedimento pré-contratual do vicio de anulabilidade, nos termos do artigo 163.º/1 do CPA, bem como o contrato se, entretanto, já tiver sido celebrado (o que, por mera cautela de patrocínio, se admite).
64. Conforme entende o TJUE e o STA, sem prejuízo da liberdade das entidades adjudicantes na estipulação das especificações técnicas, há limites que não podem ser ultrapassados, nomeadamente quando, através da excessiva pormenorização ou da natureza excessivamente restritiva das especificações técnicas estabelecidas, resulta entravada a concorrência e beneficiado determinado operador económico – tudo contra o legalmente imposto, a este propósito, no art.º 42º nº 2 da Diretiva 2014/24 (refletido no art.º 49º nº 4 do CCP) e ainda no n.º1 do artigo 18.º da mesma Diretiva onde se adverte que “os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência”, considerando que “a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos”.
65. E, no presente caso, constatadas as especificações técnicas só pode concluir-se que estas eram de tal forma pormenorizadas e restritivas que beneficiam apenas um único operador económico (a Contrainteressada ... ) pois apenas uma grande empresa consegue fornecer bens tão distintos e ainda proceder nalguns casos à sua colocação, num hiato temporal tão curto. Ou seja, no fundo, as especificações técnicas exigidas pelo Caderno de Encargos apenas permitem que um operador económico possa disponibilizar, em simultâneo, todos os bens requeridos pela Entidade Demandada – o que consiste numa violação do dos artigos 49.º/4 e 8 do CCP.
66. No fundo, fica assim comprovado que, porque a proposta da ... foi a única considerada válida, tendo, inclusive, a Contrainteressada ... apresentado, na verdade, uma declaração de não participação – o que é resultado do facto de a Entidade Demandada ter optado por detalhar de tal forma o conjunto de especificações técnicas (bens e serviços a fornecer) previstos no Caderno de Encargos que não permitiu a participação de mais operadores económicos (pelo menos, de operadores económicos que conseguissem fornecer tudo aquilo que era exigido, em simultâneo)
67. Não deixando o presente procedimento de ser altamente restritivo da concorrência pelo facto de apenas grandes operadores económicos terem capacidade para fornecer tamanho número de bens, tão distintos entre si e cada um deles com dezenas de especificações técnicas, como é o caso da Contrainteressada ... .
68. Ou seja, a legalidade de um procedimento, por exemplo, do presente procedimento de aquisição de bens tem de se aferir fazendo esta análise e concluindo, necessariamente que as especificações técnicas na forma como foram desenhadas e previstas no Caderno de Encargos favorecem um operador económico específico ao refletirem as principais características dos seus fornecimentos e serviços.
69. Sucede que, quando os Cadernos de Encargos apresentam estes “requisitos técnicos” restritivos que só permitem ser “respondidos” por um determinado concorrente, os outros operadores económicos, ficam desde logo impedidos de apresentar proposta ou vêm a sua proposta ser excluída porque, pasme-se, não fornecem, em simultâneo, portáteis, teclados, cadeiras, mesas, tomadas
70. De facto, as especificações técnicas não podem ser restritivas ao ponto de apenas ser possível concorrer através do recurso a um único operador do mercado!
71. Em consequência, o referido procedimento, ao não ter sido dividido por lotes, vem contrariar aquilo que deve ser prosseguido em função do interesse público – a livre concorrência, prevista no artigo 1.º-A/1 do CCP.
72. Assim, e à luz do princípio da concorrência e da proporcionalidade, previstos no artigo 1.º-A/1 do CCP, a exigência dos referidos documentos viola o princípio da concorrência e também da proporcionalidade, sendo, por isso, ilegal a decisão de exclusão da proposta da ... e, por inerência, todo o presente procedimento pré-contratual.
73. O que significa que o objeto do contrato a celebrar e as condições de acesso a este procedimento não só restringem em demasiada a concorrência como são desnecessárias, à luz do princípio da proporcionalidade, pois, na verdade, o interesse público da Entidade Demandada podia ser prosseguido de modo igualmente eficaz através de uma medida menos lesiva do universo concorrencial, mormente através do não favorecimento de apenas um operador económico e da divisão do procedimento por lotes, lotes esses divididos em bens do mesmo tipo.
74. Efetivamente não adianta promover um concurso público se depois, na verdade, as condições de acesso a esse procedimento são muitíssimo restritivas da concorrência…
75. Isso gerará, na verdade, um “falso concurso público”, não promotor de uma abertura à concorrência; mas antes gerador de discriminações injustificadas e que levarão, necessariamente, ao favorecimento de certos operadores económicos em detrimento de outros – como se verifica no caso sub judice.
76. Pois, conforme resulta do Caderno de Encargos, não só é restritivo ter de fornecer tantos bens e bens tão distintos entre si como, para além disso, tem de se fornecer bens muitíssimo específicos, cada um tem dezenas de especificações técnicas que têm de ser cumpridas.
77. Recorde-se que em anexo ao Caderno de Encargos estão mais de 20 páginas só de especificações técnicas que têm de ser cumpridas para fornecer os mais de 700 bens supra elencados!
78. O que implica, conforme referido, a violação do princípio da concorrência e da proporcionalidade, inquinando o ato de adjudicação proferido e todo o procedimento pré-contratual do vicio de anulabilidade, nos termos do artigo 163.º/1 do CPA e do artigo 1.º-A/1 do CCP.
79. Perante tudo o que foi supra referido, importa concluir que a própria justificação para a não divisão por lotes, prevista na cláusula 3.ª do Caderno de Encargos, se encontra erradamente fundamentada e, por isso, também inquina todo o procedimento pré-contratual, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo
80. Em consequência, e salvo melhor opinião, a fundamentação da decisão de não divisão do presente procedimento por lotes não se revela suficiente nem congruente, pois não permite um conhecimento concreto da motivação do ato, ou seja, as razões de facto e de direito que determinaram o órgão ou agente a atuar como atuou nem apresenta conclusões lógicas e necessárias dos motivos invocados como sua justificação, envolvendo entre eles um juízo de desadequação que resulta numa contradição entre os fundamentos e a decisão.
81. De facto, não se compreende como é que a diversidade do ecossistema tecnológico, a coerência pedagógica, a compatibilidade e a plena integração dos diversos componentes (espaços, mobiliário, equipamentos, ferramentas, plataformas, software e serviços) tornam as prestações a abranger pelo objeto do presente concurso técnica e funcionalmente incindíveis. Por outras palavras, como é que um computador não é funcionalmente cindível de uma cadeira ou de um bloco de tomadas?!? Ou até de um rato ou teclado? E em que medida isso interfere ou tem impacto com a coerência pedagógica? Ou com o ecossistema tecnológico se a escolha dos computadores certamente nada terá a ver com a escolha das cadeiras ou dos blocos de tomadas (que nem sequer são bens “tecnológicos”)
82. Por outro lado, não se compreende como é que a não divisão por lotes pode potenciar casos de incumprimento contratual, tendo especialmente presente o reduzido horizonte temporal em que um projeto desta complexidade deve ficar concluído. Pergunta-se: como é que permitir que um único operador económico forneça estas centenas de bens completamente distintos assegurará melhor que este o fará sem entrar em incumprimento contratual? Não seria, para esse efeito, melhor ter vários operadores económicos encarregues de tipos de bens diferentes e em menor número
83. Isso só faria sentido invocar se o operador económico soubesse de antemão as necessidades aquisitivas da Entidade Demandada e pudesse, atempadamente, preparar o cumprimento do procedimento em questão – o que não se concede nem admite.
84. Por fim, também não se compreende como é que a integração da solução seria impossível ou excessivamente difícil, se dividida em lotes, inclusivamente tornando impraticável alocar responsabilidades individuais por eventual incumprimento contratual
85. E quanto ao último argumento, o mesmo nem sequer é viável pois, conforme já se referiu, o pravo previsto para a execução do contrato pela Entidade Demandada, aqui Recorrida, há muito já foi ultrapassado – e esta, quando lançou o procedimento em abril de 2024, bem devia ter previsto essa possibilidade, pois as próprias entidades adjudicantes quando promovem procedimentos pré-contratuais devem fazê-lo antecipadamente, tendo, nomeadamente em conta, o tempo gasto com os prazos procedimentais internos e a possibilidade de reação judicial.
86. Pelo que, pela respetiva fundamentação da não divisão por lotes ser também insuficiente e incongruente deve anular-se o ato de adjudicação praticado e todo o procedimento pré-contratual inerente, nos termos dos artigos 152.º, 153.º e 163.º do CPA, o que desde já se requer.
Termos em que, pelos fundamentos de facto e de Direito expostos ao longo da presente, deve o presente recurso ser julgado procedente e declarada a nulidade da sentença ou, caso assim não se entenda, a sua revogação, por erro de julgamento.”
* O Ministério da Educação, Ciência e Inovação, aqui Recorrido, concluiu as suas contra-alegações, dizendo:
“1 - A douta sentença proferida nos autos não enferma de qualquer vício, não merecendo, por conseguinte, de qualquer reparo, tendo o douto Tribunal a quo julgado a situação em apreço com acerto e adequada ponderação das normas legais aplicáveis e da matéria de facto provada nos autos, tendo “desfeito” o verdadeiro nó górdio dos autos em prol da realização da justiça e da reta pacificação dos interesses conflituantes.
