| Decisão Texto Integral: | Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
N… VIGILÂNCIA, LDA., instaurou a presente ação urgente de contencioso pré-contratual contra INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A., IP PATRIMÓNIO - ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO IMOBILIÁRIA, S.A., e IP ENGENHARIA, S.A. na qual formulou quanto ao Lote B, o pedido de anulação da decisão de adjudicação, a favor da C… - Companhia O…, Unipessoal, Lda. e do subsequente contrato celebrado, assim como o pedido de condenação das Entidades Demandadas a retomar o procedimento pré-contratual no momento anterior ao da prática do ato de Adjudicação impugnado, excluindo a proposta da C…, com a consequente adjudicação da proposta da N….
Indicou como contrainteressada a sociedade C… - Companhia O…, Unipessoal, Lda..
Por sentença proferida a 11 de fevereiro de 2025 foi julgada improcedente a presente ação.
Vencida na ação, a Autora interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“A. O presente recurso tem por objecto a Sentença proferida em 11.02.2025, pela qual o Tribunal a quo julgou improcedente a acção intentada pela N…, absolvendo as Entidades Recorridas, por entender, em suma, que apesar de a C… não apresentar a sua situação tributária regularizada, aquando da apresentação da sua proposta (em 12.07.2023), tal como deu por provado, não estavam aquelas obrigadas à exclusão da proposta, uma vez que “só na pendência desta ação, conforme resulta do probatório é que expressamente se demonstrou que a CI, não tinha a sua situação tributária regularizada no momento em que apresentou a sua proposta”.
B. Salvo o devido respeito, o douto Tribunal a quo comete um evidente erro de julgamento, face à prova produzida e aos factos dado como provados, ao decidir que as Entidades Recorridas não estavam obrigadas a excluir a proposta da C…, porque, se bem se percebe da parca fundamentação da Sentença recorrida, o Júri do Concurso não tinha conhecimento da situação de impedimento em causa, aquando do procedimento pré- contratual.
C. Ora, o Tribunal a quo afirma, e bem, que a C… nunca apresentara ao Júri do Concurso uma certidão da AT a comprovar a sua situação tributária regularizada, à data da apresentação da sua proposta, para depois concluir, surpreendentemente, que as Entidades Recorridas não tinham como conhecer o impedimento previsto no artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP.
D. Mas o contrário resulta da prova produzida e factos dado por provados nos autos:
i. A C… não detinha, à data da apresentação da sua proposta, em 12.07.2023, a sua situação tributária regularizada, cfr. resulta provado nos presentes autos (cfr. ponto A) dos factos provados, constantes da parte III da Sentença recorrida).
ii. A C… declarou, aquando da apresentação da sua proposta, o oposto, nomeadamente no DEUCP (cfr. consta do Processo Administrativo - “PA”, dado como provado, na parte III da Sentença recorrida):
iii. A C…, questionada pelo Júri, para esclarecer o invocado pela N…, quanto ao impedimento (previsto no artigo 55.°, n.º 1), al. e) do CCP, nunca afirmou ou confirmou - pese embora lhe tenha sido solicitada expressamente tal informação - perante o Júri ou perante as Entidades Demandadas de que, à data da apresentação da sua proposta, detinha a sua situação tributária regularizada, cfr. consta dos pedidos de esclarecimento do Júri e respostas dadas pela C…, juntos como Documentos n.º 5 da PI e PA, dados como provados na Parte III da Sentença recorrida.
iv. No âmbito de outro Concurso, a Entidade Adjudicante Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, E.P.E. (CHLO), no dia 21.07.2023, notificou a concorrente C… da intenção de declarar a caducidade da adjudicação da sua proposta (cfr. PA e Documento n.° 10 da PI - dado como facto provado pelo Tribunal a quo, cfr. Parte III da Sentença Recorrida), nos seguintes termos:
(…)
v. Este documento relata que, 2 (dois) dias após a apresentação da proposta no Concurso sub iudice (em 12.07.2023), a C… apresentara junto de outra entidade adjudicante, em 14.07.2023, documentos dos quais resultava que a sua situação tributária não estava regularizada, solicitando, dessa forma, a relevação desse impedimento, pelo facto de ter iniciado um processo RERE - Regime Extrajudicial de Recuperação de Empresas.
vi. Tal facto e documento foi levado ao conhecimento do Júri e das Entidades Recorridas, pela N…, logo em 03.08.2023, em sede de Pronúncia ao Relatório Preliminar de 27.07.2023, cfr. PA e Documento n.° 4 da PI, dado como facto provado.
vii. Tendo a N… reiterado tal facto, junto do Júri, em 31.10.2023, em sede de Pronúncia ao 2.° Relatório Preliminar de 23.10.2023, solicitando a exclusão da C…, cfr. PA e Documento n.° 7 da PI, dado como facto provado.
viii. Tal como consta da Sentença recorrida, o Júri do procedimento solicitou à C…o seguinte:
ix. E a C… não confirmou o solicitado nas alíneas b) e c) do pedido do Júri, cfr. consta do PA, dado por provado.
x. Não obstante, o Júri do procedimento deliberou o seguinte (cfr. Ponto 22 do Documento n.° 11 da PI e cfr. consta do PA, dado por provados):
(realces nossos).
E. Ora, este entendimento do Júri do procedimento, que acabou por merecer guarida pelo Tribunal a quo, para além de partir de errados pressupostos, assenta numa errada aplicação do regime legal previsto no CCP.
F. Primeiro, o facto de as referidas certidões da AT, de 6 e de 15 de Novembro de 2023 (assim como as anteriormente apresentadas de 17 e 18 de Agosto - que não se mantiveram válidas, tendo, entretanto, expirado, pelo menos desde 31.10.2023) se encontrarem válidas, na data da sua emissão, não comprova, nem que a situação tributária da C… se manteve regular, nem que a mesma se verificava aquando da data de apresentação da sua proposta (em 12.07.2023).
G. Com efeito, a C…, após o pedido de esclarecimentos solicitado pelo Júri, em 09.08.2023 (cfr. PA: e Documento n.º 5 da PI, dados por provados), apresentou na sua resposta (cfr. PA - Anexo 11 do 2. ° Relatório Preliminar de 23.10.2023) certidões da AT, emitidas em 17.08.2023 e em 18.08.2023 - ambas expiradas, pelo menos desde 31.10.2023.
H. De acordo com o artigo 177.°-A do CPPT, considera-se que a situação tributária está regularizada nas seguintes situações:
“1 - Considera-se que o contribuinte tem a situação tributária regularizada quando se verifique um dos seguintes requisitos:
a) Não seja devedor de quaisquer impostos ou outras prestações tributárias e respetivos juros;
b) Esteja autorizado ao pagamento da dívida em prestações, desde que exista garantia constituída, nos termos legais;
c) Tenha pendente meio de contencioso adequado à discussão da legalidade ou exigibilidade da dívida exequenda e o processo de execução fiscal tenha garantia constituída, nos termos legais;
d) Tenha a execução fiscal suspensa, nos termos do n.º 2 do artigo 169. °, havendo garantia constituída, nos termos legais.”, (realces nossos).
I. O que significa que, pese embora possa ser emitida uma certidão de não dívida pela AT, numa certa data, tal não significa que a regularidade da situação tributária se mantenha, mormente, nos 3 meses em que a certidão é válida, razão pela qual estas certidões contêm elementos que permitem a sua validação:
(cfr. consta da certidão da AT emitida em 17.08.2023 à C…, junta ao PA e como Anexo 11 do 2.° Relatório Preliminar de 23.10.2023).
J. Ora, esta certidão, após a introdução dos elementos de validação junto da página de internet da AT, em 31.10.2023, encontrava-se já expirada (cfr. informado pela N… na Pronúncia apresentada ao 2.° Relatório Preliminar junta como Documento n.° 7 da PI e cfr. PA):
K. No entanto, independentemente disto, uma coisa é certa - a C… não detinha, à data da apresentação da sua proposta (12.07.2023) a sua situação tributária regularizada.
L. O que não é de todo inócuo, já que de acordo com o artigo 177.°-B, n.° 1 do CPPT que “Sem prejuízo do disposto noutras disposições legais, aos contribuintes que não tenham a sua situação tributária regularizada é vedado: a) Celebrar contratos de fornecimentos, empreitadas de obras públicas ou aquisição de serviços e bens com o Estado, regiões autónomas, institutos públicos, autarquias locais e instituições particulares de solidariedade social maioritariamente financiadas pelo Orçamento do Estado, bem como renovar o prazo dos contratos já existentes;” (realces nossos), ficando o contribuinte impedido de celebrar contratos, nos termos do citado artigo 177.°-B n.° 1 do CPPT, o que também resulta do próprio CCP, cfr. artigos 81.°, n.° 1, al. b) e 86.°, n.° 1 do CCP, em que o concorrente fica, numa fase prévia, também impedido de apresentar propostas em procedimentos de formação pré-contratual, nos termos do artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP.
M. Na verdade, como bem refere o Tribunal a quo, a C… nunca apresentou uma certidão da AT reportada a tal data, ou válida nesse período (sendo as de Agosto apenas válidas daí adiante, no prazo de 3 meses, o que de resto não ocorreu por terem expirado, pelo menos, desde 31.10.2023).
N. E nunca apresentou tal certidão da AT pelo simples facto de, em 12.07.2023, não deter a sua situação regularizada, tal como declara expressamente noutro procedimento concursal (n.º 147002123) junto de outra entidade adjudicante CHLO, em 14.07.2023.
O. Ora, a existência do impedimento de concorrer previsto no artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP (aferível ab initio), verificado pela entidade adjudicante, não pode ser remetido para a fase de habilitação, dando, desse modo, tempo para que o concorrente impedido possa, mais à frente, reverter esse impedimento, mediante a regularização a posteriori da sua situação tributária.
P. O legislador quis garantir pelo artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP a protecção da igualdade, da concorrência e a confirmação de idoneidade do potencial cocontratante, devendo o concorrente apresentar a sua situação tributária regularizada no momento da apresentação da proposta e durante todo o procedimento pré-contratual, até à celebração do contrato.
Q. Tal como entende a nossa mais avisada Doutrina:
“Estes impedimentos não visam afastar da contratação pública operadores económicas com um histórico de violação de deveres de pagamento de impostos e contribuições; o sentido deles reside em afastar os operadores que têm dívidas ou situações irregulares no momento em que pretendem participar (“ongoing default”).
(...)
No já citado Acórdão de 09/02/2006, La Cascina, Procs. C-226/04 e C-228/04, o TJ definiu que cabe ao direito interno determinar até que momento ou em que prazo os interessados devem ter efetuado os pagamentos correspondentes às suas obrigações. Esse prazo, esclarece o TJ, “pode ser, nomeadamente, a data-limite para a apresentação do pedido de participação no concurso, a data de envio da carta-convite para apresentar uma proposta, a data-limite da apresentação das propostas dos candidatos, a data de apreciação das propostas pela entidade adjudicante ou, ainda, o momento que antecede imediatamente a adjudicação do contrato” (par. 31).
(PEDRO COSTA GONÇALVES in “Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, 4.ª edição, 2020,
Vol. I, pág. 724 e 725).
“A relevância que estes impedimentos assumem para a protecção de interesses públicos é, aliás, tão significativa que: (...)
ii) No caso português, o legislador de 2017 foi ainda mais longe do que lhe era exigido pelo artigo 57.° da Directiva, na medida em que não aprovou a autorização excepcional que era prevista pelo seu n.° 3 para derrogar essa exclusão obrigatória por razões imperiosas de interesse público, como a saúde pública ou a protecção do ambiente; significa isso que, para o legislador português, nem mesmo um caso extremo de necessidade de saúde pública pode apresentar maior importância no caso concreto do que o cumprimento das obrigações perante a Autoridade Tributária e a Segurança Social;
iii) O legislador exige que cada operador económico que pretende apresentar uma proposta deva, logo inicialmente, assumir, sob compromisso de honra, que se não encontra impedido de participar no procedimento em razão de verificação de qualquer uma dessas situações elencadas na lei (Anexo I do CCP e alínea a) do n.° 1 do artigo 57.°, bem como Parte III do DEUCP):
(...)
v) A proposta ou a candidatura são excluídas se tal situação de impedimento afinal se verificar (por falsas declarações - alínea m) do n.° 2 do artigo 146.°) ou, até, no simples caso de tal declaração de compromisso não ser apresentada (alínea d) do n.°2 do artigo 146.°);
vi) Além da exclusão da proposta ou da candidatura, a realização de falsas declarações constitui contra-ordenação muito grave (artigo 456.°), a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar em qualquer procedimento pré-contratual (artigo 460.°), acarretando ainda a participação à entidade competente para efeitos de instauração de procedimento criminal;
vii) No caso de efectiva adjudicação de uma proposta, a demonstração da não verificação de alguns desses impedimentos tem de ser comprovada por documento idóneo para esse efeito (alínea b) do n.° 1 do artigo 81.°);
vii) Isso significa que a presença de um sujeito num procedimento de contratação pública depende da rigoroso na manutenção de um estatuto de não impedido em cada uma das suas fases, determinando-se a sua exclusão (ou a caducidade da decisão de adjudicação) se o impedimento se vier a verificar durante algum momento do procedimento.”
