Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P673 |  |
IN DUBIO PRO REO
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
I - Para efeitos de qualificação jurídico-penal dos factos não pode ser tomada em
consideração a afirmação «o arguido A tem-se dedicado à venda de produtos estupefacientes no interior do Bairro 6 de Maio, na Venda Nova/Amadora», porque, tratando-se de uma afirmação genérica, sem qualquer concretização em actos de tráfico, desconhecendo-se até a natureza desses produtos, o recorrente estava impedido de contrariar a imputação de factos concretos, o que se traduz numa compressão inadmissível do seu direito de defesa, garantido constitucionalmente.
II - Como é sabido, o art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, contempla a incriminação matricial do tráfico de estupefacientes, estabelecendo-se noutros artigos formas de punição do tráfico de forma privilegiada ou agravada, em função de circunstâncias que o legislador considerou especialmente relevantes em termos de culpa ou ilicitude: pode dizer-se que se punem no art. 21.º os médios e grandes traficantes, enquanto o art. 25.º pune os casos em que a ilicitude do facto se encontra consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações: a pena é de prisão de 1 a 5 anos se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI, e de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias no caso das compreendidas na tabela IV.
III - Constando da matéria de facto provada que o recorrente detinha para venda a consumidores, distribuída por 13 embalagens, uma mistura, em pó, de heroína, fenobarbital e diazepam, com o peso total líquido de 7,062 g, mas não qual a percentagem de cada uma das referidas substâncias na mistura que o recorrente tinha em seu poder - sendo certo que enquanto a heroína está incluída na tabela I-A anexa ao DL 15/93, o fenobarbital e o diazepam estão incluídos na tabela IV -, essa indeterminação tem de relevar pro reo, no sentido de se ter de admitir que a percentagem de heroína fosse reduzida.
IV - Tendo de considerar-se que a quantidade de heroína era razoavelmente inferior a 7,062 g, ocorre uma diminuição da gravidade do crime cometido quando comparado com a detenção daquele peso de heroína pura, por se mostrar consideravelmente reduzido o perigo para a saúde pública representado pela nocividade inerente à mistura de estupefacientes que o recorrente detinha, e sem olvidar que o recorrente foi encontrado com a quantia de € 506,60 proveniente da venda de produtos estupefacientes de natureza não apurada, é de aceitar que se verifica uma diminuição acentuada da ilicitude, o que conduz à integração do crime no art. 25.º, al. a), do aludido diploma.
V - A jurisprudência deste STJ relativa à detenção de drogas puras (ou aceites como tal) pelos chamados dealers de rua tem admitido que a detenção de quantidades de heroína ou cocaína até 20 g, e num ou noutro caso um pouco mais, na ausência de circunstâncias que aumentem a culpa ou a ilicitude, integra o crime do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01(cf. Acs. de 10-11-2004, Proc. n.º 3242/04, de 07-12-2004, Proc. n.º 2833/04, de 13-04-2005, Proc. n.º 459/05, de 11-10-2005, Proc. n.º 2533/05, e de 29-11-2005, Proc. n.º 2940/05, entre outros).
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Na … Vara Criminal de Lisboa, foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal colectivo AA, BB e CC, tendo sido decidido por acórdão de 1 de Abril de 2005, além do mais:
─ Condenar o arguido BB pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
─ Absolver os arguidos AA e CC da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de cuja prática também vinham acusados;
─ Condenar o arguido AA pela prática de um crime de aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação, previsto e punível pelo artigo 266.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos;
─ Declarar perdida a favor do Estado a quantia monetária apreendida ao arguido BB, bem como a nota falsa apreendida ao arguido AA.
Inconformado com a decisão, o arguido BB recorreu para a Relação de Lisboa, que, por acórdão de 22 de Novembro de 2005, negou provimento ao recurso.
De novo irresignado, o arguido BB interpôs recurso para este Supremo Tribunal, formulando na motivação do recurso as seguintes conclusões:
1. Fez o tribunal recorrido errada subsunção jurídica dos factos ao subsumi-los na previsão do art° 21°, n°l, do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, afigurando-se ao ora recorrente que há uma diminuição sensível da ilicitude, pelo que os factos devem ser integrados no tipo do tráfico de menor gravidade p. p. no art° 25° do m. d. legal.