2 - A relação material controvertida não poderia ter outro desfecho que não o preconizado pela sentença recorrida já que os factos dados por assentes (que ressaltam exclusivamente dos documentos juntos aos autos) e a integração que deles se faz no direito levam (e teriam de levar), sob o ponto de vista lógico e legal, à decisão proferida nos autos.
3 - O Tribunal a quo considerou a factualidade dada como provada por força dos documentos juntos aos autos e não impugnados, fez o enquadramento fáctico jurídico consonante com regras do processo subsuntivo atentos os preceitos legais chamados pela factualidade demonstrada e assente, e decidiu em conformidade com a única resposta a dar à questão de sempre – quid iuris?
4 – Na verdade, a sentença recorrida (independentemente do sentido da mesma) é portadora de uma coerência tal que, só por mero descuido de leitura se poderá conjeturar qualquer vício, por mais ínfimo que o seja.
5 – A Recorrente nos presentes autos, impugna o ato administrativo de adjudicação proferido no âmbito do procedimento por concurso público internacional n.º CPI01/AE40/2024, em que foi concorrente, destinado à “Aquisição de infraestrutura tecnológica, no âmbito do Centro Tecnológico” do Agrupamento de Escolas 4 de outubro.
6 – O Tribunal a quo considerou, doutamente, a ação administrativa totalmente improcedente por inexistirem quaisquer vícios que se pudessem assacar ao ato impugnado, sendo este e, apenas, este o objeto de sindicância judicial.
7 - O Tribunal a quo, a instâncias da sentença, evidenciou, de forma clara e inequívoca, as questões a decidir, ou seja, tudo quanto foi colocado à sua cognição, considerando o pedido formulado nos autos e a respetiva causa petendi.
8 – A Recorrente entende (e mal) que a sentença recorrida é nula, ou nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC), por alegada ininteligibilidade, ou nos termos do artigo 195.º n.º 1 do CPC, por violação do princípio do contraditório, constante do artigo 3.º do CPC.
9 – A Recorrente entende (e mal) que o Tribunal ao fixar factos, designadamente os que constam das alíneas i), j) e k), reportando-se ao processo administrativo (ao qual a Recorrida, segundo alega, não teve acesso), torna a sentença ininteligível.
10 – Não assiste razão à Recorrente, pois, o objeto dos presentes autos foi devidamente analisado na sentença recorrida, tendo como fundamentação jurídica e o seu “lastro factual”, conforme já se aludiu supra na alegação, na matéria dada como provada, a qual decorre dos documentos constantes dos autos e dos quais foi a Recorrente devidamente notificada, bem assim das alegações das partes, nomeadamente da própria Recorrente, e não impugnadas.
11 - Não assinte razão à Recorrente, pois, designadamente, aos factos invocados pela Recorrente, a instâncias da PI, designadamente nos seus artigos 3.º, 4.º e 5.º, não foram impugnados especificadamente pelo Recorrido, não tomando sobres estes uma posição definida em sentido contrário, nem se encontram em oposição com a defesa apresenta, considerada no seu conjunto, tendo-se, assim, admitidos por acordo.
12 – Resultando inequívoco que o Tribunal deu por assente a alegada factualidade, aceite pelas partes, sendo a própria Recorrente quem admite que tais factos ressaltam do processo administrativo (“cfr. p.a.i.”), ao qual teve acesso, pelo menos por consulta da plataforma eletrónica pela qual decorreu o procedimento concursal em apreço.
13 – Saliente-se, e tal resulta da sentença recorrida, que os factos dados por provados pelo Tribunal radicam nos documentos juntos aos autos pelas partes e que integram, necessariamente, o processo administrativo e tanto assim o é, que a Recorrente não impugna a matéria de facto ou, sequer, alega de que forma um qualquer dos pontos desta matéria constantes foi incorretamente julgado.
14 - Não pode proceder a alegação da Recorrente de que “foi preterida (i) de conhecer o processo administrativo instrutor que podia conter prova favorável à sua pretensão ou até factos supervenientes novos (ou novas ilegalidades)…”, pois, estando em causa um procedimento de contratação pública, que, ex vi princípios da transparência, imparcialidade e publicidade, foi integralmente tramitado de forma eletrónica, através da plataforma ... , tendo a Recorrente, enquanto candidata, acesso a todos os documentos que o integram, os quais, permanecem imutáveis, não podendo ser objeto de qualquer alteração em momento posterior à sua submissão na plataforma.
15 – Na verdade, tal como expressamente decorre do artigo 28.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, a plataforma eletrónica tem de estar permanentemente disponível a todos os interessados, dando, assim, livre acesso a todos os operadores económicos, designadamente à Recorrente.
16 – Assim, a Recorrente, como candidata ao procedimento em apreço, teve (e tem), necessariamente, acesso e conhecimento de todas as respetivas peças, às mensagens de correio eletrónico remetidas a todos os intervenientes na fase do procedimento de formação do contrato, aos pedidos de esclarecimentos e listas de erros e omissões, às candidaturas submetidas, com as respetivas propostas, às pronúncias em audiência prévia, às reclamações e demais impugnações, e à decisão de adjudicação.
17 - Aliás, caso não fosse como se alega na conclusão anterior (assim como nas 14 e 15), não se poderia compreender a interposição da presente ação e a sua discordância com as peças procedimentais e com a adjudicação efetuada, por ausência de matéria que sustentasse o pedido e a causa petendi. O facto de ter apresentado alegações e invocado factos constantes do processo administrativo revela que teve, efetivamente, acesso à documentação relevante, afastando qualquer violação do princípio do contraditório.
18 – Inexiste a alegada nulidade, que reverte da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, i.e., pois os fundamentos não estão em oposição com a decisão, nem ocorre alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. A este respeito é jurisprudência pacífica que para se verificar tal nulidade exige-se a ocorrência de um vício real na lógica jurídica que presidiu à sua construção, de tal modo que os fundamentos invocados apontem num sentido e a decisão tomada vá em sentido oposto, o que não sucede na decisão recorrida, pois, que do respetivo texto extrai-se um discurso coerente e plausível, o qual, de per si, permite aos seus destinatários discernir o seu conteúdo.
19 - Na decisão recorrida, não se verifica qualquer incongruência lógica ou jurídica que possa configurar uma oposição entre os fundamentos e a decisão ou dos fundamentos entre si (os necessários para a decisão) ou do próprio conteúdo decisório em si mesmo – a sentença é clara, inequívoca e congruente, tendo procedido a uma correta seleção da matéria de facto e operado coerentemente o processo subsuntivo que se impunha, sem margem para qualquer alegada ininteligibilidade.
20 - Na verdade, a alegada nulidade não se confunde nem é confundível com a verificação de um eventual erro material, que se tem por uma contradição aparente, resultante de uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real - escreveu-se determinada coisa, quando se pretendia escrever uma outra, e que apenas reivindica a respetiva retificação.
21 - Inexiste qualquer “decisão surpresa” porquanto tal apenas ocorre quando as partes são confrontadas com algo de inovador relativamente às questões que haviam suscitado e que não poderiam prever ou antecipar, sendo que, só quanto a estas a violação do princípio do contraditório poderá dar origem a uma nulidade.
22 – A sentença recorrida não enferma de erro de julgamento da matéria de direito e a esta parte a Recorrente omite in totum a pronúncia do Douto Tribunal, designadamente a extensa fundamentação jurídica relativa à solicitada anulação da decisão de adjudicação proferida pela Entidade Demandada, mantendo toda a argumentação que já havia invocado (na Petição Inicial) para sustentar a divisão por lotes.
23 – A Recorrente pretende que a Entidade Adjudicante/Recorrida elabore um programa de concurso e um caderno de encargos ajustado às suas preferências, com divisão por lotes nos termos que entende mais convenientes, talhado “à sua medida”, em que o lote do equipamento informático tem de integrar o tipo de bem com as características técnicas que considera deverem ser os pretendidos já que, conforme alega, as especificações técnicas dos bens objeto do procedimento e que são os efetivamente pretendidos pela Recorrida são demasiado especificas!
No entanto:
24 - A Recorrente olvida que, a esse respeito, o que se pretende com o procedimento concursal é equipar um Centro Tecnológico Especializado, que irá funcionar num Agrupamento de Escolas e que, por isso, o que se pretende adquirir são precisamente bens muito específicos, cujas características técnicas foram aprovadas na candidatura efetuada às verbas do PRR.
25 – Contrariamente ao que a Recorrente alega, a Recorrida não violou o dever de divisão por lotes, e a fundamentação dessa não divisão encontra-se congruente e cabalmente fundamentada.
26 – Na verdade e em verdade, na reunião do Conselho Administrativo, datada de 31 de janeiro de 2024, e da qual resultou a elaboração da Ata da decisão de contratar, foi devidamente ponderada e determinada, nos termos e ao abrigo do artigo 46.º-A do CCP, a não adjudicação por lotes – veja-se a este propósito os Factos Provados b), c) e d) - fundamentos estes que se encontram, de igual modo, devidamente plasmados na Cláusula 3ª do Caderno de Encargos do procedimento. Tal decisão é compatível com os critérios legais de incindibilidade técnica e eficiência contratual.
