| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – Subsecção Social:
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I. RELATÓRIO: C ………………………. e Outros, todos m.i. nos autos, intentaram, coligados, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro – TAF de Aveiro, contra o INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, I.P. - IEFP, I.P., ação administrativa de impugnação na qual pediram a declaração de nulidade ou a anulação dos atos administrativos, consubstanciados nos despachos de homologação das respetivas avaliações de desempenho, por ponderação curricular, relativas ao biénio 2019-2020 “…atentos os vícios e ilegalidades invocados nesta petição inicial…”, bem como a “ …retificação do tempo de serviço a considerar para efeitos de antiguidade e de reconstituição da carreira…”.
* Em 2022-07-14 a, então, Senhora Presidente do Supremo Tribunal Administrativo - STA, determinou, além do mais, aplicar aos presentes autos o mecanismo da gestão processual previsto no art. 48º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA: cfr. 1989 a 1999 e fls. 2027.
* Por Acórdão de 2024-03-28, o TAF de Beja julgou a ação totalmente procedente: cfr. fls. 2087 a 2118.* Inconformada a entidade demandada, ora apelante, interpôs recurso de apelação do acórdão recorrido para este Tribunal Central Administrativo do Sul - TCAS, no qual peticionou a sua revogação, apresentando, para tanto, as respetivas alegações e conclusões: cfr. fls. 2130 a 2170.
* Regularmente notificados, os recorridos contra-alegaram apresentando as respetivas conclusões, pugnando ainda pela improcedência do presente recurso: cfr. fls. 2176 a 2188.
* Em 2024-06-19 foi o presente recurso admitido e ordenada a sua subida a este Tribunal, em simultâneo com os demais processos prioritários apensos eletronicamente, nos quais foi também interposto recurso (a saber: processos n.º 49/22.2BEBJA; 59/22.0BELRA; 53/22.0BEBJA; 1165/21.3BELRA; 814/21.8BESNT; 23/22.9BEBJA; 241/21.7BEBJA e 424/22.2BEBRG): cfr. fls. 2215.
* Para tanto notificado, o Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal Central, emitiu parecer ao abrigo do disposto no art. 146º e no art. 147º ex vi art. 48º n.º 7 e n.º 8 e art. 36º n.º 4 todos do CPTA, concluindo que : “…a douta decisão em recurso não sofre de qualquer vício nomeadamente, de erro de julgamento de direito imputado pelo Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida na Ordem Jurídica (…) Termos em que, sem necessidade de outras considerações, se entende que o presente recurso não merece provimento…”.: cfr. fls. 2226 a 2233.
E, de tal parecer, notificadas, as partes nada disseram: cfr. fls. 2234 e 2235.
* Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente (cfr. art. 48º n.º 7 e n.º 8 e art. 36º n.º 4 do CPTA), mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento.
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II. OBJETO DO RECURSO:
Delimitadas as questões a conhecer pelo teor das alegações de recurso apresentadas pela entidade recorrente e respetivas conclusões (cfr. art. 635°, n° 4 e art. 639°, n°1 a nº 3 todos do Código de Processo Civil – CPC ex vi artº 140° do CPTA), não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas - salvo as de conhecimento oficioso -, importa apreciar e decidir agora se o acórdão recorrido padece dos assacados erros de julgamento.
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III. FUNDAMENTAÇÃO:
A – DE FACTO:
Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto: cfr. art. 663º n.º 6 do CPC ex vi art. 1.º, art. 7º-A e art. 140.º n.º 3 todos do CPTA.
* B – DE DIREITO:
DO JULGAMENTO AMPLIADO DO RECURSO (v.g. art. 148º do CPTA):
Principia a entidade apelante as suas conclusões recursivas requerendo que no julgamento do presente recurso intervenham todos os juízes (da subsecção social da secção de contencioso administrativo) deste Tribunal superior, para tanto invocando, tão-só e somente, estar em causa um processo com andamento prioritário.
Os recorridos chamam expressamente à colação não se vislumbrar o preenchimento do normativo legal aplicável, pugnando assim pela improcedência de tal pretensão.
Vejamos:
Como sobredito a apelante meramente invocou estar em causa um processo com andamento prioritário como fundamento para a pretensão para ver realizado o pretendido julgamento ampliado do recurso, não identificou, como se lhe impunha, qual a jurisprudência anteriormente firmada no domínio da mesma legislação ou sequer explicita em que termos se coloca uma questão de direito nova que suscite dificuldades sérias e que se possa vir a colocar noutros litígios: cfr. art. 148.º do CPTA e art. 41.º n.º 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – ETAF.
Deste modo, o alegado não é bastante nem se enquadra em nenhuma das situações previstas nas normas aplicáveis, ou seja, não se mostra preenchido o disposto no invocado art. 148.º do CPTA, nem no art. 41º do ETAF.
Termos em que, sem necessidade de mais amplas considerações, não se mostram
reunidos os pressupostos de que a lei processual faz depender o julgamento em formação ampliada.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. art. 70º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro):
Secundando o que já havia aduzido nos autos, o apelante conclui que: “… DA IMPOSSIBILIDADE DE OS RECORRIDOS SUBMETEREM AS SUAS PROPOSTAS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO À APRECIAÇÃO DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO PARITÁRIA - CAP:
2. A CAP é um órgão totalmente irrelevante no procedimento administrativo avaliativo;
3. A intervenção da CAP não se aplica à avaliação substitutiva por ponderação curricular;
4. Ainda que se admita, a benefício de raciocínio, mas sem conceder, que a intervenção da CAP também se aplica à avaliação substitutiva por ponderação curricular, a sua falta de intervenção degradou-se em formalidade não essencial, nos termos da al. c) do n.°5 do art. 163.° do Código do Procedimento Administrativo;
5. No caso vertente, mostra-se possível concluir, sem margem para dúvidas, que mesmo que fosse dada aos recorridos a oportunidade de submeter a sua proposta de avaliação à apreciação da CAP, previamente à emissão da homologação do procedimento administrativo avaliativo de primeiro grau, esta formalidade seria de todo inútil, já que não tinha a virtualidade para influenciar ou modificar o sentido ou conteúdo do ato decisório ou homologatório final, posto que ficou, categórica e inequivocamente, sem margem para dúvidas, comprovado que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo;
6. A audição da CAP não pode, em caso algum, ser recusada, nos casos em que tal audição é possível;
7. Trata-se de um órgão com mera competência consultiva - com perda de importância na evolução do pensamento legislativo ocorrido entre nós;
8. No âmbito do subelemento histórico, integrado no elemento lógico da interpretação, diga-se que, apesar de o legislador haver “ressuscitado”, "revivescido" ou "acordado" a CAP que jazia (morta ou, pelo menos, inanimada) nos escombros do sistema de classificação de serviço, anterior ao SIADAP, em nada se alterou a sua natureza jurídica de órgão meramente consultivo, com perda de relevância;
9. A CAP ressurgiu, revivesceu como um zumbi ou acordou estremunhada e preguiçosa, já que perdeu diversas competências;
10. A composição da CAP, a sua natureza jurídica, a designação, a eleição, a substituição dos seus membros efetivos e a própria época anual da eleição, nada trazem de inovador para o SIADAP;
11.Convocando o subelemento sistemático integrado no elemento lógico da interpretação, podemos dizer que a CAP é um órgão consultivo, restrito ao SIADAP 3 e à avaliação comum ou avaliação regra, que se destina a apreciar propostas de avaliação dadas a conhecer a trabalhadores avaliados, antes da homologação;
12. Porém, como se antedisse, este mecanismo não se aplica à avaliação substitutiva por ponderação curricular;
13. Ao passo que a avaliação substitutiva (fictícia e por ponderação curricular) se encontra prevista, densificada e sistematicamente inserida no capítulo I (sob a epígrafe: estrutura”) do título IV (Subsistema de Avaliação do Desempenho dos Trabalhadores da Administração Pública (SIADAP 3), a avaliação comum está prevista, densificada e inserida sistematicamente no capítulo III do mesmo Título;
14. O art. 42.° da LSIADAP consigna duas modalidades de avaliação substitutiva, subsidiárias à avaliação comum e destinadas a substituir e obviar à impossibilidade da avaliação comum: a atribuição da última avaliação comum, atribuída ao trabalhador (avaliação substitutiva fictícia, prevista nos n.ºs 5 e 6 deste artigo, e a avaliação substitutiva por ponderação curricular, nos termos do n.º 7 do art. 42.° e do art. 43.°, ambos da LSIADAP;
15. O que importa na avaliação substitutiva, não é a avaliação do desempenho prestado, mas uma avaliação que se ficciona aquele desempenho;
16. Convocando o subelemento teleológico, integrado no elemento lógico da interpretação, apresenta-se difícil a captura da ratio legis subjacente à ressurreição da CAP e da relevância procedimental que o douto Acórdão recorrido lhe pretende atribuir;
17. Se a apreciação da CAP pode ser traduzida em dois pareceres, bastando, para o efeito, que os representantes dos trabalhadores e os representantes do serviço discordem na análise da proposta submetida (cfr. n.º 6 do art. 70.° da LSIADAP) e se a falta de constituição da CAP não obsta ao prosseguimento do processo de avaliação (cfr. n°s 7 e 11 do art. 59.° da LSIADAP), este órgão não reveste qualquer relevância procedimental;
18. Em qualquer caso, o parecer da CAP em nada é vinculativo para o dirigente máximo do serviço que, por isso, não está vinculado a homologar a proposta de avaliação que lhe é apresentada e pode estabelecer, ele próprio, a menção qualitativa e quantitativa que entenda;
19. A alusão do douto Acórdão recorrido ao n.º 2 do art. 72.° da LSIADAP, que prevê que o relatório da CAP deva ser tido em conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre a reclamação administrativa, nada impressiona, porquanto não assume qualquer relevância procedimental nos procedimentos administrativos avaliativos de primeiro grau;
20. Além disso, se resultarem duas propostas diferentes por discórdia entre os membros da CAP, mal se compreende como dois sentidos de análise diferentes poderão coadjuvar o dirigente máximo na decisão da reclamação administrativa;
21. Note-se que a corrente atual da jurisprudência sustenta a natureza facultativa desta impugnação administrativa;
22. Contrariamente ao vertido no douto Acórdão recorrido, inexiste qualquer direito do avaliado, com avaliação substitutiva, à apreciação da proposta da sua avaliação pela CAP;
23. Pelo que, contrariamente ao vertido no douto Acórdão recorrido, ou pela via da aplicação do aproveitamento dos atos administrativos ou pela inaplicabilidade da intervenção da CAP na avaliação substitutiva por ponderação curricular ou, enfim, pela não vinculatividade dos seus pareceres, deverá ser julgado improcedente o vício assacado ao ato administrativo impugnado de não conceder a possibilidade aos recorridos de requerer a intervenção deste órgão meramente consultivo…”
Diversamente sustentam os recorridos que: “… 11. Porquanto, o Tribunal a quo, de forma criteriosa e sapiente, fez a subsunção da legislação aplicável aos supra citados factos provados. Designadamente,
12. No que tange à violação do princípio da participação, quanto à aplicação do previsto nos n.º 1 e n.º 3, ambos do art. 70.º da LSIADAP.
