I. Relatório

D... (Recorrente), intentou uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, pedindo a condenação do Réu Instituto da Segurança Social, IP, (Recorrido) a:

“a) Atribuição e pagamento duma só vez, dos apoios extraordinários à redução da actividade a 100%, alusivos aos meses de Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto e Setembro de 2020 (503.03€x6), no total de 3.018,18€; E que sobre os meses de Abril, Maio, Junho, Julho (503.03€ x 4= 2.012,12€), por o pagamento estar, em atraso, incidam juros de mora, à taxa anual de 4%, sendo aqui apurados, pelo simulador jurídico e contados, sobre 2.012,12€, e a partir, de 28-04-2019, (data em que deveria ter sido pago o 1º apoio extraordinário) e, até 31-8-2020 (eventual data do trânsito em julgado), o valor de 27,78€ (juros) + de 3.018,18€ (apoios) = 3.045,96€;

b) Que a quantia de supra de 3.045,96€, seja descontada a verba exequenda, de 750,59€, alusiva ao histórico contributivo do Signatário, de 2019 e 2020. Resultando em 3.045,96€ - (240,00€ + 510,59€) = 2.295,37€: Sendo a quantia de 240,00€, correspondente às contribuições de 2019, em falta, da certidão de dívida, com o nº 3201/2020 (tudo conforme o doc. 13, pág.2/2); E a quantia de 510,59€, correspondente às contribuições de 2020, em falta, do processo executivo com o nº 1101202000342700, devendo assim o processo ser extinto, e sem mais (tudo conforme o doc. 18, pág.1/2);

c) Que seja reposto o histórico contributivo do Signatário, do ano de 2019, cfr. doc. 13, já junto; E que nesse histórico sejam agora, também registadas, as remunerações do ano de 2019, conforme o doc. 19, já junto: d) A atribuição e pagamento, do subsídio social de desemprego inicial, a partir de 01-10-2020 (inclusive) que se apurou no valor diário, de 25,15€, mas que não pode exceder, o actual valor mensal de 438,81€; Deve ser pago ao Signatário, durante 480 dias, sujeito ao acréscimo; e às actualizações de IAS; Devendo o subsídio, a partir de 10-2020 (inclusive), ser pago mensalmente, por transferência bancária, para o número da conta que o Signatário indica, na sua página do portal da Segurança Social Directa;

e) Que os respectivos pagamentos mensais, dos apoios extraordinários, e do subsídio social de desemprego, inicial, sejam registados no histórico contributivo do Signatário, como “remunerações por equivalência”, e de acordo com a última rúbrica, do já junto doc. 16, página 2/3;

f) Que o Tribunal aja em conformidade, com tudo aquilo que o Signatário requer, no anterior arrazoado 38º.”

O TAC de Lisboa, por decisão de 13.08.2020, declarou-se territorialmente incompetente para apreciar e decidir a presente acção enquanto providência cautelar, atribuindo essa competência ao TAF de Sintra. Para tanto, fundamentou o seu julgamento no facto de ocorrer erro na forma do processo e, dada a possibilidade de convolação para a forma processual adequada – a acção cautelar – os autos terem de prosseguir no tribunal da residência do autor, nos termos do disposto no nº 5 do art. 20.º, conjugado com o art. 16.º, ambos do CPTA.

No recurso interposto, a alegação culmina com as seguintes conclusões:

a) Conforme explanado no presente articulado, (e que se escusa de repetir), o tribunal competente, para intentar a intimação, é o da sede do réu, por aplicação do artigo 20º n.º 1 CPTA e não a regra geral do artigo 16 do mesmo diploma.

b) Concluindo que não existe incompetência territorial, como defendo o tribunal a quo;

c) Ponderando tal hipótese, poderia sempre o douto tribunal, oficiosamente remeter os autos, para o tribunal territorialmente competente,

d) Situação que se absteve de fazer, prejudicando a pretensão do recorrente.

e) O tribunal a quo decidiu no despacho liminar que o meio processual utilizado pelo recorrente não era o adequado,

f) Porém se este era o seu entendimento deveria ter aplicado o artigo 110ª do CPTA, dando prazo ao agora recorrente para substitui o seu articulado por uma providência cautelar.

