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TENTATIVA
MEDIDA DA PENA
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - Nos termos do art. 71.º, n.º 1, do CP, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
II - A culpa concreta constitui o suporte axiológico-normativo da pena e, também, o limite máximo desta. Nas palavras de Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, pág. 215), «Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção».
III - Podendo estas ser gerais ou especiais, é correcto afirmar-se que com o recurso às primeiras procura-se «dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos. Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente delitivo em ordem a uma sua integração digna no meio social» – cf. Ac. do STJ de 26-10-2000, Proc. n.º 2528/00 - 3.ª.
IV - Estatui ainda o n.º 2 do mesmo art. 71.º que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime; e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
V - Estando em causa, para além do mais, a prática pelos arguidos de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. c), g) e i) – a que correspondem actualmente, face às alterações introduzidas pela Lei 59/2007, de 04-09, as als. d), h) e j) do n.º 2 do art. 132.º do CP –, 22.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), 23.º e 73.º, todos do CP, na redacção vigente à data dos factos, punível com pena de prisão de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses, e resultando da matéria de facto assente, nomeadamente, que:
- em finais de 2006, em data não concretamente apurada mas anterior a 09-12-2006, a arguida MS decidiu matar RJ;
- em dia indeterminado, mas anterior a 09-12-2006, o arguido FS mostrou à arguida MS uma pistola semi-automática Browning, de calibre 6,35 mm, de marca Tanfoglio, modelo GT-28, sem número de série, com 61 mm de cano, munida do respectivo carregador com pelo menos uma munição, apta a disparar, resultante de transformação/adaptação clandestina a partir de uma arma original de alarme, de calibre nominal de 8 mm, objectos estes que lhe pertenciam;
- pretendendo utilizá-la para matar RJ, a arguida MS pediu ao arguido FS que lhe emprestasse a arma com carregador e munições, o que este fez;
- na sexta-feira imediatamente anterior ao dia 11-12-2006, a arguido MS telefonou a RJ, dizendo-lhe que na segunda-feira, dia 11, à noite, necessitava ir à A… buscar uns documentos e que precisava que ele lhe desse boleia, por não ter mais a quem pedir, o que este aceitou fazer;
- no próprio dia 11-12-2006, entre as 19h00 e as 22h30m, no seu estabelecimento de café, a arguida MS voltou a falar com o arguido EA, pedindo-lhe mais uma vez para participar no seu plano;
- nessa altura, a arguida MS mostrou ao arguido EA a referida pistola do arguido FS, bem como dois frascos de vidro contendo líquido, sendo um, segundo ela, ácido e o outro gasolina ou petróleo, convidando novamente o arguido EA a ajudá-la a matar RJ, o que sucederia quando fossem no automóvel daquele à A…, primeiro com um tiro da pistola e depois regado e incendiado com o ácido e o combustível;
- o arguido EA aceitou fazê-lo e a arguida MS entregou-lhe a referida pistola, contendo pelo menos uma munição, para que disparasse contra RJ logo que ele parasse o veículo automóvel;
- nesse dia, pelas 22h30m, RJ compareceu no estabelecimento de café da arguida MS para a transportar à A… como combinado;
- aí, a arguida MS convenceu-o a dar boleia para esse bairro também ao arguido EA;
- desconhecendo a verdadeira intenção dos arguidos MS e EA, RJ aceitou fazê-lo e, pelas 23h30m, quando viajavam os três no automóvel conduzido por este, no entroncamento da Estrada M… com a Estrada N…, o arguido EA pediu para parar porque pretendia sair ali;
- quando RJ deteve a marcha, o arguido EA, que seguia no banco de trás, na execução do plano que definira com a arguida MS, empunhou a referida pistola de calibre 6,35 mm, apontou-a à cabeça de RJ e realizou um disparo;
- o projéctil atingiu RJ no lado direito da cabeça, junto ao pavilhão auricular direito;
- tonto e com dores, RJ saiu do veículo, cambaleando;
- vendo que RJ não faleceu, a arguida MS saiu também e molhou-o com o líquido combustível que havia trazido de casa num frasco para esse propósito e tentou por diversas vezes incendiar um fósforo para queimar RJ, o que não conseguiu devido ao vento existente e ao seu nervosismo;
- enquanto o fazia, o arguido EA dizia-lhe «vamos acabar com ele!»;
- a certa altura, RJ voltou a entrar no interior do veículo e tentou iniciar a marcha, mas não conseguiu;
- para retirar o veículo do local, o arguido EA empurrou-o, acabando o mesmo por se imobilizar cerca de 200 metros depois;
- aí, RJ saiu do veículo e deitou-se no chão, onde veio a perder os sentidos;
- por essa altura já os arguidos MS e EA tinham desistido do seu propósito de matar RJ;
- pelas 23h28m, a arguida MS telefonou para o número 112 e pediu auxílio médico para RJ;
- como consequência directa e necessária destas condutas dos arguidos MS e EA, RJ sofreu lesões que lhe provocaram 90 dias de doença, sendo desses 73 de afectação da capacidade para o trabalho geral e 90 de afectação da capacidade para o trabalho profissional;
- esta situação clínica foi acompanhada de perda de conhecimento e, para que RJ não morresse, exigiu intervenção cirúrgica tempestiva e internamento subsequente com necessidade de medidas de suporte vital durante alguns dias;
- do evento resultaram para RJ as seguintes consequências permanentes: cicatriz de ferida operatória arciforme, de convexidade superior em forma de meia lua, medindo um total de cerca de 26 cm de comprimento após rectificação; a cerca de 2 cm acima da extremidade superior do pavilhão auricular direito, alargamento cicatricial de forma arredondada, fazendo corpo com a cicatriz operatória e medindo cerca de 1,5 cm de diâmetro, correspondente ao orifício de entrada do projéctil de arma de fogo; e rotura traumática da membrana do tímpano direita, que leva à diminuição da acuidade auditiva homolateral.
- entretanto, pelas 23h35m, passou no local um carro patrulha da PSP com dois agentes em exercício de funções, tendo a arguida MS feito sinal de paragem;
- a arguida MS admitiu parcialmente os factos que lhe são imputados [relativamente a este ponto o acórdão recorrido esclareceu na motivação da matéria de facto que: “…Em termos globais a arguida assumiu a sua participação nos factos que constituem o objecto do processo, descrevendo a sua cronologia, dinâmica e circunstâncias envolventes, mencionando todavia que apenas combinou com o arguido EA queimarem o automóvel de RJ e ameaçá-lo com a pistola, porque «estava com raiva» por ele não a ajudar no café, imputando a iniciativa relacionada com o disparo em exclusivo ao arguido EA, referindo que entregou-lhe a pistola sem munições e que após ter ocorrido o disparo despejou um líquido na cabeça de RJ que pensava ser água, o qual encontrava-se numa garrafa que o arguido EA encontrou no interior do veículo, assumindo todavia que levava dentro da mala o frasco em vidro apreendido e uma caixa com fósforos…”];
- à data dos factos, a arguida explorava um estabelecimento de café, retirando da sua actividade comercial o rendimento médio de € 1500 mensais;
- a arguida residia em casa arrendada, pagando de renda a quantia mensal de € 400;
- tem sete filhos, entre os 11 e os 26 anos de idade, cinco dos quais se encontravam a seu cargo;
- tem o 8.º ano de escolaridade;
- averba no CRC uma condenação transitada em julgado, na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de € 2, pela prática, em 22-09-1998, de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11.º, n.º 1, do DL 454/91, de 28-12, na redacção dada pelo DL 316/97, de 19-11, tendo sido declarado efectivo o perdão concedido relativamente à pena de prisão subsidiária;
mostra-se adequada a aplicação à arguida MS de uma pena de 7 anos e 6 meses de prisão.