13. Assim, socorrendo-se de forma cautelosa dos vários elementos de interpretação da Lei, conclui, doutamente, que: “(…) Tudo visto e considerado, o Tribunal entende que, no caso em apreço, deveria ter sido dada aos AA., oportunidade para, querendo, exercerem, na sua plenitude, a faculdade de submeterem a sua proposta de avaliação a parecer da CAP ‒ o que não sucedeu, já que ocorreu uma compressão não justificada do prazo legalmente previsto para requerer esta apreciação. (…)”.
14. E, em consequência, andou bem o Tribunal a quo ao considerar: “(…) procedente, por provado, o vício de preterição de uma formalidade essencial do procedimento administrativo, em virtude de não ter sido dada aos AA., a possibilidade de submeterem a sua proposta de avaliação de desempenho à apreciação da CAP antes da respetiva homologação, em violação do disposto no art. 70.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro. (…)”. Sem prescindir,
15. É inegável que para a reconstituição da carreira dos AA., aqui recorridos, há que relevar todo o tempo de serviço que foi prestado pelos mesmos para a Entidade Demandada, a partir do momento em que iniciaram o desempenho de funções como formadores, ao abrigo de contratos de prestação de serviços.
16. É evidente que a antiguidade relevante para efeitos de reconstituição de carreira dos aqui recorridos deve, obviamente, retroagir ao início das suas funções, a partir do momento em que aqueles as desempenharam ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, e não apenas com referência ao período temporal compreendido entre 2015 e 2017, que apenas deve ser considerado para efeitos de abertura do número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito do PREVAP.
17. Caso contrário, estaríamos numa situação, no mínimo, inadmissível.
18. Porquanto, a aqui recorrente continuaria a contratar através de falsas prestações de serviços, como formadores externos.
19. In casu, conforme atenta o Tribunal a quo, estando perante um exercício de funções de forma ininterrupta, em todos os anos em que houve prestação de horas de formação têm de relevar para efeitos de reconstituição e desenvolvimento da carreira, como tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
Relativamente a esta questão o acórdão recorrido assentou no seguinte discurso fundamentador, o qual, pela sua clareza e assertividade, se transcreve: “… (i) Da violação do princípio da participação: (…) O direito de audiência prévia dos interessados constitui uma das pedras angulares do procedimento administrativo decisório de primeiro grau, sendo pacificamente considerado pela jurisprudência e pela doutrina, como um postulado da democracia representativa, e uma manifestação qualificada dos princípios do contraditório e da participação dos particulares na formação das decisões da Administração que lhes digam respeito (cfr. art.s 267.°, n.º 5 da CRP e 12.° do CPA).
Em concretização destas imposições, os art.s 121.° a 125.° do CPA disciplinam o direito de audiência dos interessados antes de ser tomada a decisão final do procedimento administrativo, pelo que, em momento posterior à fase de instrução, a Administração deve facultar ao(s) interessado(s), a possibilidade de se pronunciar(em) sobre o sentido provável da sua decisão, sob pena de incorrer na preterição de uma formalidade procedimental essencial, que acarreta a anulabilidade do ato final, nos termos do disposto no art. 163.°, n.º 1 do CPA.
No caso em apreço, para além das normas legais anteriormente referidas, plasmadas no CPA, cumpre ainda, chamar à colação, a norma especial contida no art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12 (SIADAP), sob a epígrafe “Apreciação pela CAP”, que estabelece o seguinte:
“1 - O trabalhador avaliado, após tomar conhecimento da proposta de avaliação que será sujeita a homologação, pode requerer ao dirigente máximo do serviço, no prazo de 10 dias úteis, que o seu processo seja submetido a apreciação da comissão paritária, apresentando a fundamentação necessária para tal apreciação.
2 - O requerimento deve ser acompanhado da documentação que suporte os fundamentos do pedido de apreciação.
3 - A audição da comissão paritária não pode, em caso algum, ser recusada.
4 - A comissão paritária pode solicitar ao avaliador, ao avaliado ou, sendo o caso, ao conselho coordenador da avaliação os elementos que julgar convenientes para o seu melhor esclarecimento, bem como convidar avaliador ou avaliado a expor a sua posição, por uma única vez, em audição, cuja duração não poderá exceder trinta minutos.
5 - A apreciação da comissão paritária é feita no prazo de 10 dias úteis contado a partir da data em que tenha sido solicitada e expressa-se através de relatório fundamentado com proposta de avaliação.
6 - O relatório previsto no número anterior é subscrito por todos os vogais e, no caso de não se verificar consenso, deve conter as propostas alternativas apresentadas e respetiva fundamentação.” - sublinhados nossos.
Sem prejuízo do supra exposto, em obediência ao princípio do aproveitamento do ato administrativo, consagrado no art. 163.°, n.º 5 do CPA, haverá sempre que indagar, através de um juízo de prognose póstuma, se se verificam os pressupostos que legitimam a negação de produção do efeito invalidante à preterição da formalidade de audiência prévia dos interessados (…)
No caso sub iudice, os AA. insurgem-se contra o facto de, após ter sido elaborada a proposta da sua avaliação de desempenho, por ponderação curricular, relativa ao biénio 2019-2020, em 27.04.2021 (cfr. alínea I) do probatório), não terem tido oportunidade de a submeter a parecer da CAP, dentro do prazo dos 10 dias úteis previstos no art. 70.°, n.º 1 da Lei n.º 66- B/2007, de 28.12, atendendo ao facto de a mesma ter sido homologada pelo dirigente máximo de serviço logo em 03.05.2021 (cfr. alínea J) do probatório).
Para determinar se a submissão da proposta de avaliação dos AA., ao parecer da CAP, deve ser considerada uma formalidade essencial do procedimento avaliativo, que em caso algum pode ser preterida, sob pena de invalidade do ato final, tal como é por si defendido na p.i., ou, se por outro lado, por estar em causa um parecer não vinculativo, o seu incumprimento degrada-se em formalidade não essencial, destituída de eficácia invalidante, como sustenta a Entidade Demandada, há que ter consideração, de forma conjugada, os vários elementos da interpretação jurídica.
Desde logo, o elemento literal dado pelo teor do n.º 3 do art. 70.° acima citado, nos termos do qual, a audição da CAP não pode, em caso algum, ser recusada.
Acresce o elemento sistemático, dado pela análise da composição e do papel atribuído à CAP no contexto do procedimento administrativo de avaliação dos trabalhadores, e que resulta de uma leitura conjugada do disposto nos art.s 59.°, 70.° e 72.°, n.º 2 da Lei n.º 66- B/2007, de 28.12..
Ora, a CAP é um órgão de composição mista (do qual fazem parte representantes da Administração, designados pelo dirigente máximo do serviço, e representantes dos trabalhadores, por estes eleitos), que funciona como instância consultiva junto do dirigente máximo do serviço, à qual os trabalhadores se podem dirigir, após terem sido notificados da proposta da sua avaliação de desempenho, e antes de a mesma ter sido objeto de homologação (cfr. art. 59.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12.).
Este órgão tem por função exclusiva pronunciar-se sobre o mérito da proposta de avaliação submetida a homologação, e apesar de o parecer por si formulado não ter caráter vinculativo para o dirigente máximo do serviço, tendo apenas como finalidade coadjuvá-lo e auxiliá-lo na decisão a tomar, no sentido de esta ser o mais esclarecida possível, a sua intervenção não pode ser considerada uma mera formalidade sem relevância procedimental.