2. O Art.º 25, para o qual se apela, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados);
3. Apela-se aqui, no que respeita ao preenchimento deste tipo legal, no que concerne à diminuição considerável da ilicitude, à jurisprudência do STJ: Ac. do STJ de 07/12/99, Proc. 1005/99 - "Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do Art. ° 25, do DL 15/93, de 22/01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras "
4. Ac. do STJ de 15/12/99, Proc. 912/99: "A tipificação do Art. ° 25, do DL 15/93, de 22/01, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo o natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontra a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade do ilícito justificativo da tipificação do Art° 21 e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar".
5. Considerando o quadro factual assente por provado e a jurisprudência antes indicada, afigura-se ao arguido ora recorrente que a sua acção se desenha no quadro de ilicitude consideravelmente diminuída, ou sejano tráfico de menor gravidade.
6. Deste modo há que avaliar a intensidade dos lucros, que é de pouca relevância, já que o total da importância monetária que lhe foi apreendida é de 506,60 Euros, o total do produto estupefaciente apreendido 7,062 gr., desconhece-se qual a quantidade líquida de heroína que o arguido detinha e lhe foi apreendida, uma vez que, o que se mostra provado é tão somente ter-lhe sido apreendida uma mistura com o peso líquido de 7,062gr, de cuja composição faz parte, entre outros produtos, heroína.
7. Não esclarecendo a sentença qual o peso líquido de cada um dos produtos que compõem essa mistura, o qual não traduz um resultado de grande disseminação atentos os padrões de transacções no mercado, cuja quantidade de heroína na sua composição não se apurou, não sendo de pouca relevância o facto de não se definir, na sentença sob recurso, o período de tempo em que decorreu o alegado tráfico, o facto de não lhe ter sido apreendido balança digital, moinho, tesoura, substâncias de corte denotando esta ausência não existir qualquer organização que demonstre que desenvolvia essa actividade.
8. Acresce que tal produto não chegou a ser distribuído por eventuais consumidores, donde o perigo de disseminação desses estupefacientes é compatível com um quadro de ilicitude acentuadamente diminuída em relação à pressuposta pela incriminação do art°. 21, n°1 do DL 15/93.
9. Tão pouco foi apurada factualidade donde se possa inferir que o recorrente fazia do tráfico de produtos estupefacientes o seu regular modo de vida, e com ele provia para o seu sustento.
10. Do conjunto destes elementos é possível considerar-se que se está perante uma situação de "tráfico menor", em que o grau de gravidade é mínimo, parecendo-nos de não reclamar uma firme ponderação dos fins de prevenção especial, como resulta da sentença sob recurso e, como tal, subsumível à previsão do art° 25, n° 1, do DL 15/93, de 22/01.
11. Entende-se que a pena imposta ao arguido, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, de cinco anos e seis meses de prisão, revela-se desproporcional e desadequada à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, conforme o antes exposto e de acordo com o disposto nos art°s. 40 e 71 do CP.
12. Entende o recorrente que a sua conduta deverá ser vista à luz do Art.° 25 do Dec.Lei 15/93 que dispõe: "Se, nos caos dos artigos 21 e 22, a ilicitude do acto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade da plantas, substâncias ou preparações, a pena é de 1 a 5 anos "
13. Com efeito, a tipificação do referido Art.º 25 parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes de natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores posto em e perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fica aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do Art.- 21 do mesmo diploma e encontrem resposta adequada dentro das molduras penais previstas no Art.º 25.
14. Num recente relatório do organismo especializado das Nações Unidas para a droga, veio salientar a necessidade de privilegiar na luta contra a droga o grande tráfico, em detrimento dos retalhistas, pois conforme expressamente se diz em tal relatório, nenhum sistema penal ou penitenciário aguentará a repressão generalizada.
15. Entende o recorrente que se prefiguram in casu, algumas destas circunstâncias que traduzem uma considerável diminuição da ilicitude da sua conduta em termos de justificar a desadequação da qualificação jurídica.
16. O mesmo se diga quanto aos meios utilizados e da modalidade das circunstâncias da acção. Com efeito o esquema traçado reduz-se a um pequeno tráfico de rua, desprovido de qualquer sofisticação de meios.
17. Daí que, neste contexto, se mostre "consideravelmente diminuída " a" ilicitude do facto" do ora recorrente e que, por isso, lhe deva aproveitar a penalidade privilegiada correspondente ao " tráfico de menor gravidade" (prisão de um a cinco anos), tendo o acórdão em crise, ao subsumir a conduta ilícita da recorrente à previsão do Art.' 21 do DL 15/93, de 22/01, cometido um erro de qualificação, violando quanto à medida da pena, Art°s 32 e 13 da CRP, Art.°s 70, e 71 e 73, todos do C. Penal, devendo esta ser fixada, pela procedência das presentes motivações, na pena de três anos de prisão suspensa por cinco anos.