VI - No que concerne à conduta do arguido AE, que contava então 17 anos, provando-se ainda que:
- o arguido EA admitiu parcialmente os factos que lhe são imputados [relativamente a este ponto o acórdão recorrido esclareceu na motivação da matéria de facto que: “… em termos globais o arguido assumiu a sua participação nos factos que constituem o objecto do processo, descrevendo a sua cronologia, dinâmica e circunstâncias envolventes, imputando o protagonismo quanto ao plano relacionado com a prática dos ilícitos em causa, à arguida MS. Assim, mencionou que a arguida contactou-o uma primeira vez dizendo-lhe que «queria dar uma ameaça» em RJ, ao que o mesmo não se mostrou interessado, e que, noutro dia chamou-o ao café, insistindo no seu propósito, tendo combinado o trajecto e o momento em que o arguido diria que pretendia sair do automóvel. Referiu que nessa altura, no café, a arguida entregou-lhe a pistola, mostrando-lhe uma mala com dois frascos, um com gasolina e outro com ácido, e uma caixa com fósforos. Assumiu que no interior do veículo apontou a pistola à cabeça de RJ, referindo todavia que puxou o gatilho acidentalmente; e que depois de ter efectuado o disparo a arguida tirou um frasco da mala e despejou o líquido por cima do ofendido. A este respeito negou ter entregue à arguida qualquer garrafa com água, mencionando ainda que depois do ofendido ter saído do veículo, a arguida tirou outro frasco da mala, não conseguindo incendiar os fósforos e atear o fogo em RJ, devido ao vento. Mencionou que a arguida disse-lhe para sair do local e ir para casa da mesma que depois «inventava uma história na polícia» e que entregou a pistola ao arguido FS, seguindo as instruções da arguida];
- à data dos factos não trabalhava, nunca tendo exercido uma actividade laboral regular;
- residia com a mãe, o irmão e o companheiro daquela, em casa arrendada;
- tem o 6.º ano de escolaridade;
- não desenvolve qualquer actividade formativa ou ocupacional no estabelecimento prisional;
- por acórdão proferido em 10-10-2007, no âmbito do Processo Tutelar Educativo n.º 4…, transitado em julgado em 24-10-2007, foi aplicada ao arguido a medida de internamento em Centro Educativo, pelo período de 18 meses, por factos ocorridos em 12-06-2005, integradores da prática de crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131.º, 22.º, 23.º e 73.º do CP;
- do CRC do arguido nada consta;
é de concluir que, não obstante a idade do arguido, ponderadas as demais circunstâncias concretas do caso, que evidenciam uma personalidade carecida de uma forte reacção penal com vista à sua ressocialização, não sendo visíveis ou palpáveis os benefícios da ressocialização, não se mostram suficientemente indiciadas as vantagens na atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido, regime que não lhe deve ser aplicado, e que a sua condenação numa pena de 5 anos de prisão é a adequada ao circunstancialismo descrito.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
Na 2ª Vara de Competência Mista de Loures, no processo comum nº 2178/06, foram submetidos a julgamento em processo comum e perante Tribunal Colectivo, os arguidos:
AA, solteira, comerciante, nascida em 10/08/1957, filha de M… E… F… da C…, natural de Angola, residente na Rua T… S…, lote …, …º Direito, Bairro das Galinheiras, Lisboa, actualmente detida no Estabelecimento Prisional de Tires;
BB, solteiro, sem profissão, nascido em 11/10/1989, filho de A… M… A… e de M… O… G… M…, natural de Angola, residente na R…. do M…, Lote …, …º C, Bairro das Galinheiras, Lisboa, actualmente detido no Estabelecimento Prisional de Lisboa;
e
CC, solteiro, ajudante de canalizador, nascido em 06/12/1982, filho de J… A… G… dos S… e de V… M… A… de A…, natural de Angola, actualmente residente na Urbanização C…, Rua …, Lote …, …º B, Barreiro,
Era imputada a cada um dos arguidos a prática dos seguintes crimes:
1 – À arguida AA, como autora material, e em concurso efectivo:
a) – um crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º, 132º, nºs 1 e 2, als. c), d), g) e i), 22º, nºs. 1 e 2, als. a) e b), 23º e 73º, do Cód. Penal, na redacção do Dec-Lei n.º 48/95, de 15-03, vigente à data dos factos;
b) – um crime de detenção ilegal de arma, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2º, n.º 1, als. t) e ab), 3º, n.º 2, al. l) e 86º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23-11;
c) - um crime de simulação de crime, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 366º, n.º 1 do Cód. Penal, vigente à data dos factos;
2 – Ao arguido BB, como autor material, e em concurso efectivo:
a) – um crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º, 132º, nºs 1 e 2, als. c), d) e g), 22º, nºs. 1 e 2, als. a) e b), 23º e 73º, do Cód. Penal, na redacção do Dec-Lei n.º 48/95, de 15-03, vigente à data dos factos;
b) – um crime de detenção ilegal de arma, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2º, n.º 1, als. t) e ab), 3º, n.º 2, al. l), e 86º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23-11.
3 – Ao arguido CC, como autor material e na forma consumada:
a) – um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2º, n.º 1, als. t) e ab), 3º, n.º 2, al. l), e 86º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23-11.
O demandante Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E. deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos / demandados AA e BB, nos exactos termos constantes de fls. 561 a 563, peticionando a condenação dos arguidos /demandados a pagar-lhe a quantia global de € 2.353,58, acrescida de juros vencidos desde 06-09-2007, à taxa legal, até integral pagamento, sobre o montante de € 2.307,43.
A final, foi proferida sentença que, além do mais:
1 – Condenou a arguida AA, em concurso efectivo:
a) - pela prática do crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. c), g) e i), 22º, nºs. 1 e 2, als. a) e b), 23º e 73º do Cód. Penal, vigente à data dos factos (a que correspondem actualmente as als. d), h) e j) do n.º 2 do mencionado art. 132º, na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04-09), na pena de 9 (nove) anos de prisão.
b) - pela prática do crime de detenção ilegal de arma, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2º, n.º 1, als. t) e ab), 3º, n.º 2, al. l) e 86º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23-11, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
c) - pela prática do crime de simulação de crime, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 366º, n.º 1 do Cód. Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão.
d) – Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas à arguida, entre o limite mínimo de 9 anos de prisão e o limite máximo de 11 anos e 3 meses de prisão, condenou a arguida AA, na pena única de 10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
2 – Condenou o arguido BB, em concurso efectivo:
a) - pela prática do crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. c) e g), 22º, nºs. 1 e 2, als. a) e b), 23º e 73º do Cód. Penal, vigente à data dos factos (a que correspondem actualmente as als. d) e h) do n.º 2 do mencionado art. 132º, na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04-09), na pena de 7 (sete) anos de prisão.
b) - pela prática do crime de detenção ilegal de arma, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2º, n.º 1, als. t) e ab), 3º, n.º 2, al. l) e 86º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23-11, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
c) - Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, entre o limite mínimo de 7 anos de prisão e o limite máximo de 8 anos e 6 meses de prisão, condenou o arguido BB na pena única de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão.
3 – Condenou o arguido CC, pela prática do crime de detenção ilegal de arma, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2º, n.º 1, als. t) e ab), 3º, n.º 2, al. l) e 86º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23-11, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.
Ao abrigo do disposto nos arts. 50º e 51º, n.º 1, al. a) do Cód. Penal, decretou a suspensão da execução da pena de 14 (catorze) meses de prisão aplicada ao arguido CC pelo período de 14 (catorze) meses.
4 – Julgou parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização civil e, em consequência, condenou os arguidos/demandados AA e BB a pagar ao demandante Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E., a quantia de € 2.307,43 (dois mil trezentos e sete euros e quarenta e três cêntimos), acrescida de juros desde a data da notificação dos arguidos para efeitos de contestação do pedido de indemnização civil, à taxa de 4%, ou à taxa legal que vier a vigorar até integral pagamento, absolvendo os arguidos do remanescente peticionado a título de juros de mora.
Inconformados, os arguidos AA e BB interpuseram recurso, aquela, para o Tribunal da Relação de Lisboa e este, para o STJ, ambos pugnando pela revogação do acórdão do tribunal colectivo e pela redução da(s) respectiva(s) pena(s) – que, para a primeira, e em cúmulo, não deverá ultrapassar os 5 anos de prisão – e, para o segundo, deverá situar-se entre os 3 e 4 anos de prisão, suspensa na sua execução e, eventualmente, acompanhada de regime de prova; ou eventualmente a sujeição a uma medida de internamento em instituição.
A AA termina a respectiva motivação, com as seguintes - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Conclusões:
1°
A arguida, ora recorrente, foi condenada nos presentes autos pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma t da, previsto e punido pelas disposições conjuga as os a s. 131° e 132º nºs 1 e 2, als. c), g) e i), 22°, nºs. 1 e 2, als. a) e b), 23° e 73° do Código Penal, na pena de nove anos de prisão ; pela prática do crime de detenção ilegal de arma, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2°, nº 1 ais. t) e ab), 3°, nº 2 al. L) e 86°, nº 1, al. C) da Lei nº 5/2006, de 23/11, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão e de um crime de simulação de crime, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 366º nº 1 do C. P., na pena de 9 meses de prisão, operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas foi a arguida condenada na pena única de 10 anos e 4 meses de prisão.
2°
E não pode conformar-se com a medida concreta da pena que lhe foi aplicada, atenta a sua situação pessoal e a gravidade dos factos praticados.
3°
De facto, as penas parcelares aplicadas são manifestamente elevadas e desproporcionais à gravidade dos factos.
4°
A entender-se adequada a sanção aplicada, então que pena a atribuir a um arguido que praticasse os referidos crimes em referência, nomeadamente não de tentativa, mas de homicídio consumado, mas de uma forma mais grave; e que anteriormente já tivesse praticado factos idênticos?
5º
O valor jurídico protegido por uma das normas violadas é a vida humana, mas o crime não foi consumado.