Com efeito, resulta dos n°s 5 e 6 do art. 70.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12., que a apreciação da CAP deve constar de um relatório fundamentado, com uma proposta de avaliação do trabalhador, subscrito por todos os vogais que a compõem e, no caso de não se verificar consenso, deve conter as propostas alternativas apresentadas e a respetiva fundamentação.
Acresce que, nos termos do disposto no art. 72.°, n.º 2 da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12, no caso de o avaliado deduzir reclamação contra o ato de homologação da sua avaliação de desempenho, o relatório da CAP deve ser tido em conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre aquela reclamação.
Em suma, decorre da análise do elemento sistemático, que a posição adotada pela CAP pode influir na formação da convicção do dirigente máximo do serviço e, consequentemente, no sentido da decisão que este vier a tomar sobre a reclamação administrativa necessária do trabalhador.
De mencionar, por último, o elemento teleológico ou a ratio iuris subjacente ao art. 70.°, n.º 1 da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12, que consagra um autêntico direito do trabalhador avaliado, no sentido de a avaliação do seu desempenho profissional poder vir a ser objeto de apreciação, em sede de mérito, por um órgão no qual detém representação, por intermédio de dois vogais por si eleitos.
Ora, dúvidas inexistem que este direito ver-se-ia completamente aniquilado e esvaziado da sua própria razão de ser, caso a preterição de submissão da proposta de avaliação do trabalhador à CAP, pudesse simplesmente ser degradada numa formalidade não essencial.
Tudo visto e considerado, o Tribunal entende que, no caso em apreço, deveria ter sido dada aos AA., oportunidade para, querendo, exercerem, na sua plenitude, a faculdade de submeterem a sua proposta de avaliação a parecer da CAP - o que não sucedeu, já que ocorreu uma compressão não justificada do prazo legalmente previsto para requerer esta apreciação.(…)
Resumindo, julga-se procedente, por provado, o vício de preterição de uma formalidade essencial do procedimento administrativo, em virtude de não ter sido dada aos AA., a possibilidade de submeterem a sua proposta de avaliação de desempenho à apreciação da Comissão de Avaliação Paritária antes da respetiva homologação, em violação do disposto no art. 70.°, n°s 1 e 3 da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro…”.
O assim decidido pelo tribunal a quo escora-se em tese que se acompanha.
Vejamos:
Reduzindo a questão aos seus termos mais simples, os avaliados – independentemente de serem avaliados por ponderação curricular ou por avaliação por objetivos e fixação de resultados - gozam do direito de, após tomarem conhecimento da proposta de avaliação, no prazo de 10 (dez) dias, requererem que o seu processo seja submetido à CAP: cfr. art. 42º, art. 43º, art. 61º e seguintes, art. 59º, art. 61º e art.º 70º n.º 3 todos da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, na redação introduzida pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro - LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, publicado no DR, n.º 26/2010, Série II, Parte C, 1.º Suplemento, de 8 de fevereiro, páginas 6188-(2) a 6188-(3); art. 121º a art. 125º e art. 163º todos do CPA.
Como decorre dos autos e o probatório elege, no caso em concreto, a conduta do apelante coartou a possibilidade de os recorridos submeterem tempestivamente as respetivas propostas de avaliação a parecer da CAP, circunstância que consubstancia intrépida e incompreensível afronta ao expressamente disposto na lei que, recorde-se, estabelece: “…a audição da comissão paritária não pode, em caso algum, ser recusada…”: (negritos e sublinhados nossos); cfr. art. 70.º n.º 3 da LSIADAP (tempus regit actum).
A letra da norma demonstra, categoricamente, que a formalidade de audição é essencial e insuscetível de ser dispensada: cfr. art. 42º, art. 43º, art. 61º e seguintes, art. 59º, art. 61º e art.º 70º n.º 3 todos da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 121º a art. 125º e art. 163º todos do CPA.
Entendimento que é reforçado quando conjugado com a possibilidade de os avaliados (repete-se: independentemente de serem avaliados por ponderação curricular ou por avaliação por objetivos e fixação de resultados) deduzirem reclamação contra o ato de homologação da sua avaliação de desempenho, devendo, para tanto, então o relatório da CAP ser, expressamente, tomado em linha de conta pelo dirigente máximo do serviço na decisão que vier a proferir sobre aquela reclamação: cfr. art. 70º e art. 72º n.º 2 todos da LSIADAP (tempus regit actum).
O que significa que - chamando à colação o argumento lógico e jurídico "a maiori ad minus" (do maior para o menor), que se baseia na ideia de que se algo é válido ou permitido em uma situação maior, mais abrangente, então também deve ser válido ou permitido em uma situação menor, mais restrita - se o(s) relatório(s) da CAP tem a finalidade de coadjuvar e auxiliar o dirigente máximo do serviço na decisão a tomar no procedimento administrativo avaliativo de segundo grau (reclamação do ato de homologação) tal é, necessariamente, do mesmo modo válido para o procedimento administrativo avaliativo de primeiro grau (homologação da avaliação).
Por outro lado, a referida conduta da entidade apelante ao impedir a possibilidade de os recorridos submeterem tempestivamente as respetivas propostas de avaliação ao parecer da CAP não encontra respaldo na afirmação recursiva de que o(s) relatório(s) da CAP “… em nada é vinculativo para o dirigente máximo do serviço que, por isso, não está obrigado a homologar a proposta de avaliação que lhe é apresentada e pode estabelecer, ele mesmo, a menção qualitativa e quantitativa que entenda…”, esquecendo a apelante, todavia, que tal decisão terá de ser sempre fundamentada e que, para tanto, importará ter reunido todos os instrumentos que permitam que a decisão a tomar em sede graciosa seja - aliás, como bem se assinala no acórdão recorrido - o mais esclarecida possível, nomeadamente, também com o contributo do(s) o(s) relatório(s) da CAP: cfr. art. 43º n.º 2, art. 60º n.º 2, art. 70º e art. 72º todos da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 121º a art. 125º, art. 152º e art. 153º do CPA.
Mais, acresce que a avaliação por ponderação curricular não é, como defende a entidade apelante, “… uma avaliação ficcionada do desempenho prestado…”, mas sim uma avaliação que assenta na ponderação do currículo do titular da relação jurídica de emprego público, considerando, entre outros elementos, as habilitações académicas e profissionais; a experiência profissional e a valorização curricular e o exercício de cargos dirigentes ou outros cargos ou funções de reconhecido interesse público ou relevante interesse social, designadamente atividade de dirigente sindical do avaliado: cfr. art. 42º e art. 43º da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Aqui chegados, importa ainda ter presente que foi apreciado e corretamente decidido pelo tribunal a quo, à luz do disposto no art. 163º n.º 5 do CPA e, bem assim, atento tudo o supra aduzido, que o incumprimento do disposto no art. 70º n.º 3 da LSIADAP (tempus regit actum) não pode degradar-se em formalidade não essencial destituída de eficácia invalidante por não ser, como bem sublinhado no acórdão recorrido: “… possível perspetivar, através de um juízo de prognose póstuma, que o seu relatório seria totalmente irrelevante para o sentido da decisão a tomar pelo dirigente máximo do serviço, consideramos que a sua inexistência inquina o resultado final da avaliação dos AA. que veio a ser homologada, por vício de natureza formal, sem que o mesmo possa ser salvo com base no princípio do aproveitamento do ato administrativo…”.