g) Situação que também não se verificou, causando assim uma violação dos direitos do recorrente.

h) Tanto mais que o recorrente justificou e continua a justificar o motivo pelo qual utilizou o meio processual das intimações, por ser este o processo que poderia dar uma reposta mais célere conforme se alega e se dá por reproduzido, não colocando em risco os seus direito, liberdade e garantias, nem a sua sobrevivência.

i) O recorrente solicitou apoio extraordinário a trabalhadores independentes, no âmbito das medidas excecionais do COVID 19, perante o recorrido;

j) Situação que deveria ter sido tomada dentro do prazo legal, ao não ter sido, existe o deferimento tácito do ato, ou seja, o pedido formulado pelo recorrente foi tacitamente deferido;

k) Sucede que em momento posterior o recorrido decide pelo indeferimento do pedido (quando já havia uma deferimento tácito)

l) É esse deferimento tácito que o recorrente pretende ver reconhecido,

m) Sendo que todos os atos posteriores ao deferimento tácito, não podem ser considerando válidos, antes pelo contrário, são nulos, nos termos do artigo 161 n.º 2 al d) e g) do CPA.

n) De notando-se que ao longo de todo o processo tem havido violação do principio da legalidade, devido a não aplicação correta da lei, artigo 3º CPA;

o) violação do principio da boa administração, art. 5 do CPA, pois a administração publica deve-se pautar pela eficiência, economicidade e celeridade, ora nos presentes autos, nada disto aconteceu, a administração pública não decidiu no tempo definido pela lei, sobreponde decisões a decisões tacitamente deferidas, prejudicando o cidadão, aqui recorrente;

p) e por violação do principio da justiça e razoabilidade (ao não ter tratado de forma justa o cidadão, aqui recorrente).

q) O que se pretende com a intimação é que o douto tribunal reconheça que houve uma decisão tacita de deferimento dos pedidos formulados pelo recorrente; e consequentemente conduzir ao deferimento em falta e posterior pagamento ao recorrente.

r) E que, o tribunal, reconheça que a intimação foi o meio processual adequado, para o fim que o recorrente visa atingir e que a intimação foi interposta no tribunal territorialmente competente, de acordo com aas regras de competência territorial do CPTA.

O Recorrido, devidamente citado para os termos do recurso e da causa, apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar (compulsada igualmente a decisão nestes autos proferida pelo Presidente deste TCA - v. infra):

- Se o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao ter concluído pela impropriedade do meio processual; e, supletivamente,

- Se o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao não ter ordenado a convolação no meio próprio (a acção cautelar).

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente, ainda que não destacada sistematicamente, é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663º, nº 6, do Código de Processo Civil.

Vem questionada no recurso a sentença do TAC de Lisboa que, entendendo que o meio era o impróprio, rejeitou a presente intimação nos termos do artigo 110.º, n.º 1 do CPTA e, equacionando a possibilidade da sua convolação, se declarou territorialmente incompetente para apreciar e decidir a presente acção e ordenou a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo de Sintra, por ser este o territorialmente competente.

Preliminarmente, importa referir que o presente recurso se encontra devidamente balizado pela decisão de 23.11.2020 proferida pelo Exmo. Presidente deste TCA, conforme se extrai da mesma:

“(…)

5. Na presente reclamação (artigo 105º, nº 4 do CPCivil, “ex vi” artigo 1º do CPTA), vem submetida à apreciação deste Tribunal Central Administrativo Sul a decisão da Srª Juíza “a quo”, em que se entendeu “a montante”, que a forma processual própria e adequada a alcançar as pretensões que o requerente almeja é a acção cautelar (“ainda que melhor explicitados pelo aperfeiçoamento da petição inicial e com formulação de um pedido próprio de um processo cautelar”) e não a acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que foi deduzida nos termos do artigo 109º do CPTA.