18. Sem conceder, caso não proceda o supra referido quanto à qualificação jurídica da conduta do recorrente, enquadrando-se então, a sua conduta jurídico-penal na previsão do Art. 21 do Dec.-Lei 15/93, sempre a pena concreta aplicada a este de cinco anos e seis meses de prisão, se mostra excessiva.
19. Como se estabelece no Art.° 71, n°1 do C. Penal, a pena concreta deve ser fixada em função da culpa do agente revelada no facto e nas exigências de prevenção. Em caso algum a pena pode exceder a medida da culpa do agente, sob pena de se postergar o fundamento último de toda e qualquer punição criminal, que é a dignidade da pessoa humana, tal como resulta do Art.° 40, n°2 do C. Penal.
20. Nas exigências de prevenção, incluem-se tanto as vertentes da prevenção especial, como as da prevenção geral, entendida aquela com o sentido de tentar que o agente não volte a cometer novos ilícitos criminais e esta com o sentido da denominada prevenção geral positiva ou de integração, ou seja, de garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada.
21. Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, de acordo com o disposto no Artº 71, n° 2 do C. Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente.
22. Atento as circunstâncias que se passam a enumerar e já acima melhor evidenciadas: o grau da ilicitude do facto, que foi considerado pelo Tribunal de 1ª Instância como mediano, o facto do arguido não ter antecedentes criminais e o tipo de tráfico em causa, ter emigrado para Portugal há cerca de seis anos, tendo aqui constituído família, incluindo dois filhos menores, ter executado trabalhos no ramo da construção civil, ter 39 anos de idade, ter frequentado a escola até à 4° classe, admitem que a pena se deva situar no limite mínimo, ou seja 4 anos de prisão.
Neste termos e nos demais e direito sempre com o mui douto suprimento de Vossas excelências, deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a pena aplicada ao recorrente, por tráfico comum de droga, atribuindo-lhe na pedida requalificação jurídico - criminal dos factos, um crime de "tráfico de menor gravidade" p. e p. pelo Art° 25 a) do Dec.- Lei 15/93.
Caso assim superiormente não se entenda, seja dado provimento ao referido nos Art° 18 a 22 das Conclusões.
O Ministério Público respondeu ao recurso, dizendo em síntese que o acórdão recorrido não merece censura, devendo ser confirmado.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações orais, cumprindo agora apreciar e decidir.
Suscitam-se no recurso as seguintes questões:
─ Qualificação jurídico-penal dos factos
─ Medida da pena.
II. Foram dados como provados os seguintes factos, com exclusão dos que não interessam para a decisão do recurso:
1. O arguido BB tem-se dedicado à venda de produtos estupefacientes no interior do Bairro…, … Amadora.
2. Na sequência das suspeitas que implicavam os arguidos AA, BB e CC no tráfico de estupefacientes, foi preparada uma operação policial, executada no dia 1 de Maio de 2003, a qual incluiu a realização de buscas em casa dos arguidos BB e AA.
3. No seguimento da busca efectuada à casa do arguido BB foi aí encontrado, no seu quarto, guardado numa cómoda, o estupefaciente, a quantia, os telemóveis e os artigos de ourivesaria que, a seguir, se discriminam:
─ 1 caixa, em plástico, de cor preta, no interior da qual se encontravam 13 embalagens, em plástico, contendo, cada uma delas, uma mistura, em pó, com o peso total líquido de 7,062 g., em cuja composição figuram as seguintes substâncias: heroína, substância incluída na tabela I-A anexa ao Dec.-Lei 15/93, de 22 de Janeiro; fenobarbital, substância incluída na tabela IV, anexa àquele diploma; diazepam, substância também incluída nesta tabela IV;
─ 506,60 euros, em notas e moedas do Banco Central Europeu (sendo 5 notas de 20 euros, 21 notas de 10 euros, 37 notas de 5 euros, 1 moeda de 2 euros, 6 moedas de l euros, 5 moedas de 50 cêntimos, 4 moedas de 20 cêntimos, 2 moedas de 10 cêntimos, e 2 moedas de 5 cêntimos);
─ 1 telemóvel, da marca “Sharp”, modelo “GX10”, de cor cinzenta, com o IMEI …, sem cartão, com a respectiva bateria, encontrando-se em funcionamento e em razoável estado de conservação, avaliado em 15 euros;
─ 1 telemóvel, da marca “Nokia”, modelo “3310”, de cor cinzenta, com o IMEI …, com cartão da TMN, este com o n° …, e respectiva bateria, em funcionamento e em razoável estado de conservação, com o valor aproximado de 25 euros; ─ 1 pulseira escrava, em ouro, com o peso de 4 gramas, avaliada em 36 euros;
─ 1 pulseira de criança, em ouro, com medalha e coração, com o peso de 4 gramas, avaliada em 24,60 euros;
─ 1 aliança, em ouro, com o peso de 1,5 gramas, avaliada em 9 euros;
─ 1 par de argolas, em ouro, com o peso de 2,8 gramas, avaliadas em 16,80 euros;
─ 2 corações, em ouro, com o peso de 0,6 gramas, avaliados em 3,60 euros;
─ 1 aliança, em metal amarelo e branco, sem valor;
─ 1 brinco, em metal amarelo, em forma de flor, sem valor comercial;
─ 4 fios, em metal amarelo, sem valor comercial;
─ 1 fio, em ouro, com o peso de 2,6 gramas, avaliado em 15,60 euros;
─ 1 fio, em ouro, com o peso de 3,3 gramas, avaliado em 18,80 euros.