Termos em que o acórdão recorrido não padece do invocado de erro de julgamento, improcedendo, nesta parte, o recurso.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. art. 13º da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro):
Prossegue a apelante concluindo que: “… DA INCORREÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÕES NA SITUAÇÃO QUE DEU ORIGEM À REGULARIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DOS RECORRIDOS PARA EFEITOS DE RECONSTITUIÇÃO DAS SUAS CARREIRAS:
24. Independentemente dos anos em que os Recorridos prestaram serviços ao Recorrente, apenas deve ser contabilizado, designadamente para efeitos de avaliação e de reconstituição das suas carreiras, o período cujo termo a quo é 2015-01-01;
25. O Recorrente, tendo por referência a resposta ao pedido de esclarecimentos remetida pela Secretaria Geral do MTSSS e o parecer da DGAEP, através da já citada Deliberação do seu Conselho Diretivo n.º I/DLBI/2346/2020/NACD, de 22 de dezembro, que recaiu sobre a Informação de Serviço n.º I/INF/209799/2020/RH-DC, de 18 de dezembro, subordinada à epígrafe “Reconstituição da carreira dos trabalhadores (ex-formadores) integrados no âmbito do PREVPAP Proposta de Procedimentos”, definiu como critério objetivo de início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável a todos os trabalhadores integrados ao abrigo do PREVPAP, o começo da situação funcional irregular que fundamentou e legitimou o acesso ao processo de regularização, independentemente da existência de outras eventuais situações funcionais irregulares pré-existentes;
26. O douto Acórdão recorrido adianta dois critérios para esgrimir a presença do princípio geral de continuidade do exercício de funções públicas, id est. a continuidade na prestação do trabalho e a similitude funcional;
27.Todavia, para o que aqui releva, os critérios da continuidade na prestação do trabalho e da similitude funcional mostram-se manifestissimamente insuficientes para a delimitação ou a fixação do termo a quo para contagem do tempo de serviço, relativamente aos prestadores de serviço formadores, nos quais se integram os recorridos;
28. O complexo normativo do PREVPAP não consignou qualquer critério direto fixação do termo a quo, que permita iniciar a contagem do tempo de serviço;
29. Nada é dito no complexo normativo do PREVPAP, quanto ao número de horas anual que um formador tem que prestar, antes de 2015, para que seja considerado e contabilizado como tempo de serviço;
30. Não tendo o PREVPAP definido qualquer critério objetivo de início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável a todos os trabalhadores, ex- formadores, integrados ao abrigo do PREVPAP, o começo da situação funcional irregular que fundamentou e legitimou a regularização há de buscar-se com recurso à interpretação conjugada de vários preceitos do complexo normativo do PREVPAP;
31. A alusão no n.º 3 do art. 4.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, à manutenção do exercício funcional em todos os anos de 2015 a 2017 e à satisfação de necessidades permanentes neste lapso temporal aponta categoricamente para a consideração legal do termo a quo o ano de 2015 e não quaisquer prestações em anos anteriores;
32. Se, nos termos do n.º 3 do art. 5.°, conjugado com os n°s 3 e 4 do art. 4.°, todos da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, apenas podem ser opositores aos procedimentos concursais para preenchimento dos postos de trabalho para atividades de formação no IEFP, I. P. os formadores que tenham exercido as mesmas funções a tempo completo, correspondendo a um horário de 1000 horas anuais num dos três anos considerados: 2015, 2016 e 2017, é porque as prestações temporalmente anteriores nada relevam para a reconstituição da carreira profissional nem para a candidatura aos procedimentos concursais;
33. Por isso, não se entende como pôde o douto Acórdão recorrido considerar como termo a quo da prestação de serviços dos Recorridos o 2013-03-01;
34. Adotando a tese do douto Acórdão recorrido, com a desconsideração do número de horas anual prestado pelo formador, antes de 2015, para efeitos da sujeição à regularização, bastando a prestação anual (de forma ininterrupta), de algumas horas, podemos estar perante injustiças gritantes, com a violação dos princípios da atividade administrativa chamados à colação pelo douto Acórdão recorrido;
35. É que a regularização de todos os formadores que, entre 2017-01-01 e 2017-05-04, prestaram serviços de formação profissional junto deste Instituto e sua retroatividade ilimitada, poderia criar situações de fortes impactos orçamentais e de flagrante injustiça e implicaria a violação dos princípios da boa administração, da justiça, da razoabilidade e da igualdade, pois que: (i) tanto via regularizada a sua situação um formador que iniciasse a prestação de serviços em 2015-01-01, como aquele que ministrasse formação há vários anos, tanto era regularizada a situação de um formador que ministrasse 10 horas de formação por ano nos anos anteriores a 2015, como aquele que ministrasse 1000 horas anuais, tanto era regularizada a situação de um formador que apenas ministrasse formação profissional no IEFP, I. P. como aquele que prestasse tais serviços em várias entidades, públicas e/ou privadas;
36. Para o Acórdão recorrido, basta que um formador preste algumas horas de formação por ano, contanto que seja em anos consecutivos até 2014-12-31, para que tais anos, ainda que com um número exíguo de horas de formação profissional ministradas, possam ser contabilizados como tempo de serviço;
37. No limite, um formador que ministrasse algumas horas de formação para duas entidades públicas até 2014-12-31 e que cumprisse os restantes critérios integrativos, poderia ser integrado no PREVAP em ambas as instituições;
38. Esta interpretação vai ao arrepio da interpretação conjugada do n.°1 do art. 13.°, dos n°s 3 e 4, ambos do art. 4.° e do n.º 3 do art. 5.°, todos da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro;
39. Contrariamente ao preconizado pelo douto Acórdão recorrido, a interpretação do Recorrente não viola o princípio da igualdade em qualquer das suas dimensões;
40. Como já ficou sobredito, relativamente aos formadores, o PREVPAP não definiu, antes de 2015, nem o termo a quo da contagem do tempo de serviço, nem o número de horas mínimo anual indispensável para a regularização;
41. Para o douto Acórdão recorrido, se um formador celebrar todos os anos, antes de 2015, contratos de formação de aquisição de serviços com o IEFP, I. P., independentemente do número de horas anual em que ministre formação, pode ver o tempo de serviço contado em anos anteriores a 2015;
42. Esta prática viola flagrantemente o princípio da igualdade na sua dimensão clássica de tratar por igual o que é igual e por desigual o que é desigual, na medida dessa desigualdade;
43. Verifica-se, neste caso, discriminação entre ex-formadores entre estes e os trabalhadores em funções públicas;
44. Contrariamente ao decidido no douto Acórdão recorrido, deverá ser julgado improcedente o vício de violação de lei, por alegada incorreção da contagem do tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária dos Recorridos para efeitos de reconstituição da sua carreira…”.
Por seu turno sustentam os recorridos que: “… 20. Ademais, como doutamente destaca o Tribunal a quo, estaríamos perante uma situação de inconstitucionalidade, por força do consagrado no art. 13.º da Lei Fundamental (Princípio da igualdade).
21. Pelo que, andou bem o Tribunal a quo, ao decidir pela violação do disposto no art. 13.º, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, em articulação com o art. 11.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho
22. Conforme já supra explanado, e amplamente esmiuçado pelo Tribunal a quo no seu douto Acórdão, concretamente, quanto à violação do disposto no art. 13.º, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, e do art. 11.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, torna-se evidente a inadequação do instrumento de avaliação e dos critérios de avaliação adotados pela aqui recorrente.
23. Pelo que, andou muito bem o Tribunal a quo ao considerar: “(…) inequívoca a incorreção dos critérios de ponderação curricular utilizados pela Entidade Demandada na avaliação dos AA. em apreço nestes autos, que por violarem o enquadramento normativo subjacente, estão feridos de ilegalidade. (…)”.
24. E, em consequência, considerar a inadequação do instrumento de avaliação e dos critérios de avaliação. ...”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
A montante da determinação do posicionamento remuneratório (inicial) dos recorridos, importa ter presente que a Lei nº 112/2017, de 29 de dezembro - Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Pública – PREVPAP, estabeleceu os requisitos para identificar quais os trabalhadores que poderiam ser opositores aos procedimentos concursais a abrir, sendo que, no caso concreto dos formadores da entidade apelante, tais requisitos, incluíam além do mais, o requisito das 1000 (mil) horas anuais de formação: cfr. art. 4º n.º 3 e n.º 4 e art. 5º n.º 3 do PREVPAP.
Do mesmo passo alumiam os autos, aliás como corretamente julgado no acórdão recorrido, que tal requisito das 1000 (mil) horas anuais de formação (que equivale a um exercício de funções a tempo completo) devia ter servido apenas, tão-só e somente, para calcular o número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito dos programas de regularização extraordinária dos vínculos laborais, e não para determinar ainda os subsequentes critérios valorativos, nem posteriores e eventuais, alterações nas posições remuneratórios dos recrutados ao abrigo do PREVPAP: cfr. art. 2º a art. 4.° n.º 3 e n.º 4; art. 12º e art. 13º todos do PREVPAP e Portaria n.º 150/2017, de 3 de maio, alterada pela Portaria n.º 331/2017, de 3 de novembro; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Assim a resposta à vexatia questio (saber agora se é sancionar positivamente a conclusão tirada pelo tribunal a quo de que: “… da análise anteriormente expendida (…) o ato impugnado nos autos, padece dos vícios de violação de lei que lhe são assacados pela A., por infringir o disposto no art. 13.°, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, e no art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, dado não ter reconhecido que a antiguidade dos AA. para efeitos de reconstituição das suas carreiras, deve retroagir ao início das suas funções como formadores ao serviço do IEFP, I.P., desempenhadas ao abrigo de vínculos jurídicos precários...”) demanda, desde logo, ter presente que uma coisa é a determinação do posicionamento remuneratório e outra coisa, bem diferente, é a alteração do posicionamento remuneratório: cfr. art. 38º, art. 89º a art. 91º e art. 156º a 158º todos da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho - Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas – LGTFP.
A este propósito o que se disse na decisão recorrida foi o seguinte: “… (ii) Dos vícios de violação de lei — art. 13.°, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro e art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho (…) ao abrir o procedimento concursal tendente à integração dos trabalhadores vinculados a título precário, a Entidade Demandada teria em consideração os formadores em exercício de funções a tempo completo nos anos de 2015, 2016 e 2017 - considerando-se, como tempo completo, um horário de 1000 horas anuais -, de tal modo que, o número de formadores que preenchessem essas condições seria, justamente, o número de postos de trabalho a criar para efeitos de preenchimento nesse procedimento concursal.
Contudo, a Entidade Demandada procura ir mais além na interpretação da norma legal supra transcrita, ao pretender extrair dela que, independentemente dos anos em que os AA. e os demais trabalhadores prestaram serviços ao IEFP, I.P., apenas seriam contabilizados, designadamente para efeitos de avaliação e de reconstituição da sua carreira, o período de 2015 a 2017.
Os AA. insurgem-se contra esta interpretação, alegando que a mesma não só desrespeita o disposto no n.º 3 do art. 4.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12 acima citado, como também afronta o n.°1 do art. 13.° deste diploma legal, que sob a epígrafe “Contagem do tempo de serviço anterior”, estatui que:(…).
Deste preceito resulta que a intenção do legislador, não foi a de dar azo à criação de novas relações contratuais de natureza laboral, mas antes, a de impor à entidade beneficiária do trabalho precário, a obrigação de reconhecer a preexistência de um vínculo laboral, nas situações em que se verificassem os requisitos para o efeito.