27 – Sendo que, um dos motivos aos quais se atendeu para justificar a não divisão por lotes do procedimento em apreço nos autos foi o elevado custo administrativo e carência de recursos humanos, tal como resulta da decisão que determinou a abertura do concurso público, uma vez que a coordenação e gestão de múltiplos contratos iria seguramente gerar custos administrativos adicionais.
28 – A execução de um único contrato confere uma maior responsabilidade e um maior grau e garantia da qualidade, e a opção pela divisão do procedimento por lotes diluiria a responsabilidade e gestão do contrato, porquanto, havendo uma única entidade responsável pela execução completa do contrato, seria facilitada a fiscalização, bem com a garantia da qualidade de execução do mesmo e o cumprimento de prazos, que iria ser comprometido caso se decidisse de maneira diversa.
29 – Efetivamente, está em causa um procedimento concursal aberto no âmbito da Componente 6 Qualificações e Competências (C6), do Plano de Recuperação e Resiliência e do Investimento REC06-i01: Modernização da oferta dos estabelecimentos de ensino e da formação profissional do Plano de Recuperação e Resiliência.
30 - Acresce que nos termos do previsto no Contrato de Financiamento celebrado entre a Estrutura de Missão Recuperar Portugal (EMRP) e o Instituto de Gestão Financeira de Educação, I.P. (IGeFE, I.P.) enquanto Beneficiário Intermediário, o prazo de execução do contrato é muito restrito.
31 - Sendo o prazo de execução dos contratos tão restrito, o facto de serem celebrados vários iria impossibilitar o cumprimento do mesmo, o que levaria à perda do financiamento concedido ao abrigo do programa supra identificado do PRR.
32 - A deliberação de não divisão por lotes não é ilegal (veja-se alíneas a) e b) do n.º 2, do artigo 46.º-A do CCP e Diretiva 24/2014/EU), encontrando-se devidamente fundamentada, na operacionalidade, eficiência e gestão do contrato (quer em fornecimento quer em manutenção) quer devido à urgência de aplicar os fundos do PRR, cumprindo-se o disposto no artigo 46.º-A do CCP.
33 - A fundamentação apresentada é, pois, coerente, detalhada e sustentada em razões legítimas, afastando qualquer hipótese de ilegalidade ou erro manifesto. A decisão administrativa, devidamente fundamentada e conforme ao regime legal, assegura a prossecução do interesse público e a execução eficiente do projeto financiado pelo PRR, prevenindo a perda de financiamento essencial para a modernização da oferta educativa, protegendo, em última instância, o direito dos alunos a beneficiarem de uma infraestrutura tecnológica moderna e funcional, essencial para o seu percurso educativo e formativo.
34 – Contrariamente ao alegado pela Recorrente, as peças do procedimento não violam o princípio da concorrência pelas condições restritivas de acesso ao procedimento pelo facto de o mesmo não estar dividido por lotes nem por terem sido lançados procedimentos autónomos para cada um dos diferentes “tipos” de bens a adquirir.
35 – A opção da Recorrida por não dividir o procedimento por lotes não só foi fundamentada, como se revelou essencial para assegurar a coerência técnica e a conclusão atempada do projeto.
36 - Por um lado, o interesse público da Recorrida (cumprimento de prazos, para evitar a perda do financiamento concedido ao abrigo do programa supra identificado do PRR) seria gravemente posto em causa e não poderia ser prosseguido de forma eficaz se tivesse havido divisão por lotes no procedimento concursal em apreço.
37 – Por outro lado, reportando-nos a um eventual interesse privado (da Recorrente) dado que o objeto social da Recorrente só tem capacidade conducente ao fornecimento de bens do “tipo” informático, caso a Recorrida optasse por dividir o seu procedimento concursal em dois lotes – um para a aquisição de mobiliário e outro para a aquisição de equipamento informático - sempre a Recorrente não teria respondido na totalidade ao lote exclusivo de equipamento informático, pois, não cumpriria com o caderno de encargos, acarretando sempre a sua exclusão, tal como se verificou nos presentes autos.
38 - Estamos perante um procedimento concursal com publicidade internacional, estando, assim, aberto, sem quaisquer limitações a todos os eventuais interessados, mesmo de outros Estados, o que podia ter-se verificado, como já se verificou em outros procedimentos concursais, pelo que nunca se pretendeu beneficiar um único operador económico.
39 - Nos termos do artigo 1.º-A do CCP, a atividade administrativa rege-se pelos princípios da imparcialidade e igualdade de tratamento, o que implica que as regras do procedimento sejam iguais para todos os concorrentes. O facto de apenas uma empresa ter apresentado proposta completa não significa que houve favorecimento, mas sim que os demais operadores, por razões comerciais ou técnicas, optaram por não concorrer na totalidade dos termos do caderno de encargos — decisão que é da sua exclusiva responsabilidade.
40 - As Especificações Técnicas exauridas no Anexo ao Caderno de Encargos foram elaboradas com base nas concretas necessidades do Agrupamento de Escolas e na finalidade educativa e formativa do projeto. A sua precisão e detalhe não visam restringir a concorrência, mas assegurar que os bens adquiridos cumprem os requisitos funcionais e pedagógicos exigidos na execução do Centro Tecnológico Especializado e à formação daí decorrente.
41 – Com o procedimento concursal pretende-se a aquisição de equipamentos e softwares específicos para determinadas formações, realidade esta que não se confunde nem é sinónimo de aquisição de bens genéricos que podem ser encontrados no mercado de retalho, pelo que, só equipamentos com as características descritas nos autos podem ser adquiridos, sob pena de perda dos fundos comunitários por incumprimento do definido e contratualizado.
42 – Na verdade, a instalação do CTE informática, no Agrupamento de Escolas 4 de Outubro, enquadra-se nas Áreas/Eixos estratégicos A1-resultados e A2- Prestação do Serviço Educativo, do Projeto Educativo, sendo certo que as infraestruturas e equipamentos de elevada qualidade, melhoram a versatilidade e capacidade técnica e pedagógica dos espaços educativos e formativos e robustecem quer a qualidade da oferta formativa, quer a capacidade de resposta às necessidades das empresas a nível técnico e científico, em benefício dos alunos que são o móbil do sistema educativo.
43 – Por imposição do princípio da legalidade, (artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, artigo 3º do CPA e Código dos Contratos Públicos), compete exclusivamente à Entidade Adjudicante definir e decidir quais os bens que melhor servem os seus interesses e finalidades a que se destinam, e logo a adquirir, bem como as respetivas características técnicas, o que foi feito com critérios de legalidade, de transparência, de clarividência e de publicidade e a Recorrente não apresentou qualquer pedido de esclarecimentos, nem requereu qualquer clarificação, pelo que, necessariamente, se conformou com aquelas peças.
44 - A proposta, nos termos legais (artigo 57.º do CCP) é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública como haverá de ter em consideração o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade que proíbe que ela seja objeto de alterações ou correções posteriores (exceto quando esteja prevista a possibilidade de negociação), sendo excluída aquela que não cumpra, criteriosamente, as peças do procedimento concursal, nomeadamente no que respeita aos equipamentos/bens a fornecer e ao cumprimento das respetivas características técnicas.
45 - Não cumprindo a Recorrente o programa de concurso e o caderno de encargos, a única decisão legal admissível era (tal como foi) a sua exclusão do procedimento já que não se pode admitir uma proposta que não cumpre o exigido pela entidade adjudicante pois ao fazê-lo, colocando-a a par com propostas corretamente elaboradas, proceder à sua análise e, eventualmente, declará-la vencedora, significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas.
46 – No procedimento concursal em apreço foram devidamente salvaguardados os princípios da transparência, proporcionalidade e livre concorrência, tendo este sido conduzido com estrito respeito pelas normas legais e pelos princípios da atividade administrativa, sendo a decisão de adjudicação global devidamente fundamentada na necessidade de garantir a eficiência contratual, a execução atempada do projeto e a maximização do impacto positivo para a comunidade escolar. Qualquer decisão diferente colocaria em risco o financiamento PRR, com prejuízos irreparáveis para os alunos e para a modernização da oferta formativa.
47 - Concluído, não se verifica qualquer vício suscetível de inquinar o ato de adjudicação, que foi proferido com integral respeito pelos princípios da legalidade, igualdade, justiça, imparcialidade, que regem o exercício da atividade administrativa, pautando o Recorrido toda a sua atuação no estrito cumprimento e em obediência à lei, consistindo um ato válido e eficaz.
48 - Não merecendo a douta sentença proferida nos autos qualquer censura devendo, em consequência, ser julgadas totalmente improcedentes as alegações da Recorrente.
Nestes termos e nos mais de Direito supridos por V.Exªs, Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul, deve julgar-se improcedente o Recurso, mantendo-se a decisão recorrida e, em consequência, ser o Recorrido absolvido do pedido com as demais consequências legais.”
*
A contra-interessada ... – ... , S.A., ora Recorrida, apresentou as seguintes conclusões com as sua contra-alegações:
“A. Inexiste o mínimo fundamento legal para considerar que a Sentença não cumpre com os ditames legais!