(PEDRO FERNÁNDEZ SANCHEZ in “Direito da Contratação Pública”, Almedina, 1.ª edição, 2021, Vol. II, pág. 37 e 38).
R. Este é um impedimento que se deve aferir, logo no início, aquando da apresentação da proposta, motivo pelo qual é exigível a entrega de uma declaração sob compromisso de honra, em como a concorrente não se encontra impedido, aquando da apresentação da proposta (cfr. Anexo I do CCP e Parte II do DEUCP).
S. Mantendo o mesmo a sua importância, após a apresentação das propostas, sendo exigível a manutenção da situação tributária regularizada, durante todo o procedimento, até à fase de habilitação, exigindo-se, nesta, a apresentação de comprovativa da não existência de tal impedimento, válida à data, para que se possa passar para a celebração do contrato.
T. Ou seja, exige-se que a situação tributária regular exista aquando da apresentação da proposta, devendo manter-se ao longo de todo o procedimento, o que não ocorreu, obviamente, no presente caso.
U. Por isso, se exige uma declaração de compromisso como a prestada através do DEUCP apresentado, devendo o concorrente mais à frente, enquanto adjudicatário, comprovar que mantém tal situação regular, em sede de habilitação - são dois momentos distintos (o momento da apresentação da proposta e o momento da habilitação), estando ambos relacionados com a mesma obrigação - a de apresentação da situação tributária regularizada durante todo o procedimento pré-contratual, sob pena da existência do impedimento previsto no artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP ou sob pena de caducidade da adjudicação nos termos do artigo 86.°, n.° 1 e 4 do CCP.
V. Estamos, assim, perante duas questões diferentes, embora relacionadas, suscitadas em fases diferentes do procedimento pré-contratual - o impedimento, aferível aquando da submissão da proposta, e a comprovação, após a adjudicação, em sede de habilitação, de que a adjudicatária tem a sua situação tributária regularizada.
W. Sendo que pode não ocorrer a primeira situação (não existindo impedimento) e ocorrer a segunda (passando a haver causa de caducidade de adjudicação, por à data, não se apresentar a situação tributária regularizada), ou vice-versa, por exemplo, só mais tarde se ter apurado que havia impedimento e falsas declarações.
X. Caso se verifique o impedimento, tal como foi o caso, o concorrente não pode concorrer, cfr. artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP.
Y. Não existindo a possibilidade de relevação deste impedimento, já que o artigo 55.°-A do CCP apenas prevê a possibilidade de relevação no caso dos impedimentos previstos no artigo 55.°, n.º 1, alíneas b), c), g), h) ou l) e não no caso da alínea e).
Z. Entende, porém, o Tribunal a quo que o Júri não tinha como saber que a C… estava impedida, só tomando tal conhecimento na pendência da presente acção judicial, o que não tem qualquer cabimento - não só porque foram apresentadas evidências concretas ao mesmo, como este poderia, muito bem, ter solicitado à C… tal demonstração expressa, mediante a apresentação dessa informação prestada pela AT.
AA. De facto, a C… poderia ter solicitado à AT tal informação - ie. de que à data, em 12.07.2023, tinha a sua situação tributária regularizada - o mesmo já não poderia a N… fazer, já que tal informação está coberta pelo sigilo fiscal, tal como resultou demonstrado na presente acção, cfr. Despacho do Tribunal a quo, de 28.06.2024 (após interposição de recurso que negou tal produção de prova).
BB. Não pode colher a tese plasmada da Sentença recorrida de que o Júri pode simplesmente fingir a sua ignorância e passar por cima de um facto essencial que impedia a C… de concorrer, defendendo a não exclusão da C… por ter esta apresentado, posteriormente, certidões da AT (de datas posteriores a 12.07.2023, muitas delas que não estavam sequer em vigor, por existências de dívidas tributárias).
CC. Apesar de tal não ser verdade, como acima demonstrado, ainda que se admitisse, por mera hipótese, sem conceder, que tal comprovação ocorrera apenas nos presentes autos, pergunta-se se tal legitima a que se faça tábua rasa do direito da Recorrente e do impedimento legal que a C… apresentava em concorrer, sob pena de uma total denegação da tutela jurisdicional efectiva, que decorre dos artigos 20.° e 268.°, n.° 4 da CRP.
DD. A mera suspeita - que, repita-se, no presente caso, era uma verdadeira evidência - faz impender sobre o Júri o dever de indagar e confirmar do preenchimento dos requisitos legais de participação no concurso, como seja a inexistência do impedimento previsto no artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP.
EE. Sob pena de se conceder uma vantagem que o legislador claramente quis retirar, quanto aos concorrentes incumpridores das suas obrigações fiscais perante o Estado.
FF. A isto acresce o facto de ser igualmente causa de exclusão a prestação de falsas declarações, nos termos do artigo 146.°, n.° 2, al. m) do CCP, tendo a C… declarado na sua proposta, mormente no DEUCP apresentado, factos inverídicos, prestando, assim, falsas declarações, as quais são punidas criminalmente nos termos do artigo 348.°-A do Código Penal:
GG. Como já supra exposto, a C… não apresentou, tal como solicitado pelo Júri, uma certidão ou uma declaração da AT que atestasse a sua situação tributária regularizada aquando da submissão da sua proposta, pelo simples facto de não a apresentar, à data de 12.07.2023, nem nunca afirma, nem na sua Resposta ao pedido de esclarecimentos do Júri, nem em qualquer outro elemento apresentado, e muito menos demonstra, que à data da submissão da sua proposta (12.07.2023) apresentava a sua situação tributária regularizada, resultando, precisamente, o oposto quando a mesma declarou, junto de outra entidade adjudicante (CHLO), em 14.07.2023 (ou seja, 2 dias após a apresentação da sua proposta no concurso sub iudice, em 12.07.2023), que não tinha a sua situação tributária regularizada, pedindo que fosse relevado tal impedimento, pelo facto de ter iniciado um processo RERE.
HH. E não o afirma, nem consegue demonstrar, pelo simples facto de, bem saber, que à data da submissão da sua proposta estava, na verdade, impedida, nos termos do artigo 55.º n.º 1, al. e) do CCP.
II. Pelo que, atenta a verificação do impedimento constante da alínea e) do n.º 1, do artigo 55.º do CCP, a C… deveria, pois, ter sido excluída por violação de tal norma, com fundamento nos artigos 70. °, n.º 2, alínea f), e 146. °, n.º 2, alíneas c) e m), ambos do CCP, sendo o Acto de Adjudicação desconforme com as referidas normas e padecendo, assim, de vício de violação de lei, a que corresponde o desvalor de anulabilidade, nos termos do artigo 163. °, n.º 1, do CPA, permitindo-se uma concorrência desleal face aos demais concorrentes cumpridores e que apresentaram a sua situação tributária regularizada, como é o caso da N….
JJ. Em conformidade com o supra exposto, e nos termos do artigo 283.°, n.° 2 do CCP, deverá igualmente ser anulado o contrato celebrado entre a C…, na pendência da acção, em 27.03.2024. com duração prevista de 33 meses, contados desde 01.04.2024, cfr. cláusula Segunda do Contrato (cfr. facto provado na Parte III da Sentença recorrida).
KK. Isto porque no caso em apreço, a anulação do ato de adjudicação a favor da C… - única solução aceitável, em função de ser incontestável que a mesma se encontrava em situação de incumprimento das suas obrigações fiscais, estando impedida de apresentar proposta, nos termos do previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP - tem como consequência directa a modificação subjetiva do contrato celebrado.
LL. Estamos, assim, perante uma causa de invalidade derivada do Contrato celebrado, consequente da ilegalidade da antecedente decisão de adjudicação proferida pelas Entidades Demandadas, que pela sua gravidade e ofensa dos interesses não só privados, mas também públicos em presença - desde logo por implicar a violação do princípio da prossecução do interesse público (cfr. artigo 266.°, n.° 2, da CRP) - impõe a efectiva anulação do Contrato.
MM. Como é sabido, o princípio da concorrência configura um princípio nuclear no Direito da Contratação Pública, que sai amplamente lesado com a admissão de concorrentes impedidos por não cumprirem com as suas obrigações tributárias, face aos concorrentes que as cumprem.
NN. Por outro lado, o princípio da prossecução do interesse público, exige a demonstração da idoneidade dos concorrentes, impedindo os interessados de concorrer caso se encontrem em determinadas condições, as quais constam das normas do artigo 55.° do CCP.
OO. Não merecendo aplicação, in casu, o regime previsto no artigo 283.°, n.º 4 do CCP, que permite o afastamento do efeito anulatório previsto no n.° 2 do mesmo artigo, cfr. resulta do Acórdão do TCAN, de 30.11.2016, Proc. n.° 02037/15.6BEPNF:
“A ressalva/excepção prevista no artigo 283.º n.º 4 do CCP “configura uma válvula de escape do instituto da invalidade derivada do contrato, que visa evitar anulações que, em concreto, se mostrem desproporcionadas ou contrárias à boa-fé, ou, então, se mostrem irrelevantes dado que a adjudicação, segundo a legalidade, levaria a outorgar o contrato ao mesmo adjudicatário e sem alterações do seu conteúdo essencial”- cfr. Acórdão do TCAN de 07-10-2011 proc. n° 00858/10.5BEAVR; Carlos Alberto Fernandes Cadilha/António Cadilha in “O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos Contratos Públicos”, Coimbra, 2013, p. 275; Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, Ano: 2016 - cabendo ao juiz o papel de avaliar os efeitos invalidantes, ou não, do contrato assente em acto adjudicatório inválido, ponderando os interesses em presença (as consequências antecipáveis para os mesmos) dentro dos limites traçados na norma em causa.
Neste contexto, invocou o tribunal a quo que, considerando “a natureza, gravidade e os efeitos legais decorrentes dos vícios de que padece o acto impugnado (...) e que determinam a exclusão da proposta apresentada pela C.... do procedimento identificado na alínea A) do probatório” e “ponderados os interesses públicos e privados em presença nos autos, dos mesmos não resulta que a anulação dos contratos se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé, resultando sim que as ilegalidades em causa implicarão uma modificação subjectiva do contrato a celebrar fruto da exclusão da proposta vencedora, o qual também conterá um conteúdo necessariamente diferente quanto ao preço e aspectos técnicos de execução do contrato de acordo com os atributos constantes da proposta a graduar em 1° lugar segundo o critério de proposta economicamente mais vantajosa. ”.
PP. A esmagadora Jurisprudência é clara ao decidir que o efeito anulatório previsto no artigo 283.° do CCP apenas pode ser afastado “quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjetiva no contrato celebrado”¹³, o que, tal como já demonstrado, jamais ocorreria.
QQ. Por tudo o exposto, torna-se evidente que a proposta da Contra-Interessada C… deveria ter sido excluída, por esta concorrente estar impedida em concorrer, tendo apresentado falsas declarações, nos termos dos artigos 55.°, n.° 1, al. e), 70.°, n.° 2, al. f), e 146.°, n.° 2, al. c) e m), do CCP, estando a decisão de adjudicação ferida de vício de violação de lei, devendo ainda ser o Contrato judicialmente anulado, só assim se tornando efectiva a tutela jurisdicional que o presente caso reclama.”.
“13. Cfr. Acórdão do TCAS de 16.06.2016, proferido no âmbito do processo n.º 13347/16, disponível em www.dgsi.pt; Neste sentido, veja-se ainda o Acórdão do STA de 20.06.2017, proferido no âmbito do processo n.º 0267/17; Acórdão do TCAS de 19.05.2016, proferido no âmbito do processo n.º 12875/16 – todos disponíveis em www.dgsi.pt. Também nesta senda, veja-se ainda J.C Vieira de Andrade –“Lições de Direito Administrativo”, 4.ª Ed., Coimbra, 2015, pp. 299-300.”.
A Recorrida Contrainteressada C… apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“A) O recurso jurisdicional em apreço foi interposto pela Autora, ora Recorrente, da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, no dia 11.02.2025, pela qual foi corretamente julgada improcedente a ação e, em consequência, as Entidades Demandadas, aqui Recorridas, foram absolvidas do pedido condenatório.
B) O princípio da proporcionalidade e o da prossecução do interesse público - impedem que o ato de adjudicação aqui relevante seja invalidado e, nessa medida, o juízo decisório do Tribunal a quo - precisamente de não invalidação do ato de adjudicação (e do respetivo contrato) - não deve ser revogado.
C) A situação tributária da Contrainteressada C… ficou comprovadamente regularizada durante o concurso público - em concreto, em momento temporal muito anterior à prática da decisão de adjudicação pelas Entidades Demandadas, aqui Recorridas; e assim continuou depois disso.
D) Num quadro como este, excluir (e não adjudicar) a proposta da Contrainteressada C… não configura uma medida idónea, nem uma medida necessária e, no confronto entre as vantagens e as desvantagens advenientes de uma decisão de exclusão e de não adjudicação da proposta da Contrainteressada C…, facilmente se percebe que o interesse público sairia, clara e objetivamente, lesado com essa exclusão, pois a adjudicação teria de recair sobre uma proposta mais onerosa para o erário público (a proposta da Recorrente), como também resulta da factualidade relevante e da respetiva prova documental.