4. Ainda no contexto da acção policial em causa, foi apreendida ao arguido BB a viatura da marca “Renault” modelo “19”, de cor cinzenta com a matrícula …, fabricada em 1990 em razoável estado de conservação e de funcionamento, avaliada em 250 euros, que se encontrava estacionada nas imediações da sua residência.
5. O arguido BB tinha consigo as referenciadas embalagens, contendo as referenciadas substancias estupefacientes, dispondo-se a vendê-las, em local concretamente não apurado, a consumidores que, para lhas adquirir, o abordariam.
6. O arguido BB conhecia a natureza estupefaciente do produto que cada uma daquelas embalagens continha, bem sabendo que as tinha consigo e que as afectava às transacções referenciadas.
7. O arguido BB tinha aquelas embalagens consigo afectando-as ao aludido propósito de forma livre, voluntária, e consciente e não ignorando que a sua transacção constituía uma conduta proibida e punida por lei.
(…)
13. O arguido BB conhecia a natureza estupefaciente da heroína por ele detida e destinada à venda, em doses individuais, não obstante não ignorar que a aquisição, transporte, guarda e venda daquele produto estupefaciente era proibida e punida por lei.
14. A quantia monetária apreendida ao arguido BB era produto de vendas de produtos estupefacientes efectuadas pelo mesmo em ocasiões anteriores.
15. O arguido BB agia de forma livre, voluntária, e consciente.
(…)
24. O arguido BB emigrou para Portugal há cerca de seis anos, tendo aqui constituído nova família, incluindo dois filhos menores.
25. A sua companheira encontra-se neste momento presa, razão pela qual o seu filho mais novo esteve aos seus cuidados até à sua recente prisão preventiva, à ordem de um outro processo.
26. O seu outro filho já se encontrava aos cuidados do avô materno.
27. O arguido tem outros filhos de uma anterior relação, os quais se encontram a viver em Cabo Verde.
28. O arguido desde que veio para Portugal tem executado trabalhos no ramo da construção civil.
29. Tem 39 anos de idade.
30. Frequentou a escola até à 4ª classe.
31. Do seu certificado de registo criminal nada consta.
32. Neste momento o mencionado arguido encontra-se em prisão preventiva à ordem do processo nº ….
Matéria de facto não provada (com interesse para a decisão do recurso)
Não se provou:
(…)
e) Que a venda de produtos estupefacientes realizada pelo arguido BB seja feita de modo regular, e concretamente em doses individuais, a consumidores que, para o efeito, o abordam no interior do Bairro …, na …Amadora.
f) Que em concreto o tenha feito, pelo menos, entre os meses de Outubro de 2002 e Fevereiro de 2003 e, mais recentemente, no decurso do mês de Setembro de 2003.
g) Quer o arguido AA, quer o arguido CC, quer o arguido BB adoptavam, para concretizar aquelas transacções de estupefacientes, o mesmo modo de acção.
h) Com efeito, todos eles aguardavam, no interior do referido bairro, que os consumidores interessados na aquisição do estupefaciente os contactassem, altura em que, após receberem daqueles as quantias correspondentes ao preço das embalagens contendo as doses individuais de cocaína e heroína pretendidas, se deslocavam aos locais onde mantinham guardadas aquelas embalagens, para as irem buscar.