B. A Sentença recorrida não merece qualquer censura do ponto de vista jurídico – legal.
C. A Sentença do Tribunal a quo efectua uma absoluta e correcta aplicação da Lei Processual, subsumindo os factos ao Direito.
D. Tendo o Tribunal a quo bem fundamentado a Sentença e devendo a decisão por este proferida ser mantida pelo Venerando Tribunal ad quem.
Pelo que, devem V. Exas., Venerandos Desembargadores, nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente suprirão;
I. Considerar e julgar o Recurso improcedente, por desprovimento de fundamento legal,
II. E, consequentemente, manter a decisão Recorrida,
Fazendo assim V. Exas. a Costumada Justiça!”*
O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146.º do CPTA.
*
Do objecto do recurso.
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso.
Importa, assim, em face do teor das conclusões das alegações de recurso, decidir se a sentença recorrida:
- é nula, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, por ser ininteligível a fundamentação da matéria de facto ou ainda por violação do contraditório - art.º 3.º, n.º 3 e artigo 195.º n.º 1 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.
- incorreu em erro de julgamento de direito, por violação dos artigos 46.º-A, 49.º, n.ºs 4 e 8, ambos do CCP e dos artigos 152.º, 153.º e 163.º do CPA, bem assim como dos princípios da concorrência e da proporcionalidade - artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP.* Com dispensa de visto das Exmas. Senhoras Juízas-Adjuntas, vem o processo à Conferência para julgamento. *
FUNDAMENTAÇÃO
De facto.
Na sentença recorrida foi fixado o seguinte a título de matéria de facto:
a) Por decisão do Agrupamento de Escolas 4 de Outubro, de Abril de 2024, foi determinada a abertura de concurso público com publicidade internacional para a “Aquisição de infraestrutura tecnológica, no âmbito do Centro Tecnológico Especializado”, com um preço base 575.581,07 € (quinhentos e setenta e cinco mil, quinhentos e oitenta e uma euros e sete cêntimos) acrescidos de IVA à taxa legal em vigor — cfr. processo administrativo (PA).
b) A decisão de contratar do presente procedimento havia sido aprovada a 31 de janeiro de 2024 pelo Conselho Administrativo do Agrupamento de Escolas 4 de Outubro — cfr. ATA DA REUNIÃO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO junta como DOC 4 com a contestação do Réu e PA.
c) Da decisão que determina a abertura do concurso público consta, designadamente o seguinte:
« 6. Foi contratualizada a concessão do apoio ao Agrupamento de Escolas 4 de Outubro (AE4Outubro), mediante termos de aceitação com a refª 1417 envolvendo a modernização e reabilitação das instalações e infraestruturas existentes e a aquisição de recursos educativos tecnológicos (equipamento, hardware, software e mobiliário);
7. O Agrupamento de Escolas 4 de Outubro (AE4Outubro) enquanto beneficiário final é responsável pela execução de projetos predeterminados identificados no PRR e financiados ao abrigo deste instrumento de apoio.
A decisão de contratar foi tomada por deliberação do Conselho Administrativo da entidade adjudicante, para a aquisição de infraestrutura tecnológica, equipamentos e mobiliário destinados à prática educativa e formativa nos Centros Tecnológicos Especializados de Informática e Digital, a executar no âmbito do projeto de investimento aprovado referente à componente 6 "Qualificações e Competências" do Plano de Recuperação e Resiliência (PRR) e investimento RE-006-i01: Modernização da oferta e dos estabelecimentos de ensino e da formação profissional, à data de 31 de janeiro de 2024, no uso de competência própria nos termos do artigo 36.° do CCP e artigo 38°, al. c), do Decreto-Lei n.° 75/2008, de 22 de abril, com a redação que lhe foi introduzida pelo Decreto-Lei n.° 137/2012, de 02 de julho.
No que concerne ao ponto dois, autorizações prévias, antecedendo a decisão de contratar foi:
a) obtida, em 30 de março de 2023, a aprovação da candidatura submetida ao PRR — Plano de Recuperação e Resiliência (aviso N° 01/C06-i01.01/2022), mediante Termos de Aceitação das operações com referências 1417
b) efetuada consulta preliminar, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 35.°-A, do CCP, cujo conteúdo incorporou a proposta de orçamento apresentada em sede de processo de candidatura no aviso PRR N° 01/C06-i01.01/2022, devidamente aprovada.
Procedimentos posteriormente à decisão de contratar foi:
a) obtida, em 11 de outubro de 2023, autorização prévia ao abrigo do n.° 4 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 37/2007, de 19 de fevereiro, junto da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, 1. P. (eSPap), para adoção de procedimentos tendentes à contratação direta fora do Acordo-Quadro Mobiliário (AQ-MOB-2021);
b) Obtido, em 05 de fevereiro de 2024, parecer prévio relativo às aquisições de bens e serviços no domínio das tecnologias de informação e comunicação, emitido pela agência para a Modernização Administrativa, I.P., nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei n°1072012, de 18 de maio, e do Decreto-Lei n° 53-B/2021, de 23 de junho;
c) verificado que o Conselho Administrativo tem competência para autorizar a despesa até aos valores previstos nas disposições conjugadas da al. c) do n.° 1 do artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de junho e na al. a) do n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 53-B/2021, de 23 de junho;
d) verificado que o Conselho Administrativo tem competência para assumir os encargos plurianuais, com dispensa da autorização do membro do Governo responsável pela área das finanças, prevista no artigo 22.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de junho, na alínea a) do n.° 1 do artigo 6.° da Lei n.° 8/2012, de 21 de fevereiro, e no artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 127/2012, de 21 de junho, conforme artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 53-B/2021, de 23 de junho, dentro do montante de investimento elegível global presente em cada Termo de aceitação e pelo prazo correspondente ao período de execução do investimento constante no respetivo Termo de Aceitação.»
d) Quanto à adjudicação por Lote único, dessa mesma decisão consta igualmente como segue:
«(…) Nos termos e para os efeitos do artigo 46.°-A do CCP, regista-se que a adjudicação será realizada por Lote Único tendo sido escolhidos os critério de adjudicação e desempate referidos no Programa do procedimento. O recurso à adjudicação por Lote Único resulta do facto das prestações a abranger pelo respetivo objeto serem, técnica e funcionalmente incindíveis sendo que a sua separação pode causar graves inconvenientes para a entidade adjudicante, designadamente na gestão de mais de um contrato com entidades adjudicantes distintas quando os bens a adquirir têm dependência entre si, nomeadamente por:
a) A diversidade do ecossistema tecnológico, a coerência pedagógica, a compatibilidade e a plena integração dos diversos componentes (espaços, mobiliário, equipamentos, ferramentas, plataformas, software e serviços) tornam as prestações a abranger pelo objeto do presente concurso técnica e funcionalmente incindíveis;
b) A complexidade e interdependência das várias componentes tornam a alocação de riscos e responsabilidades individuais difícil de apurar, com potenciais efeitos nefastos em casos de incumprimento contratual, tendo ainda presente o reduzido horizonte temporal em que um projeto desta complexidade deve ficar concluído;
c) Para uma correta gestão e utilização da solução global implementada ao abrigo deste procedimento, que se preconiza facilitadora de planeamento, organização e simulação de contextos de ensino-aprendizagem e que, simultaneamente de forma integrada, assegure condições de eficiência operacional, de conforto, de segurança e de gestão riscos na sua efetiva utilização; o espaço, o mobiliário, o equipamento e as plataformas tecnológicas devem estar integrados de forma a otimizar os fluxos do contexto pedagógico e promover a participação e a colaboração dos professores e dos alunos. A integração da solução nestes termos seria impossível ou excessivamente difícil, se dividida em lotes, inclusivamente tornando impraticável alocar responsabilidades individuais por eventual incumprimento contratual.
d) A separação das várias vertentes do projeto aumenta a sua complexidade, técnica e administrativa, podendo o atraso na coordenação de trabalhos prejudicar o cumprimento atempado do presente procedimento e, consequentemente, dos objetivos do Aviso N° 01/C06-i01.01/2022 onde o presente procedimento se enquadra, tendo inclusivamente consequências potenciais para a República Portuguesa no âmbito da gestão do PRR com a União Europeia.