E) Tem sido esse, justamente, o entendimento da douta jurisprudência deste Tribunal: "Não vemos, por isso, que a [exclusão da proposta] se mostrasse apta, ou fosse necessária, para garantir a observância do princípio da concorrência, nem para garantir a igualdade entre os concorrentes. Para além disso, implicou a prática de um novo acto de adjudicação, que recaiu sobre as propostas graduadas na posição subsequente (n.º 4 do art.º 86.º do CCP) que, de acordo com o próprio resultado do procedimento concursal, não se apresentam tão vantajosas para o interesse público" [cf. o douto Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 02.07.2020 (proc. n.º 1250/19.1BESNT), relatado pelo Exmo. Senhor Desembargador JORGE PELICANO].
F) Idem para a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e para a doutrina, conforme expresso supra, em sede de contra-alegações.
G) Inexistindo quaisquer interesses públicos, nem razões concorrenciais suscetíveis de justificar a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada C…, a força vinculativa do princípio da proporcionalidade (e do princípio da prossecução do interesse público) impede, in casu, que a alínea e) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP seja interpretada e aplicada de modo formalista, não podendo o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada C… ser invalidado, porque assim o impõe o cumprimento dos aludidos parâmetros, tendo o Tribunal a quo decido corretamente ao julgar improcedente a ação proposta pela Autora, ora Recorrente.
H) A Recorrente olvida, ainda, as rationes relativas ao impedimento previsto na alínea e) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP, que este mesmo Tribunal tem doutamente identificado: "A norma que impede a participação, no procedimento, de concorrentes que não tenham a sua situação fiscal regularizada [art.º 55.º, n.º1, al. e) do CCP], visa obstar à verificação de situações de concorrência desleal, que resultariam da circunstância dos concorrentes não cumpridores das obrigações fiscais poderem oferecer condições contratuais mais vantajosas em razão de não suportarem (ilicitamente) a estrutura de custos que os cumpridores de tais obrigações têm de enfrentar" (sublinhado adicionado) [cf. o douto Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 02.07.2020 (proc. n.° 1250/19.1BESNT), relatado pelo Exmo. Senhor Desembargador JORGE PELICANO].
I) Um concorrente só estará impedido de participar num procedimento de contratação pública se estiver em condições concorrenciais mais vantajosas face aos demais concorrentes, tanto mais, recorde-se, que também releva o princípio do favor participationis.
J) In casu, não foi feita qualquer demonstração sólida de que a Contrainteressada C… distorceu a concorrência leal entre si e os demais concorrentes, tanto mais que a regularidade da situação tributária da Contrainteressada C… foi plena e prontamente demonstrada - como se encontra provado.
K) A Autora e ora Recorrente não alegou - nem sequer tentou alegar -, que a Contrainteressada C.. estivesse numa situação concorrencial ilicitamente mais vantajosa, suscetível de justificar a aplicação do impedimento constante da alínea e) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP - impedimento à participação, no concurso sub iudice, que não se verifica, tentando a Recorrente promover, por relação ao caso concreto, uma interpretação e aplicação ab-rogante do aludido impedimento, que também atenta contra a liberdade económica (constitucionalmente garantida) da Contrainteressada C….
L) Ao contrário do que a Recorrente defende, a observância do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP não implica qualquer dever de apresentação pelos concorrentes de documentos comprovativos sobre a sua situação contributiva regularizada, com referência à data de apresentação da proposta; nem tão pouco, o programa do concurso aqui relevante o exigia.
M) Não por acaso, a jurisprudência e a doutrina são especialmente firmes neste sentido, sendo totalmente inadmissível a tentativa da Recorrente de retirar da alínea e) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP a pretendida obrigação legal de submissão, pela Contrainteressada C…, com a proposta, de documentos comprovativos da respetiva situação tributária regularizada referente, precisamente, à data de apresentação da proposta.
N) Ao abrigo do princípio da boa-fé, e muito embora a tal não estivesse obrigada, a Contrainteressada C… procedeu, durante o procedimento pré-contratual, e como se encontra provado, à junção de declarações comprovativas da inexistência de dívidas para com a Autoridade Tributária; mas não ocorria, enfatize-se, qualquer dever de junção, com a própria proposta de qualquer documento desse tipo, improcedendo, também por esta via, a pretensão - agora, por via de recurso - da Recorrente.
O) Não se mostra preterido o disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP, nem o disposto na associada alínea c) do n.º 2 do artigo 146.° do mesmo Código, logo, andou bem o Tribunal a quo ao julgar improcedente a ação em apreço, cumprindo referir, quanto a esta última disposição legal, que, mesmo que ocorresse impedimento - o que, renova-se, não sucede -, a verdade é que, como resulta da Sentença recorrida, a entidade adjudicante não teve conhecimento - muito menos seguro - de que o mesmo se verificava, logo, nunca poderia a proposta da Contrainteressada C… ser excluída.
P) Mesmo que se entendesse aplicável, in casu, a alínea e) do n.º 1 do artigo 55. ° do CCP à Contrainteressada C… - o que apenas se equaciona por mera cautela de patrocínio, sem conceder -, este impedimento nunca seria "operante", uma vez que, em qualquer caso, se encontraria relevado nos termos do n.º 1 do artigo 55.°-A do CCP.
Q) A situação tributária da Contrainteressada C… ficou pronta e plenamente regularizada, conforme se encontra documentalmente provado; não há, assim, maior demonstração de que a Contrainteressada C… é um operador económico idóneo e que não estão postos em causa os interesses que justificam o impedimento da alínea e) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP.
R) Mesmo que, momentaneamente (e não de modo prolongado no tempo), a situação tributária da Contrainteressada C… não estivesse regularizada, o facto dessa "situação tributária se encontrar em curso de regularização, acompanhada da efetiva regularização bem antes da prática da decisão de adjudicação pelas Entidades Demandadas, aqui Recorridas, significa que, em qualquer caso, a participação da Contrainteressada C… no concurso sub iudice tinha sempre de ser admitida, por força do disposto no n.° 1 do artigo 55.°-A do CCP.
S) Invadem as alegações de recurso (e, para o que verdadeiramente releva, as respetivas conclusões: v.g. as conclusões G, e J), referências à suposta caducidade de algumas declarações de não dívida apresentadas, pela Contrainteressada C…, no decurso do concurso público aqui relevante, mas está-se diante de meras alegações sem qualquer suporte probatório, tendo o Exmo. Júri, como resulta do Relatório Final, comprovado a plena validade das respetivas declarações de não dívida.
T) A Recorrente não dá qualquer substância à alusão que faz à suposta violação, pelas Entidades Recorridas, do disposto na alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP e, mais do que isso, não imputa à Sentença recorrida a violação desse preceito.
U) Nem as Entidades Recorridas, nem naturalmente o Tribunal a quo, preteriram o preceituado na alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, não se alcançando minimamente que o contrato a celebrar "implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis", não recaindo sobre a Contrainteressada C… qualquer impedimento.
V) A Contrainteressada C… não prestou falsas declarações, pois não se encontrava impedida; muito menos, as prestou culposamente - não estando a alegação da Autora, também aqui, minimamente suportada em factualidade (e muito menos em prova), quanto a tal pressuposto fulcral, a saber, o requisito da culpa [cf., designadamente, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 16.01.2018 (proc. n.° 572/17.0BELRA), relatado pelo Exmo. Senhor Conselheiro Pedro Marchão Marques].
W) O disposto na alínea m) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP não foi preterido, tendo, também aqui, ou seja, ao não dar como verificada tal suposta violação, decidido bem o Tribunal a quo.
X) Sendo o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada C.., praticado pelas Entidades Recorridas, válido, não ocorre, nessa medida, qualquer invalidade derivada ou consequente do contrato celebrado.
Y) Caso assim não se entenda, deve conhecer aplicação o estabelecido no artigo 283.°, n.° 4, do CCP, ou seja, deve o efeito anulatório ser afastado, porque a anulação do contrato revelar-se-ia desproporcionada.
Z) Do lado do interesse público, a adjudicação da proposta da Contrainteressada C…, por comparação com a adjudicação da proposta da Recorrente apresenta-se mais vantajosa financeiramente, como se encontra documentalmente provado.
AA) Releva, ainda, o interesse financeiro da Contrainteressada C…, na continuação da execução do contrato, importando, também, a circunstância de os meios humanos necessários à execução do contrato estarem, há vários meses, afetos à execução contratual e serem em número muito assinalável (mais de duas centenas) e representarem, claro, o encargo mais assinalável da Contrainteressada C…, com a execução do contrato.
BB) O interesse público em apreço é mais relevante do que o interesse privado da Recorrente na execução do contrato - esse interesse da Recorrente é ainda mais reduzido, quando se tem presente o tempo já decorrido de execução contratual (cfr. a cláusula segunda do contrato, tendo a execução do contrato começado a 01.04.2024).
CC) No que diz respeito à "gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa", renova-se que a situação tributária da Contrainteressada C… demonstrou-se pronta e totalmente regularizada, como foi documentalmente demonstrado nos autos e todas as obrigações contratuais têm vindo a ser executadas, com o máximo profissionalismo, pela Contrainteressada C…,
DD) Na hipótese de o Tribunal ad quem, revogando a Sentença recorrida, anular o ato de adjudicação (o que se pondera, por mera cautela de patrocínio, sem conceder), deve, pelo menos, afastar o efeito anulatório do contrato.
EE) Tudo visto, a decisão recorrida deve ser mantida, negando-se provimento ao presente recurso ou, pelo menos, deve ser afastado o efeito anulatório do contrato.
FF) Solicita-se a dispensa do pagamento (da totalidade) do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6. °, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais, por estarem em causa questões típicas (logo, não complexas) de contratação pública, com tratamento jurisprudencial e doutrinal e por o comportamento das partes ser adequado. De outro modo, ou seja, sem tal dispensa, a taxa de justiça revelar-se-ia manifestamente desproporcionada.”.
A Entidade Demandada apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“1) A Autora propõe a presente ação com vista à anulação do ato de adjudicação praticado pelas Rés a favor da Contrainteressada (“CI”).
2) Porquanto, é seu entendimento que a CI à data de apresentação da proposta estava impedida de participar no procedimento, em virtude de não ter a sua situação tributária regularizada, configurando esse alegado impedimento ao abrigo da alínea e) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP.
3) Por seu turno, em face da causa de pedir e atendendo à prova produzida o Tribunal a quo julgou a ação improcedente, absolvendo as Rés do pedido, sem qualquer censura.
4) Dado que, a douta sentença a quo dá por provado que, as Rés só tomaram conhecimento de que CI não tinha a sua situação tributária regularizada, à data da apresentação da proposta, já na pendência da ação.
5) Em conformidade com o teor do ofício da Autoridade Tributária e Aduaneira (“AT”), com data de 30.08.2023 e junto aos autos (facto provado A)).
6) Diga-se que, ainda que, não haja qualquer referência sobre a que título é que a CI não tinha a sua situação tributária regularizada à data de apresentação da sua proposta, desconhecendo-se, assim, se efetivamente preenchia o requisito da alínea e) do n.° 1 do artigo 55.° do CPP, isto é se essa situação (não) regularizada se referia a impostos ou não.
7) Ainda assim, é inequívoco que essa factualidade (conforme ofício do Serviço de Finanças de Loulé) só chegou ao conhecimento das Rés na pendência da ação:
“(...) informo que a pessoa coletiva C… (...) não tinha a sua situação tributária regularizada, na data de 2023-07-12.”
8) Com efeito, o tribunal a quo atendendo ao postulado no artigo 146.° n.° 1 alínea c) do CCP, o qual expressamente refere que é pressuposto de aplicação deste normativo que “seja do conhecimento” das entidades autuantes esse facto ou impedimento,
Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.°
9) considerou, sem qualquer reparo, ser impossível a exclusão da proposta da CI.
10) Ainda assim e sem conceder a verdade é que nenhuma outra ou diferente atuação pode ser exigida às Rés, pois, dadas as concretas circunstâncias e elementos que lhe foram dar a conhecer, nada mais podiam ou deviam ter de diligenciar.
11) Na pendência do procedimento a Autora dá a conhecer ao Júri do Procedimento que, num outro procedimento distinto deste, a Entidade Adjudicante notificou a C… (aqui CI), com data de 21.07.2023, da intenção de declarar a caducidade da adjudicação da sua proposta, por não ter, em fase de habilitação entregue a certidão comprovativa de situação fiscal regularizada, ao invés, ter requerido, em 14.07.2023, que se considerasse quanto à sua situação perante a Autoridade Tributária que “Considerando que existe um processo de acordo de pagamento de dívidas assumidas e como tal poderá nos termos do n.° 1 do artigo 55.°-A do CCP ser relevado o impedimento.”.
12) Ou seja, no entender da Autora, o que a CI disse naqueloutro procedimento, em 14.07.2023, seria a prova inequívoca de que, na data em que apresentou proposta no procedimento sub judice - em 12.07.2023 - estaria impedida de apresentar proposta em virtude de não ter a sua situação tributária regularizada.