i) Depois regressavam ao local da transacção e entregavam-nas a quem lhas tinha adquirido.
j) Que a viatura referida em 3 tenha sido adquirida com quantias provenientes das vendas de heroína e cocaína, efectuadas pelo arguido BB, nos termos expostos, no Bairro …, na …Amadora.
k) Os telemóveis supra referenciados, apreendidos ao arguido BB, foram por ele utilizados, entre o mais, para estabelecer contactos, tendo em vista a obtenção aos estupefacientes que, posteriormente, vendia, nos termos supra referenciados.
l) Os artigos de ourivesaria ali encontrados correspondiam ao produto de vendas daqueles estupefacientes, efectuadas pelo arguido BB, em ocasiões anteriores, no referido bairro.
m) A quantia encontrada na posse do arguido AA correspondia a ganhos, por ele obtidos com as transacções de heroína e cocaína, acima referenciadas, sendo essa, igualmente a origem das quantias por si utilizadas para adquirir os artigos de ourivesaria que lhe foram apreendidos.
n) O telemóvel encontrado em seu poder era por si utilizado, entre o mais, para estabelecer os contactos necessários à obtenção dos estupefacientes que, posteriormente, vendia, em doses individuais, nos termos expostos, aos consumidores que se dirigiam ao Bairro… para lhas adquirir.
o) Os arguidos BB, AA e CC não exercem, de modo estável, qualquer actividade lícita remunerada, encontrando na venda de estupefacientes a forma de obterem os rendimentos com que fazem face às suas despesas correntes.
III.1. Questão da qualificação jurídico-penal dos factos
Sustenta o recorrente que o tribunal recorrido fez uma errada subsunção jurídica dos factos ao integrá-los na previsão do artigo 21.°, n.° l, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, dado que ocorre uma diminuição sensível da ilicitude, conduzindo à integração da conduta no crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.° daquele diploma.
Importa desde já consignar que para efeitos de qualificação jurídico-penal dos factos não pode ser tomada em consideração a afirmação constante do n.º 1 da matéria de facto provada, ou seja, ter-se o recorrente dedicado à venda de produtos estupefacientes no interior do Bairro…, na …Amadora. E isto porque, tratando-se de uma afirmação genérica, sem qualquer concretização em actos de tráfico, desconhecendo-se até a natureza desses produtos, o recorrente estava impedido de contrariar a imputação de factos concretos, o que se traduz numa compressão inadmissível do seu direito de defesa, garantido constitucionalmente.
Como é sabido, o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, contempla a incriminação matricial do tráfico de estupefacientes, estabelecendo-se noutros artigos formas de punição do tráfico de forma privilegiada ou agravada, em função de circunstâncias que o legislador considerou especialmente relevantes em termos de culpa ou ilicitude.
Pode dizer-se que se punem no artigo 21.º os médios e grandes traficantes.
A pena é de prisão de 4 a 12 anos quando as plantas, substâncias ou preparações estão compreendidas nas tabelas I a III, e prisão de 1 a 5 anos se se tratar de substâncias ou preparações compreendias na tabela IV.
O artigo 25.º pune como tráfico de menor gravidade os casos em que a ilicitude do facto se encontra consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. A pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e V. E de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de preparações compreendidas na tabela IV.
Traduzindo-se a ilicitude do facto, essencialmente, no grau de lesão do bem protegido pela norma penal, importa determinar se, atendendo à quantidade e qualidade de estupefaciente detido pelo recorrente, e à circunstância de ter também em seu poder a quantia de 506,60 euros proveniente do tráfico, ocorreu uma diminuição considerável da ilicitude.
No caso o recorrente detinha para venda a consumidores, distribuída por 13 embalagens, uma mistura, em pó, de heroína, fenobarbital e diazepam, com o peso total líquido de 7,062 gramas.
Enquanto a heroína está incluída na tabela I-A anexa ao referido diploma, o fenobarbital e diazepam estão incluídos na tabela IV.
Da descrição da matéria de facto não consta qual a percentagem de cada uma das referidas substâncias na mistura que o recorrente tinha em seu poder. Daí que essa indeterminação tenha de relevar pro reo, no sentido de ter de admitir que a percentagem de heroína fosse reduzida.
Com efeito, se por decorrência do princípio in dubio pro reo, a dúvida sobre a prova de um facto deve ser resolvida a favor do arguido, a dúvida sobre a quantificação de um facto deve ser resolvida também a favor do arguido, considerando-se reduzida a dimensão do mesmo.