Cumpre ainda referir que por motivos de urgência, o procedimento deverá ser concluído e o contrato executado até ao final do ano civil de 2024, sendo a gestão do contrato efetuada por docentes da entidade adjudicante que acumularão esse serviço com a sua atividade docente normal, sendo a gestão de um único contrato mais eficiente para a entidade adjudicante.».
e) Fazem parte dos bens a fornecer no âmbito do presente procedimento, os seguintes:
(i) Painéis interativos 86" (3 unidades);
(ii) Computadores híbridos e computadores portáteis (3 unidades);
(iii) Testador Cabos de Rede LAN c/ Gerado (17 unidades);
(iv) Teclado e Rato c/Fios (52 unidades);
(v) Monitor Profissional de 24" (52 unidades);
(vi) Pc Desktop de Sala de Informática (50 unidades);
(vii) Visualizador A30 equivalente ou superior (3 unidades);
(viii) Alicate Cravar Fichas RJ10/RJ11/RJ12/ (17 unidades);
(ix) Braço Robótico (15 unidades);
(x) Mini Drone (3 unidades);
(xi) Placa Microcontroladora (15 unidades);
(xii) Kit Robot Educacional (15 unidades);
(xiii) Servidor Aplicacional Rack 2U (1 unidade);
(xiv) Mala Ferramentas p/ Redes/Comunicações (17 unidades);
(xv) Programação - Carro Móvel (15 unidades);
(xvi) Multímetro para electricistas com detector (3 unidades);
(xvii) Estação de Soldar (15 unidades);
(xviii) Placa De Ensaio Multifunções (15 unidades);
(xix) Resina Lavável (15 unidades);
(xx) Processador (15 unidades);
(xxi) Memórias RAM (15 unidades);
(xxii) Discos SSD 512Gb (15 unidades);
(xxiii) Dissipador de Calor (15 unidades);
(xxiv) Caixa ATX (15 unidades);
(xxv) Motherboard (15 unidades);
(xxvi) Placa Gráfica (15 unidades);
(xxvii) Filamento Impressora 3D PLA 1KG (10 unidades);
(xxviii) Impressora 3D - SnapMaker 2.0 A250T (1 unidade);
(xxix) Arduino Tiny Machine Learning Kit (15 unidades);
(xxx) Arduino CTC Go! - Motions Expansion (15 unidades);
(xxxi) 10-in-1 Robot Kit (15 unidades);
(xxxii) Add-On para Kit Robot Educacional (15 unidades);
(xxxiii) Cadeira em polipropileno (94 unidades);
(xxxiv) Plataforma Colaborativa para Educação Microsoft (1 unidade);
(xxxv) Armário c/ Prateleiras (3 unidades);
(xxxvi) Mesa Rebativel (3 unidades);
(xxxvii) Mesa Team 06. Aluno Individual fixa (94 unidades);
(xxxviii) Mesa Individual Professor (3 unidades);
(xxxix) Armário de Armazenamento e Carregamento (3 unidades);
(xl) Reabilitação - Colocação de Bastidores (1 unidade);
(xli) Reabilitação - Colocação e fornecimento (1 unidade);
(xlii) Reabilitação - Cablagem e Equipamentos (1 unidade);
(xliii) Cadeira baixa c/ rodas (9 unidades);
(xliv) Bloco de Tomadas (4 unidades);
(xlv) Bancada 1200 (3 unidades);
(xlvi) Módulo Rodado 2 Portas p/ Trilab. (3 unidades)
— cfr. Anexo ao Caderno de Encargos junto como DOC 2 com a contestação do Réu e constante do PA.
f) Da Cláusula 3ª do Caderno de Encargos do concurso público mencionado em a), sob a epígrafe “Lotes” consta a justificação para a decisão de o procedimento não estar dividido em lotes em termos coincidentes com os vertidos na alínea anterior — cfr. DOC 2 junto com a contestação.
g) A Autora apresentou, tempestivamente, a sua proposta, pelo preço de 142.142,67€ (cento e quarenta e dois mil, cento e quarenta e dois euros e sessenta e sete cêntimos), cobrindo 10 dos artigos a fornecer no concurso — cfr. PA.
h) A Contrainteressada ... apresentou igualmente proposta pela quantia de 1,00€ (um euro), tendo sido, por isso excluída — cfr. PA.
i) No dia 17/05/2024, o Júri do Procedimento notificou os concorrentes do Relatório Preliminar, do qual constava como única proposta admitida a concurso a da ... — cfr. PA.
j) Com efeito, nesse Relatório Preliminar o júri propôs a exclusão da proposta da ... por esta não se encontrar «em concordância com o Caderno de Encargos nem com o Programa do Procedimento, uma vez que não concorre à totalidade dos produtos pretendidos» — cfr. PA.
k) No mesmo sentido se orientou o Relatório Final, que propôs a adjudicação da proposta apresentada pela ... – pelo preço de 575.529,00€ (quinhentos e setenta e cinco mil, quinhentos e vinte e nove euros), o que veio a ser seguido na decisão de adjudicação, notificada a 6 de Junho de 2024 — cfr. DOC 1 junto com a PI e o PA.
l) O procedimento mencionado em a) insere-se no objectivo mais amplo de instalação e modernização de 365 Centros Tecnológicos Especializados (CTE), em estabelecimentos de ensino/escolas com oferta de ensino profissional, entre 2022 e 31 de dezembro de 2025, de acordo com a distribuição anual territorial prevista — cfr. preâmbulo do Aviso de Abertura do Concurso “Centros Tecnológicos Especializados” (CTE), investimento RE-C06 – i01: Modernização da oferta e dos estabelecimentos de ensino e da formação profissional, N.º 01/C06-i01.01/2022, iGeFE – Instituto de Gestão Financeira de Educação, I.P., 17 de junho de 2022, republicado a 15 de julho de 2022, junto como DOC 1 com o requerimento de aperfeiçoamento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático (sob Documento(s) (887820) Documento(s) (010086064) de 23/09/2024 19:06:00).
m) A criação dos CTE [Aviso - objetivos e prioridades] está alinhada com os objetivos definidos no âmbito da Estratégia Portugal 2030 — cfr. página 2 daquele DOC 1.
n) Nesse âmbito, foi outorgado, entre o Instituto de Gestão Financeira da Educação, I.P., enquanto beneficiário intermédio, e a Estrutura de Missão “RECUPERAR PORTUGAL”, o contrato de Financiamento para a realização do investimento com o código RE – C06 – i01 designado “Modernização da oferta dos estabelecimentos de ensino e da formação profissional”, enquadrado na componente 6 – Qualificação e Competências (C6) do Plano de Recuperação e Resiliência (PRR) — cfr. DOC junto sob o mesmo requerimento.
o) Em conformidade com aquele contrato de financiamento para a realização do investimento com o código RE- C06-i01.01, os pagamentos referentes ao apoio financeiro destinado a financiar a realização do investimento serão efetuados em função do cumprimento dos marcos e metas globais previstos na calendarização definida no Anexo I — cfr. Cláusulas 3ª e 5ª do Contrato de Financiamento e ponto 5 e ficha de nvestimento, a fls. 7 e 15 do Anexo, tudo constante do DOC 1 junto pelo Réu/Requerente sob Documento(s) (887820) Documento(s) (010086064) de 23/09/2024 19:06:00.
p) Desse mesmo contrato de financiamento consta igualmente o seguinte: «CLÁUSULA 11.ª
(ALTERAÇÕES AO INVESTIMENTO)
1. O investimento ora contratualizado poderá ser alterado, caso haja necessidade de introduzir modificações de carácter financeiro, temporal, material ou legal, que tenham sido aprovadas pelo Primeiro Outorgante, desde que não alterem de forma significativa o Investimento referido na cláusula 1ª e os seus objetivos previstos no PRR aprovado pela Comissão Europeia.
2. Os pedidos de alteração que sejam suscetíveis, pela sua profundidade, de determinar alterações contratuais devem ser formalizados por adenda, nas condições e nos termos definidos pelo Primeiro Outorgante.»
q) Decorre do disposto no Aviso de Abertura de Concurso CENTROS TECNOLÓGICOS ESPECIALIZADOS - Investimento RE-006-i01 — mencionado supra em f) —, designadamente, o seguinte: que o «f. Prazo de execução: para efeitos de contratualização e execução total dos custos elegíveis incorridos, o período compreendido entre 1 de janeiro de 2021 e 31 de dezembro de 2025.» [alínea f) do ponto 2]; e que «Sem prejuízo do prazo definido na alínea f) do ponto 2. deste Aviso, os apoios concedidos devem estar integralmente executados e operacionais, com entrada em funcionamento do(s) respetivo(s) CTE, a contar da data de assinatura do Termo de Aceitação do projeto de investimento, no decorrer dos seguintes prazos: as candidaturas apresentadas em 2022 devem ter data de fim a 31/12/2024 e as candidaturas apresentadas em 2023 e 2024 devem ter data de fim a 31/12/2025. O incumprimento deste prazo pode determinar a devolução dos apoios recebidos.»
[cfr. ponto 9]" — cfr. pág. 2 e página 8, 7° parágrafo, do Aviso de Abertura já mencionado.
r) O PRR — acrónimo para Plano de Recuperação e Resiliência — «é um programa de aplicação nacional, com um período de execução até 2026, e vai implementar um conjunto de reformas e de investimentos que permitirá ao país retomar o crescimento económico sustentado, reforçando o objetivo de convergência com a Europa ao longo da próxima década»; enquadra-se no Mecanismo de Recuperação e Resiliência desenvolvido a partir do NextGenerationEU, um instrumento temporário de recuperação criado pelo Conselho Europeu. Este último apresenta-se como um mecanismo extraordinário de resposta dimensionada e atempada a uma crise sem precedentes no quadro dos desafios colocados pela pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2, que, para além de representar uma emergência de saúde pública, desencadeou uma retracção generalizada da atividade económica, originando impactos sem precedentes e severas consequências de ordem económica e social à escala mundial [cfr. o sumário executivo do PRR].
s) Na Decisão de Execução do Conselho da União Europeia n° 10149/21, de 13 de julho de 2021, relativa à aprovação da avaliação do plano de recuperação e resiliência de Portugal - Anexo Revisto, acessível em https://recuperarportugal.gov.pt/wp-content/uploads/2024/04/Anexo-Revistol.pdf, que contém os investimentos e metas a realizar no âmbito do Plano de Recuperação e Resiliência, onde se incluía a "F. COMPONENTE 6: Qualificações e competências", e relativamente ao Investimento RE-006-i01: Modernização das instituições de ensino e formação profissionais, determina-se que:
«Os objetivos deste investimento incluem a instalação e a modernização de Centros Tecnológicos Especializados em escolas secundárias públicas que disponibilizem cursos profissionais e em estabelecimentos de ensino profissional. Além disso, os objetivos incluem o alargamento e a modernização da rede de centros de formação profissional do serviço público de emprego (IEFP), a fim de tornar a formação mais relevante para o mercado e mais alinhada com as necessidades da Indústria 4.0.