6. Um prius que, de resto, foi condicionante da atribuição da competência, em razão do território, ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, nos termos conjugados dos artigos 20º, nº 6 e 16º, nº 1, ambos do CPTA. 7. A “convolação” efectuada pelo Tribunal de 1ª instância – da forma processual que o requerente lançou mão para a forma de processo considerada correcta – teve como consequência imediata a alteração do factor decisivo de conexão, o qual passou do local “onde deva ter lugar o comportamento ou a omissão pretendidos” (cfr. nº 5 do artigo 20º do CPTA) para a área do tribunal competente para decidir a acção principal (cfr. nº 6 do artigo 20º do CPTA).

8. Isto porque o ora reclamante pretende, a título principal, a condenação do Instituto da Segurança Social na prática do acto devido, consubstanciado na atribuição e pagamento dos apoios extraordinários à redução da actividade a 100%, na atribuição e pagamento do subsídio social de desemprego inicial e na reposição do seu histórico contributivo (cfr. os pedidos formulados na petição inicial).

9. Da leitura atenta da petição de recurso – posteriormente convolada em reclamação, a pedido do reclamante – ressalta à evidência que aquilo com o que o reclamante não se conforma é com o juízo feito pela Senhora Juíza “a quo”, que transmutou a forma processual por si escolhida – intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias –, num processo cautelar.

10. Na verdade, a decisão do TAC de Lisboa só identificou o elemento de conexão determinante para atribuir competência territorial ao TAF de Sintra para apreciar e decidir a matéria controvertida nestes autos, a partir do momento em que, oficiosamente, julgou que os pedidos formulados pelo reclamante não se adequavam ao meio processual por este utilizado, ou seja, que ocorria um erro na forma do processo empregue. Só a partir desse julgamento – e da constatação que ainda era viável a convolação do processo na forma adequada, “in casu”, para a forma de processo urgente prevista no artigo 120º, nº 1 do CPTA –, é que a decisão reclamada aplicou o critério previsto no artigo 20º, nº 6 do CPTA, segundo o qual o elemento de conexão determinante para decidir os pedidos cautelares era o do tribunal territorialmente “competente para decidir a causa principal”, e se chamou à colação a regra do artigo 16º, nº 1 do CPTA, por se ter entendido, face aos pedidos estruturados no requerimento inicial, que a acção principal a propor – acção administrativa de condenação à prática de acto devido – devia ser intentada no tribunal do domicílio do autor, Linda-a-Velha, pertence ao concelho de Oeiras, e integrado na área de jurisdição do TAF de Sintra.

11. Ora, a sindicância dessa decisão – que constitui um “prius” em relação à atribuição da competência territorial –, não está contida na previsão do artigo 105º, nº 4 do CPTA, o qual confere ao Juiz Presidente do Tribunal de 2ª instância a competência para decidir, em termos definitivos, qual o tribunal territorialmente competente, mas sem que lhe seja lícito emitir qualquer juízo sobre a decisão que, oficiosamente, julgue verificada a excepção de erro na forma de processo, admitindo a possibilidade de convolação do processo na forma adequada e, dessa forma, altere o factor decisivo da conexão para a determinação do tribunal territorialmente competente para dirimir o litígio.

12. Bem andou, pois, a Ilustre mandatária do reclamante ao interpor recurso da decisão proferida pelo TAC de Lisboa, em 13-8-2020, visto que, primeiramente, urge apurar, em sede de recurso, se as pretensões deduzidas na petição inicial se inscrevem no âmbito da acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, prevista nos artigos 109º e segs. do CPTA ou, ao invés, caem sob o domínio da acção cautelar, cujos requisitos estão previstos no artigo 120º, nº 1 do mesmo compêndio legal.

13. Só depois de apurada, em sede de recurso, a forma de processo adequada a tramitar a pretensão deduzida em juízo pelo aqui reclamante é que deverão ser extraídas todas as consequências processuais quanto à determinação do tribunal territorialmente competente para dirimir o presente litígio. [sublinhado nosso]”

Aliás, a questão essencial do recurso, lido este na sua integralidade, situa-se a montante da decisão de incompetência territorial – o tal “prius” a que alude a decisão supra transcrita -, a qual não é mais que uma consequência jurídica do raciocínio empreendido pelo tribunal a quo.