13) Porém não existe qualquer prova, muito menos inequívoca, dado que, o que a CI declarou em 14.07.2023 naquele outro procedimento não determina necessariamente que a sua situação tributária relativamente a impostos não estivesse regularizada em 12.07.2023.
14) Dizer “dois dias depois" não é o mesmo que dizer no dia 12.07.2023.
15) Outrossim, dizer situação tributária regularizada não é o mesmo de dizer situação tributária regularizada a relativamente a impostos
16) Sem prescindir, atentas as concretas circunstâncias, não se pode olvidar que na pendência do procedimento de concurso, a CI provou de forma cabal a sua regular situação tributária e consequente idoneidade e honorabilidade, aliás, conhecida e reconhecida pelas Rés por estarem a ser executadas outras prestações de serviço de vigilância humana prestadas pela CI.
17) Pelo que, quando a Autora menciona que a CI nunca comprovou durante o procedimento que à data de apresentação da sua proposta (não) tinha a situação contributiva regularizada é, no mínimo, falso.
18) A CI apresentou o DEUCP; confirmou na resposta aos esclarecimentos que mantinha as declarações que fez constar do DEUCP; juntou diversas certidões da AT; entregou todos os documentos na fase de habilitação; e, encontra-se ainda a executar a prestação de serviços que lhe foi adjudicada.
19) Neste conspecto, o Júri do Procedimento legitimamente e sem qualquer fundamento para duvidar das declarações da CI e das certidões da AT decidiu não promover quaisquer outras diligências, até porque como se viu não resultava, de facto, dos indícios aparentes apresentados pela Autora outras diligências necessárias para além das tomadas.
20) Porque simplesmente não lhe era exigível no caso em concreto, ao invés compulsados os factos e prova impunha-se indiscutivelmente a admissão da proposta da CI, como fez.
21) Isto para dizer que, consequentemente, a sentença a quo sustentou a sua decisão, e bem, neste exercício do efetivo conhecimento do Júri, reportado à altura do procedimento, atendendo a todos os factos e provas que lhe foi possível e dado a conhecer.
22) Ademais, as peças do procedimento patenteado a concurso exigiam o DEUCP como documento integrante da proposta, conforme artigo 8.° do Programa do Procedimento, constituindo lex specialis.
23) O DEUCP foi entregue pela CI a qual aí declarou não ter violado as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos.
24) De onde que não era exigido às Rés duvidarem destas declarações, como continuam a não duvidar.
25) Após entrega das propostas e após prolação do 1.° Relatório Preliminar as Rés formularam um pedido de esclarecimentos à CI, atenta a denúncia feita pela Autora.
26) Ao que a CI respondeu manter as declarações constantes do DEUCP que compõe a sua proposta
27) A respeito das declarações exaradas no DEUCP, referir que, nos termos do artigo 59.° da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 26.02.2014, o DEUCP consiste numa declaração formal do operador económico segundo a qual o motivo de exclusão relevante não se aplica e/ou o critério de seleção relevante se encontra preenchido, e fornece as informações pertinentes exigidas pela autoridade adjudicante.
28) É nada mais nada menos do que uma declaração sob compromisso de honra do concorrente que tem o valor de prova preliminar, de autocertificação, de que se encontra nas condições de participar no procedimento.
29) Impõe-se, por isso outrossim salientar e lembrar o estabelecido nos Considerandos da predita Diretiva 2014/24/UE, com aplicação ao caso em concreto:
(85) É importante que as decisões das autoridades adjudicantes se baseiem em informações recentes, nomeadamente no que respeita aos motivos de exclusão, dado que podem ocorrer muito rapidamente alterações importantes, por exemplo se o operador económico atravessar dificuldades financeiras que o tornam inadequado ou, inversamente, se entretanto tiver sido paga uma dívida de contribuições para a segurança social. Por conseguinte, é preferível que, sempre que possível, as autoridades adjudicantes verifiquem essas informações acedendo às bases de dados relevantes, as quais deverão ser nacionais, ou seja, administradas por autoridades públicas. Na atual fase de desenvolvimento, poderá haver casos em que tal ainda não seja possível por razões técnicas. Por conseguinte, a Comissão deverá considerar a possibilidade de promover medidas suscetíveis de facilitar o recurso por via eletrónica a informações atualizadas, tais como o reforço das ferramentas de acesso aos ficheiros virtuais das empresas, formas de facilitar a interoperabilidade entre as bases de dados, ou outras medidas de acompanhamento deste tipo. Importa também estipular que as autoridades adjudicantes não poderão solicitar a apresentação de documentos - ainda atualizados - que já possuam de procedimentos de contratação anteriores. Por outro lado, deverá também assegurar-se que as autoridades adjudicantes não sejam confrontadas, neste contexto, com encargos desproporcionados de arquivamento e registo. Consequentemente, o cumprimento desta obrigação só deverá ser aplicável quando a utilização de meios eletrónicos de comunicação se tornar obrigatória, já que a gestão eletrónica de documentos em muito facilitará a tarefa das autoridades adjudicantes.
(...)
(101) As autoridades adjudicantes deverão, além disso, poder excluir os operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis, por exemplo na sequência de infrações de obrigações ambientais ou sociais, incluindo as regras em matéria de acessibilidade de pessoas com deficiência ou outras formas de falta profissional grave, como a violação das regras da concorrência ou dos direitos de propriedade intelectual. Deverá ser especificado que uma falta profissional grave pode pôr em causa a idoneidade de um operador económico, desqualificando-o para efeitos de adjudicação de um contrato público, mesmo que tenha a capacidade técnica e económica necessária para executar o contrato.
Tendo em conta que a autoridade adjudicante será responsável pelas consequências da sua decisão eventualmente errada, as autoridades adjudicantes deverão também ter a liberdade de considerar que houve falta profissional grave quando, antes de tomarem uma decisão final e vinculativa sobre a existência de motivos de exclusão obrigatória, puderem demonstrar por qualquer meio adequado que o operador económico violou as suas obrigações, nomeadamente obrigações relacionadas com o pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social, salvo disposição em contrário do direito nacional. Deverão também ter a possibilidade de excluir os candidatos ou proponentes cujo desempenho no âmbito de anteriores contratos públicos tenha acusado deficiências graves no que se refere aos requisitos essenciais, por exemplo, falhas na entrega ou execução, deficiências significativas do produto ou do serviço prestado que os tornem inutilizáveis para o fim a que se destinavam, ou conduta ilícita que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do operador económico. O direito nacional deverá prever uma duração máxima para essas exclusões.
Ao aplicar motivos facultativos de exclusão, deverá prestar-se especial atenção ao princípio da proporcionalidade. Só em circunstâncias excecionais poderão as pequenas irregularidades conduzir à exclusão de um operador económico." (itálico e negrito nossos)
30) Atentos os desígnios ponderados pelo legislador europeu, o n.° 2 do artigo 57.° da predita vem instituir o seguinte que se transcreve: Diretiva 2014/24/EU
2. Um operador económico fica excluído da participação num procedimento de contratação se a autoridade adjudicante tiver conhecimento de que não cumpriu as suas obrigações em matéria de pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social e se tal tiver sido determinado por decisão judicial ou administrativa transitada em julgado e com efeito vinculativo de acordo com as disposições legais do país onde se encontra estabelecido ou do Estado-Membro da autoridade adjudicante.
Além disso, as autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados-Membros a excluir da participação num procedimento de contratação um operador económico quando a autoridade adjudicante possa demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico não cumpriu as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social.
O presente número deixa de ser aplicável quando o operador económico tiver cumprido as suas obrigações pagando ou celebrando um acordo vinculativo com vista a pagar os impostos ou contribuições para a segurança social em atraso, incluindo, se for caso disso, os eventuais juros acrescidos ou multas." (itálico, negrito e sublinhados nossos)
31) De igual modo, com relevo, prevê o n.° 3, 2.° parágrafo, deste normativo comunitário que:
“Os Estados-Membros podem igualmente prever uma derrogação à exclusão obrigatória prevista no n.° 2, caso a exclusão se afigure manifestamente desproporcionada, nomeadamente: quando se trata apenas de pequenos montantes de impostos ou contribuições para a segurança social que não foram pagos; ou quando o operador económico foi informado do montante exato da sua dívida (por incumprimento das suas obrigações de pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social) num momento em que não podia tomar as medidas previstas no n.° 2, terceiro parágrafo, antes de expirado o prazo de apresentação do pedido de participação ou, nos concursos públicos, o prazo de apresentação da proposta." (itálico, negrito e sublinhados nossos)
32) Isto para dizer que, no Direito Europeu a exclusão dos concorrentes/operadores económicos, por dívidas de impostos só é obrigatória caso tal incumprimento tenha sido determinado por decisão judicial ou administrativa transitada em julgado e com efeito vinculativo, ou não se trate de pequenos montantes de impostos. O que não se verifica no presente caso.
33) Assim, como já acontecia na Diretiva de 2004, também a Diretiva de 2014 preconiza a distinção clara e inequívoca de motivos de exclusão obrigatória, de motivos de exclusão facultativa.
34) No Direito Português esta distinção é alcançada pela dualidade de a EA ter a faculdade de apreciação dos impedimentos ditos mais gravosos que implicam e obrigam à exclusão das correspondentes propostas, sem margem de apreciação e, os impedimentos ditos menos gravosos cujo regime jurídico permite submeter à consideração das entidades adjudicantes a decisão de eventual exclusão ou não.
35) Daí que, no ordenamento jurídico português a exclusão do concorrente é um poder-dever exercido consoante o caso em concreto. O que as Rés fizeram.
36) Por outro lado, a CI para além de ter confirmado as declarações que apôs no DEUCP que apresentou, ainda entregou três certidões da AT, com datas de 17.08.2023, 20.08.2023 e 09.11.2023 que atestavam que a CI tinha a sua situação tributária regularizada.
37) Assim, perante a demonstração cabal e inequívoca, pela CI, da sua regular situação tributária, quer no momento em que apresenta a proposta, quer durante o procedimento e, ponderados os normativos legais nacionais e da União Europeia e em cumprimento das peças patenteadas a concurso, é, por demais evidente que, o Júri do Procedimento naquele momento não tinha razões (como atualmente não continuaria a ter), ie qualquer fundamento legal, para excluir a proposta da CI.
38) Para o que ainda contribuiu o facto de naquele outro procedimento utilizado pela Autora para denunciar o alegado impedimento da CI, se verificou que, a dita intenção de declaração da caducidade do ato de adjudicação, não foi concretizado e, aquela EA celebrou o contrato com a CI.
39) Donde, considerados os elementos levados ao conhecimento do Júri do Procedimento, bem andaram as Rés ao decidir não excluir a proposta da CI, por inexistirem argumentos que impusessem a sua exclusão.
40) Assim decidiu o tribunal a quo, no exercício de aplicação das normas comunitárias e, em concreto do direito nacional transposto para a alínea c) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP, ex vi artigo 55.° n.° 1 alínea e) do CCP.
41) Sem conceder, sempre se dirá que independentemente do efetivo conhecimento, as concretas circunstâncias deste procedimento e a honorabilidade da CI sempre determinariam que a sua proposta fosse admitida.
42) Dizendo de outra forma, em hipótese alguma, no concreto caso, a proposta da CI poderia ser excluída.
43) Como ensina o professor Pedro Costa Gonçalves, em Direito dos Contratos Públicos, 2.ª Edição - Vol I, Almedina, p. 665, a comprovação documental da inexistência de impedimentos não ocorre antes da adjudicação, sendo exigida apenas em momento posterior, em sede de apresentação dos denominados documentos de habilitação: cf. Artigo 81.°, n.° 1, alínea b). Quer dizer, só o adjudicatário (“winner-only”) é obrigado a apresentar documentos comprovativos da sua habilitação pessoal.
44) E em Direito dos Contratos Públicos, 2.ª Edição, Vol.1, pp 629 diz o seguinte:
“(...) O Direito da União Europeia incumbe os Estados-Membros com a tarefa de especificar as condições de aplicação do artigo 57.° da Diretiva 2014/24/EU. No contexto da concretização dessas condições podem ser adotados diversos modelos ou sistemas de verificação de impedimentos.
No sistema português, os impedimentos são verificados e determinados caso a caso “contract-by-contract”, por cada entidade adjudicante, em cada procedimento concreto.”
(...) “A definição de impedimentos à participação dos operadores económicos em procedimentos de contratação pública é um assunto delicado, que interfere diretamente com a autonomia privada, com a liberdade de iniciativa económica e com o princípio de igualdade de oportunidades. Na verdade, a instituição de um impedimento corresponde à criação de uma proibição de entrar em certos mercados - os “mercados públicos” - e de disputar o acesso a um benefício económico, em concreto, ao ganho que resultaria da celebração do contrato público. Percebe-se, por isso, que definir impedimentos equivale a definir proibições e obstáculos particulares, que vão atingir especificamente certos operadores económicos, num quadro geral de liberdade de acesso e até de favorecimento e estímulo à participação.
(...) Neste quadro, impõe-se então começar por refletir sobre os fundamentos, as razões que podem justificar a instituição de impedimentos.