6°
O acórdão recorrido faz prevalecer exageradamente, salvo todo o respeito, a necessidade da prevenção geral sobre a outra finalidade das penas - a conveniência para a sociedade na reintegração social do autor do crime.
7°
Tendo os factos ocorrido num circunstancialismo muito concreto e, que nada tem a ver com reincidência do arguido na actividade criminosa;
8°
Não querendo retirar a gravidade que existiu nos factos praticados pela arguida, é no entanto manifestamente desproporcional por exagerada a pena aplicada.
9°
Para além do supra exposto também o Tribunal "a quo" não levou em conta na devida proporção a situação pessoal da arguida.
E o arguido BB termina a respectiva motivação, com as seguintes - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Conclusões:
A - O Tribunal Colectivo violou o disposto nos artigos 71° e 72° do C. Penal, porque não atendeu, ou não valorou correctamente, os seguintes factores:
1. Confissão parcial dos factos;
2. Colaboração relevante, em fase de inquérito e posteriormente na audiência de discussão e julgamento, tanto mais de realçar, quanto foi negativa a postura da arguida;
3. Arrependimento;
4. Situação económica, familiar e social;
5. Habilitações literárias (6° ano de escolaridade);
6. Idade do arguido e imaturidade;
7. O protagonismo e vontade criminosa da arguida, tendo o arguido BB sido um dos "instrumentos" utilizados para a concretização dos seus planos;
8. Perspectivas de Reinserção social do arguido.
3. B - A colaboração do arguido em fase de inquérito, nomeadamente perante a Polícia Judiciária, e o seu arrependimento demonstrado em audiência de discussão e julgamento, deveriam ter relevado para o arguido beneficiar do regime de atenuação especial por força do disposto no D.L. 401/82 de 23/09, para além dos factores supra referidos em A) deste Cap., pelo que o acórdão recorrido ao não aplicar a atenuação especial da pena aplicada, violou nomeadamente o artº. 4° do referido regime, e artigos. Colaboração relevante, em fase de inquérito e posteriormente na audiência de discussão e julgamento, tanto mais de realçar, quanto foi negativa a postura da arguida;
3. Arrependimento;
4. Situação económica, familiar e social;
5. Habilitações literárias (6° ano de escolaridade);
6. Idade do arguido e imaturidade;
8. O protagonismo e vontade criminosa da arguida, tendo o arguido BB sido um dos "instrumentos" utilizados para a concretização dos seus planos;
8. Perspectivas de Reinserção social do arguido.72° e 73° do C. Penal.
C - A vertente reeducadora e de ressocialização que se verificam no direito penal especial para jovens delinquentes, aplicável em idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos, produz efeitos positivos no caso do jovem arguido BB, e acarretará benefícios para a sociedade, demonstradas que foram as possibilidades de reintegração e reinserção social do arguido, tendo o acórdão recorrido violado o disposto pelo artigo 40.° nº 1 do C. Penal.
D - Por outro lado, o Código Penal permite ainda através do artº 50º, nº 1, a suspensão da execução da pena, em determinadas circunstâncias, que o Tribunal "a quo" podia ter aplicado, na mera hipótese de afastamento do regime consagrado no D.L. 401/82 de 23/09, nos termos aí previstos:
" O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. "
E - Na determinação da medida da pena deverá atender-se às circunstâncias atenuantes já referidas na motivação do recurso, sendo atenuantes de relevo o factor da sua idade (17 anos à data da prática dos factos), a falta de antecedentes criminais, apesar da medida tutelar de internamento referida no acórdão recorrido, as condições de vida no bairro em que o arguido está inserido, e nomeadamente a circunstância do apoio familiar e económico, que vem sendo reforçado durante o seu período de reclusão.
F- Assim não entendendo, e ao aplicar ao arguido BB a pena efectiva de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão, o Tribunal Colectivo violou o disposto no art°. 71°, 72° e 73º, ambos do C. Penal, o Regime da atenuação especial da pena relativo a Jovens Adultos, previsto no Dec. Lei nº 401/82 de 23-09, nomeadamente o artº 4º, e o artº 50° e 40°, ambos do C. Penal.
G - Em suma, a pena de prisão aplicada ao jovem arguido BB, de 7(sete) anos e 8 (oito) meses de prisão, mostra-se demasiado severa, sendo mais vantajoso ao arguido, e à sociedade, a atenuação especial da pena, pela aplicação do Regime de Jovens adultos, previsto no D.L. 401/82 de 23/09, devendo esta situar-se entre os 3 e 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, e eventualmente acompanhada de regime de prova; ou eventualmente a sujeição do arguido a uma medida de internamento em Instituição.
Respondeu a Exmª Magistrada do MºPº junto da 2ª Vara Mista de Loures, pugnando pela manutenção do decidido.
Conclui da forma seguinte:
O douto acórdão recorrido não nos merece qualquer censura, pois bem ajuizou da prova produzida em audiência, fazendo correcta qualificação dos factos e aplicando correctamente a pena.
Não padece de qualquer dos vícios enunciados no artigo 410°, n° 2 aI. a),b) e c), nem violou qualquer preceito legal.
Deverá pois manter-se o douto acórdão.
Ambos os recursos foram recebidos e remetidos a este STJ por se tratar de acórdão de Tribunal Colectivo que aplicou pena de prisão superior a 5 anos e os recursos visarem exclusivamente o reexame de matéria de direito – cfr. artigo 432º-1-c) do CPP.
A Exmª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer no sentido de que, não havendo razões para aplicar ao arguido BB o regime especial respeitante aos jovens delinquentes (DL 401/82, de 23.09) deverá, quanto a ele, reduzir-se a pena que lhe foi aplicada pelo crime de homicídio na forma tentada, para 5 anos ou 5 anos e meio de prisão, com reflexo na medida da pena unitária que deverá situar-se à volta dos 5 anos e meio ou 6 anos de prisão.
E, relativamente á arguida AA entende que a pena imposta pelo crime de homicídio na forma tentada deve ser reduzida para 7 anos ou 7 anos e meio de prisão, com reflexo na medida unitária da pena que deverá situar-se à volta dos 8 anos ou 8 anos e meio de prisão.
Foi cumprido o estatuído no artigo 417º-2 do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre conhecer.
Inexistem vícios e nulidades, de que cumpra conhecer nos termos do artigo 410º nºs 2 e 3, do CPP.
Recurso da arguida AA:
A única questão suscitada pela recorrente e a decidir respeita apenas à medida da pena.
Entende a recorrente que a pena aplicada – em cúmulo - é exagerada (porque elevadas e desproporcionais á gravidade dos factos, as penas parcelares) não se tendo levado na devida conta a situação pessoal da arguida.
Recurso do arguido BB:
As questões suscitadas pela recorrente e a decidir são as de saber se o tribunal valorou correctamente a confissão parcial, a colaboração do arguido (quer no inquérito, quer na audiência), o arrependimento e a situação pessoal do arguido, a idade e as perspectivas de reinserção social do mesmo; a questão da aplicação ao arguido do regime do DL 401/82, de 23.09; e, no caso de não aplicação deste regime, a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Quid júris?
É a seguinte a matéria de facto provada:
1 – A arguida AA, também conhecida por “Zanie”, manteve uma relação amorosa com DD, que terminou por iniciativa deste em meados de 2006.
2 – Tal separação nunca foi bem aceite pela arguida AA, que desde então continuou sempre a procurar contactar DD.
3 – Em finais de 2006, em data não concretamente apurada mas anterior a 09-12-2006, a arguida AA decidiu matar DD.
4 – Em data não concretamente apurada, mas anterior a 09-12-2006, no estabelecimento de café denominado “P….”, pertencente à arguida, sito no Bairro da F… da P…, o arguido CC mostrou à arguida AA uma pistola semi-automática de calibre 6,35 mm Browning (.25 ACP ou .25 AUTO na designação anglo-americana), de marca “Tanfoglio”, modelo GT-28, sem número de série, com 61 milímetros de cano, munida do respectivo carregador com pelo menos uma munição, apta a disparar, resultante da transformação/adaptação clandestina a partir de uma arma original de calibre nominal de 8 milímetros de alarme, objectos estes que lhe pertenciam.
5 – Pretendendo utilizá-la para matar DD, a arguida AA pediu ao arguido CC que lhe emprestasse a arma com carregador e munições, o que este fez.
6 – Também nessa altura, a arguida AA abordou o arguido BB, também conhecido por “Eidi”, indivíduo que era frequentador assíduo do seu estabelecimento de café, e convidou-o a ajudá-la a matar DD.
7 – Nessa altura, o arguido BB não se mostrou disponível para participar nesse plano.
8 – A arguida AA, porém, não desistiu desse propósito e, na sexta-feira imediatamente anterior ao dia 11 de Dezembro de 2006, telefonou a DD, dizendo-lhe que na segunda-feira, dia 11, à noite, necessitava ir à Apelação buscar uns documentos e que precisava que ele lhe desse boleia por não ter mais a quem pedir.