De resto, reafirma-se que quanto à questão da incompetência territorial esta consubstancia uma excepção dilatória que dá lugar à remessa do processo para outro tribunal, a fim de aí prosseguir a sua tramitação, não pondo, portanto, termo ao processo. E, tal como por nós decidido no ac. de 24.10.2019, proc. nº 668/19.4BESNT, a decisão que declara a incompetência territorial do tribunal para conhecer de acção administrativa não admite recurso jurisdicional, apenas sendo impugnável através de reclamação para o Presidente do TCA respectivo (cfr. art. 105.º, n.º 4, do CPC).

Como se escreveu nesse acórdão:

“Dispõe aquele referido artigo 105.º, n.º 4 do CPC – o qual está inserido na Secção II (do Capítulo V, do Título IV, do Livro I), relativa à incompetência relativa, a qual abrange a infracção das regras de competência fundadas nomeadamente na divisão judicial do território (cfr. art. 102º) -, o seguinte: “Da decisão que aprecie a competência cabe reclamação, com efeito suspensivo, para o presidente da Relação respetiva, o qual decide definitivamente a questão”.

Desta norma legal decorre que as decisões de incompetência em razão do território não são impugnáveis através de recurso, já que das mesmas cabe (necessariamente) reclamação para o presidente da Relação respectiva, a apresentar no prazo de 10 dias, o que in casu deverá ser lido como para o presidente do TCA respectivo (neste sentido, Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, Volume I, 2ª Edição, 2014, p. 128). Sobre esta questão, aliás, já teve oportunidade este TCA de se pronunciar recentemente no acórdão de 21.04.2016, proc. n.º 12870/16 (que aqui acompanhamos).

Poderia, é certo, argumentar-se que o recurso sempre deveria ser considerado admissível, ao abrigo do disposto no art. 142º n.º 3, al. d), do CPTA, o qual, como norma especial, prevalece sobre a norma do CPC. Mas não é assim.

Com efeito, de acordo com o estatuído na al. d) do n.º 3 desse art. 142º, é sempre admissível recurso, seja qual for o valor da causa, das decisões que ponham termo ao processo sem se pronunciarem sobre o mérito da causa. Porém, a decisão de incompetência territorial em causa não pôs termo ao processo, pois limitou-se a declarar o TAC de Sintra [aqui o TAC de Lisboa] incompetente em razão do território para conhecer da presente acção e a declarar competente para o efeito o TAF do Funchal [aqui o TAF de Sintra], bem como ordenou a remessa do processo para este último tribunal a fim de aí prosseguir os seus ulteriores termos (cfr. art. 14º n.º 1, do CPTA). Dito por outras palavras, por força do despacho recorrido a tramitação do presente processo termina no TAF de Sintra [Lisboa], mas este processo não finda em consequência dessa decisão, pois a sua tramitação prosseguirá no TAF do Funchal [Sintra]. Ou seja, a incompetência territorial é uma excepção dilatória que dá lugar à remessa do processo para outro tribunal, a fim de aí prosseguir a sua tramitação, não pondo, portanto, termo ao processo (e o estatuído no art. 142º n.º 3, al. d), do CPTA, antes tem em vista maxime as decisões que julgam procedentes excepções dilatórias que implicam a absolvição do réu da instância, já que nesta hipótese a instância extingue-se sem que o tribunal se pronuncie sobre o mérito da causa - cfr. arts. 277º, al. a), 278º n.º 1, als. a) a e), e 576º n.º 2, todos do CPC).

Do exposto resulta que a decisão de incompetência territorial proferida nestes autos não admite recurso, apenas sendo impugnável através de reclamação para o presidente deste TCA Sul, sendo certo que, de acordo com o estatuído no art. 641º n.º 1, do CPC de 2013, a decisão que admita o recurso não vincula o tribunal superior”.

Pelo que, a forma de processo adequada a tramitar a pretensão deduzida em juízo pelo aqui Recorrente constitui o objecto do recurso, a que acresce, a título subsidiário, a questão da omissão do despacho a ordenar/promover a convolação tida por pertinente.