Em geral, os impedimentos parecem justificar-se para proteger interesses da entidade adjudicante (em especial, o seu interesse na correta execução do contrato), para proteger interesses públicos essenciais (...), bem como para assegurar e promover a igualdade de tratamento entre os operadores económicos.
(...) Apesar de, em geral, não serem instituídos com o objetivo de punir, os impedimentos envolvem também, em certos casos, uma pretensão da ordem jurídica de infligir um mal como consequência da prática de um facto ilícito (...) os impedimentos não parecem dever considerar-se sanções ou medidas punitivas. O propósito fundamental que orienta a instituição de impedimentos associados à punição pela prática de crimes e outras condutas ilícitas não consiste em punir (rectius, em voltar a punir) o operador económico: as finalidades prosseguidas consistem, antes, em proteger a reputação da entidade adjudicante, bem como o seu interesse específico na boa execução do contrato, cuja realização pode estar em risco em face de concorrentes não fiáveis e sem idoneidade profissional, que apresentaram risco elevado de mau desempenho; ainda nestes casos, está obviamente presente o propósito de promover valores essenciais, como a moralidade, a ética e a integridade dos negócios públicos.
Ao afastar da contratação pública operadores económicos que já deram provas de falta de idoneidade profissional, que já foram punidos por atos ilícitos graves, a lei promove a ética e a integridade nos negócios públicos e concede às entidades adjudicantes o direito de se defenderem contra concorrentes inidóneos e irresponsáveis.”
45) Como resulta à saciedade, a tese simplista da Autora ao pretender que a sua denúncia determinasse a exclusão automática da proposta da CI, não tem qualquer fundamento nem respaldo legal, desmerecendo princípios basilares e a própria a ratio do instituto dos impedimentos.
46) O disseminado impedimento a ser executado por parte de uma qualquer entidade adjudicante não se reconduz à fase da entrega da proposta, em concreto, ao momento da entrega da proposta.
47) Não são, pois, as declarações constantes do DEUCP, nomeadamente imprecisas, que determinam a automática exclusão da proposta. Neste sentido, o Acórdão do TCA Norte, de 28-01-2022, prolatado no processo n.º 00601/21.23.BELSB:
“Efetivamente, mesmo que seja prestada alguma informação imprecisa no DEUCP, o júri pode pedir esclarecimentos sobre as propostas apresentadas pelos concorrentes. O que não conduz, necessariamente, à invalidade de todo o procedimento.”
48) O que importa, pois, é que num mercado aberto e concorrencial o interesse público seja alcançado pelo pontual cumprimento de um contrato a um melhor preço-custo para o erário público.
49) Desígnio que se alcançou plenamente através do ato de adjudicação sub judice e, bem assim, se está a obter com a consequente execução, em curso, do contrato de prestação de serviços pela CI.
50) Pois, o que subjaz à aplicação do instituto do impedimento é evitar situações de perigo, o alarme social a resultar da adjudicação de um contrato público a determinados operadores económicos, por exemplo, com propensão para atuar ilicitamente. Os impedimentos revelam que a contratação pública também tem preocupações éticas na escolha dos concorrentes: procura-se assegurar que os operadores económicos que beneficiam com a realização das despesas suportadas pelo erário público são escolhidos de entre os que gozam de um mínimo de aceitação e credibilidade perante a comunidade, afastando-se, portanto, à partida, do universo de potenciais concorrentes, aqueles cuja atuação no passado pode, objetiva e razoavelmente, suscitar desconfiança ou receio em caso de adjudicação. (Caranta, R. (2012). I Contratti Pubblici (2.a ed.). G. Giappichelli Editore, p. 338)
51) Novamente como defende Pedro Costa Gonçalves em Direito dos Contratos Públicos, 2.ª Edição - Vol I, Almedina,
“(...) as finalidades prosseguidas pelo instituto dos impedimentos consistem em proteger a reputação da entidade adjudicante, bem como o seu interesse específico na boa execução do contrato, cuja realização pode estar em risco em face de concorrentes não fiáveis e sem idoneidade profissional, que apresentem risco elevado de mau desempenho; ainda nestes casos, está obviamente presente o propósito de promover valores essenciais, como a moralidade, a ética e a integridade dos negócios públicos.
Ao afastar da contratação pública operadores económicos que já deram provas de falta de idoneidade profissional, que já foram punidos por atos ilícitos graves, a lei promove a ética e a integridade nos negócios públicos e concede às entidades adjudicantes o direito de se defenderem contra concorrentes inidóneos e irresponsáveis." (p. 625)
52) Aplicar de forma cega o alegado impedimento in casu, nas concretas circunstâncias in casu, com vista à exclusão da proposta da CI é dizimar a concorrência, com implicação direta no aumento de preço e custo para o erário público, o que contraria em absoluto os princípios da contratação pública,
53) Revelando-se a exclusão por impedimento, neste caso, uma decisão não necessariamente adequada e ou proporcional.
54) Aliás, o instituto dos impedimentos serve na sua essência as entidades adjudicantes, como de facto se verificou no presente caso.
55) Tanto mais que a proposta da CI é de valor inferior à da Autora, e a putativa exclusão da proposta da CI acarretaria maior encargo e onerosidade para o interesse público.
56) Pelo que não se pode sequer assacar qualquer vício ao ato de adjudicação prolatado pelas Rés com sustentação no Relatório Final, encontrando-se devidamente fundamentada a decisão de admitir a proposta da CI e, de não a excluir.
57) É assim de concluir que em todos os cenários equacionados, o desfecho só pode ser um: a adjudicação da proposta à CI.
58) Sendo também por isso totalmente válido, por legal o ato de adjudicação prolatado pelas Rés a favor da CI. Apenas por mera cautela e dever de patrocínio referir que caso se equacione imputar ao ato de administração algum vício, o que não se concede, sempre o artigo 55.°-A n.º 1 permitia que o impedimento constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP fosse relevado pela entidade adjudicante.
59) Assim, seja por via da aplicação do elemento literal do artigo 146.° n.º 2 alínea c), do CCP seja por via da aplicação do n.° 1 do artigo 55.°-A do CCP, ou até mesmo pela aplicação da alínea e) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP, ou pela aplicação dos princípios e dos fins prosseguidos pelo legislador da União Europeia.
60) Pelo que, é inegável não existir qualquer vício ou erro de aplicação de qualquer norma jurídica aplicável, concretamente imputada pela Autora à douta sentença a quo, a qual deve ser mantida.
61) Neste sentido, improcede igualmente o pedido da Autora no que à anulação do contrato celebrado e a ser executado pela CI, se refere.
62) Com efeito, não sendo o ato de adjudicação inválido, como não é, não pode o contrato ser anulado.
63) Isto porque, ao abrigo do n.° 2 do artigo 283.° do Código dos Contratos Público (adiante “CCP”), e para o que releva para os presentes autos, verifica-se a invalidade do contrato como consequência de atos procedimentais inválidos quando demonstrado que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato.
64) Sem nos deixarmos distrair pela narrativa da Autora apenas há que relevar a factualidade essencial, ie, na fase de entrega das propostas, a CI - e todos os demais concorrentes admitidos - apresentaram todos e cada um dos documentos exigidos pelas peças do procedimento, em concreto, apresentaram o DEUCP.
65) Na fase procedimental de entrega das propostas a Entidade Adjudicante não tem de questionar qualquer dos concorrentes sobre a veracidade das informações que cada um fez constar do DEUCP que apresentou.
66) Acresce, porém, que no caso dos autos, a CI ainda comprovou a regularidade da sua situação tributária não só durante o procedimento, como visto, como também em fase de habilitação, tendo em consequência celebrado o contrato com a aqui Ré.
67) A verdade é que eventual vício - que não se admite - imputado ao ato de adjudicação não constitui causa adequada e suficiente da invalidade do contrato.
68) Até porque o contrato está a ser rigorosamente executado pela CI.
69) O ato de adjudicação alcançou os reputados interesses públicos, não só porque realizou a contratação dos serviços de vigilância humana, os quais estão a ser regularmente prestados pela CI, como pontuou no procedimento pré-contratual a proposta economicamente mais vantajosa.
70) Ou seja, a melhor proposta ao melhor preço,
71) E, bem assim, aquela proposta que ao menor e melhor preço, cumpre efetivamente com todos os termos e condições e nenhum melindre gera perante a entidade adjudicante na efetiva e regular prestação do serviço que se pretendeu contratar e se encontra a ser executado.
72) Pelo que, nunca o eventual efeito anulatório se produziria, nos termos do artigo 163.° n.° 5 do CPA.
73) O princípio do aproveitamento do ato administrativo plasmado neste normativo reflete uma obrigação legal de não anulação do ato administrativo viciado, existindo um poder-dever de não anulação.
74) Donde, atento o postulado pelo n.º 4 do artigo 283.° do CCP, impõe-se ponderar as consequências resultantes da eventual anulação do contrato, sob pena de se correr o risco de prolação de uma decisão dilaceradora do princípio da proporcionalidade, e, nessa medida, injusta.
75) Nas palavras do douto aresto do Supremo Tribunal Administrativo, de 20.06.2017, no processo n.° 0267/17, disponível in www.dgsi.pt,
“À apreciação do afastamento do efeito anulatório (...) deve presidir uma ampla discricionariedade jurisdicional, cabendo ao julgador efectuar uma ponderação de todos os interesses em presença, devendo o mesmo ter em conta uma realística relevância da gravidade do vício e considerar não apenas o ocorrido na fase de formação do contrato, mas, de igual forma, o ocorrido já após a adjudicação do contrato.”.
76) A eventual anulação do contrato aqui em causa, acarreta, para o interesse público, em especial para o erário público, uma série de efeitos negativos desproporcionados e irrecuperáveis em face dos eventuais benefícios, estritamente económicos e de fácil reparação para a Autora.
77) Pelo que, atento todo o exposto sempre o efeito anulatório do contrato deve ser afastado.
78) Desta forma, é inequívoco que a douta sentença a quo procedeu ao correto enquadramento e valoração factual concreta, procedeu à correta interpretação do Direito em causa,
79) E como tal, não padece de qualquer vício, pelo contrário, deve a mesma ser mantida por não merecer qualquer censura ou reparo. O que se requer.”.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela Autora, não se pronunciou.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela Autora e Recorrente delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, são as seguintes:
- Se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por ter decidido que não se verificava o impedimento da Contrainteressada para apresentar candidatura ao concurso em causa nos autos, em conformidade com o previsto no artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP, incorrendo em violação do disposto nos artigos 55.°-A, 70. °, n.º 2, alínea f), e 146. °, n.º 2, alíneas c) e m), ambos do CCP;
- Se a decisão recorrida denegou à Recorrente a tutela jurisdicional efetiva, que decorre dos artigos 20.° e 268.°, n.° 4 da CRP; e,
- Se nos termos do artigo 283. °, n.º 2 do CCP, deverá ser anulado o contrato celebrado, na pendência da ação, em 27.03.2024.
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Em aplicação do previsto no artigo 663.º, n.º 6, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi art.º 1.º e 140.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por não ter sido impugnada e não haver lugar a qualquer alteração da matéria de facto fixada, remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância, que a decidiu.
*
3.2. De Direito.
Nos presentes autos de contencioso pré-contratual formulou a Autora, ora Recorrente, o pedido de anulação da decisão de adjudicação, a favor da “C… - Companhia O…, Unipessoal, Lda.”, e do subsequente contrato celebrado, assim como o pedido de condenação das Entidades Demandadas a retomarem o procedimento pré-contratual no momento anterior ao da prática do ato de adjudicação impugnado, excluindo a proposta da C…, com a consequente adjudicação da proposta da N….
A presente ação foi julgada improcedente, tendo as Entidades Demandadas sido absolvidas do pedido.
Inconformada a Autora interpôs recurso desta sentença.* Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela Autora e Recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, as supra enunciadas, em II.
* 3.2.1. Da violação do disposto no artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP, e do disposto nos artigos 55.°-A, 70. °, n.º 2, alínea f), e 146. °, n.º 2, alíneas c) e m), do CCP e dos artigos 20.° e 268.°, n.° 4 da CRP
Defendeu a Autora e Recorrente que a Contrainteressada C… estava impedida de concorrer ao procedimento em causa nos presentes autos, nos termos do artigo 55.°, n.° 1, alínea e), do CCP, por não ter a sua situação tributária realizada no momento em que apresentou a sua proposta (12.07.2023), e que deveria ter sido excluída com fundamento no artigo 146.°, n.° 2, alíneas c) e m), do CCP. Referiu, ainda, que de acordo com o artigo 177.°-B, n.° 1 do CPPT, o contribuinte fica impedido de celebrar contratos, o que também resulta do próprio CCP, cfr. artigos 81.°, n.° 1, al. b) e 86.°, n.° 1 do CCP, em que o concorrente fica, numa fase prévia, também impedido de apresentar propostas em procedimentos de formação pré-contratual, nos termos do artigo 55.°, n.º 1, al. e) do CCP.