9 – Desconhecendo a verdadeira intenção da arguida AA, DD aceitou fazê-lo.
10 – No próprio dia 11 de Dezembro de 2006, entre as 19 horas e as 22h30m, no seu estabelecimento de café, a arguida AA voltou a falar com o arguido BB, pedindo-lhe mais uma vez para participar no seu plano.
11 – Nessa altura, a arguida AA mostrou ao arguido BB a referida pistola do arguido CC, bem como dois frascos de vidro contendo líquido, sendo um, segundo ela, ácido e o outro gasolina ou petróleo, convidando novamente o arguido BB a ajudá-la a matar DD, o que sucederia quando fossem no automóvel daquele à Apelação, primeiro com um tiro daquela pistola e depois regado e incendiado com o ácido e o combustível.
12 – O arguido BB aceitou fazê-lo e a arguida AA entregou-lhe a referida pistola, contendo pelo menos uma munição, para que disparasse contra BB logo que ele parasse o veículo automóvel.
13 – Nesse dia, pelas 22h30m, DD compareceu no estabelecimento de café da arguida AA para a transportar à Apelação como combinado.
14 – Aí, a arguida AA convenceu-o a dar boleia para esse bairro também ao arguido BB.
15 – Desconhecendo a verdadeira intenção dos arguidos AA e BB, DD aceitou fazê-lo e, pelas 23h30m, quando viajavam os três no automóvel Renault 5 GTR, matrícula …-…-…, conduzido por este, no entroncamento da Estrada M… com a Estrada N… n.º …, junto à Quinta da F…, Apelação, o arguido BB pediu para parar porque pretendia sair ali.
16 – Quando DD deteve a marcha, o arguido BB, que seguia no banco de trás, na execução do plano que definira com a arguida AA, empunhou a referida pistola de calibre 6,35 milímetros, apontou-a à cabeça de DD e realizou um disparo.
17 – O projéctil atingiu DD no lado direito da cabeça, junto ao pavilhão auricular direito.
18 – Tonto e com dores, DD saiu do veículo, cambaleando.
19 – Vendo que DD não faleceu, a arguida AA saiu também e molhou-o com o líquido combustível que havia trazido de casa num frasco para esse propósito e tentou por diversas vezes incendiar um fósforo para queimar DD, o que não conseguiu devido ao vento existente e ao seu nervosismo.
20 – Enquanto o fazia, o arguido BB dizia-lhe «vamos acabar com ele!».
21 – A certa altura, DD voltou a entrar no interior do veículo.
22 – DD tentou iniciar a marcha, mas não conseguiu.
23 – Para retirar o veículo do local, o arguido BB empurrou-o, acabando o mesmo por se imobilizar cerca de 200 metros depois.
24 – Aí, DD saiu do veículo e deitou-se no chão, onde veio a perder os sentidos.
25 – Por essa altura, já os arguidos AA e BB tinham desistido do seu propósito de matar DD.
26 – Como o arguido BB estava muito nervoso, a arguida AA mandou-o fugir, o que ele fez levando consigo a pistola, e decidiu inventar uma história para contar à polícia, que afastasse a sua responsabilidade e a daquele pelo sucedido.
27 – Pelas 23h28m, a arguida AA telefonou para o número 112 e pediu auxílio médico para DD.
28 – Como consequência directa e necessária destas condutas dos arguidos AA e BB, DD sofreu:
a. ferida crânio-meningo-cerebral por projéctil de arma de fogo curta – que penetrou o crânio cerca de 2 centímetros acima da extremidade superior do pavilhão auricular direito – originando destruição óssea adjacente com esfacelamento da porção adjacente do osso temporal adjacente, hematoma sub-dural agudo temporo-parietal e volumoso foco de contusão hemorrágico intraparenquimatoso na área temporal, ambos à direita (onde o projéctil ficou alojado) condicionando edema cerebral e efeito de massa sobre as estruturas encefálicas limítrofes;
b. perfuração da membrana do tímpano direito;
29 – O que lhe provocou 90 dias de doença, sendo desses 73 de afectação da capacidade para o trabalho geral e 90 de afectação da capacidade para o trabalho profissional.
30 – Esta situação clínica foi acompanhada de perda de conhecimento e, para que DD não morresse, exigiu intervenção cirúrgica tempestiva e internamento subsequente com necessidade de medidas de suporte vital durante alguns dias.
31 – Do evento resultaram para DD as seguintes consequências permanentes:
a. cicatriz de ferida operatória arciforme, de convexidade superior em forma de meia lua, medindo um total de cerca de 26 centímetros de comprimento após rectificação, com área de alopécia que a acompanha, estendendo-se desde cerca de 1 centímetro para diante do antitragus direito; daí dirige-se para cima e para trás, percorrendo longitudinalmente a região temporal direita inflectindo-se para diante a nível da região parietal posterior do mesmo lado; deste então torna-se postero-anterior, vindo a terminar na região frontal direita junto à inserção anterior do couro cabeludo; cerca de 2 centímetros acima da extremidade superior do pavilhão auricular direito evidencia um alargamento cicatricial de forma arredondada, fazendo corpo com a cicatriz operatória e medindo cerca de 1,5 centímetros de diâmetro que corresponde ao orifício de entrada do projéctil de arma de fogo;
b. rotura traumática da membrana do tímpano direita que leva à diminuição da acuidade auditiva homolateral.
32 – Os arguidos AA e BB agiram de forma livre e voluntária, em comunhão de esforços e vontades, na execução do plano definido pela primeira e aceite pelo segundo, com o propósito de matar DD, facto que apenas não ocorreu por não terem conseguido atear-lhe fogo e também devido à imediata e tempestiva conduta médico cirúrgica em tempo empreendida, na sequência do disparo que o atingiu.
33 – Bem sabiam que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
34 – Entretanto, pelas 23h35m, passou no local um carro patrulha da Polícia de Segurança Pública com dois Agentes em exercício de funções.
35 – A arguida AA fez sinal de paragem e depois declarou aos agentes que «o seu companheiro se encontrava deitado na relva e tinha sido atingido com um disparo de uma arma de fogo e ainda encharcado com uma substância desconhecida; que quando se encontravam a circular pela Estrada M…, a entrar na Estrada N… n.º …, foram surpreendidos por dois indivíduos de raça negra, que em simultâneo abriram as portas traseiras do veículo, tendo aquele que abriu a porta do lado direito efectuado um disparo com arma de fogo vindo a atingir o Sr. DD e o outro que se encontrava na porta do lado esquerdo deitou-lhe uma substância estranha para cima.».
36 – Já depois das 00h15m, ainda no mesmo local, a arguida AA relatou a um Inspector da Polícia Judiciária que ali se deslocara para iniciar a investigação que «ia a passar naquele local, juntamente com o companheiro, DD, também devidamente identificado no auto de notícia, na viatura daquele, quando pararam no semáforo de acesso à Quinta da F…, que estava vermelho, foi nesta altura que dois indivíduos de raça negra, abriram as portas de trás da viatura, um de cada lado, sendo que o que abriu a do seu lado efectuou um disparo de arma de fogo que atingiu o seu companheiro, ao mesmo tempo que o outro indivíduo lhe lançava um líquido sobre o corpo, colocando-se de imediato em fuga, a pé, não tendo visto qualquer tipo de viatura na zona. De seguida verificou que no interior da viatura estava uma garrafa que deitava fumo pelo que atirou com a mesma para a berma da estrada, junto à paragem sita ao pé dos semáforos.».
37 – Fê-lo de forma livre e voluntária, bem sabendo que tais factos não haviam ocorrido e que por isso a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
38 – Dias depois, o arguido BB entregou ao arguido CC a pistola que este emprestara à arguida AA, tendo este guardado a referida pistola.
39 – A pistola referida não se encontrava registada nem é legalizável, nem os arguidos CC, AA ou BB tinham licença para o seu uso, porte ou mera detenção domiciliária.
40 – Ao guardar tal objecto, o arguido CC agiu de forma livre e voluntária, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
41 – Ao guardar tal objecto, a arguida AA agiu de forma livre e voluntária, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
42 – Ao utilizar tal objecto, o arguido BB agiu de forma livre e voluntária, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
*
43 – A arguida AA admitiu parcialmente os factos que lhe são imputados.
44 - À data dos factos a arguida explorava o estabelecimento de café, retirando da sua actividade comercial o rendimento médio de € 1.500,00 mensais.
45 – A arguida residia em casa arrendada, pagando de renda a quantia mensal de € 400,00.
46 – Tem sete filhos entre os 11 e os 26 anos de idade, cinco dos quais encontravam-se a seu cargo.
47 – Tem o 8º ano de escolaridade.
48 – Averba no certificado de registo criminal uma condenação transitada em julgado, na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de € 2,00, pela prática em 22-09-1998 de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11º, n.º 1 do Dec. Lei nº 454/91, de 28-12, na redacção dada pelo Dec. Lei nº 316/97, de 19-11, tendo sido declarado efectivo o perdão concedido relativamente à pena de prisão subsidiária.