Vejamos então.

O meio processual em uso consubstancia um processo principal, em que o tribunal é chamado a apreciar e decidir um litígio em definitivo. É este o sentido do artigo 109.º, n.º 1, do CPTA: “1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”.

A lei estabelece dois pressupostos para a utilização deste meio processual; a saber: i) que a emissão urgente de uma decisão de fundo seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia; ii) que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, comum ou especial.

Ora, tratando-se de um meio processual urgente e principal, o legislador delimitou-o para um elenco de situações mais ou menos restrito. Ou seja, estão em causa situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem. Como refere Mário Aroso de Almeida, com este meio pretende-se obter, em tempo útil, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo, sob pena de haver denegação de justiça (cfr. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 238). Como refere o Autor citado no seu Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias”(cfr. ob. cit, Coimbra, 2005, p. 538).

Nessa medida, esta intimação veio concretizar o comando normativo contido no n.º 5 do artigo 20.º da CRP, destinando-se, em primeira linha, a assegurar a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas ainda que se entenda que o artigo 109.º do CPTA ampliou o seu alcance para além da protecção dos direitos pessoais, não deixa de reconduzir-se sempre ao conjunto dos direitos, liberdades e garantias tipificados no Título II da Constituição e, no limite, aos direitos fundamentais de natureza análoga àqueles. Como salienta Vieira de Andrade, “esta protecção acrescida justifica-se, na sua substância, pela especial ligação destes direitos à dignidade da pessoa humana e, na sua oportunidade, pela consciência do risco acrescido da respectiva lesão (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 261; na jurisprudência, o acórdão do STA 6.12.2006, proc. n.º 885/06).

Em suma, o meio processual previsto no artigo 109.º do CPTA tem por escopo garantir uma tutela jurisdicional efectiva e célere quando estão em causa direitos, liberdades e garantias fundamentais, de natureza pessoal, ou de direitos de natureza análoga, na medida em que o regime dos direitos liberdades e garantias também se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga, como decorre do artigo 17.º da CRP, e justifica-se quando seja necessária a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, desse direito, liberdade ou garantia, ou direito de natureza análoga, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (cfr. o ac. deste TCAS de 16.04.2015, proc. n.º 12003/15; idem o ac. de 12.01.2017, proc. n.º 1160/16.4BELRA, relatado pelo ora relator).

No caso em apreço, o ponto da discussão não está, sequer, na qualificação do direito invocado como direito fundamental, está sim na existência de uma situação de urgência, sua exigência e respectiva qualificação adjectiva (o que é coincidente com o juízo efectuado no tribunal a quo).

Na verdade, mesmo aceitando que foi concretizada na p.i. a existência de uma situação jurídica susceptível de colidir com um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal; importava também a mesma concretização quanto ao requisito da ocorrência de uma situação, no caso concreto, de grave ameaça ou violação do direito, liberdade e garantia em causa, que só pudesse – possa – ser reparada através do processo urgente de intimação (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., Coimbra, 2010, p. 723). Como ensinam aqueles Autores: “Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia que tenha assento constitucional; impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a condenar a Administração (através de um processo célere e expedito) a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse direito (idem) – neste exacto sentido o acórdão deste TCAS de 16.12.2016, proc. n.º 1453/16.0BELSB (relatado pelo ora relator).

De resto o STA decidiu já no ac. de 30.10.2008, proc. no 878/08 que: “[o] processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legitimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar” [sublinhado e carregado nosso]. Tal como aí se disse em posição que importa evidenciar: “(…) sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma acção administrativa, comum ou especial, visto ela ser o meio normal de defesa contra os actos administrativos ilegais”.

Ou seja, só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela judiciária não se mostra possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia invocado é que deve entrar em cena o processo de intimação.

Como salienta Vieira de Andrade a propósito do requisito da parte final do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 263): “em rigor, a expressão legal quer mostrar o carácter excepcional da intimação, confirmando a remissão para a acção normal (não urgente) daqueles casos em que, estando embora em causa o exercício de um direito, liberdade e garantia, a decisão de fundo não seja urgente – pois que eventuais perigos de lesão, mesmo que de lesões imediatas e irreversíveis, podem ser resolvidos nesses processos normais através de providências cautelares”[sublinhado nosso].