Este investimento consistirá no seguinte:
- instalação e modernização de 365 Centros Tecnológicos Especializados em escolas secundárias que disponibilizam cursos profissionais e em estabelecimentos de ensino profissional, dos quais 115 centros industriais, 30 centros de energias renováveis, 195 centros de informática e 25 centros digitais e multimédia.
Os Centros Tecnológicos Especializados serão geridos por diretores da rede de escolas públicas ou por entidades privadas. Este investimento envolve a modernização e reabilitação das instalações e infraestruturas existentes e a aquisição de recursos educativos tecnológicos (equipamento). Prevê-se que cada centro tecnológico possa acolher duas turmas com um máximo de 25 alunos cada, permitindo a frequência anual de 20 000 formandos, - ampliação e modernização da rede de centros de formação profissional do serviço público de emprego (IEFP), através de gestão direta ou de concessões. Dois terços do subinvestimento total destinam-se à construção ou modernização de instalações e um terço à aquisição de equipamento para as oficinas, os laboratórios e outras zonas de formação. As despesas com as instalações dividem-se em 17 % e 83 %, respetivamente, para novos edifícios e renovações. O plano para a modernização do equipamento da futura rede de centros de formação profissional do IEFP inclui a aquisição, nomeadamente, dos seguintes tipos de equipamentos: i) energias renováveis; ii) digitalização da indústria; iii) aeronáutica; iv) digitalização do comércio; e v) simuladores "terrestres". Espera-se que este subinvestimento permita melhorar 22 000 postos de formação.
A implementação do investimento estará concluída até 31 de dezembro de 2025.» — cfr. fls. 76 e 77.
t) Resulta do mapa que contém os marcos, metas, indicadores e calendário de acompanhamento e implementação do apoio financeiro, constante a fls.80 do Anexo Revisto da Decisão de Execução do Conselho da União Europeia, de 13 de julho de 2021, relativa à aprovação da avaliação do plano de recuperação e resiliência de Portugal, que:
(Fonte: ANEXO REVISTO da Decisão de Execução do Conselho relativa à aprovação da avaliação do plano de recuperação e resiliência de Portugal, acessível em https://eurlex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDFRuri=CONSIL:ST_10149_2021_ADD_1_REV_1)
u) Estas metas, indicadores e calendário mantiveram-se inalteradas, conforme consta de fls. 94 do Anexo da Decisão de Execução do Conselho da União Europeia n° 13497/24, de 30 de setembro, que altera a Decisão de Execução, de 13 de julho de 2021, relativa à aprovação da avaliação do plano de recuperação e resiliência de Portugal, acessível em https://recuperarportugal.gov.pt.
v) De igual modo, a fls. 118 e 328, do Plano de Recuperação e Resiliência Português, acessível em https://recuperarportugal.gov.pt/wp-content/uploads/2024/04/PRR.pdf, consta que o Estado Português, nos termos definidos com a Comissão Europeia, no âmbito do Plano de Recuperação e Resiliência, tem de cumprir a meta de ter criados 365 Centros Tecnológicos Especializados até dezembro de 2025, tendo como com meta intermédia, a criação de 310 CTE até março de 2025.
w) O Agrupamento de Escolas 4 de Outubro (AE4O) formalizou a candidatura ao CTE Informática, de acordo com as regras previstas no ponto 5 do aviso, tendo sido informado da admissibilidade da candidatura e do decorrente máximo de financiamento elegível, assim como da hierarquização das candidaturas, com a publicação da ATA Nº1 “ATA DE IDENTIFICAÇÂO DO JÙRI E DA METODOLOGIA DE AVALIAÇÂO DAS CANDIDATURAS, ANÁLISE, AVALIAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO DAS CANDIDATURAS E PROPOSTAS DE DECISÃO”, lavrada a 07 de dezembro de 2022 e dos pareceres de análise — cfr. DOC 2 junto sob o mesmo requerimento.
x) Na sequência da candidatura apresentada ao CTE Informática, apoiado no âmbito do PRR, foi celebrado, a 17 de Abril de 2023, o termo de aceitação da operação com refª 1417 com o beneficiário final Agrupamento de Escolas 4 de Outubro, do qual consta na CLÁUSULA PRIMEIRA, ponto 2, o seguinte: «O período de execução deste investimento inicia-se com a data de notificação da decisão favorável do beneficiário intermediário, sem prejuízo da eficácia do presente termo e tem o seu término em 31/12/2024» — cfr. DOC 3 junto sob Documento(s) (887820) Documento(s) (010086066) de 23/09/2024 19:06:00. * Direito
Da nulidade da sentença.
A Recorrente começa por alegar que o processo administrativo não foi junto aos autos, contrariamente ao que se declarou no despacho que dispensou a produção da prova, bem assim como na sentença, onde se deu como provada matéria de facto com fundamento no teor daquele processo [alíneas i), j), k) do probatório], o que, diz a Recorrente, torna a sentença ininteligível e importa a sua nulidade nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
Refere ainda que, caso se venha a verificar que o processo administrativo foi remetido para o Tribunal, o mesmo não se encontra inserido no SITAF, nem foi notificada da sua junção aos autos, pelo que defende que sempre terá de se entender que foi impedida de exercer o contraditório (art.º 3.º, n.º 3 do CPC), o que diz violar o direito à tutela jurisdicional efetiva (art.º 20.º da CRP) e importar a nulidade da sentença ao abrigo do disposto no artigo 195.º n.º 1 do CPC.
A Mmª Juíza do Tribunal a quo proferiu despacho em que informa que o processo administrativo não foi remetido para o Tribunal e em que reconhece o lapso cometido ao ter-se referido ao processo administrativo. Decidiu, porém, que não se verifica a nulidade da sentença, o que fez nos seguintes termos:
“(…)
Considerando a) que a sentença recorrida faz, de facto, menção a um processo administrativo instrutor (PA); b) que o mesmo não foi junto aos autos qua tale, não obstante terem sido sido juntos documentos que, naturalmente, o integram e eram do conhecimento de ambas as partes; c) que foi a própria Autora a fazer referência ao processo administrativo instrutor na sua petição inicial a propósito dos factos que alegou e que foram dados como provados, com a mesma fundamentação [cfr. artigos 2.º a 5.º da PI]; d) que as referências ao PA constantes da sentença recorrida se contêm nas seguintes alíneas da factualidade provada: i. alínea a) - correspondente ao alegado no art.º 1º da PI; ii. alínea b) - correspondente ao teor do DOC 4 junto com a contestação do Réu; iii. alínea e) - acompanhado da menção ao Caderno de Encargos, junto como DOC 2 com a contestação do Réu;
iv. alíneas g) e h) - correspondentes, respectivamente, ao teor da proposta da Autora (que a mesmo não poderá desconhecer) e da da CI ... (cuja exclusão surge reportada no Relatório Final constante dos autos e junto ela Autora como DOC 1);
v. alíneas i) e j) - correspondentes exactamente ao alegado pela Autora nos artigos 3.º a 5.º da PI, nos quais faz menção ao processo administrativo; e a
vi. alínea k) - correspondente à proposta de decisão constante do Relatório Final, que foi igualmente mencionado como sendo o DOC 1 junto com a PI;
e) que, como tal, ou está em causa uma repetição das próprias menções ao PA feitas pela Autora (a que sempre terá acedido quanto mais não seja pela consulta da plataforma onde decorreu aquele procedimento), ou uma referência redundante acompanhada da menção ao documento constante dos autos - em que o tribunal se baseou para formar a sua convicção quanto à veracidade do facto alegado e dado por provado - e que, naturalmente, se esperaria que também se encontrasse no PA;
f) que não ficaram por provar quaisquer factos com relevância para a decisão da causa que tenham sido alegados pela Autora (ou pelo Réu);
g) que todos os factos alegados com relevância para o conhecimento do mérito dos autos resultam provados pelos documentos deles constantes e que foram juntos pelas partes;
h) que, de resto, a rejeição da prova testemunhal não ficou a dever-se à ponderação de qualquer prova documental a que a Autora não tenha tido acesso ou sobre a qual não tenha tido oportunidade de se pronunciar, mas antes à circunstância de o litígio não assentar num dissídio quanto à factualidade subjacente, mas antes quanto à interpretação de factos não controvertidos e das normas e regimes jurídicos aplicáveis;
é de concluir que, embora a menção a um processo administrativo que afinal não foi junto aos autos constitua um lapso de que este tribunal não pode deixar de se penitenciar, tal circunstância não teve o condão de influir na decisão da causa ou de tornar a sentença ininteligível; ou sequer de pressupor uma violação do princípio do contraditório ao contrário do alegado pela Autora.