Aduz, o seguinte, nas conclusões da alegação de recurso:
“M. Na verdade, como bem refere o Tribunal a quo, a C… nunca apresentou uma certidão da AT reportada a tal data, ou válida nesse período (sendo as de Agosto apenas válidas daí adiante, no prazo de 3 meses, o que de resto não ocorreu por terem expirado, pelo menos, desde 31.10.2023).
N. E nunca apresentou tal certidão da AT pelo simples facto de, em 12.07.2023, não deter a sua situação regularizada, tal como declara expressamente noutro procedimento concursal (n.º 147002123) junto de outra entidade adjudicante CHLO, em 14.07.2023.
O. Ora, a existência do impedimento de concorrer previsto no artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP (aferível ab initio), verificado pela entidade adjudicante, não pode ser remetido para a fase de habilitação, dando, desse modo, tempo para que o concorrente impedido possa, mais à frente, reverter esse impedimento, mediante a regularização a posteriori da sua situação tributária.
P. O legislador quis garantir pelo artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP a protecção da igualdade, da concorrência e a confirmação de idoneidade do potencial cocontratante, devendo o concorrente apresentar a sua situação tributária regularizada no momento da apresentação da proposta e durante todo o procedimento pré-contratual, até à celebração do contrato.
(…)
U. Por isso, se exige uma declaração de compromisso como a prestada através do DEUCP apresentado, devendo o concorrente mais à frente, enquanto adjudicatário, comprovar que mantém tal situação regular, em sede de habilitação - são dois momentos distintos (o momento da apresentação da proposta e o momento da habilitação), estando ambos relacionados com a mesma obrigação - a de apresentação da situação tributária regularizada durante todo o procedimento pré-contratual, sob pena da existência do impedimento previsto no artigo 55.°, n.° 1, al. e) do CCP ou sob pena de caducidade da adjudicação nos termos do artigo 86.°, n.° 1 e 4 do CCP.
(…)
FF. A isto acresce o facto de ser igualmente causa de exclusão a prestação de falsas declarações, nos termos do artigo 146.°, n.° 2, al. m) do CCP, tendo a C…declarado na sua proposta, mormente no DEUCP apresentado, factos inverídicos, prestando, assim, falsas declarações, as quais são punidas criminalmente nos termos do artigo 348.°-A do Código Penal:
(…)
II. Pelo que, atenta a verificação do impedimento constante da alínea e) do n.º 1, do artigo 55.º do CCP, a C… deveria, pois, ter sido excluída por violação de tal norma, com fundamento nos artigos 70.°, n.º 2, alínea f), e 146. °, n.º 2, alíneas c) e m), ambos do CCP, sendo o Acto de Adjudicação desconforme com as referidas normas e padecendo, assim, de vício de violação de lei, a que corresponde o desvalor de anulabilidade, nos termos do artigo 163. °, n.º 1, do CPA, permitindo-se uma concorrência desleal face aos demais concorrentes cumpridores e que apresentaram a sua situação tributária regularizada, como é o caso da N….
JJ. Em conformidade com o supra exposto, e nos termos do artigo 283.°, n.° 2 do CCP, deverá igualmente ser anulado o contrato celebrado entre a C…, na pendência da acção, em 27.03.2024. com duração prevista de 33 meses, contados desde 01.04.2024, cfr. cláusula Segunda do Contrato (cfr. facto provado na Parte III da Sentença recorrida).”.
A Contrainteressada, por seu lado, defendeu que a sua situação tributária ficou comprovadamente regularizada durante o concurso público - em concreto, em momento temporal muito anterior à prática da decisão de adjudicação pelas Entidades Demandadas, aqui Recorridas; e assim continuou depois disso. E que inexistindo quaisquer interesses públicos, nem razões concorrenciais suscetíveis de justificar a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada C…, a força vinculativa do princípio da proporcionalidade (e do princípio da prossecução do interesse público) impede, in casu, que a alínea e) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP seja interpretada e aplicada de modo formalista, não podendo o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada C… ser invalidado, porque assim o impõe o cumprimento dos aludidos parâmetros, tendo o Tribunal a quo decidido corretamente ao julgar improcedente a ação proposta pela Autora, ora Recorrente.
As Entidades Demandadas e Recorridas pugnam pela manutenção do ato de adjudicação defendendo que andou bem o tribunal a quo, designadamente, no exercício de aplicação das normas comunitárias e, em concreto do direito nacional transposto para a alínea c) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP, ex vi artigo 55.° n.° 1 alínea e) do CCP. Referindo que as peças do procedimento patenteado a concurso exigiam o DEUCP como documento integrante da proposta, conforme artigo 8.° do Programa do Procedimento, constituindo lex specialis. O DEUCP foi entregue pela CI a qual aí declarou não ter violado as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos. De onde que não era exigido às Rés duvidarem destas declarações, como continuam a não duvidar. Após entrega das propostas e após prolação do 1.° Relatório Preliminar as Rés formularam um pedido de esclarecimentos à CI, atenta a denúncia feita pela Autora. Ao que a CI respondeu manter as declarações constantes do DEUCP que compõe a sua proposta. Por outro lado, a CI para além de ter confirmado as declarações que apôs no DEUCP que apresentou, ainda entregou três certidões da AT, com datas de 17.08.2023, 20.08.2023 e 09.11.2023 que atestavam que a CI tinha a sua situação tributária regularizada. Assim, perante a demonstração cabal e inequívoca, pela CI, da sua regular situação tributária, quer no momento em que apresenta a proposta, quer durante o procedimento e, ponderados os normativos legais nacionais e da União Europeia e em cumprimento das peças patenteadas a concurso, é, por demais evidente que, o Júri do Procedimento naquele momento não tinha razões (como atualmente não continuaria a ter), i.e qualquer fundamento legal, para excluir a proposta da CI. Para o que ainda contribuiu o facto de naquele outro procedimento utilizado pela Autora para denunciar o alegado impedimento da CI, se verificou que, a dita intenção de declaração da caducidade do ato de adjudicação, não foi concretizada e, aquela EA celebrou o contrato com a CI. Donde, considerados os elementos levados ao conhecimento do Júri do Procedimento, bem andaram as Rés ao decidir não excluir a proposta da CI, por inexistirem argumentos que impusessem a sua exclusão.
A Recorrente, nas conclusões da alegação de recurso, tal como nesta, em rigor, não indica as “normas jurídicas violadas” pela decisão recorrida (cfr. artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC), limitando-se a reeditar a tese defendida em sede de petição inicial, imputando vícios ao ato impugnado.
Vejamos, no entanto, se, efetivamente, a sentença recorrida errou na interpretação e aplicação das normas jurídicas referidas.
A sentença recorrida julgou a ação improcedente com a seguinte fundamentação, que se transcreve, na parte julgada relevante:
“À luz do regime legal vigente à data e considerando que resulta do probatório que a CI. não tinha a sua situação tributária regularizada em 12.07.2023, ou seja, no momento em que apresentou a sua proposta no procedimento, importa verificar se as D's deviam ter excluído a proposta da CI. com o fundamento de exclusão previsto na alínea c), do n.° 2, do artigo 146.° do CCP, por referência ao impedimento previsto na alínea e), do n.° 1, do artigo 55.° do CCP, e, ainda, com fundamento na alínea m), do n.° 2, do artigo 146.° do CCP.
Conforme resulta da redação da alínea c), do n.° 2, do artigo 146.° do CCP ["a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.°;" - sublinhado da signatária], era necessário que as D's tivessem tido conhecimento, durante o procedimento, de que a CI. se encontrava na situação prevista na alínea e), do n.° 1, do artigo 55.°, do CCP.
(…)
A autora, no exercício do seu direito de audiência prévia ao 1. ° relatório preliminar (conforme resulta do processo administrativo e do documento 4 que juntou), chamou a atenção das D's para o facto de a CI. não ter a sua situação tributária regularizada na data em que apresentou a sua proposta (12.07.2023), juntou documentos e pediu a sua exclusão.
As D's, em face da pronúncia da autora, solicitaram à CI. os seguintes esclarecimentos:
Consequentemente, o Júri do procedimento em questão, em face das informações transmitidas na pronúncia apresentada, decidiu conceder à V/Empresa, a possibilidade de expor aquilo que entender ser necessário e conveniente, solicitando-se que:
a) Disponibilize, a documentação que ateste que tem a situação regularizada para com a Autoridade Tributária (AT) e a Segurança Social (SS).
b) Confirme se à data da submissão das suas propostas na plataforma anoGov, tinha a sua situação regularizada junto da AT e da SS.
c) Confirme as respostas contidas nos documentos DEUCP apresentados com as propostas aos lotes A e B. designadamente às questões da Parte III: Motivos de exclusão. Ponto B: Motivos relacionados com o pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social.».
Em 17.08.2023, a CI. respondeu e juntou documentos.
(…)
Notificada do 2.º relatório preliminar, a autora voltou a pronunciar-se, em sede de audiência prévia, invocando, nomeadamente, que: «...
31) Com efeito, a C… não apresentou, tal como solicitado pelo Júri, uma certidão que atestasse a sua situação tributária regularizada aquando da submissão da sua proposta, pelo simples facto de não a apresentar a mesma, à data de 12.07.2023.
(…)
Na sequência da pronúncia da autora, no relatório final, o júri do procedimento referiu que: «
22. ANÁLISE DA PRONÚNCIA AO 2.° RELATÓRIO PRELIMINAR APRESENTADA PELO CONCORRENTE N…VIGILÂNCIA, LDA
Analisada a pronúncia ao 2.° Relatório Preliminar apresentada em 31 de outubro de 2023, pelo Concorrente N…, o Júri entende explicitar com maior densidade e profundidade os fundamentos subjacentes à sua decisão de manter na íntegra as conclusões do 2.° Relatório Preliminar e desta forma complementar os mesmos, com informação atualizada à presente data. Assim:
a) Em 06 de novembro de 2023, na sequência da pronúncia da N…ao 2.° Relatório Preliminar, a C… de forma espontânea apresentou, em 06 de novembro de 2023, nova Certidão da Autoridade Tributária e nova Declaração da Segurança Social, atestando a sua situação regularizada junto daqueles dois serviços do Estado (Anexo 13). Em 15 de novembro de 2023 o Concorrente C… apresentou na plataforma anoGov outra Certidão da Autoridade Tributária, com a seguinte justificação: “Devido a necessidade de obter uma nova certidão de Não Dívida à Autoridade Tributária foi dado baixa da anterior, segue em anexo a última retirada da plataforma.”.
b) O Júri comprovou e atestou, em 06 de novembro de 2023, a validade da Certidão AT da C…, com data de 20 de outubro de 2023, no Portal das Finanças, conforme imagens seguintes:
Situação que comprova e que atesta inequivocamente e factualmente a posição de veracidade e de boa-fé das declarações do Concorrente C…. A certidão da Autoridade Tributária com data de 15 de novembro de 2023, foi igualmente verificada pelo Júri no Portal das Finanças.
(…)
e) Em face do atrás exposto e destacando-se mais uma vez a apresentação de novas Certidões da C…, atestando a sua situação tributária regularizada junto da AT, nos termos do artigo 177.°-A e/ou n.ºs 5 e 12 do artigo 169.°, ambos do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), certidões validadas pelo Júri no Portal das Finanças, e de nova Declaração demonstrativa da situação contributiva regularizada perante a SS, documentos apresentados pela C… nesta fase do processo e que já tinha apresentado em Agosto de 2023, para o qual não estava obrigada, fica uma vez mais demonstrada e confirmada, de forma inequívoca, para o Júri, a legalidade do Concorrente C…, em concorrer ao presente procedimento, ao contrário do afirmado pelo Concorrente N… Vigilância, Lda.
Desta forma, o Júri considera não dar provimento à presente pronúncia apresentada pelo Concorrente N… Vigilância, Lda, decidindo manter o teor e as conclusões do 2.° Relatório Preliminar de Análise e Avaliação de Propostas.
...».
Do exposto resulta que às D's nunca lhes foi apresentada pela CI. uma certidão da AT a comprovar que, à data de apresentação da sua proposta (12.07.2023), tinha a sua situação tributária regularizada, pelo que, durante o procedimento, as D's não tiveram conhecimento de que a CI. se encontrava na situação prevista na alínea e), do n.° 1, do artigo 55.° do CCP.
Em conformidade, o júri do procedimento não podia ter proposto a exclusão da proposta da CI. com o fundamento previsto na alínea c), do n.° 2, do artigo 146.°, do CCP, assim como não podia ter proposto a exclusão da proposta da CI. com o fundamento previsto na alínea m), do mesmo normativo, porque as D's ao não terem tido conhecimento, durante o procedimento, de que a CI. se encontrava na situação prevista na alínea e), do n.° 1, do artigo 55.° do CCP, não podiam dar como verificada a prestação culposa de falsas declarações pela CI. no DEUCP quanto à existência do impedimento em causa, tanto mais que a confirmação de que o declarado não correspondia à verdade exigia um grau elevado de diligência pelas D's que não se verificou.
Foi o legislador que definiu que a "entidade adjudicante tenha conhecimento..." (cfr. artigo 146.°, n.° 2, alínea c), do CCP) de alguma das situações previstas no artigo 55.° do CCP durante o procedimento.