*
49 – O arguido BB admitiu parcialmente os factos que lhe são imputados.
50 - À data dos factos o arguido não trabalhava, nunca tendo exercido uma actividade laboral regular.
51 – À data dos factos residia com a mãe, irmão e com o companheiro da mãe, em casa arrendada.
52 – Tem o 6º ano de escolaridade.
53 – Não desenvolve qualquer actividade formativa ou ocupacional no estabelecimento prisional.
54 – Por acórdão proferido em 10-10-2007, no âmbito do Processo Tutelar Educativo n.º 4688/05.8 TALRS, do 2º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Loures, transitado em julgado em 24-10-2007, foi aplicada ao arguido a medida de internamento em Centro Educativo, pelo período de 18 meses, por factos ocorridos em 12-06-2005, integradores da prática do crime de homicídio na forma tentada, previsto nos arts. 131º, 22º, 23º e 73º do Cód. Penal.
55 - Do certificado de registo criminal do arguido BB nada consta.
*
56 – O arguido CC admitiu parcialmente os factos que lhe são imputados.
57 – O arguido trabalha como canalizador, auferindo o vencimento base de € 403,00 mensais.
58 – Reside em casa própria, pagando € 152,00 mensais pela amortização do empréstimo destinado à aquisição da habitação.
59 – Tem uma filha com cinco meses de idade e a sua actual companheira está grávida.
60 – Tem o 9º ano de escolaridade.
61 – Do seu certificado de registo criminal nada consta.
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62 – Na sequência das lesões sofridas por DD, o Centro Hospitalar de Lisboa (Zona Central) prestou-lhe assistência hospitalar.
63 – Tal assistência hospitalar, para além do mais, consistiu em:
- seis dias de internamento, de 02-01-2007 a 08-01-2007, a que correspondeu o GDH 234 – Outros procedimentos no sistema osteomuscular e no tecido conjuntivo, em bloco operatório, sem Cc.
- Consulta em 13-02-2007.
- TAC crânio-encefálica, em 22-02-2007.
- Consulta em 27-03-2007.
64 – O custo da assistência hospitalar, incluindo as taxas moderadoras devidas, correspondeu a € 2.307,43, quantia que não foi paga.
E são os seguintes os:
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provou:
1 – Que desde que DD terminou a relação amorosa que manteve com a arguida Maria Susana, esta tenha dito diversas vezes a DD que o iria matar.
2 – Que no carregador da pistola referido em 4 dos factos provados, encontravam-se mais duas munições.
3 – Que na primeira vez que a arguida AA convidou o arguido BB a ajudá-la a matar DD, lhe tenha mostrado a pistola e os dois frascos de vidro referidos em 11 dos factos provados.
4 – Que foi a arguida AA quem voltou a colocar DD no interior do veículo, após o referido em 19 e 20 dos factos provados.
*
É a seguinte a
MOTIVAÇÃO da matéria de facto:
A convicção do Tribunal quanto ao apuramento dos factos provados, fundamentou-se na análise conjugada e crítica:
1 – das declarações da arguida AA.
Em termos globais a arguida assumiu a sua participação nos factos que constituem o objecto do processo, descrevendo a sua cronologia, dinâmica e circunstâncias envolventes, mencionando todavia que apenas combinou com o arguido BB queimarem o automóvel de DD e ameaçá-lo com a pistola, porque «estava com raiva» por ele não a ajudar no café, imputando a iniciativa relacionada com o disparo em exclusivo ao arguido BB, referindo que entregou-lhe a pistola sem munições e que após ter ocorrido o disparo despejou um líquido na cabeça de DD que pensava ser água, o qual encontrava-se numa garrafa que o arguido BB encontrou no interior do veículo, assumindo todavia que levava dentro da mala o frasco em vidro apreendido e uma caixa com fósforos.
Quanto aos factos ocorridos após a chegada da P.S.P. ao local, designadamente a versão apresentada ao Agente da P.S.P. e ao Inspector da Polícia Judiciária, assumiu integralmente a autoria dos mesmos.
Prestou ainda declarações sobre a sua situação social, económica e profissional.
2 – das declarações do arguido BB.
De igual modo em termos globais o arguido assumiu a sua participação nos factos que constituem o objecto do processo, descrevendo a sua cronologia, dinâmica e circunstâncias envolventes, imputando o protagonismo quanto ao plano relacionado com a prática dos ilícitos em causa, à arguida AA.
Assim, mencionou que a arguida contactou-o uma primeira vez dizendo-lhe que «queria dar uma ameaça» em DD, ao que o mesmo não se mostrou interessado, e que, noutro dia chamou-o ao café, insistindo no seu propósito, tendo combinado o trajecto e o momento em que o arguido diria que pretendia sair do automóvel.
Referiu que nessa altura, no café, a arguida entregou-lhe a pistola, mostrando-lhe uma mala com dois frascos, um com gasolina e outro com ácido, e uma caixa com fósforos.
Assumiu que no interior do veículo apontou a pistola à cabeça de DD, referindo todavia que puxou o gatilho acidentalmente; e que depois de ter efectuado o disparo a arguida tirou um frasco da mala e despejou o líquido por cima do ofendido.
A este respeito negou ter entregue à arguida qualquer garrafa com água, mencionando ainda que depois do ofendido ter saído do veículo, a arguida tirou outro frasco da mala, não conseguindo incendiar os fósforos e atear o fogo em DD, devido ao vento.
Mencionou que a arguida disse-lhe para sair do local e ir para casa da mesma que depois «inventava uma história na polícia» e que entregou a pistola ao arguido CC, seguindo as instruções da arguida.
Prestou ainda declarações relativamente à sua situação social e económica.
*
Apreciando criticamente as declarações dos arguidos AA e BB, verificou-se uma conformidade entre as versões apresentadas no que respeita aos elementos essenciais relacionados com a cronologia dos factos imputados, dinâmica dos mesmos e circunstâncias envolventes, sendo todavia tais declarações divergentes no que respeita à intenção subjacente à actuação dos arguidos e aos factos subsequentes ao disparo relacionados com a actuação da arguida no que respeita ao derramamento de líquido combustível e à intenção de incendiar o ofendido.
Assim, relacionando tais versões, conjugando-as com os depoimentos das testemunhas DD, N… M… R… P… e J… M… F… F…, nos termos infra mencionados, e atendendo às lesões sofridas pelo ofendido, nomeadamente a zona do corpo atingida pelo projéctil, considerou o Tribunal que a versão apresentada quanto à intenção de apenas queimarem o veículo do ofendido e ao facto do disparo efectuado pelo arguido BB ter sido acidental não merecia credibilidade, não merecendo igualmente credibilidade a versão apresentada pela arguida relativamente às circunstâncias relacionadas com o derramamento do líquido combustível em DD, versão esta contraditada pelo arguido BB, concluindo o Tribunal pelo modo de actuação dos arguidos, em toda a participação voluntária e conjunta, para a concretização de um plano relativamente ao qual a arguida assumiu protagonismo e liderança, nos termos que resultaram provados.
*
3 – das declarações do arguido CC quanto aos factos que lhe são imputados, reconhecendo que entregou a arma apreendida à arguida AA, referindo que a «deixou no café para servir de protecção», e que posteriormente a arguida mandou o arguido BB entregar-lhe a pistola, que guardou, sem saber o que tinha sucedido.
Fundamentou-se ainda o Tribunal nas declarações complementares do arguido relativas às suas condições sociais, económicas e profissionais.
4 – do depoimento da testemunha N… M… R… P..., Agente da P.S.P., que na data em que os factos ocorreram efectuava o patrulhamento da zona, referindo que circulava na Estrada Nacional 250 e que ao chegar à Apelação avistou um veículo parado e a arguida que fazia sinal de paragem, tendo a mesma referido que a vítima que se encontrava no chão tinha sido baleada por dois indivíduos.
Mencionou ainda no essencial que o alvejado tinha dois fósforos colados na zona do pescoço; que no interior do veículo encontrava-se um invólucro caído no chão por trás do banco da frente do lado direito do condutor; que contactou a Polícia Judiciária, ficando os Agentes da P.S.P. que o acompanhavam a preservar a zona, deslocando-se o mesmo para a esquadra acompanhado da arguida, tendo elaborado o auto de notícia de fls. 29.
5 – do depoimento da testemunha J… M…. F…. F…., Inspector da Polícia Judiciária, que mencionou no essencial que deslocou-se ao local, apercebendo-se que a versão dada pela arguida de que a vítima teria sido alvejada por dois indivíduos era inconsistente face aos vestígios encontrados, designadamente o fósforo no tejadilho do veículo e o forte cheiro tóxico, e que tomando como ponto de partida o local onde se encontrava o veículo, efectuaram uma pesquisa pela estrada, concluindo que o local onde os factos ocorreram era no cruzamento da Estrada M…. com a Estrada Nacional 250, onde se encontrava uma mancha com líquido com um cheiro intenso e muitos fósforos espalhados.