Nesta medida, por não se verificar nenhuma das causas de nulidade arguidas, mantenho a sentença ora recorrida.
(…)”.
Tal decisão não se encontra errada.
Não se verifica qualquer das nulidades invocadas pela Recorrente.
Inexiste a nulidade processual que a Recorrente faz assentar na violação do princípio do contraditório por falta de notificação do processo administrativo, uma vez que este não foi junto aos autos.
Pelo que se impõe concluir que não foi omitida a prática de acto ou formalidade susceptível de influir no exame ou na decisão da causa (artigo 195.º n.º 1 do CPC).
A sentença não é ininteligível no que se refere à fundamentação da matéria de facto. As alíneas do probatório em que ali se remete, a título de fundamentação, para o teor do processo administrativo, referem-se a documentos desse processo que constam dos autos por terem sido juntos a este pelas partes, ou constituírem a repetição das afirmações que a ora Recorrente faz sobre o teor desse processo.
Tanto num caso como no outro, a Recorrente encontra-se em situação que lhe permite compreender a fundamentação da decisão da matéria de facto.
Não se verifica, por isso, a nulidade que a Recorrente aponta à sentença recorrida ao abrigo do disposto na al. c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC. * Do mérito
A Recorrente começa por defender que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito por violação do art.º 46.º-A do CCP.
Entende que a entidade adjudicante está obrigada a dividir a adjudicação em lotes por não existirem motivos suficientes para decidir de outro modo e invoca ainda a violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.
Alega que, em face da diferente natureza dos bens a adquirir, que incluem, entre outros, computadores, componentes electrónicos, ferramentas, mesas, cadeiras, armários, impressoras, é possível a sua aquisição em lotes, por se tratarem de bens que não apresentam dependência funcional entre si.
Defende que a entidade adjudicante estava obrigada a dividir o objecto do contrato em lotes, ou a abrir vários procedimentos autónomos para cada tipo bens a adquirir, a fim de permitir a participação no procedimento dos operadores económicos de menor dimensão, que, segundo diz, não têm capacidade de os fornecer na sua totalidade e, por conseguinte, de verem as suas propostas adjudicadas.
Diz que todos os concursos deste tipo que têm vindo a ser lançados acabam por ser sempre ganhos pela ... (ou entidades similares), por ser o único concorrente admitido neste tipo de concursos claramente “feitos à sua medida”, saindo prejudicado o interesse público, já que acabam adjudicados por preços quase iguais ao preço base.
A Sentença recorrida entendeu que a decisão (normativa) tomada pela entidade adjudicante de não proceder à adjudicação do objecto do contrato por lotes encontra-se devidamente justificada e não evidencia a existência de qualquer erro manifesto de apreciação que pudesse levar à sua anulação.
Fundamentou essa decisão nos seguintes termos:
“(…)
XXVI. A entidade adjudicante começa por fundamentar a decisão pela adjudicação unitária na incindibilidade técnica ou funcional das prestações que constituem o objecto do contrato ou, pelo menos, no grave inconveniente que lhe causaria a separação dessas prestações. A este propósito refere-se à «diversidade do ecossistema tecnológico» à necessidade de garantir a «coerência pedagógica, a compatibilidade e a plena integração dos diversos componentes (espaços, mobiliário, equipamentos, ferramentas, plataformas, software e serviços)» que «torna[ria]m as prestações a abranger pelo objeto do presente concurso técnica e funcionalmente incindíveis» [cfr. fundamentos vertidos na decisão de contratar transcritos na factualidade em d)]. A este propósito, vem a Autora falar em incongruência porquanto não seria defensável que, por exemplo, uma cadeira e um computador fossem técnica e funcionalmente incindíveis.
XXVII Por um lado, se a simplificação avançada pela Autora parece inegável, por outro lado, há que ter em conta que o fundamento legal da incindibilidade técnico-funcional das prestações vem enunciado a par (e disjuntivamente) com o grave inconveniente que poderá advir para a entidade adjudicante (EA) dessa separação. Ora, da justificação avançada resulta que a EA entende que está em causa capacitar de forma coerente e compatível um centro tecnológico especializado, dotá-lo de uma infraestrutura tecnológica em que os diversos componentes surjam plenamente integrados, cabendo ao adjudicatário, em certa medida, garantir isso. De acordo com esta perspectiva, o fornecimento daqueles bens constituirá um todo harmonioso, o que apontará para uma certa incindibilidade técnica no âmbito do Centro Tecnológico Especializado"; a esta acrescerá, porventura de modo mais evidente, o inconveniente que adviria da separação daquelas prestações para a própria entidade adjudicante e que esta faz assentar na circunstância de a gestão do contrato ser efetuada por docentes «que acumularão esse serviço com a sua atividade docente normal, sendo a gestão de um único contrato mais eficiente». Nesta medida, a adjudicação por lotes, implicando a gestão de diferentes contratos, acarretaria perdas de eficiência quando está em causa trabalho a imputar aos docentes da EA que acresce ao seu normal encargo da docência.
XXVIII Esta justificação anda, pois, paredes meias, com o fundamento legal enunciado na alínea b) do n° 2 do art.° 46.°-A respeitante à maior eficiência da «gestão de um único contrato», neste particular, «por imperativos técnicos ou funcionais». Com efeito, a maior eficiência da gestão de um único contrato constitui critério legalmente aceitável como justificativo da decisão de adjudicação unitária quer essa eficiência assente em imperativos técnicos ou funcionais quer seja determinada «por motivos de urgência» e, para ambas, a EA ensaiou fundamentação: no primeiro caso, reportou-se à questão da acumulação de funções por parte dos docentes que farão a gestão do contrato o que deixa entrever que, se se tratasse de mais do que um contrato (assente numa adjudicação por lotes), a onerosidade dessa acumulação de trabalho seria incrementada — uma vez que a «separação das várias vertentes do projecto aumenta a sua complexidade, técnica e administrativa» —, bem como dificultado o apuramento dos riscos e das responsabilidades individuais em casos de incumprimento contratual, atenta a complexidade e interdependência das várias componentes daquele infraestrutura tecnológica.
XXIX A necessidade de contar com uma maior eficiência foi também realçada pela EA a propósito da urgência — a EA chamou-lhe "reduzido horizonte temporal" —em ter o projecto daquele Centro Tecnológico concluído para efeitos de garantia do cumprimento atempado das metas assumidas contratualmente no âmbito do PRR. Com efeito, tanto quanto se apurou até ao momento, aquele contrato deveria estar executado até final de 2024 [cfr. factualidade em x)], sob pena de o «incumprimento deste prazo pode determinar a devolução dos apoios recebidos» [conforme factualidade fixada em q)]. e foi com este horizonte temporal que a EA teve de lidar quando definiu as regras do procedimento.
XXX Não obstante o contrato de financiamento prever a possibilidade de serem introduzidas alterações ao investimento — designadamente, modificações de carácter temporal [conforme previsto na cláusula 11§ vertida na factualidade em p)] —, decorre igualmente da Decisão de Execução do Conselho da União Europeia n° 10149/21, de 13 de julho de 2021, relativa à aprovação da avaliação do plano de recuperação e resiliência de Portugal, que a implementação daquele investimento em "Modernização das instituições de ensino e formação profissionais" (no qual se inclui o mencionado contrato de financiamento) deverá estar concluída, no limite, até 31 de dezembro de 2025 [cfr. factualidade em s)].
XXXI Por outro lado, a EA leva igualmente a cabo um esforço de justificação da derrapagem temporal mencionando as autorizações e pareceres prévios a que ainda se encontrava sujeito o procedimento e que terão determinado que só em Abril de 2024 tenha sido determinada a abertura de concurso público em causa [mencionado na factualidade em a)].
XXXII Assim, decorre do procedimento, e acabou por ficar vertido até no Caderno de Encargos [cfr. factualidade em d) e f)], que foi devidamente ponderada a questão da adjudicação por lotes tendo a mesma sido afastada em prol de uma adjudicação unitária pelas razões já identificadas. Sucece que, para o legislador, qualquer uma das situações, exemplificativamente, enunciadas constituirá fundamento bastante para que se considere fundamentada a decisão de não contratação por lotes.
XXXIII Importa então perceber se todas aquelas situações, traduzindo o exercício da margem de discricionariedade procedimental atribuída à entidade adjudicante, numa linha da apreciação pela negativa, se mostram eivadas de algum erro grosseiro, de tal sorte que se identifique uma violação ostensiva dos parâmetros gerais do Direito da Contratação Pública e, em particular, do princípio da concorrência; tudo isto sem perder de vista que é à Administração que cabe a concreta definição do interesse publico a prosseguir, e não ao tribunal repetir essa ponderação, conforme assinala a jurisprudência superior a que se fez supra referência.