Contudo, só na pendência desta ação, conforme resulta do probatório, é que expressamente se demonstrou que a CI. não tinha a sua situação tributária regularizada no momento em que apresentou a sua proposta.
Ora, este conhecimento é posterior ao momento fixado pelo legislador, e, nessa medida, não é possível ao tribunal concluir que as D's tiveram conhecimento da situação em causa durante o procedimento, tornando, assim, impossível a exclusão da proposta da CI. com o fundamento previsto no n.° 2, alínea e), do artigo 146.° do CCP, bem como com o fundamento previsto na alínea m).
Nas palavras de Pedro Fernández Sánchez "Desde que se verifique que, em algum momento do procedimento, o concorrente incorreu num impedimento, tal é suficiente para confirmar - por presunção inilidível - a sua inaptidão para a celebração de um contrato público, constituindo sempre causa de exclusão. Para tanto apenas se bastará que a entidade adjudicante (e, primeiro, o júri) tome conhecimento fundamentado, suscetível de comprovação objectiva (se necessário acompanhada da formulação de um pedido de esclarecimento), da existência do impedimento [..., no caso de um procedimento com publicidade no JOUE, no qual é obrigatória a apresentação do DEUCP, a sua entrega pelo concorrente coloca-o mesmo sob o compromisso de entregar qualquer documento comprovativo da inexistência de impedimentos ou da existência de habilitações, a qualquer momento do procedimento, desde que a entidade adjudicante o considere necessário para a correcta tramitação procedimental (por exemplo, para evitar a possível adjudicação de uma proposta suspeita de não poder ser executada, evitando graves danos para o aproveitamento dos actos procedimentais e para a celeridade da tramitação) - cfr. § 6.° do Anexo I do Regulamento de Execução n.° 2016/7; ...] (Direito da Contratação Pública, Volume II, 2.3 Edição, AAFDL Editora, página 341).
Face ao exposto, a decisão impugnada deve manter-se na ordem jurídica e o respetivo contrato, que foi impugnado com fundamento em invalidade derivada.”.
Apreciemos, então.
As partes não dissentem sobre a factualidade relevante para apreciar e decidir o presente recurso e que alinharemos de seguida.
Provou-se que a Contrainteressada apresentou, em sede de procedimento pré-contratual, documentos relativos à sua situação tributária na sequência do pedido de esclarecimentos que lhe foi efetuado pelas Entidades Demandadas, os quais comprovam que a mesma tinha a situação tributária regularizada, pelo menos desde 17 de agosto de 2023.
Com efeito, com data de 17 de agosto de 2023, a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) emitiu uma certidão da qual consta: “CERTIFICA, face aos elementos disponíveis no sistema informático da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), que o(a) contribuinte abaixo indicado(a) tem a sua situação tributária regularizada, nos termos do artigo 177º-A e/ou nºs 5 e 12 do artigo 169º, ambos do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).
A presente certidão é válida por três meses e não constitui documento de quitação, nos termos dos nºs 4 e 6 do artigo 24º CPPT, respetivamente.” – cfr. fls. 1711 do SITAF.
O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, com data de 17 de agosto de 2023, emitiu documento relativamente à CI com o seguinte teor: “Declaramos, que a entidade acima identificada tem a situação contributiva regularizada perante a Segurança Social.” – cfr. fls. 1712 do SITAF.
A C… de forma espontânea apresentou, em 06 de novembro de 2023, nova Certidão da Autoridade Tributária e nova Declaração da Segurança Social, atestando a sua situação regularizada junto daqueles dois serviços do Estado. E que em 15 de novembro de 2023 o Concorrente C… apresentou na plataforma anoGov outra Certidão da Autoridade Tributária, com a seguinte justificação: “Devido a necessidade de obter uma nova certidão de Não Dívida à Autoridade Tributária foi dado baixa da anterior, segue em anexo a última retirada da plataforma.”.
O Júri comprovou e atestou, em 06 de novembro de 2023, a validade da Certidão AT da C…, com data de 20 de outubro de 2023, no Portal das Finanças, o que no entendimento deste “comprova e que atesta inequivocamente e factualmente a posição de veracidade e de boa-fé das declarações do Concorrente C…”.
A certidão da Autoridade Tributária com data de 15 de novembro de 2023, foi igualmente verificada pelo Júri no Portal das Finanças.
Do Relatório final do júri, consta, designadamente que “c) Relativamente ao ênfase dado pela N… ao Procedimento n.° 147002123 - Aquisição de Serviços de Segurança e Vigilância nas Instalações do CHLO em 2023, não mencionou que à data da submissão da sua pronúncia (31 de outubro de 2023), o Contrato relativo ao procedimento n.° 147002123 promovido pela entidade adjudicante CHLO - Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, EPE encontrava-se assinado com o operador económico C… e em execução há quase dois meses (Anexo 14), o que comprova de forma inequívoca e factual que a situação reportada pelo reclamante (inten[ç]ão de caducidade da decisão de adjudicação) não se concretizou, tendo sido relevada e ultrapassada. O contrato (Anexo 14) poderá ser consultado e descarregado acedendo ao Portal Base 10.
d) A situação indicada na alínea anterior e o seu desfecho é para o Júri uma situação perfeitamente equilibrada, proporcional e de bom senso, que vai no sentido de garantir que o maior número possível de empresas tenham acesso ao procedimento lançado, no respeito pelo princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, pois só dessa forma haverá um aumento da escolha quanto à proposta melhor e mais vantajosa para o interesse público, situação enquadrável no regime legal de self-cleaning previsto no artigo 55.°-A do Código dos Contratos Públicos, que resultou da transposição do artigo 57.° da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014 e que concede à entidade adjudicante a faculdade de, discricionariamente, decidir em cada caso se é de admitir ao procedimento um operador económico concorrente afetado por impedimento legal. O desfecho daquele procedimento (CHLO), com a assinatura do contrato com a C.., reforça a correta conclusão do Júri no atual procedimento, que vai no sentido de considerar legal e legítima a participação do Concorrente C…, no presente procedimento.
e) Em face do atrás exposto e destacando-se mais uma vez a apresentação de novas Certidões da C…, atestando a sua situação tributária regularizada junto da AT, nos termos do artigo 177.°-A e/ou n.ºs 5 e 12 do artigo 169.°, ambos do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), certidões validadas pelo Júri no Portal das Finanças, e de nova Declaração demonstrativa da situação contributiva regularizada perante a SS, documentos apresentados pela C… nesta fase do processo e que já tinha apresentado em Agosto de 2023, para o qual não estava obrigada, fica uma vez mais demonstrada e confirmada, de forma inequívoca, para o Júri, a legalidade do Concorrente C…, em concorrer ao presente procedimento, ao contrário do afirmado pelo Concorrente N… Vigilância, Lda.
Desta forma, o Júri considera não dar provimento à presente pronúncia apresentada pelo Concorrente N…Vigilância, Lda, decidindo manter o teor e as conclusões do 2.° Relatório Preliminar de Análise e Avaliação de Propostas.”.
Provou-se, também, que já após a decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada, no dia 12 de dezembro de 2023, em sede de habilitação, esta comprovou ter a situação tributária regularizada perante a Autoridade Tributária e a Segurança Social – cfr. fls. 1947 e 1948 do SITAF.
Por outro lado, resultou provado que a Contrainteressada apresentou-se no dia 6 de março de 2023, ao Regime Extrajudicial de Recuperação de Empresas (RERE), mediante o depósito, na Conservatória do Registo Comercial, do Protocolo Inicial de Negociação, tendo a Conservatória do Registo Comercial notificado a Autoridade Tributária e a Segurança Social do depósito do Protocolo Inicial de Negociação no dia 08.03.2023, dando assim início ao período de negociações.
Em 7 de março de 2023, a Contrainteressada notificou o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social do depósito do Protocolo Inicial de Negociação depositado no âmbito do RERE, constando da respetiva comunicação, designadamente: “Porém, no que toca à AT e SS, com parte da dívida regularizada através de diversos planos prestacionais, importa encontrar uma solução que permita a celebração de um único plano prestacional com estas entidades, permitindo a estabilização da situação e liquidação do valor em dívida em condições que permitam o seu pontual e integral cumprimento.
É nesta senda que surge o depósito do presente Protocolo de Negociação no âmbito do RERE, cuja participação da AT e SS é obrigatória, e que visa, o mais rapidamente possível, encontrar um entendimento que permita o depósito de um Acordo de Reestruturação com adesão destas duas entidades.”.
Foi, ainda, julgado provado o seguinte: “Aquando da data da apresentação da sua proposta, em 12.07.2023, a C…. - COMPANHIA O…, UNIPESSOAL, LDA, não apresentava a sua situação tributária regularizada - cfr. email do SF Loulé 1, de 30.08.2024, subscrito pela Chefe de Finanças aí identificada e em resposta a um pedido de informação, que se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se aqui o seguinte: “
«Imagem em texto no original».
Esta informação foi prestada, já no âmbito dos presentes autos, em 30 de agosto de 2024, em resposta a um pedido de informação efetuado em 2023-08-13.
Sob a epígrafe “Impedimentos” estabelece o artigo 55.º, n.º 1, alínea e) do Código dos Contratos Públicos, o seguinte:
“1 - Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que:
(…)
e) Não tenham a sua situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;”.
Relativamente à relevação dos impedimentos prevê-se no artigo 55.º-A, o seguinte:
“1 - O disposto nas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo anterior aplica-se sem prejuízo dos regimes de regularização de dívidas fiscais e dívidas à Segurança Social em vigor.
(…)
4 - As sanções de proibição de participação em procedimentos de formação de contratos públicos que tenham sido aplicadas, ou consideradas válidas mediante decisão transitada em julgado, não são passíveis de relevação nos termos do presente artigo.”.
Como se prevê no artigo 146.º do CCP, n.º 2, alíneas c) e m), do CCP “[n]o relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…) c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
(…)
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;”.
No artigo 177.º-A, do Código do Procedimento e do Processo Tributário (CPPT), sob a epígrafe “Situação tributária regularizada”, prevê-se, o seguinte:
“1 - Considera-se que o contribuinte tem a situação tributária regularizada quando se verifique um dos seguintes requisitos:
a) Não seja devedor de quaisquer impostos ou outras prestações tributárias e respetivos juros;
b) Esteja autorizado ao pagamento da dívida em prestações, desde que exista garantia constituída, nos termos legais;
c) Tenha pendente meio de contencioso adequado à discussão da legalidade ou exigibilidade da dívida exequenda e o processo de execução fiscal tenha garantia constituída, nos termos legais;
d) Tenha a execução fiscal suspensa, nos termos do n.º 2 do artigo 169.º, havendo garantia constituída, nos termos legais.
2 - À constituição de garantia é equiparada, para estes efeitos, a sua dispensa e a sua caducidade.”.
Estatuindo-se na alínea a) do artigo 177.º-B, do CPPT que “Sem prejuízo do disposto noutras disposições legais, aos contribuintes que não tenham a sua situação tributária regularizada é vedado:
a) Celebrar contratos de fornecimentos, empreitadas de obras públicas ou aquisição de serviços e bens com o Estado, regiões autónomas, institutos públicos, autarquias locais e instituições particulares de solidariedade social maioritariamente financiadas pelo Orçamento do Estado, bem como renovar o prazo dos contratos já existentes;”.
Os impedimentos previstos nas alíneas d) e e), do n.º 1, do artigo 55.º do CCP “não visam afastar da contratação pública operadores económicas com um histórico de violação de deveres de pagamento de impostos e contribuições; o sentido deles reside em afastar os operadores que têm dívidas ou situações irregulares no momento em que pretendem participar (“ongoing default”).
(...)
No já citado Acórdão de 09/02/2006, La Cascina, Procs. C-226/04 e C-228/04, o TJ definiu que cabe ao direito interno determinar até que momento ou em que prazo os interessados devem ter efetuado os pagamentos correspondentes às suas obrigações. Esse prazo, esclarece o TJ, “pode ser, nomeadamente, a data-limite para a apresentação do pedido de participação no concurso, a data de envio da carta-convite para apresentar uma proposta, a data-limite da apresentação das propostas dos candidatos, a data de apreciação das propostas pela entidade adjudicante ou, ainda, o momento que antecede imediatamente a adjudicação do contrato” (par. 31).
(…)
Com relevância para a operatividade destes dois casos de impedimento, o artigo 55.º-A, n.º 1 estabelece o seguinte: “o disposto nas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo anterior aplica-se sem prejuízo dos regimes de regularização de dívidas fiscais e dívidas à Segurança Social em vigor” (…) Cremos, porém, não ser esse o propósito do legislador no artigo 55.º-A, n.º 1, mas antes o de indicar que a existência de dívidas e situações irregulares perante a segurança social não determina impedimento no caso de estar em curso um processo de regularização dessas situações.
De resto, é isso mesmo que a Diretiva 2014/24/EU estabelece no artigo 57.º, n.º 2, 3.º par., nos termos do qual o preceito relativo à exclusão deixa de ser aplicável “quando o operador económico tiver cumprido as suas obrigações (pagando ou) celebrando um acordo vinculativo com vista a pagar os impostos ou contribuições para a segurança social em atraso, incluindo, se for caso disso, os eventuais juros acrescidos ou multas.” (1-PEDRO COSTA GONÇALVES in “Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, 3.ª edição, 2018, Vol. I, págs. 698 e 699.).