Neste capítulo, na sentença recorrida escreveu-se o seguinte para afastar a urgência alegada:

“No caso dos autos, e atendendo à causa de pedir e pedido formulados pelo Autor e admitindo que está em causa a proteção de um direito, liberdade e garantia, ainda assim, não se mostra preenchido o requisito de a situação descrita constituir uma ameaça grave ou violação daquele direito, liberdade e garantia que só possa ser reparada através do processo urgente de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias.

Desde logo, porque resulta dos factos alegados que a situação de não pagamento do apoio extraordinário se iniciou há 4 meses, ou seja, não é uma situação que se revelou agora premente, e porque o pedido de atribuição e pagamento do subsídio social de desemprego tem em vista um período temporal que ainda nem sequer se iniciou (outubro de 2020).

Acresce que, nada é alegado quanto a factos concretos que impeçam o recurso à ação administrativa e a uma medida cautelar para salvaguarda dos direitos do Autor, como por exemplo, a regulação provisória de uma situação jurídica através da imposição à Entidade Demandada do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas.

Ora, o Autor não se pode limitar a alegar a dificuldade ou mesmo impossibilidade de exercer o direito, liberdade ou garantia que invoca; deve alegar e provar, sob pena de perda irreversível de faculdades de exercício daquele direito, liberdade ou garantia, que a intimação visa garantir esse exercício em tempo útil, evidenciando uma necessidade de tomada de uma decisão urgente. Competia-lhe demonstrar, por via de alegação devidamente substanciada/concretizada as razões que impunham uma decisão célere e que a condenação na prática do ato devido era, no caso concreto, insuficiente, ainda que acompanhada de uma medida cautelar. O que não foi feito.

Assim, por via de um processo cautelar, o Autor pode obter o pagamento provisório das quantias que pela presente ação reclama.

Não vindo demonstrada a apontada imprescindibilidade, terá que concluir-se que não pode dar-se por verificado que a situação em presença reivindique uma urgência tal que seja merecedora de uma tutela que imponha a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito e que o artigo 109.º, n.º 1 do CPTA exige”.

E a premissa assim estabelecida está correctamente fixada. Não se encontra demonstrada a indispensabilidade do recurso a este meio processual.

De modo a justificar a efectiva necessidade da tutela judicial usada para ver assegurado o seu direito, cabia ao ora Recorrente demonstrar que a sua situação carecia de protecção imediata e que não podia ser assegurada, devidamente, em tempo útil pelo recurso a um outro meio processual. O que não foi feito na p.i., sendo que o ensaio para tanto efectuado na alegação de recurso é insuficiente.

Com efeito, não só o A. não alega factos concretos que impeçam o recurso à acção administrativa e a uma medida cautelar para salvaguarda dos seus direitos, como pela via da instauração de procedimento cautelar o A. pode obter o pagamento provisório das quantias a que se arroga (aliás, o ora Recorrente acaba por aceitar essa conclusão como resulta dos art.s 30-33 da sua alegação recursória, embora a entenda como irrazoável). Mais, em sede cautelar poderá equacionar-se a aplicação do art. 121.º, n.º 1, do CPTA.

Pelo que, em síntese, não vindo demonstrada a apontada imprescindibilidade, terá que concluir-se que não pode dar-se por verificado que a situação em presença reivindique uma urgência tal que seja merecedora de uma tutela que imponha a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito e que o art. 109.º, n.º 1, do CPTA exige. O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, como já se disse anteriormente, não se basta com a circunstância de a tutela do direito fundamental exigir a prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, pois que terá que ser preenchido, para além de outros, o pressuposto da urgência de que depende a sua utilização.

Neste particular, salientamos as palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (ob. cit. p. 726): “Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados”.

E como já se concluiu neste TCAS em situações em que estava também em causa a discussão do pressuposto da urgência na tomada de uma decisão de mérito, a utilização da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias só é admissível quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para a protecção de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual. Situação que os autos não permitem revelar.