A comprová-lo, atente-se, ainda, a título de exemplo, nas expressões legais: “reconhecimento: // (...) b) Da existência de contratos de trabalho, nomeadamente por efeito da presunção de contrato de trabalho, e por tempo indeterminado por se tratar da satisfação de necessidades permanentes;” (cfr. art. 14.°, n.º 1, al. b) da Lei n.º 112/2017); e, “2 - De acordo com a legislação laboral, o reconhecimento formal da regularização, produzida por efeito da lei (...)” (cfr. art. 14.°, n.º 2 da Lei n.º 112/2017) (sublinhados nossos).
Esta ideia de continuidade está, ainda, presente, no art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, de acordo com o qual:
“O exercício de funções ao abrigo de qualquer modalidade de vínculo de emprego público, em qualquer dos órgãos ou serviços a que a presente lei é aplicável, releva como exercício de funções públicas na carreira, na categoria ou na posição remuneratória, conforme os casos, quando os trabalhadores, mantendo aquele exercício de funções, mudem definitivamente de órgão ou serviço'".
Trata-se da consagração de um princípio geral de continuidade do exercício de funções públicas, através do qual o legislador quis assegurar a contagem integral de todo o tempo prestado ao serviço da Administração Pública, pelo menos desde que haja continuidade na prestação do trabalho e as funções exercidas sejam similares.
Em face do anteriormente exposto, conclui-se que estamos perante duas realidades distintas - a primeira, respeitante aos critérios determinantes da regularização de vínculos laborais precários, como o dos AA., e à classificação dos mesmos como necessidades permanentes da Administração Pública, e a segunda, respeitante à reconstituição da carreira do A., para a qual já não é competente a Comissão de Avaliação Bipartida responsável pela emissão de parecer acerca da adequação dos vínculos dos prestadores de serviços denominados “precários”.
E, afigura-se-nos que, conforme é defendido pelos AA., para a reconstituição da sua carreira há que relevar todo o tempo de serviço que foi prestado pelos mesmos para a Entidade Demandada, a partir do momento em que iniciaram o desempenho de funções como formadores, ao abrigo de contratos de prestação de serviços.
No caso do A. Jorge Marques de Sousa, ficou inequivocamente demonstrado nos autos, que essa prestação de serviços de formação, sucedeu, de forma ininterrupta, desde 02.05.2013 (cfr. alíneas B) a D) e F) do probatório).
As circunstâncias assim apuradas, permitem presumir a existência de uma relação jurídica subordinada desde o momento em que os AA. iniciaram a prestação de serviços de formação para a Entidade Demandada, nos termos do disposto no art. 12.° do Código do Trabalho.
E esta relação jurídica subordinada, com as caraterísticas próprias de um contrato de trabalho, perdura, no caso específico do A. Jorge Marques de Sousa, desde 02.05.2013, não tendo sofrido alterações, desde logo, pelo parecer emitido pela Comissão de Avaliação Bipartida que, como vimos, apenas tem a virtualidade de reconhecer uma situação jurídica anteriormente existente, e não, a de criar um vínculo jurídico ex novo.
Por conseguinte, é desde 02.05.2013 que deve ser considerado o exercício de funções determinante da reconstituição da carreira do A. Jorge Marques de Sousa, dado ter sido este mesmo exercício de funções que conduziu à regularização extraordinária do seu vínculo laboral.
Ou seja, a antiguidade relevante para efeitos de reconstituição de carreira dos AA., deve retroagir ao início das suas funções, a partir do momento em que aqueles as desempenharam ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, e não apenas com referência ao período temporal compreendido entre 2015 e 2017, que apenas deve ser considerado para efeitos de abertura do número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito do PREVAP.
Esta é, de facto, a única interpretação conforme à CRP sob pena de violação do princípio da igualdade, consagrado no seu art. 13.°, uma vez que para o exercício das mesmas funções e com idêntica antiguidade, seriam discriminados, face aos trabalhadores em funções públicas, os trabalhadores em condições idênticas às dos AA., contratados através de falsas prestações de serviços, como formadores externos.
E mal seria que a Entidade Demandada não tivesse a obrigação de reconstituir a carreira dos trabalhadores precários nestes termos, quando abusivamente recorreu à figura da prestação de serviços para satisfazer as suas necessidades permanentes.
O entendimento aqui propugnado, encontra-se, aliás, em plena consonância com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Comuns sobre esta matéria, da qual não vislumbramos razões válidas para divergir no presente caso, e que acolhemos em homenagem ao princípio da unidade do sistema jurídico.
Refiram-se, a título exemplificativo, o recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.03.2023, proferido no processo n.º 20152/21.5T8LSB.L1.S1 que, aliás, remete para o anteriormente decidido no acórdão do STJ de 22.06.2022, no processo n.º 987/19.0T8BRR.L2.S1, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt. nele se podendo ler o seguinte:
“(...) o PREVPAP, previsto na Lei nº 112/2017, de 29 de dezembro, não cria novos vínculos laborais, antes regulariza situações (precárias) preexistentes, consistindo o dito programa, como resulta da exposição de motivos da Proposta de Lei 91/XIII, no reenquadramento contratual das situações laborais irregulares de modo que as mesmas passem a basear-se em vínculos contratuais adequados.
Com a regularização dos vínculos precários o legislador não pretendeu a criação de novas relações laborais, mas o reconhecimento da pré-existente.(...)
Estando definitivamente assente que que a Autora prestava trabalho por conta da R., de forma subordinada, desde 09.10.2006, não é minimamente defensável, antes tal é proibido por lei, que a mesma Autora não tenha direito à retribuição peticionada, incluindo os subsídios de Natal e de férias. ”.
No mesmo sentido, atente-se, ainda, nos acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 15.06.2021, no proc. n.º 1782/20.9T8BRGT.G1 e de 20.10.2022, no proc. n.º 5692/20.1T8BRG.G1, também disponíveis para consulta em www.dgsi.pt, podendo ler-se, no sumário do primeiro destes dois arestos que:
Ante o que vimos de expor, não se compreende a interpretação que é feita pela Entidade Demandada do disposto no n.º 3 do art. 4.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12., tal como preconizam os AA., ao pretender atribuir-lhe um sentido e alcance normativo que o mesmo inequivocamente não possui, e que não encontra na sua letra, nem na sua ratio iuris, qualquer apoio.
Ademais, o critério das mil horas anuais de formação que é mencionado no n.º 4 do mesmo art. 4.°, como devendo equivaler a um exercício de funções a tempo completo, serviu apenas para calcular o número de postos de trabalho a colocar a concurso no âmbito dos programas de regularização extraordinária dos vínculos laborais, e não para determinar os sujeitos a quem deve ser aplicado o regime de regularização.
Efetivamente, para a determinação dos sujeitos abrangidos pelo regime da regularização, dispõem os art.s 2.° e 3.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12., e nesse conspecto, incluem-se os sujeitos que tenham prestado qualquer número de horas de formação, já que também os que tenham exercido funções a tempo parcial são abrangidos, naturalmente, reunindo os demais requisitos ou pressupostos previstos nestes preceitos.
Significa isto que é indiferente, para efeitos da sujeição à regularização, bem como, depois, da consideração e avaliação da antiguidade, se o interessado prestou anualmente um número inferior, igual ou superior a 1000 horas anuais, posto que em todos os anos relevantes tenha prestado, de forma ininterrupta, algumas horas - como é o caso dos AA..
Com efeito, desde que estejamos perante um exercício de funções de forma ininterrupta, todos os anos em que houve prestação de horas de formação têm de relevar para efeitos de reconstituição e desenvolvimento da carreira, como tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 13.° da Lei n.º 112/2017, de 29.12.…”.
É de sancionar positivamente a conclusão tirada pelo tribunal a quo de que: “… da análise anteriormente expendida, (…) os atos impugnados nos autos padecem dos vícios de violação de lei (...) por infringirem o disposto no art. 13.°, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, e no art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, dado não terem reconhecido que a antiguidade dos AA. para efeitos de reconstituição da sua carreira, deve[ndo] retroagir ao início das suas funções como formadores ao serviço do IEFP, I.P., desempenhadas ao abrigo de vínculos jurídicos precários, sendo que, no caso do A. Jorge Marques de Sousa, essas funções retroagem a 02.05.2013 (cfr. alínea B) do probatório)…”.
Aqui chegados, importa ter presente, que a determinação do posicionamento remuneratório sucede na fase de recrutamento, implicando, em síntese, que o posicionamento numa das posições remuneratórias da categoria é objeto de negociação com o empregador público, negociação essa que tem lugar, imediatamente após o termo do procedimento concursal e negociação que volta a ocorrer em caso de falta de acordo com um candidato, determinando a lei que a negociação se realize com o que se lhe siga na ordenação final dos candidatos: cfr. art. 38º todos da LGTFP.
Ora, no caso em concreto, a determinação do posicionamento remuneratório sucedeu também na fase de recrutamento, mas, mercê das vicissitudes concretas que justificaram a aplicação do PREVPAP, às pessoas recrutadas ao abrigo deste procedimento concursal específico, ora recorridas, e, repete-se, para efeitos de posição remuneratória (inicial), ao invés de ter existido qualquer negociação foi então logo atribuída a 2ª posição remuneratória da carreira única da carreira geral de técnico superior: cfr. art. 1º a art. 12º todos do PREVPAP, sobretudo o art. 4º n.º 3 e n.º 4 e o art. 12º do mesmo diploma.