Na sequência da pronúncia apresentada pela ora Recorrente, em sede de audiência prévia, relativamente ao primeiro relatório preliminar do júri do procedimento a Contrainteressada comprovou por certidão, como já acima referido, que tinha a situação tributária regularizada à data de 17 de agosto de 2023.
Como consta do relatório final, por outro lado, o júri verificou que o fundamento aduzido pela Recorrente - e que motivou a pronúncia desta em sede de audiência prévia -, relativo à eventual caducidade da decisão de adjudicação da proposta da CI no “Procedimento n.° 147002123 - Aquisição de Serviços de Segurança e Vigilância nas Instalações do CHLO em 2023”, não se verificou, uma vez que “o Contrato relativo ao procedimento n.° 147002123 promovido pela entidade adjudicante CHLO - Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, EPE encontrava-se assinado com o operador económico C… e em execução há quase dois meses (Anexo 14)”.
Não obstante, nenhuma das certidões juntas ao procedimento concursal comprova que a Contrainteressada tinha a situação tributária regularizada à data da apresentação da proposta. Sendo que sobre o júri recaía o dever de averiguar esse facto, de forma à obtenção de uma decisão legal e justa, e mais fundamentada, em conformidade com o previsto, designadamente, no artigo 57.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Assim, é certo, como decidiu a sentença recorrida, que não se demonstrou que as Entidades Demandadas tivessem conhecimento que a Contrainteressada não tinha a sua situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal, no entanto, tal deveu-se a um défice instrutório do júri do procedimento que em face das dúvidas suscitadas deveria ter adotado as diligências instrutórias adequadas e necessárias à demonstração desse facto pela Contrainteressada.
De todo o modo, o que se provou nestes autos foi que a Contrainteressada no dia 12 de julho de 2023, não tinha a situação tributária regularizada, verificando-se, assim, o impedimento a que se refere o artigo 55.º, n.º 1, alínea e), do CCP.
Sucede que esta situação já se tinha alterado no dia 17 de agosto de 2023, ou seja, nesta data a Contrainteressada apresentava a situação tributária regularizada, como constatou o júri no relatório final.
Tendo, em suma, o júri concluído em face das diversas certidões juntas pela Contrainteressada em sede de procedimento administrativo que a mesma tinha a sua situação tributária regularizada e que no referido procedimento identificado pela ora Recorrente tinha sido celebrado o respetivo contrato com a Contrainteressada por não se ter verificado o fundamento para a declaração de caducidade da adjudicação, razões pelas quais não propôs a exclusão da proposta da Contrainteressada, relevando, assim, o impedimento por ter considerado tratar-se de “uma situação perfeitamente equilibrada, proporcional e de bom senso, que vai no sentido de garantir que o maior número possível de empresas tenham acesso ao procedimento lançado, no respeito pelo princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, pois só dessa forma haverá um aumento da escolha quanto à proposta melhor e mais vantajosa para o interesse público, situação enquadrável no regime legal de self-cleaning previsto no artigo 55.°-A do Código dos Contratos Públicos”, fundamentação esta que integra o ato impugnado de adjudicação da proposta da Contrainteressada.
Como se refere no Considerando 100 da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos “O não pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social deverá conduzir à exclusão obrigatória a nível da União.”. No entanto “Tendo em conta que a autoridade adjudicante será responsável pelas consequências da sua decisão eventualmente errada, as autoridades adjudicantes deverão também ter a liberdade de considerar que houve falta profissional grave quando, antes de tomarem uma decisão final e vinculativa sobre a existência de motivos de exclusão obrigatória, puderem demonstrar por qualquer meio adequado que o operador económico violou as suas obrigações, nomeadamente obrigações relacionadas com o pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social, salvo disposição em contrário do direito nacional. (…)
Ao aplicar motivos facultativos de exclusão, deverá prestar-se especial atenção ao princípio da proporcionalidade. Só em circunstâncias excecionais poderão as pequenas irregularidades conduzir à exclusão de um operador económico. No entanto, a reincidência em pequenas irregularidades pode levantar dúvidas quanto à fiabilidade de um operador económico que poderão justificar a sua exclusão. (…)” – cfr. Considerando 101.
No artigo 57.º, n.º 2 da referida Diretiva prevê-se:
“2. Um operador económico fica excluído da participação num procedimento de contratação se a autoridade adjudicante tiver conhecimento de que não cumpriu as suas obrigações em matéria de pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social e se tal tiver sido determinado por decisão judicial ou administrativa transitada em julgado e com efeito vinculativo de acordo com as disposições legais do país onde se encontra estabelecido ou do Estado-Membro da autoridade adjudicante.
Além disso, as autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados-Membros a excluir da participação num procedimento de contratação um operador económico quando a autoridade adjudicante possa demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico não cumpriu as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social.
O presente número deixa de ser aplicável quando o operador económico tiver cumprido as suas obrigações pagando ou celebrando um acordo vinculativo com vista a pagar os impostos ou contribuições para a segurança social em atraso, incluindo, se for caso disso, os eventuais juros acrescidos ou multas.”.
Nestes termos, a exclusão dos concorrentes por dívidas de impostos só é obrigatória caso tal incumprimento tenha sido determinado por decisão judicial ou administrativa transitada em julgado. O que no caso não se verifica.
Tendo a CI demonstrado na pendência do procedimento que já não se verificava o impedimento a que se refere a alínea e), do n.º 1, do artigo 55.º do CCP, ou seja em momento anterior à notificação da decisão de adjudicação pelas Entidades Demandadas, ora Recorridas, demonstrou que tinha a “sua situação regularizada relativamente a impostos”, e nesta medida e seguindo o entendimento da doutrina acima enunciado não será de excluir a proposta “quando o operador económico tiver cumprido as suas obrigações (pagando ou) celebrando um acordo vinculativo com vista a pagar os impostos ou contribuições para a segurança social em atraso, incluindo, se for caso disso, os eventuais juros acrescidos ou multas”. Razão pela qual, em face do disposto no n.º 1 do artigo 55.º-A do CCP não se verificava este fundamento de exclusão da proposta da Contrainteressada C….
Decidiu-se no acórdão deste TCA Sul, de 02/07/2020, proferido no processo n.º 1250/19.1BESNT (2-Citado, também, pela Contrainteressada e consultável em www.dgsi.pt, como todos os acórdãos citados sem indicação de outra fonte.) “A norma que impede a participação, no procedimento, de concorrentes que não tenham a sua situação fiscal regularizada [art.º 55.º, n.º 1, al. e) do CCP], visa obstar à verificação de situações de concorrência desleal, que resultariam da circunstância dos concorrentes não cumpridores das obrigações fiscais poderem oferecer condições contratuais mais vantajosas em razão de não suportarem (ilicitamente) a estrutura de custos que os cumpridores de tais obrigações têm de enfrentar.”.
Efetivamente, há notícia nos autos através de um “email do SF Loulé 1, de 30.08.2024, subscrito pela Chefe de Finanças” que em 12.07.2023, a C… não apresentava a sua situação tributária regularizada. Sucede que tal situação estava enquadrada num processo de regularização de dívidas tributárias e à SS e de um processo RERE. No entanto, como se referiu, a Contrainteressada demonstrou por certidões emitidas pela Autoridade Tributária e pelo Instituto da Segurança Social, durante o procedimento, que teve a situação tributária regularizada, pelo menos desde 17 de agosto de 2023.
Desta forma, a invocada situação de concorrência desleal face aos demais concorrentes cumpridores e que apresentaram a sua situação tributária regularizada, como é o caso da N…, não se verificava.
Assim, tendo a CI demonstrado que tinha a situação tributária regularizada, atento o princípio da proporcionalidade, conclui-se que o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada C… foi praticado em observância das referidas normas jurídicas nacionais e europeias, sendo que também não se verifica a invocada violação do princípio da prossecução do interesse público (cfr. artigo 266.°, n.° 2, da CRP).
Defendeu, ainda, a Recorrente que a CI prestou falsas declarações atenta a declaração que prestou no DEUCP e em face de um documento junto pela CI a outro procedimento concursal acima identificado do qual consta, designadamente, que "Porém, no que toca á AT e SS, com parte da dívida regularizada através de diversos planos prestacionais, importa encontrar uma solução que permita a celebração de um único plano prestacional com estas entidades, permitindo a estabilização da situação e liquidação do valor em dívida em condições que permitam o seu pontual e integral cumprimento”, e que “2 (dois) dias após a apresentação da proposta no Concurso sub iudice (em 12.07.2023), a C… apresentara junto de outra entidade adjudicante, em 14.07.2023, documentos dos quais resultava que a sua situação tributária não estava regularizada, solicitando, dessa forma, a relevação desse impedimento, pelo facto de ter iniciado um processo RERE - Regime Extrajudicial de Recuperação de Empresas.”.
Nos termos do artigo 146.º, n.º 2, alínea m), do CCP as propostas devem ser excluídas quando sejam constituídas por documentos falsos ou nos quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações.
Como se decidiu no acórdão do TCA Sul, de 16/01/2018, proferido no processo n.º 572/17.0 BELRA e consta do respetivo sumário: “i) A exclusão das propostas a que alude o art. 146.º, nº 2, al. m), do CCP, exige a comprovação da existência nas mesmas de documentos falsos ou nos quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações, cabendo à parte que alega a respectiva desconformidade formal e/ou material a demonstração de intencionalidade na obtenção de uma vantagem ilegítima.”.
No caso dos autos não se provou a “falsidade” dos documentos comprovativos da regularização da situação tributária da Contrainteressada, o que, de resto, a Recorrente não invocou.
A CI na “declaração” junta com a proposta que apresentou no procedimento em causa nestes autos assinalou a opção “Não”, ou seja, declarou que não “violou as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos, quer no país em que se encontra estabelecido, quer no Estado-Membro da autoridade ou entidade contratante, se este último for diferente desse país de estabelecimento”.
Evidenciam os autos que a Contrainteressada estava em processo de regularização das obrigações perante a Segurança Social e a Administração Tributária.
Por outro lado, como já referido a Contrainteressada comprovou no procedimento administrativo, em momento prévio à adjudicação, por certidões emitidas pela Autoridade Tributária que tinha a situação tributária regularizada, situação que se manteve até à celebração do contrato, pelo que em face da alegação constante do referido documento junto pela CI a outro procedimento não se pode concluir que a CI prestou, intencionalmente, falsas declarações no procedimento em causa nestes autos, quando assinalou a opção “Não” no DEUCP.
Como também não se demonstrou a “intencionalidade na obtenção de uma vantagem ilegítima”. Não é, pois, possível afirmar, assim, a existência de um comportamento culposo da Contrainteressada, improcedendo, assim, este fundamento do recurso.
Defendeu, ainda, a Recorrente que ainda que se admitisse, por mera hipótese, sem conceder, que a comprovação de que a CI não tinha a situação contributiva regularizada ocorrera apenas nos presentes autos, tal não legitima que se faça tábua rasa do direito da Recorrente e do impedimento legal que a C… apresentava em concorrer, sob pena de uma total denegação da tutela jurisdicional efectiva, que decorre dos artigos 20.° e 268.°, n.° 4 da CRP.
Concluindo-se que não se verifica o fundamento para exclusão da proposta da CI, designadamente, nos termos previstos nos artigos 55.º, n.º 1, alínea e), 55.º-A, n.º 1 e 146.º, n.º 2, alíneas c) e m), todos do CCP, em face da comprovação pela CI, no procedimento administrativo, de que tinha a sua situação tributária regularizada. E por outro lado, tendo a Contrainteressada dado cumprimento ao previsto no artigo 81.º, n.º 1, do CCP, apresentando os documentos de habilitação que lhe foram solicitados pelas Entidades Demandadas, ora Recorridas. Assim e atento o estabelecido, designadamente, nos artigos 177.º-A e 177.º-B, alínea a) do CPPT, não se verificava fundamento para não ser proferida a decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada ou para, posteriormente, ser declarada a caducidade da adjudicação, assim como para não ser celebrado o contrato com a CI, não ocorrendo, pois, a invocada violação do direito à tutela jurisdicional efetiva da Recorrente que decorre dos artigos 20.º e 268. °, n.º 4 da CRP.
Não padecendo o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada C… das imputadas invalidades, não se verifica, consequentemente, a invalidade derivada ou consequente do contrato celebrado na pendência da ação, em 27 de março de 2024 (cfr. artigo 283.°, n.° 2 do CCP), improcedendo, assim, o pedido de anulação do contrato, bem como o pedido de condenação das Entidades Demandadas a retomar o procedimento pré-contratual no momento anterior ao da prática do ato de Adjudicação impugnado, excluindo a proposta da C…, com a consequente adjudicação da proposta da N….* Em face do exposto, deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.
*
As custas serão suportadas pela Recorrente – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.* IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 29 de maio de 2025.
(Helena Telo Afonso – relatora)
(Ana Carla Teles Duarte Palma – 1.ª adjunta)
(Jorge Martins Pelicano – 2.º adjunto) |