Mencionou que encontraram uma cápsula por trás do banco da frente do lado do condutor e que tendo em conta a zona de entrada do projéctil e a posição da vítima concluíram que o sujeito que deu o tiro estava no banco traseiro por trás do banco do “pendura”.
Referiu ainda que para que a arma adaptada calibre 6,35 mm fique armada é necessário puxar a corrediça, não basta puxar o gatilho; que não basta um simples toque no gatilho para fazer disparar a arma, sendo necessário fazer pressão/carregar no gatilho, sendo esta arma mais difícil de disparar inadvertidamente por pressão do gatilho do que uma arma normal; e que, se não for puxado o “cão” atrás a arma não dispara.
6 – do depoimento da testemunha DD, que descreveu a actuação dos arguidos AA e BB após ter-se deslocado ao café da arguida a pedido desta e transportado ambos no seu veículo, nos termos que resultaram provados, referindo que parou o veículo no cruzamento para a Apelação a pedido do arguido BB, conhecido por “Eidi”; que conforme parou o veículo apercebeu-se do disparo, tendo ouvido um barulho enorme, perdendo de imediato a audição; que a arguida conhecida por “Zanie” despejou um líquido por cima dele, tendo pegado em seguida nos fósforos que tentava incendiar; que saiu do veículo, tendo entrado novamente no mesmo com o objectivo de fugir do local, pedindo ao arguido que empurrasse o automóvel; e que como não conseguiu pôr o motor a trabalhar, saiu da viatura, tendo caído ao solo, perdendo depois os sentidos.
Mencionou que durante todo o tempo em que a arguida AA despejava-lhe o líquido por cima, o arguido BB esteve sempre a apontar-lhe a arma.
Referiu que após ter terminado a relação amorosa que manteve com a arguida, da qual não tiveram filhos, esta não deixou de telefonar-lhe, insistindo para que o mesmo lhe desse boleia por diversas vezes.
Descreveu ainda o período de internamento hospitalar e as lesões resultantes da actuação de que foi vítima.
7 – do depoimento da testemunha J…. F…, irmão do ofendido DD, que mencionou que o irmão e a arguida tinham mantido um relacionamento amoroso, que terminou por iniciativa do ofendido; e que na madrugada em que os factos ocorreram a arguida telefonou-lhe dizendo que ela e o irmão tinham tido um acidente, tendo o irmão sido transportado ao hospital, não explicando o que sucedera.
8 – do depoimento da testemunha M… B… D… S…, companheira do ofendido, que mencionou que encontravam-se ambos em casa quando a arguida telefonou a DD pedindo-lhe para a levar à Apelação para ir buscar um documento, ao que o mesmo acedeu; e que, uma vez que este não regressava, telefonou-lhe para o telemóvel, sendo a arguida quem atendeu dizendo-lhe que DD tinha tido um acidente.
9 – do depoimento da testemunha N… A… C… S…, que trabalhou na construção civil com DD, mencionando apenas que apercebeu-se de alguns telefonemas que a arguida efectuava para este, não demonstrando conhecimento directo dos demais factos em discussão.
10 – do depoimento da testemunha A… C… J…, que viveu em união de facto com a arguida entre 1991 e 2004, apenas relativamente à situação social da mesma, uma vez que não demonstrou qualquer conhecimento dos factos objecto do processo, mencionando que do seu relacionamento com a arguida nasceram três filhos, com 11, 13 e 15 anos de idade, os quais actualmente vivem consigo.
11 – do depoimento da testemunha A… dos A…, que vive em união de facto com a mãe do arguido E… E… M… A…, apenas relativamente à situação social do arguido.
12 – do relatório de exame pericial de pesquisa de partículas características de resíduos de disparo de arma de fogo, de fls. 83 a 85.
13 – do relatório de exame pericial ao veículo matrícula …-…-… e ao local onde os factos ocorreram, de fls. 90 a 101.
14 – do relatório de inspecção lofoscópica, de fls. 137 a 147, relativamente aos vestígios lofoscópicos localizados junto ao puxador exterior da porta dianteira direita, e na face exterior do vidro da porta dianteira direita do veículo matrícula …-…-….
15 – do relatório de exame pericial de balística de fls. 319 a 324.
16 – do auto de apreensão de fls. 269 e fotograma da pistola apreendida ao arguido Flávio Santos e respectivo carregador, de fls. 270.
17 – do relatório de exame pericial de avaliação do dano corporal de DD, de fls. 329 a 332 e 489 a 496.
18 – das fichas clínicas de DD, do Hospital de S. José, de fls. 169 a 203 e 379, e informação clínica do Hospital Fernando Fonseca, de fls. 405.
19 – da informação de serviço da Polícia Judiciária de fls. 3 a 7.
20 – do auto de notícia da Polícia de Segurança Pública, de fls. 29.
21 – dos fotogramas de fls. 12 a 16 do local onde os factos ocorreram; do veículo matrícula …-…-…; do blusão que o ofendido trazia vestido; do invólucro da munição encontrado no chão do veículo; e, do frasco em vidro encontrado no local.
22 – dos ofícios de fls. 403 e 449, relativamente à inexistência de licença de uso e porte de arma de defesa ou precisão, por parte do arguido CC.
23 – das facturas e notas de débito emitidas pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E., de fls. 565 a 568.
24 – do documento de fls. 874 (recibo de vencimento do arguido CC).
25 – do relatório social de fls. 869 a 872.
26 – de cópia do acórdão proferido no âmbito do Processo Tutelar Educativo n.º 4688/05.8 TALRS, do 2º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Loures, de fls. 833 a 840, e cópia do relatório social com observação psicológica de fls. 841 a 846.
27 – dos certificados de registo criminal de fls. 246-247, 285 e 314.
*
Quanto aos factos não provados, o Tribunal formou a sua convicção com base na ausência de prova concludente quanto aos factos não provados referidos em 1 e 2; relativamente ao facto não provado referido em 3, na circunstância de a prova produzida em audiência ter sido no sentido inverso quanto à cronologia do sucedido, nos termos que resultaram provados em 10 e 11; e, quanto ao facto não provado referido em 4, em virtude da prova produzida ter sido no sentido inverso, nos termos que resultaram provados em 21.
Apreciando e decidindo:
Uma vez que, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum não resulta manifesta ou evidente a existência de qualquer dos vícios do artigo 410º-2 do CPP, a matéria de facto supra transcrita tem-se por definitivamente assente.
Acresce que em nenhum dos recursos é suscitada a questão de aplicação da lei no tempo.
Finalmente, nenhum dos recorrentes suscita qualquer questão atinente à co-autoria dos factos provados e por eles praticados.
Por isso e porque o acórdão recorrido não nos merece reparo em qualquer daqueles aspectos - quer quanto à qualificação jurídica dos factos provados, quer quanto ao regime legal (lei) aplicável, quer ainda quanto às formas de comparticipação dos arguidos, - passamos á apreciação dos recursos.
Recurso da arguida AA:
Como se disse, a única questão aqui a apreciar é a relativa à medida da pena.
Actualmente, todos estão de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis.
Porém, há quem defenda que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista.
Outros ainda, distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa, estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção.
Mas a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum de pena, o recurso de revista seria inadequado.
Só assim não será – e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, p.ex, tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada (cfr. Figueiredo Dias in Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, pág.211; e Ac. deste STJ, 3ª Secção, in Proc. 2555/06).
Sobre esta questão deve dizer-se desde já que a decisão recorrida teve em conta os parâmetros legais de determinação da medida concreta da pena e a moldura penal abstractamente aplicável e ainda todas as circunstâncias relevantes para a determinação da medida concreta daquela (artigos 40º-1 e 2 e 71º-1 e 2, do C. Penal).
Nos termos do artigo 71º nº 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Daí que não haja pena sem culpa - nulla poena sine culpa.
Mas, por outro lado, a culpa constitui também o limite máximo da pena – (cfr. Ac STJ de 26.10.00 in Proc. 2528/00, desta 3ª Secção: “a culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura que funciona, a um tempo, como um fundamento e um limite inultrapassável da medida da pena”.
Isto mesmo resulta claro do estatuído no artigo 40º-2 do CP: em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Além disso, como se disse, há que atentar nas exigências de prevenção, quer geral, quer especial.
“Com o recurso à prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos.
Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente delitivo em ordem a uma sua integração digna no meio social” – Cfr. Ac. desta 3ª Secção deste Supremo Tribunal, de 26.10.00, in processo nº 2528/00, supra citado.
Citando Figueiredo Dias (obra supra citada, pág. 214) “ … a culpa e prevenção são, assim, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena”.
E, mais adiante (pág. 215) “ …a exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção …”.