Mais acresce que a ausência de negociação na determinação do posicionamento remuneratório (inicial) dos trabalhadores integrados ao abrigo do processo concursal de regularizações extraordinárias reforça a justeza da decisão recorrida, pois, entendimento diferente permitiria a inviabilização da diferenciação posterior em razão do mérito (em função da avaliação por ponderação curricular que o legislador do PREVPAP expressamente salvaguardou) para, de algum modo, permitir compensar a falta de diferenciação inicial do mérito que, numa situação que não a de regularização extraordinária de vínculos precários, sempre teriam os candidatos a trabalhadores à função pública tido acesso por via da negociação inicial remuneratória: cfr. art. 38º todos da LGTFP; art. 4º n.º 3 e n.º 4, art. 12º, art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 13º e art. 59º n.º 1 al. a) e n.º 3 ambos da CRP.
Já no que respeita à alteração do posicionamento remuneratório releva ter presente que esta só ocorre após a constituição do vínculo de emprego público, sendo que a alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que se encontra o trabalhador em funções públicas tem regras especificas e que se encontram ainda estreita e profundamente ligadas às regras da avaliação do desempenho dos trabalhadores na administração pública: cfr. art. 89º a art. 91º e art. 156º a 158º todos da LGTFP e LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
A questão essencial que foge ao figurino tradicional e que deu origem ao presente dissídio, prende-se com as concretas e bem assinaladas razões factuais, históricas e legais identificadas no acórdão recorrido e que demandaram a aplicação do PREVPAP ao caso concreto: cfr. Lei nº 112/2017, de 29 de dezembro.
In casu, a alteração do posicionamento remuneratório também só sucedeu depois da constituição do vínculo de emprego público por tempo indeterminado ter sido firmado entre o empregador público, ora apelante e as pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado: cfr. art. 4º n.º 3 e n.º 4, art. 5º n.º 3 e o art. 13º do PREVPAP.
Mas, novamente, mercê das vicissitudes concretas que justificaram a aplicação do PREVPAP, a alteração do posicionamento remuneratório dos recorridos mereceu expressa consagração legal nos seguintes termos: “… após a integração e o posicionamento remuneratório na base da carreira respetiva, para efeitos de reconstituição da carreira, o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária releva para o desenvolvimento da carreira, designadamente para efeito de alteração do posicionamento remuneratório, com ponderação de um critério de suprimento da ausência de avaliação de desempenho em relação aos anos abrangidos, a qual produz efeitos a partir do momento de integração na carreira…”.: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Entendemos, tal como no acórdão recorrido, que esta disposição se traduz ainda num corolário da solução perfilhada pelo princípio da continuidade do exercício de funções públicas consagrado no art. 11º da LGTFP, não só considerada a sua letra e o seu teor, mas também quando compaginada com vinculação a que a entidade apelante se encontra para com todo o bloco de juridicidade e ainda, e sobretudo, porque em conformidade com a jurisprudência dos tribunais comuns – não só a que vem invocada no acórdão recorrido, mas também em linha com a mais recente – no sentido de que a antiguidade dos trabalhadores se contará desde o início da prestação de trabalho que deu origem ao processo de regularizações extraordinárias: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17; Acórdão de 2024-04-24, do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, processo n.º 825/21.3T8VCT.G2S1; Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, todos disponíveis em www.dgsi.pt.; vide v.g. Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Anotada e Comentada, Miguel Lucas Pires, 6ª Edição, Almedina, 2025, pág. 81 a 83.
Vale isto por dizer que a alteração do posicionamento remuneratório das pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, como sucede com a recorrida exige considerar o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro e art. 11º da LGTFP.
Explicitando:
A entidade apelante é, como sabido, um instituto público que integra a administração indireta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio e que assume ainda a qualidade de empregador público dos recorridos, na sequência do procedimento concursal levado a cabo ao abrigo do PREVPAP: cfr. DL n.º 143/2012, de 11 de julho; art. 2º n.º 2, art. 4º n.º 3 do PREVPAP.
Repisando o sobredito, tal significa, que a apelante se encontra vinculada a todo o bloco de juridicidade, ou seja, encontra-se obrigada ao cumprimento e respeito da Constituição e da Lei (v.g. normas supra nacionais e nacionais) e ainda subordinado ao Direito (v.g. princípios): cfr. art. 8º, art. 266º, art. 267º e art. 268º todos da Constituição da República Portuguesa – CRP; art. 3 a art. 18º CPA.
Sendo que a LGTFP é um diploma que expressa e genericamente remete, ainda que com as necessárias adaptações, para as regras do Código do Trabalho – CT e da respetiva legislação complementar (exigindo, por isso, árduo e casuístico trabalho de coadunação entre as regras laborais de ambas as áreas – a pública e a privada - , para a descoberta das regras que se mostram aplicáveis às concretas questões do emprego público), importa, desde logo, ter presente que a alegação recursiva da apelante de que as expressões citadas no acórdão recorrido, constantes do art. 14.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, se inscrevem num artigo que se não aplica às entidades abrangidas pela LGTFP, não é precisa nem correta: cfr. art. 4º da LGTFP; vide v.g. Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Anotada e Comentada, Miguel Lucas Pires, 6ª Edição, Almedina, 2025, pág. 68 a 74.
Dito isto, e pese embora a (aparente) impossibilidade de conversão (no âmbito do emprego público) de contrato a termo em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e a situação dos autos (recorde-se: de regularização de funções que correspondem a necessidades permanentes do empregador público quando a trabalhadora não detinha o vínculo jurídico adequado) se tratem de realidades diferentes, o facto é que entre as duas situações existem pontos em comum.
E que importa chamar à colação a fim de melhor se compreender a tese contida no acórdão recorrido, que se acompanha, de que a alteração do posicionamento remuneratório das pessoas recrutadas nas funções anteriormente exercidas ao abrigo de um vínculo jurídico inadequado, exige considerar o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária.
Na verdade, a insegurança no trabalho, através do recurso a modalidades precárias de contratação laboral (seja por via de contratos a termo sucessivos, seja por via de contratos de prestação de serviços, ou outras) consubstanciam a utilização inadequada do vínculo jurídico para fazer face a necessidades que se sabem ser necessidades permanentes dos serviços e assim um desrespeito do princípio constitucional à segurança no trabalho, que justifica agora a comparação e o recurso à analogia entre as duas situações e às soluções encontradas: art. 47º, art. 53º e art. 59º todos da Constituição da República Portuguesa – CRP.
Atentemos, assim, com interesse para o caso que ora nos ocupa, na possibilidade, ou não, da conversão de contratos a termo em contratos sem termo, ou em rigor, da conversão de contrato a termo em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado: vide v.g. art. 8º, art. 47º, art. 53º e art. 59º todos da CRP; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - STA de 2022-09-08, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt; Diretiva 1999/70/CE do Conselho, de 28 de junho de 1999; art. 140º, art. 143º e art. 147 todos do CT e art. 33º a art. 39º-B, art. 63º todos da LGTFP.
No âmbito do CT é possível a conversão de contrato a termo em contrato sem termo, contando-se, em regra, a antiguidade do trabalhador desde o início da prestação de trabalho: cfr. art. 140º, art. 143º e art. 147 todos do CT.
Diversamente se passando no âmbito da LGTFP, onde a celebração ou a renovação de contratos a termo resolutivo com violação do disposto na lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos dirigentes, sendo que : “… o contrato a termo resolutivo não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto, incluindo renovações, ou, tratando-se de contrato a termo incerto, quando cesse a situação que justificou a sua celebração…”: cfr. art. 33º a art. 39º-B, art. 63º todos da LGTFP.
Todavia, importa ter presente que, numa interpretação hodierna e holística, é possível concluir que o art. 63º n.º 2 da LGTFP, ao proibir em absoluto a conversão de contratos de trabalho a termo celebrados por entidades públicas em contratos de trabalho por tempo indeterminado e não se prevendo no direito interno português outras medidas que previnam aqueles abusos, viola o Direito da União Europeia, nomeadamente o art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28, respeitante ao acordo-quadro CES, UNICE e CEEP, devendo, por isso ser desaplicado: vide Acórdão de 2022-09-08, do Supremo Tribunal Administrativo – STA, prolatado no processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
E a desaplicação do art. 63º da LGTFP, demandaria a conversão de contrato a termo em contrato sem termo, contando-se então e, em regra, a antiguidade do trabalhador desde o início da prestação de trabalho, tal como disposto no âmbito do CT e legislação complementar: cfr. art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47º ambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
Regressando ao caso dos autos, é certo que o supra citado art. 63º da LGTFP encontra-se já afastado por força da lei especial (recorde-se: PREVPAP), mas, objetivamente, e pela conjugação das normas acima enunciadas, o facto é que se traduz-se na mesma solução a que se chegaria pela desaplicação pelo referido art. 63º da LGTFP com a subsequente aplicação das regras do CT.