Assim, há que aplicar a doutrina acolhida no acórdão deste TCAS de 27.05.2010, proc. n.º 6231/10 (como já fizemos no citado ac. de 12.01.2017, proc. nº 1160/16.4BELRA). No citado aresto exarou-se, ao que aqui importa, o seguinte discurso fundamentador:

“Como escreve Isabel Celeste M. Fonseca (in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 77), «a intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente».

Assim, a utilização deste meio processual só é admissível “quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia e não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar (art. 109º.), obviamente no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 259).

(…)

A falta do referido pressuposto de admissibilidade da intimação consubstancia, na nossa perspectiva, uma excepção dilatória inominada de inadequação do meio processual (cfr. Acórdão deste Tribunal de 16/2/2005, de que foi relator o mesmo dos presentes autos) que tem como consequência a absolvição da instância do ora recorrido.”

Mas se isto é verdade, também a actual redacção do CPTA estipula no artigo 110.º-A, sob a epígrafe “substituição da petição e decretamento provisório de providência cautelar”, o seguinte:

“1 - Quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar.

2 - Quando, na hipótese prevista no número anterior, seja de reconhecer que existe uma situação de especial urgência que o justifique, o juiz deve, no mesmo despacho liminar, e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência cautelar que julgue adequada, sendo, nesse caso, aplicável o disposto no artigo 131.º

3 - Na hipótese prevista no número anterior, o decretamento provisório caduca se, no prazo de cinco dias, o autor não tiver requerido a adoção de providência cautelar, segundo o disposto no n.º 1.”

Como referem João Caupers e Vera Eiró é agora conferido ao juiz o dever de “notificar o autor para alterar a petição inicial, substituindo-a por um requerimento cautelar e de, em situações excepcionais, decretar provisoriamente a providência cautelar que considerar adequada ao caso” (cfr. Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª ed., 2016, p. 495).

A este propósito ensina Mário Aroso de Almeida (cfr. Manual de Processo Administrativo, 2.ª ed., 2016, p. 142-143): “Já na hipótese de o juiz entender que não estava preenchido o pressuposto de que depende a utilização desta intimação porque, nas circunstâncias do caso, era suficiente a utilização de uma forma de processo não-urgente, acompanhada da adopção de uma providência cautelar, e nem se sequer se preenchiam os pressupostos de, nos termos do artigo 131.º, dependia o decretamento provisório das providências cautelares, o juiz não concederia, naturalmente esse decretamento provisório, mas não deveria deixar de promover a convolação do processo de intimação num processo cautelar, convidando, para o efeito, o autor a substituir o requerimento da intimação que tinha apresentado pelo requerimento cautelar necessário para desencadear um processo cautelar.

Ora, é este o regime que, na revisão de 2015, foi consagrado no novo artigo 110.º-A”.

Donde, ter errado o Exmo. juiz a quo ao não ter feito aplicação da disciplina jurídica contida neste art. 110.º-A do CPTA, concretamente do seu n.º 1.

Na verdade, se se compreende o raciocínio empreendido, certo é que o mesmo parte de uma premissa de base inexistente: o tribunal não se pode declarar incompetente para algo que processualmente não existe e que, no caso, é a preexistência de uma acção cautelar (e poderá suceder que o Autor não apresente nova petição inicial no prazo fixado).

É isto que vem explicado na decisão proferida na reclamação autuada ao abrigo do art. 105.º, n.º 4, do CPC e que aqui nos escusamos de repetir (v. supra).

Razão tem, pois, o Recorrente quando sustenta, ainda que supletivamente, que o tribunal “deveria ter aplicado o artigo 110ª [-A] do CPTA, dando prazo ao agora recorrente para substitui o seu articulado por uma providência cautelar” (conclusão f) do recurso).

Pelo que, nesta parte, procede o recurso.

Importa neste capítulo qualificar correctamente o desvalor jurídico associado ao vício apontado pelo Recorrente.