A este respeito, é pertinente citar aqui o acórdão do STJ de 1/03/00, in processo nº 53/2000, desta 3ª Secção “ … a culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, os seus limite mínimo e máximo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade da protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo, este logicamente não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção … se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e, se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena legal aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social …”.
Por seu turno, estatui o nº 2 do mesmo artigo 71º do CP que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Importa ter em atenção a moldura penal correspondente aos crimes praticados (que não é posto em causa no recurso): homicídio qualificado na forma tentada; detenção ilegal de arma; e simulação de crime.
Acresce que também não é suscitada a questão de aplicação da lei no tempo.
E, na verdade, o acórdão recorrido não nos merece reparo em qualquer daqueles aspectos: quer quanto à qualificação jurídica dos factos provados, quer quanto ao regime legal – lei - aplicável.
Sendo assim, haverá desde logo que ter em atenção que, face às alterações introduzidas no Cód. Penal com a entrada em vigor em 15-09-2007 da Lei n.º 59/2007, de 04-09, e tendo em conta o princípio da aplicação do regime concretamente mais favorável ao agente, consagrado no n.º 4 do art. 2º do Cód. Penal, não se verificaram quaisquer alterações na redacção das normas aplicáveis em matéria de determinação da medida da pena e dos termos da atenuação especial, constantes dos arts. 71º e 73º do Cód. Penal, bem como das molduras penais abstractas aplicáveis a cada um dos crimes imputados aos arguidos.
Assim:
- o crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. c), g) e i), 22º, nºs. 1 e 2, als. a) e b) 23º e 73º do Cód. Penal, na redacção vigente à data dos factos, a que correspondem actualmente as als. d), h) e j) do n.º 2 do art. 132º do Cód. Penal, face às alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 04-09, é punível com prisão de 2 (dois) anos 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias a 16 (dezasseis) anos e 8 (oito) meses;
- o crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2º, n.º 1, als. t) e ab), 3º, n.º 2, al. l), e 86º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23-11, é punível com prisão de 1 (um) mês a 5 (cinco) anos ou multa de 10 (dez) a 600 (seiscentos) dias (cfr. arts. 41º, n.º 1 e 47º, n.º 1 do Cód. Penal); e
- o crime de simulação de crime, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 366º, n.º 1 do Cód. Penal, é punível com prisão de 1 (um) mês a 1 (um) ano ou multa de 10 (dez) a 120 (cento e vinte) dias (cfr. arts. 41º, n.º 1 e 47º, n.º 1, do Cód. Penal).
Como se diz no acórdão recorrido, “ …não obstante a moldura abstracta aplicável aos crimes de detenção ilegal de arma e de simulação de crime prever, em alternativa, pena de prisão ou pena de multa, as exigências irremediáveis de tutela do ordenamento jurídico, afastam a opção por pena não privativa da liberdade, nos casos em que a moldura abstracta o permite …”.
E, no recurso não é questionada a aplicação de pena privativa de liberdade.
Ora, tendo em conta tudo quanto se deixou dito e a matéria de facto assente, não pode haver dúvidas que:
- o grau de ilicitude dos factos praticados pela arguida AA (e pelo arguido BB) é muito elevado atendendo à forma audaciosa como agiram, á energia criminosa revelada na sua actuação e também à forma de execução (os arguidos atraíram a vítima para uma cilada e utilizaram vários meios – tiro com arma de fogo, ácido e combustível) sendo a gravidade acrescida em relação à arguida AA, “dado o protagonismo assumido em relação ao plano inicial, não obstante a sua conduta posterior quanto à promoção de socorro ao ofendido” (cfr. acórdão recorrido);
Esse grau de ilicitude é também muito elevado face à motivação dos arguidos pois, embora não se tivesse apurado com segurança, o motivo que concretamente fez desencadear a prática pelos arguidos dos actos de execução com o propósito de matar Rodrigues Joaquim, a verdade é que pode inferir-se que a actuação da arguida foi motivada pelo desagrado causado pelo facto do ofendido ter terminado a relação amorosa que mantiveram;
Além disso, os arguidos – sobretudo a arguida AA - planearam a sua actuação ao pormenor e de forma longamente amadurecida).
Acresce que no caso vertente estamos perante um crime de homicídio tentado, pelo que o bem jurídico tutelado é a vida humana, bem jurídico inviolável – art. 24.º da CRP –, situado no ponto mais alto da hierarquia dos direitos fundamentais em qualquer Estado de Direito.
O facto típico perpetrado pela arguida (e pelo co-arguido BB) destaca-se, pois, de entre os crimes mais graves de qualquer ordenamento jurídico-penal civilizado.
- a culpa é elevada, sendo muitíssimo censurável o comportamento dos arguidos, face ao modo de execução dos factos/crime: actuando em comunhão de esforços e vontades com o propósito de matar DD, na execução de plano definido pela arguida AA e aceite pelo arguido BB, apontou a pistola de calibre 6,35 milímetros à cabeça do ofendido e realizou um disparo que o atingiu no lado direito da cabeça, junto ao pavilhão auricular direito e que, depois de DD ter saído do veículo, cambaleando, tonto e com dores, vendo que o mesmo não falecera, a arguida AA molhou-o com o combustível que havia trazido de casa num frasco para esse propósito e tentou por diversas vezes incendiar um fósforo para queimar o ofendido, o que não conseguiu devido ao vento existente e ao seu nervosismo, dizendo-lhe em simultâneo o arguido BB «vamos acabar com ele!»”; além disso, no que respeita à arguida AA, é bastante mais velha que o co-arguido BB e foi a mentora do projecto criminosos para cuja execução aliciou este, contactando-o mais do que uma vez para o efeito e informando-o dos pormenores da acção a levar a cabo.
- o dolo – directo – é muito intenso;
- as necessidades de prevenção geral são elevadas, sendo a prática dos crimes cometidos pelos arguidos geradora de grande instabilidade e alarme social.
Como este Supremo Tribunal vem defendendo, o crime de homicídio gera um sentimento justificado de revolta por parte da comunidade, o que implica uma reacção firme e enérgica, no âmbito da qual não deve ter lugar a suspensão da execução das penas, a não ser em casos de excepção – cfr. ac. 11-04-2007, Proc. n.º 521/07 - 3.ª Secção
- as consequências para o ofendido resultantes da actuação dos arguidos AA e BB, são bastante graves (cfr. as lesões atrás referidas);
- os antecedentes criminais registados em relação à arguida AA (averba no certificado de registo criminal uma condenação transitada em julgado, na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de € 2,00, pela prática em 22-09-1998 de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11º, n.º 1 do Dec. Lei nº 454/91, de 28-12, na redacção dada pelo Dec. Lei nº 316/97, de 19-11, tendo sido declarado efectivo o perdão concedido relativamente à pena de prisão subsidiária);
- a admissão parcial dos factos em relação a todos os arguidos, nos termos que resultaram provados.
A este propósito, alega a arguida/recorrente que no acórdão recorrido não se lê de que maneira a confissão foi ponderada ou afastada.
Mas não tem razão.
Desde logo porque, como atrás se disse, dos factos provados não consta a confissão.
Tanto basta para que não pudesse ser valorada ou atendida na decisão.
Embora conste expressamente da decisão recorrida a referência à confissão, quando ali se diz “ … Aplicando as considerações anteriormente formuladas ao caso em apreço, considerando nomeadamente:
- a confissão parcial dos factos em relação a todos os arguidos, nos termos que resultaram provados …” a verdade é que se trata de uma denominação jurídica menos correcta.
É que “os termos que resultaram provados”, quanto à ora recorrente, são os de que “admitiu parcialmente os factos que lhe são imputados” (cfr. supra, factos provados).
E foi nestes termos que a admissão parcial dos factos imputados foi ponderada e tida em conta para efeitos da escolha e da medida da(s) pena(s) aplicada(s).
Como se refere expressamente no acórdão recorrido e quanto à motivação da matéria de facto, “ … Em termos globais a arguida assumiu a sua participação nos factos que constituem o objecto do processo, descrevendo a sua cronologia, dinâmica e circunstâncias envolventes, mencionando todavia que apenas combinou com o arguido BB queimarem o automóvel de DD e ameaçá-lo com a pistola, porque «estava com raiva» por ele não a ajudar no café, imputando a iniciativa relacionada com o disparo em exclusivo ao arguido BB, referindo que entregou-lhe a pistola sem munições e que após ter ocorrido o disparo despejou um líquido na cabeça de DD que pensava ser água, o qual encontrava-se numa garrafa que o arguido BB encontrou no interior do veículo, assumindo todavia que levava dentro da mala o frasco em vidro apreendido e uma caixa com fósforos…”.
Portanto, quanto ao crime mais grave, de homicídio na forma tentada, não há confissão.
E também não está provado o arrependimento da arguida (o que se compreende, face à inexistência de confissão).