Vale isto por dizer que, para efeitos de reconstituição da carreira, o tempo de exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária releva para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
Mostra-se, pois, manifestamente acertada e ainda em conformidade com o bloco de juridicidade, nomeadamente com o disposto no CT, bem como com a jurisprudência dos tribunais comuns – não só a que vem invocada no acórdão recorrido, mas também em linha com a mais recente - a bem fundamentada decisão recorrida de que a antiguidade dos trabalhadores se contará desde o início da prestação de trabalho que deu origem ao processo de regularizações extraordinárias: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; vide art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17; Acórdão de 2024-04-24, do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, processo n.º 825/21.3T8VCT.G2S1; Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Donde, tendo resultado provado o termo a quo (como sendo aquele que tomará em linha de conta o trabalho anteriormente exercício) da prestação de serviços dos recorridos é, inexoravelmente, essa a data de início de contagem de tempo para efeitos da alteração do posicionamento remuneratório decorrente da primeira avaliação (por ponderação curricular): cfr. art.11º LGTFP; art. 4º a art 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Como afirmando no sumário do Acórdão de 2024-12-11, do STJ, processo n.º 2249/21.3T8BRB.G1S1-A, disponível em www.dgsi.pt, no PREVPAP: “… não se criaram novos vínculos, nem se extinguiram os anteriores, tendo-se antes regularizado os pré-existentes, que assim se mantiveram embora sob outra qualificação, e salvaguardado o tempo de exercício na situação que deu origem à regularização em termos de desenvolvimento na carreira e posicionamento remuneratório…”.: sublinhados nossos.
Assim o início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável aos recorridos, trabalhadores integrados ao abrigo do PREVPAP, deverão, nomeadamente, no item experiência profissional, considerar, como julgado no acórdão recorrido, a existência da situação funcional irregular pré-existente, mesmo antes da janela temporal de 2015, o que não tendo sucedido, inquinou o ato impugnado com o vicio de violação de lei e, consequentemente, com o desvalor que, corretamente, o tribunal a quo devidamente lhe reconheceu: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Acresce que, resultado apenas reconhecido em concreto o termo a quo (2013-05-02) da prestação de serviços de um dos recorridos (Jorge Marques de Sousa), apenas essa data de início de contagem de tempo para efeitos da alteração do posicionamento remuneratório decorrente da primeira avaliação (por ponderação curricular) foi, repete-se, concretamente identificada nos autos, sabendo-se todavia que os demais recorridos terão também direito a verem ser contada a sua antiguidade nos mesmos termos (ou seja, da data em que se iniciou o trabalho anteriormente exercício a titulo precário para aquelas necessidade permanentes), desde que feita prova de cada inicio da prestação de serviços de cada um dos demais recorridos : cfr. alínea b) a d) e alínea e) da matéria assente do acórdão recorrido versus factos não provados; art.11º LGTFP; art. 4º a art 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Termos em que o acórdão recorrido não padece do invocado de erro de julgamento.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro):
Prossegue o apelante sublinhado que: “… DA INCORREÇÃO DOS CRITÉRIOS DE PONDERAÇÃO CURRICULAR: 45. A avaliação substitutiva por ponderação curricular pressupõe a apresentação de um currículo profissional, devidamente instruído e documentado e é expressa através de uma valoração que respeite a escala de avaliação qualitativa e quantitativa e as regras relativas à diferenciação de desempenhos previstas pelo SIADAP;
46. É um processo excecional aplicável em situação de falta de requisitos funcionais e, neste caso em particular, com as necessárias adaptações, em conformidade com o art. 13.º da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro;
47. Os critérios para a avaliação substitutiva por ponderação curricular resultam e estão claramente definidos no Despacho Normativo n.º 4-A/2010, publicado no DR, n.º 26/2010, Série II, Parte C, 1.º Suplemento, de 8 de fevereiro, páginas 6188-(2) a 6188-(3);
48. No Extrato da Ata 2/2015 do Conselho Coordenador da Avaliação e anexo 4 à mesma (critérios da avaliação por ponderação curricular), na reunião do Conselho Coordenador de Avaliação de 2015-03-25, antes do início do PREVPAP, foram aprovados os critérios a utilizar na avaliação do desempenho por ponderação curricular, de todos os trabalhadores, a partir de 2010;
49. Estes critérios, gerais e abstratos, definidos muito antes do surgimento do PREVPAP, foram aplicados à avaliação substitutiva dos Recorridos, considerando o lapso temporal de contagem do tempo de serviço, cujo termo a quo foi 2015-01-01, pelo que nitidamente o Instituto cumpriu com todas as exigências que lhe eram impostas;
50. Concluindo, nada há a apontar aos critérios utilizados para a avaliação substitutiva por ponderação curricular aplicada aos Recorridos…”
Diversamente sustentam os recorridos que: “… 22. Conforme já supra explanado, (…) 23. Pelo que, andou muito bem o Tribunal a quo ao considerar: “(…) inequívoca a incorreção dos critérios de ponderação curricular utilizados pela Entidade Demandada na avaliação dos AA. em apreço nestes autos, que por violarem o enquadramento normativo subjacente, estão feridos de ilegalidade. (…)”.
24. E, em consequência, considerar a inadequação do instrumento de avaliação e dos critérios de avaliação…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
Neste segmento, extrai-se do acórdão recorrido que: “… (iv) Da inadequação do instrumento de avaliação e dos critérios de avaliação: A este propósito, os AA. alegam que o seu tempo de exercício profissional junto da Entidade Demandada foi incorretamente contabilizado, na medida em que todos exerceram ininterruptamente funções como formadores, durante mais de seis anos, preenchendo, com a sua atividade, necessidades permanentes de serviço. No entanto, esse tempo de serviço não foi contado e ponderado na sua avaliação de desempenho por ponderação curricular.
Por sua vez, a Entidade Demandada alega que é aqui que reside todo o erro no pressuposto de direito de que partem os AA., na medida em que o tempo que deu origem à sua candidatura e integração ao abrigo do PREVPAP, não foi todo o tempo desde o início da sua atividade no IEFP, I.P., que não foi prestada de forma ininterrupta, mas tão só a que deu origem ao processo de regularização e que foi objeto de análise e aferição pela Comissão de Avaliação Bipartida do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social.
Mais alega que, não obstante a regularização ao abrigo do PREVAP produzir efeitos de natureza laboral ex nunc, as prestações de serviço (ou outras formas de contratação) anteriores a 2015 não podem relevar como tempo de serviço para efeitos de carreira, porque estão fora dos anos que a mens legis considerou relevantes para o preenchimento das necessidades permanentes do serviço, de harmonia com a parte final do n.º 3 do art. 4.° da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro.
Vejamos então.
A resposta a esta alegação dos AA., já decorre da apreciação anteriormente feita a propósito dos vícios de violação de lei por si imputados aos atos impugnados, por infringirem o disposto no art. 13.°, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro, e no art. 11.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
Com efeito, no ponto (ii) supra, ao termos considerado que a antiguidade dos AA., para efeitos de reconstituição da sua carreira, deve retroagir ao início das suas funções como formadores ao serviço do IEFP, I.P., desempenhadas ao abrigo de sucessivos vínculos jurídicos precários, implicitamente já lhes demos razão a propósito da incorreção dos critérios de ponderação curricular utilizados pela Entidade Demandada na sua avaliação de desempenho, por ponderação curricular, relativa ao biénio 2019-2020, dado não ter procedido a uma contagem integral do seu tempo de exercício de funções como formadores, a partir desse momento.
Por conseguinte, dando aqui por reproduzido tudo quanto anteriormente se referiu no ponto (ii) supra, é inequívoca a incorreção dos critérios de ponderação curricular utilizados pela Entidade Demandada na avaliação dos AA. em apreço nestes autos, que por violarem o enquadramento normativo subjacente, estão feridos de ilegalidade…”.
Valendo aqui mutatis mutandis tudo o sobredito, à questão de se saber agora se foi corretamente efetuada a contagem do tempo de serviço anterior dos recorridos, a resposta mostra-se negativa, como bem decidido pelo tribunal a quo.
Na exata medida em que, como se viu, o início de contagem do exercício de funções e correspondente período de avaliação, aplicável a todos os trabalhadores integrados ao abrigo do PREVPAP ora recorridos, encontrar-se-á, casuisticamente, na data em que teve início a situação funcional irregular que fundamentou e legitimou o acesso ao processo de regularização, ou seja, no âmbito da avaliação por ponderação curricular deverá, nomeadamente, no item experiência profissional, ser considerada a existência das eventuais situações funcionais irregulares pré-existentes, mesmo antes da janela temporal de 2015, o que não sucedeu: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Assim, e no que importa considerar para a economia dos autos tratando-se de um processo excecional de regularização de vínculos precários é também, como a própria lei o diz, um processo excecional que chama à colação a avaliação por ponderação curricular com as devidas adaptações: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º da LSIADAP(tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; art. 47º, art. 53º e art. 59º da CRP.
Repisando o sobredito, para a identificação dos postos de trabalho a colocar a procedimento concursal extraordinário, a entidade apelante fixou, de acordo com a lei, os requisitos para a regularização de vínculos dos formadores do IEFP e entre estes constavam como anos relevantes como os de 2015 a 2017 e o em horário completo (1000h/ano).
A utilização desses mesmos requisitos por banda da entidade apelante, desta feita, como critério de avaliação e para subsequente e eventual alteração do posicionamento remuneratório é misturar indevidamente realidades juridicamente diversas e distintas como no ponto que antecede ficou melhor explicado: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro.