E a questão reveste-se de significativo relevo, dado que, quer no âmbito do artigo 21.º, quer no âmbito do artigo 25.º, a moldura penal do tráfico difere consoante se trate de heroína ou de fenobarbital e diazepam.
Deste modo, tendo de se considerar que a quantidade de heroína era razoavelmente inferior a 7,062 gramas, ocorre uma diminuição da gravidade do crime cometido quando comparado com a detenção daquele peso de heroína pura.
Face ao exposto, é de aceitar que se mostra consideravelmente reduzido o perigo para a saúde pública representado pela nocividade inerente à mistura de estupefacientes que o recorrente detinha.
Deste modo, e sem olvidar que o recorrente foi encontrado com a quantia de 506,60 euros proveniente da venda de produtos estupefacientes de natureza não apurada, é de aceitar que se verifica uma diminuição acentuada da ilicitude, o que conduz à integração do crime no artigo 25.º, alínea a).
A jurisprudência deste Supremo Tribunal relativa à detenção de drogas puras (ou aceites como tais) pelos chamados «dealers» de rua, tem admitido que a detenção de quantidades de heroína ou cocaína até 20 gramas, e num ou noutro caso um pouco mais, na ausência de circunstâncias que aumentem a culpa ou a ilicitude, integra o crime do artigo 25.º (acórdãos de 10-11-2004, proc. n.º 3242/04, de 7-12-2004, proc. n.º 2833/04, de 13-04-2005, proc. n.º 459/05, de 11-10-2005, proc. n.º 2533/05, e de 29-11-2005, proc. n.º 2940/05, entre outros).
Assiste assim razão ao recorrente nesta parte.
III.2. Questão da medida da pena
Pretende o recorrente que lhe seja aplicada uma pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução. Todavia, não fundamenta especificadamente a impugnação da pena a aplicar ao abrigo do artigo 25.º, optando por fundamentar apenas a impugnação da pena no âmbito do artigo 21.º.
A determinação da medida da pena é feita nos termos do artigo 71.º do Código Penal, sabendo-se que o Código Penal, com a reforma de 1995, adoptou nesta matéria o modelo de prevenção.
Expende a Dra. Anabela Miranda Rodrigues, na RPCC, ano 12, n.º 2, pg. 181, que em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.
Como é sabido, são prementes as exigências de prevenção geral no combate ao tráfico de estupefacientes.
O recorrente, que tem 39 anos de idade, é cabo-verdiano, emigrou para Portugal há cerca de seis anos, tendo aqui constituído nova família, incluindo dois filhos menores. Tem executado trabalhos no ramo da construção civil.
Nada consta do seu certificado do registo criminal.
Neste momento o mencionado arguido encontra-se em prisão preventiva à ordem do processo n.º …..
Sendo os limites da pena de prisão de 1 a 5 anos, e assumindo a sua conduta uma particular gravidade, por o tráfico incidir, além de outras drogas, sobre heroína, a «droga dura» de maior nocividade para a saúde, sendo que não ocorrem circunstâncias atenuantes de relevo significativo, atendendo à culpa do recorrente e às exigências de prevenção, mostra-se adequada a pena de 2 anos de prisão.
Sendo de aplicar esta medida da pena, impõe-se determinar se é caso de suspensão da execução, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
Não obstante o recorrente ser um pequeno traficante, o certo é que, para além dos produtos estupefacientes que detinha, o recorrente já antes se vinha dedicando ao tráfico de estupefacientes, do qual proveio a quantia de 506,60 euros encontrada em seu poder.
As condições pessoais do recorrente conhecidas não mostram existir uma inserção sócio-familiar estável. Quanto ao aspecto laboral, apenas se provou que «tem executado trabalhados no ramo da construção civil». E a vida em família está praticamente destruída: a companheira está presa, sendo que tinha um dos filhos menores consigo até ser privada da liberdade, e o outro filho menor já antes estava confiado ao avô materno.
Acresce que a o recorrente se encontra preso preventivamente à ordem doutro processo, o que por si inviabiliza ou pelo menos impede transitoriamente a ressocialização em liberdade.
Não é assim possível formular um juízo de prognose favorável sobre o comportamento do recorrente em liberdade.
Consequentemente, não se podendo concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, não há lugar à suspensão da execução da pena.
IV. Nestes termos, julgam provido em parte o recurso, condenando o recorrente como autor de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos de prisão.
Mantêm no mais o decidido.
O recorrente pagará 6 UCs de taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
Lisboa, 5 de Abril de 2006
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Sousa Fonte