Nos termos do disposto no artigo 195º, n.º 1, do CPC verifica-se uma nulidade processual quando seja praticado um acto não previsto na tramitação legal ou quando seja omitido um acto que é imposto por essa tramitação e quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

Ora, a falta de notificação do A., imposta pelo artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, consubstancia uma nulidade processual de cariz secundário, a qual é juridicamente relevante por comprometer a possibilidade de reagir, no tempo próprio, contra a opção judicial em crise. Trata-se afinal da omissão de um acto processual previsto na lei, gerador de nulidade secundária.

E as nulidades processuais, conhecidas pelo interessado unicamente com a notificação da sentença, como é o caso, têm o mesmo regime das nulidades da sentença e devem ser arguidas no recurso interposto desta, quando admissível.

Nesta medida, caberá anular a sentença para ser praticado o acto omitido.

Por outro lado, entende-se que a convolação a operar no caso não deverá efectuar-se oficiosamente, desde logo por a mesma carecer de requisitos distintos relativamente ao meio processual em uso. Como refere Joana de Sousa Loureiro, em explicitação do novo regime, “o novo CPTA não procedeu à consagração da convolação «tout court» da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar, uma vez que, em bom rigor, o que a lei prevê é a substituição de pedidos e não (verdadeiramente) a convolação de processos (…). Com efeito, na situação contemplada no número 1 do art. 110.º-A, o juiz não determina oficiosamente a convolação do processo de intimação em providência cautelar, limitando-se a proferir despacho que fixe prazo para o autor reformular o seu pedido no sentido da adoção de uma providência cautelar. Já no n.º 2 do mesmo artigo prevê-se a convolação de forma oficiosa quando exista «uma situação de especial urgência que o justifique», todavia o n.º 3 volta a condicionar tal convolação à apresentação de requerimento de adoção de providência cautelar pelo autor, no prazo de cinco dias, findos os quais a convolação (leia-se, a providência) caducará´” (cfr. Processo de intimação …, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, p. 529 e s., p. 553).

Assim, deverá notificar-se o Autor, ora Recorrente, ao abrigo do artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, para o mesmo substituir a petição inicial, requerendo não uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, mas sim uma providência cautelar que comtemple os pedidos formulados, destacando-se aqui a regulação provisória do pagamento de quantias (cfr. artigos 112.º, n.º 2, al. a) e 133.º, n.º 1, do CPTA), como preliminar ou associada a uma acção administrativa de condenação nos pagamentos que entende serem devidos (cfr. artigo 37.º, n.º 1, a) e b) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos), fixando-se prazo para o efeito.

Falta adjectiva que deverá ser suprida pelo tribunal recorrido, prosseguindo os autos termos como vem explicitado.

Razões pelas quais, tem que ser concedido parcial provimento ao recurso, anulando-se a sentença recorrida e ordenando-se a baixa dos autos para ser proferido o despacho omitido (só após se prefigurará, em razão da resposta do requerente da providência ou da sua falta, designadamente, a definição da competência territorial ou a existência de causa de absolvição da instância).

Sumariando:

i) O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109.º do CPTA, destina-se a cobrir situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem.

ii) Só é legítimo a ele recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja protecção seja urgente.

iii) Não se verificando a situação de especial urgência subjacente à necessidade da referida intimação, ónus de demonstração que impende sobre o requerente da intimação, falta um seu pressuposto de admissibilidade o que, de acordo com o artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, impõe ao tribunal que convite o autor a substituir o pedido, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar.

iv) Não tendo o Requerente da intimação sido oportunamente notificado para esse efeito, devem os autos baixar ao tribunal a quo a fim de ser dado prévio cumprimento ao disposto no citado art. 110.º-A, n.º 1, do CPTA.

v) A falta de notificação do Requerente da intimação, imposta pelo artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, consubstancia uma nulidade processual secundária.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder parcial provimento ao recurso;

- Anular a sentença recorrida; e

- Ordenar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa a fim de ser efectuada a notificação a que alude o art. 110.º-A, n.º 1, do CPTA.

Sem custas.

Lisboa, 4 de Março de 2021

Pedro Marchão Marques (relator). O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 1.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento: Alda Nunes e Lina Costa.