XXXIV As situações enunciadas pela EA como justificando a decisão de não contratação por lotes não se revelam destituídas de sentido, ou fruto de apreciações erradas — mesmo se outras ponderações fossem igualmente admissíveis —, nem em si mesmas incongruentes; se é verdade que a incindibilidade técnica ou funcional dos bens a fornecer objecto deste contrato pode ser questionada, é igualmente certo que a EA justificou porque é que a separação do respectivo fornecimento (em distintos lotes e, logo, diversos contratos) era susceptível de lhe trazer graves inconvenientes: bem se percebeu que dispõe de recursos humanos limitados, que já estarão a acumular com as funções docentes as de gerir o presente contrato e que, como tal, seria muito oneroso desmultiplicar essa dedicação por distintos contratos, implicando distintos fornecedores e exigindo a respectiva articulação para o obtenção de um resultado final harmonioso, coerente, internamente compatível e atempado.
XXXV Ora, a janela temporal curta para a execução em causa, ou seja, a urgência na conclusão do procedimento e na implementação do contrato em causa constitui também um dos fundamentos da decisão de não contratação por lotes invocada e que é legalmente aceitável [cfr. art.° 46.°-A/2/b)]. E também neste particular a EA explicou as dificuldades que teve no decurso do procedimento e indicou as metas contratuais a que se encontra adstrita quando tomou aquela decisão — e todo esse excurso é plausível e coerente. Neste momento, bem se compreende que o compromisso temporal inicialmente definido (final de 2024) já não poderá ser cumprido mas igualmente se acentua que decorre das vinculações indicadas que poderá ser adiada essa concretização desde que ainda se contenha nas calendarizações do próprio PRR (até março deste ano, ou no limite até final de Dezembro) — o que, ainda assim, é susceptível de exigir uma certa concentração de esforços, uma exigência qualificada em termos de eficiência que aponta para a preferência pela gestão de um único contrato.
XXXVI De resto, no tocante à justificação assente na urgência, como que se retira da lei uma espécie de presunção no sentido de que, verificada esta como circunstância em si mesma, se assume que é mais célere (e, logo, mais adequado ou justificado) proceder a uma adjudicação unitária. E não custa admitir que a tramitação procedimental até à celebração do contrato se revele mais célere se houver um único adjudicatário; o mesmo se passando com a delonga na obtenção do resultado final se o fornecimento dos bens em causa tiver de ser articulado com vários co-contratantes.
XXXVII Isto sopesado, não pode este tribunal concluir que tenha sido insuficientemente ponderada a decisão proceder a uma adjudicação unitária; nem sequer que a ponderação levada a cabo seja manifestamente errada pois que as eventuais razões que poderiam sustentar a opção pelo desdobramento (distinção funcional entre os bens a fornecer e urgência criada pela delonga do próprio procedimento, tal como apontado pela Autora) sempre terão de se articular com os fundamentos apontados pela entidade adjudicante como razão de ser do modo como discricionariamente decidiu a estruturação unitária deste procedimento concursal; e estes fundamentos, além de coincidirem com as situações identificadas por lei, encontram conexão factual com a situação concreta do fornecimento de bens em causa e com as circunstâncias de implementação daquela infraestrutura tecnológica, isto é, da execução do contrato. (…)”.
O assim decidido não incorre nos erros de julgamento que a Recorrente lhe aponta.
Os nºs 1 e 2 do art.º 46.º-A do CCP estatuem que:
1 - As entidades adjudicantes podem prever, nas peças do procedimento, a adjudicação por lotes.
2 - Na formação de contratos públicos de aquisição ou locação de bens, ou aquisição de serviços, de valor superior a (euro) 135 000, e empreitadas de obras públicas de valor superior a (euro) 500 000, a decisão de não contratação por lotes deve ser fundamentada, constituindo fundamento, designadamente, as seguintes situações:
a) Quando as prestações a abranger pelo respetivo objeto forem técnica ou funcionalmente incindíveis ou, não o sendo, a sua separação causar graves inconvenientes para a entidade adjudicante;
b) Quando, por motivos de urgência ou por imperativos técnicos ou funcionais, a gestão de um único contrato se revele mais eficiente para a entidade adjudicante.
(…)”.
Em face de tal norma, a entidade adjudicante tem o poder de decidir se opta ou não pela adjudicação do objecto do contrato em lotes. Para tal, goza de uma ampla margem de discricionariedade, como resulta da enumeração, meramente exemplificativa, das situações que podem justificar a não adjudicação por lotes, descritas nas referidas alíneas do n.º 2 do art.º 46.º-A do CCP.
No caso de optar pela adjudicação unitária, a entidade adjudicante está obrigada a fundamentar a decisão, o que, segundo a generalidade da doutrina, demonstra a preferência do legislador pela adjudicação por lotes. Subjaz o propósito de potenciar a possibilidade de os operadores económicos de menor dimensão poderem participar no procedimento.
O juízo de valoração e ponderação efectuado pela entidade adjudicante encontra-se sujeito a controlo judicial, impondo-se que na aferição dos parâmetros jurídicos a que deve obedecer o exercício do poder discricionário se respeitem as valorações próprias da Administração (art.º 3.º, n.º 1 do CPTA).
No caso, a fundamentação da opção pela adjudicação unitária do objecto do contrato é a que consta da cláusula 3ª do C.E. e encontra-se transcrita na alínea d) do probatório.
Os bens que se pretendem adquirir estão enumerados na al. e) do probatório. Entre tais bens figuram computadores, monitores, painéis, equipamento informático de vária natureza e ainda mobiliário, como mesas cadeiras, armários.
Trata-se de bens necessários à instalação de um Centro Tecnológico Especializado num agrupamento de escolas.
Do ponto de vista material não estamos perante bens incindíveis, o que resulta evidenciado, desde logo, pela circunstância de se pretender adquirir, para além dos computadores e restante equipamento informático, o mobiliário necessário ao funcionamento do Centro Tecnológico Especializado.
No entanto, tais bens devem ser compatíveis entre si do ponto de vista técnico e funcional, pelo que não é de excluir que a sua aquisição em lotes distintos pudesse levar à compra de bens que não apresentassem a necessária compatibilização em termos funcionais, o que, não raras vezes, apenas se evidencia aquando da sua instalação no local, apesar de obedecerem às especificações técnicas que a entidade adjudicante tenha podido antecipadamente fixar.
A aquisição de bens que não apresentem “plena integração dos diversos componentes”, constituiria, na economia do presente contrato, um grave inconveniente, por não satisfazer plenamente o objecto do contrato, pelo que se entende que o juízo ponderativo efectuado pela entidade adjudicante, para além de não estar manifestamente errado, é aceitável.
Sendo ainda de admitir que, como diz a entidade adjudicante, pudessem resultar dificuldades ao nível do apuramento da responsabilidade dos fornecedores em face da falta de compatibilização funcional entre os bens adquiridos.
A entidade adjudicante justificou ainda a decisão de não adjudicação em lotes, alegando a maior onerosidade que dali adviria ao nível da gestão dos vários contratos, por os bens a adquirir apresentarem dependência entre si e a gestão ter de ser entregue a docentes em acumulação com o exercício da actividade docente normal, o que, como se diz na sentença, redundaria em perda de eficiência.
Foi ainda invocada a urgência na celebração e execução do contrato, por se tratar de um projecto financiado pelo PRR, existindo prazos a observar [final do ano civil de 2024 ou, como resulta do probatório e desde que verificados certos condicionalismos, do ano de 2025 – alíneas l), p), q), x) do probatório].
A Recorrente não se conforma com tais justificações.
No entanto nada alega de decisivo que demonstre que os motivos invocados pela entidade adjudicante assentam em pressupostos errados.
Entende-se que o juízo ponderativo que a entidade adjudicante efectuou não incorre em manifesto erro de apreciação, nem é desrazoável.
Reconduz-se, antes, à previsão que consta da parte final da alínea a) e da al. b) do n.º 2 do art.º 46.º-A do CCP.
E, por ser assim, não se vê como podem sair violados os princípios da proporcionalidade e da concorrência por a entidade adjudicante não ter optado pela adjudicação por lotes nem pela abertura de procedimentos autónomos, pois, de acordo com o critério do legislador ali vertido, estamos perante uma situação em que é lícito optar pela adjudicação unitária do contrato, o que implica necessariamente o afastamento da possibilidade de participação de operadores que não têm capacidade para fornecer a totalidade dos bens a que se refere o procedimento.
Como resulta do exposto e se pode aferir em face do teor da alínea d) do probatório, a opção tomada pela entidade adjudicante dá a conhecer os motivos que a levaram a não optar pela adjudicação por lotes.
Pelo que se entende que não estamos perante uma decisão destituída de fundamentação, contrariamente ao defendido pela Recorrente.
A Recorrente alega ainda que as especificações técnicas impostas pelo Caderno de Encargos são de tal forma pormenorizadas e restritivas, que foram previstas para beneficiar apenas um determinado operador económico do mercado, por ser o único que as pode satisfazer em simultâneo e fornecê-las num hiato temporal tão curto, o que diz traduzir-se na violação dos artigos 49.º, n.ºs 4 e 8 e 1.º-A, n.º 1 do CCP.
Porém e conforme se refere na sentença recorrida, não prova o alegado.
Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da subsecção de contratos públicos do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e manter o decidido na sentença recorrida.
Custas pela Recorrente – art.º 527.º do CPC.
Lisboa, 04 de Dezembro de 2025
Jorge Pelicano
Helena Maria Telo Afonso
Paula Cristina de Ferreirinha Loureiro
(em substituição da segunda adjunta)
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