Donde, quando a entidade apelante se escuda na afirmação de que: “… as prestações de serviço (ou outras formas de contratação) anteriores a 2015 não podem relevar como tempo de serviço para efeitos de carreira porque estão fora dos anos que o legislador prevê…” (vide deliberação de 2020-12-22 da entidade apelante constante em todos os PA)
vai de encontro (e não ao encontro) à letra da lei e à realidade das coisas, posto que, da interpretação conjugada das disposições legais aplicáveis resulta precisamente o contrário: cfr. art. 13º do PREVPAP; art. 42º e art. 43º LSIADAP (tempus regit actum); Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de fevereiro; cfr. art. 5.º do Acordo-Quadro anexo à Diretiva n.º 1999/70/CE do Conselho, de 1999-06-28; art. 140º, art. 143º e art. 147º todos do CT ex vi art. 4º da LGTFP; art. 53º e art. 47ºambos da CRP; Acórdão de 2022-09-08, do STA, processo n.º 0939/15.9BEPRT 0620/17, disponível em www.dgsi.pt.
Termos em que o acórdão recorrido não padece do outrossim invocado de erro de julgamento.
DO ERRO DE JULGAMENTO (v.g. pedido condenatório):
Termina a apelante concluindo que: “…51. Contrariamente ao afirmado no douto Acórdão recorrido, não se deve dar por assente que os Recorridos têm o direito de ver reconhecida a sua antiguidade no IEFP, I. P., reportada à data de início das suas funções como formadores; Assessoria da Qualidade, Jurídica e de Auditoria Núcleo de Apoio Jurídico e Contencioso
52. Não têm, por isso, direito a que seja alterada a sua avaliação de desempenho e posicionamento remuneratório;
53. Desconhece-se qual é data de início das funções dos Recorridos ao abrigo de contratos de prestação de serviços de formação, na plenitude dos seus efeitos legais;
54. O douto Acórdão recorrido nada esclarece quanto a esta matéria, limitando-se a apresentar critérios para demonstrar a continuidade funcional;
55. O douto Acórdão recorrido não apresentou nenhum critério alternativo ao do Recorrente para determinar o termo a quo da contagem do tempo de serviço dos Recorridos;
56. Os Recorridos não provaram, como lhes competia, os anos consecutivos de prestação de serviços de formação profissional nem o número de horas em cada ano;
57. Qualquer alegação de factos, desacompanhada de elementos probatórios, como sucedeu in casu, destinados a demonstrar a sua verificação não tem a virtualidade de convencer o Tribunal dos anos e das horas anuais em que os Recorridos prestaram serviços de formação profissional ao Recorrente;
58. Deverá, por isso, ser julgado improcedente o pedido condenatório formulado pelos Recorridos, com todas as consequências legais…”
Por seu turno, os recorridos concluem sublinhando que: “… 26. E, em consequência, a ora recorrente foi doutamente condenada na correção da avaliação de desempenho dos aqui recorridos, e a proceder ao seu consequente reposicionamento remuneratório. (cfr. n.º 1 do artigo 172.º do CPA).
27. Em suma, andou muito bem o Tribunal a quo na plenitude de toda a sua decisão.
28. Pelo que, deverá o recurso em crise ser julgado improcedente e, consequentemente, confirmar-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo, com todos os efeitos legais…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
O acórdão recorrido julgou do seguinte modo: “…. Aqui chegados, e atendendo à procedência total do pedido impugnatório dos AA., cumpre, em seguida, debruçarmo-nos sobre o pedido condenatório por si formulado.
Neste conspecto, os AA. pedem que os atos impugnados sejam substituídos por outros, que retifiquem a sua avaliação de desempenho para o biénio 2019/2020, o tempo de serviço (experiência profissional) a considerar para efeitos de antiguidade e de reconstituição da sua carreira, e consequentemente, procedam ao seu reposicionamento de índice remuneratório.
Em sentido contrário, a Entidade Demandada sustenta que, não padecendo os atos administrativos impugnados de qualquer ilegalidade, não poderão proceder os pedidos formulados pelos AA. nos artigos 80.° a 83.° da p.i.
Vejamos.
Dando-se por assente que os AA. têm o direito de ver reconhecida a sua antiguidade no IEFP, I.P., reportada à data de início das suas funções ao abrigo de contratos de prestação de serviços de formação, na plenitude dos seus efeitos legais, os mesmos têm consequentemente direito a que seja alterada a sua avaliação de desempenho e posicionamento remuneratório em conformidade, conforme é por si peticionado.(…)
Em suma, este pedido condenatório deve ser julgado procedente, até porque já constitui uma consequência jurídica logicamente decorrente de tudo quanto anteriormente se expôs a propósito da análise e apreciação do pedido impugnatório, ficando, assim, a Entidade Demandada, condenada a corrigir a avaliação de desempenho dos AA., referente ao biénio 2019/2020, com a contabilização de todo o tempo de serviço por si prestado como formadores para o IEFP. I.P. e a proceder ao seu consequente reposicionamento remuneratório.
Sendo que, no caso concreto do A. Jorge Marques de Sousa, deu-se como provado, que essa prestação de serviços de formação, ocorreu, de forma ininterrupta. desde 02.05.2013 (cfr. alíneas B) a D) e F) do probatório). Pelo que deverá ser esta a data a ter em consideração pelo IEFP, I.P. para efeitos de reconstituição da sua carreira e de consequente reposicionamento remuneratório…”
Correspondentemente, e como resulta do já sobredito, o tribunal a quo julgou: “…a ação totalmente procedente, por provada, e em consequência:
(i) anulam-se os atos de homologação da avaliação de desempenho, por ponderação curricular, dos doze AA., referentes ao biénio 2019/2020;
(ii) condena-se a Entidade Demandada a corrigir a avaliação de desempenho dos AA., referente ao biénio 2019/2020, com a contabilização de todo o tempo de serviço por si prestado no IEFP, I.P. como formadores, sendo que, no caso do A. Jorge Marques de Sousa, a data a ter em consideração para esse efeito, é 02.05.2013;
(iii) condena-se a Entidade Demandada a proceder ao reposicionamento remuneratório dos AA., atendendo à integralidade do tempo de exercício do seu desempenho funcional, acrescido de juros de mora calculados à taxa legal, desde o pagamento de cada salário dos AA., até efetivo e integral pagamento…”.
Novamente o assim decidido pelo tribunal a quo ancora-se em tese que se acompanha.
Concluindo-se pela correção do julgamento do tribunal a quo na verificação dos vícios assacados ao ato impugnado, o mesmo é cominado com o desvalor da anulabilidade e tendo sido pedida ainda a condenação à praticado do ato devido nos termos em que foi, advém da satisfação do pedido impugnatório que os recorridos tem direito a que lhes seja alterada as respetivas avaliações de desempenho e posicionamento remuneratório nos termos em que o acórdão recorrido bem estabeleceu em face da factualidade assente e do direito à mesma aplicável.
Termos em que a acórdão recorrido não padece do invocado de erro de julgamento.
* Destarte, improcedendo todas as conclusões do presente recurso, impõe-se negar provimento ao mesmo e confirmar o acórdão recorrido.***
IV. DECISÃO: Atento o aduzido acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social, deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso interposto, confirmando, consequentemente, o acórdão recorrido.
Custas a cargo da entidade apelante.
18 de junho de 2025
(Teresa Caiado – relatora)
(Rui Pereira – 1º adjunto)
(Ilda Côco– 2ª adjunta) – com declaração de voto como se segue:
Declaração de voto
Voto o sentido da decisão, embora não possa acompanhar integralmente os seus fundamentos.
Com efeito, relativamente à questão relativa à interpretação do artigo 13.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro, considero que se tem de distinguir entre o critério para definir o número de postos de trabalho e os opositores aos procedimentos concursais [artigos 4.º, n.º3, e 5.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro] e o preenchimento do conceito “exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária” [artigo 13.º, n.º1, da mesma Lei], para efeitos de contagem do tempo de serviço anterior, e não entre a determinação do posicionamento remuneratório e a alteração do posicionamento remuneratório.
Na minha perspectiva, apenas está aqui em causa o reconhecimento de que o autor/recorrido exerce funções na situação que deu origem à regularização extraordinária desde que, grosso modo, começou a exercer funções no IEFP, o que releva para efeitos de avaliação de desempenho, que, por sua vez, releva para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório [artigo 13.º, n.º2, da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro], considerando, assim, irrelevantes quaisquer considerações, que não poderia subscrever integralmente sem reservas, sobre a determinação do posicionamento remuneratório inicial e a ausência de negociação deste posicionamento, bem como sobre a impossibilidade de conversão dos contratos a termo, as diferenças entre o regime da LGTFP e o Código do Trabalho e, ainda, a aplicação deste último Código às relações jurídicas de emprego público.
Não obstante, atentos os fundamentos do recurso, e por entender, em suma, que as normas dos artigos 4.º, n.º3, e 5.º da Lei n.º112/2017, de 29 de Dezembro, apenas estabelecem, respectivamente, o critério para definir o número de postos de trabalho e os opositores aos procedimentos concursais, e já não qualquer critério para definir o conceito “exercício de funções na situação que deu origem à regularização extraordinária”, a que se refere o artigo 13.º, n.º1, da mesma Lei, e que das normas da Portaria n.º150/2017, de 3 de Maio, sobre os pareceres da comissão de avaliação bipartida, não resulta a limitação à contagem do tempo de serviço, para os efeitos previstos naquela norma, propugnada pela recorrente, voto o sentido da decisão. |