Daqui resulta que aquela admissão parcial dos factos pela arguida, não assume grande relevo, no sentido de que não pode ter, neste caso concreto, grande valor atenuativo.
Não se trata, portanto, de uma confissão espontânea dos factos feita pela arguida.
Antes, esta admitiu (alguns) factos que lhe foram sendo referidos ou indicados, constantes da acusação.
Depois, porque a arguida não confessou os factos mais graves, designadamente os atinentes ao crime de homicídio tentado.
Apenas aceitou alguns dos factos, constatando-se que terão sido os relativos à cronologia, dinâmica e às circunstâncias envolventes, mas não os respeitantes à autoria do crime (tentativa de homicídio).
Por outro lado, há que ter em consideração ainda a situação pessoal da arguida.
É certo que no acórdão recorrido tal não foi posto em evidência, mas isso não significa que não tenha sido ponderado.
É que, como vimos a respectiva factualidade está assente: a arguida é de condição social e económica modesta; à data dos factos explorava um estabelecimento de café, retirando da sua actividade comercial o rendimento médio de € 1.500,00 mensais; residia em casa arrendada, pagando de renda a quantia mensal de € 400,00; tem sete filhos entre os 11 e os 26 anos de idade, cinco dos quais encontravam-se a seu cargo; e tem o 8º ano de escolaridade.
Por outro lado, as exigências de prevenção especial reclamam a aplicação de uma pena que não deve situar-se próximo do mínimo legal, face à necessidade de (res)socialização da arguida.
Ponderando, pois, todo o circunstancialismo evidenciado e descrito, concorrente não só nos factos mas também o respeitante à arguida AA – designadamente a actuação que teve logo a seguir à prática dos factos integradores do crime de homicídio tentado, actuação essa tendente a conseguir que fosse prestado auxílio médico á vítima, contactando telefonicamente o 112 e mandando parar o carro patrulha da PSP que passou pelo local, actuação essa que acabou por proporcionar que, em tempo útil, fossem prestados os cuidados médicos á vítima o que permitiu salvar-lhe a vida - e tendo em conta a moldura penal respeitante a cada um dos crimes cometidos, decide-se alterar a pena parcelar aplicada de 9 anos de prisão (pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada, cuja moldura penal é de prisão de 2 anos 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses) fixando-se agora tal pena em 7 anos e meio de prisão, mantendo-se as demais, de 1 ano e 6 meses de prisão (pelo crime de detenção ilegal de arma, cuja moldura penal, atenta a opção pela aplicação de pena de prisão, é de prisão de 1 mês a 5 anos) e de 9 meses de prisão (pelo crime de simulação de crime cuja moldura penal, atenta a opção pela aplicação de pena de prisão, é de prisão de 1 mês a 1 ano), penas estas que, não merecem censura.
Relativamente ao cúmulo jurídico das penas aplicadas:
“Na elaboração da pena única, a lei elegeu como elementos determinadores os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere em conjunto (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e a gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso” (cfr. Ac. STJ de 05-03-2008 Proc. n.º 114/08 - 3.ª Secção).
Ora, analisando os factos dos autos verifica-se que os crimes em concurso revelam conexão entre si, visto que cometidos na mesma noite, sendo certo que na génese da sua perpetração se encontra o mesmo desiderato.
Tudo ponderado, com especial destaque, por um lado, para a gravidade do ilícito global e a personalidade da arguida, em que se destaca a frieza com planeou e executou os factos e, por outro lado, a conduta subsequente à tentativa de homicídio, conduta essa que permitiu que fosse prestada assistência médica ao ofendido e, dessa forma, salvar-lhe a vida, decide-se alterar a pena única aplicada em cúmulo jurídico (de 10 anos e 4 meses de prisão) fixando-a agora em 8 anos e meio de prisão.
Procede, portanto, em parte, o recurso da arguida AA.
Recurso do arguido BB:
Como atrás se disse, as questões suscitadas pelo recorrente e a decidir são as de saber se o tribunal valorou correctamente a confissão parcial, a colaboração do arguido (quer no inquérito, quer na audiência), o arrependimento e a situação pessoal do arguido, a idade e as perspectivas de reinserção social do mesmo; a questão da aplicação ao arguido do regime do DL 401/82, de 23.09; e, no caso de não aplicação deste regime, a medida da pena e a possibilidade de suspensão da respectiva execução.
Vejamos então:
Apenas por uma questão de metodologia, começaremos por apreciar a questão de saber se ao arguido/recorrente BB deve ser aplicado o regime do DL 401/82, de 23.09.
A questão foi devidamente ponderada no acórdão recorrido.
A esse propósito, ali se pode ler: “… Considerando que à data da prática dos factos o arguido BB não tinha completado 21 anos de idade, importa desde logo analisar se se justifica a aplicação do regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos de idade, aprovado pelo Dec. Lei n.º 401/82, de 23-09, concretamente a atenuação especial prevista no art. 4º do mencionado diploma, por se considerar que da atenuação resultam vantagens para o seu processo de reinserção social.
O factor idade não comporta uma aplicação automática e imediata do regime especial para jovens consagrado no mencionado diploma, exigindo-se ainda que dos factos concretamente provados resulte um determinado circunstancialismo que legitime a formulação de um juízo de prognose favorável, no sentido da atenuação facilitar a reinserção social, justificando-se a sua aplicação quando se puder concluir que tal vantagem na reinserção social do jovem, não constitui uma desvantagem para a defesa do ordenamento jurídico.
Ora, a valoração global dos factos praticados pelo arguido AA, bem como os factos de idêntica natureza anteriormente praticados que fundamentaram a aplicação de uma medida tutelar educativa, demonstram uma grande indiferença pelos valores protegidos pelas normas incriminadoras, não permitindo tal insensibilidade à aceitação dos valores dominantes tutelados pelo direito penal, um juízo de prognose favorável, ficando assim afastada a aplicação ao arguido do regime consagrado no Dec. Lei nº 401/82, de 23-09 …”.
Considerando que o arguido BB nasceu no dia 11 de Outubro de 1989 e que os factos ocorreram em Dezembro de 2006 (maxime no dia 11 desse mês), logo se constata que á data de tais factos o arguido/recorrente tinha apenas 17 anos de idade.
Ora, o DL 401/82, de 23 de Setembro contém um regime especial aplicável a jovens (que tenham completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos – artº 1º-2 do citado DL).
E, como decorre expressamente do preâmbulo desse diploma legal “o princípio geral imanente em todo o texto legal é o da maior flexibilidade na aplicação das medidas de correcção que vem permitir que a um jovem imputável até aos 21 anos possa ser aplicada tão só uma medida correctiva.
Trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção.
A inconveniência dos efeitos estigmatizantes das penas aconselha a que se pense na adopção preferencial de medidas correctivas para os delinquentes a que o diploma se destina”.
Como se refere no Ac. do STJ de 13-07-2005 (Proc. n.º 1682/05 - 3.ª Secção) “ O regime penal especial para jovens não é de aplicação automática e depende da verificação ope judicis, em face das circunstâncias do caso concreto, de razões sérias, assentes em factos objectivos, de que a atenuação especial da pena é suficiente para afastar o jovem delinquente da prática de novos crimes e que esse regime de favor ainda concilia as finalidades das penas.
O julgador ponderará, para o efeito, uma panóplia de dados entre os quais a duração da pena, a capacidade de, por ela, o agente ser influenciado, o seu ambiente pessoal, familiar e profissional, a gravidade da infracção, sua motivação, grau de culpa e a personalidade do jovem delinquente.
O legislador do DL 401/82, de 23-09, concede especial relevo à teleologia da regeneração do jovem delinquente, reflectindo, no seu preâmbulo, um sentido reeducativo, mais do que sancionatório, do agente jovem, credenciando-lhe uma natural capacidade de regeneração”.
Ora, são fundamentalmente razões de prevenção especial as que ditam a aplicação do regime penal especial para jovens.
Assim, para aplicação daquele regime especial, é preciso que as vantagens da ressocialização sejam visíveis ou se mostrem suficientemente indiciadas.
Ainda como se diz no Ac. do STJ de 29-11-2006 (Proc. n.º 3504/06 - 3.ª Secção), “Com a aplicação do regime penal especial para jovens delinquentes, estatuído pelo DL 401/82, de 23-09, pretende-se evitar que a socialização do jovem delinquente resultante de uma sanção penal marcadamente severa possa ficar comprometida, quando, além do requisito da idade, com frequência acompanhada de alguma falta de estabilização de valores, a personalidade, o modo de vida do arguido e as circunstâncias do crime, entre outros elementos, indiciem que uma redução substancial da pena facilitará a reinserção social, sem descurar a garantia de um nível mínimo de defesa do ordenamento jurídico.
Assentando a avaliação dos elementos que interessam para o efeito na matéria de facto provada, se o que a mesma revela é que se trata de um crime particularmente grave em função das circunstâncias em que foi cometido … acrescendo …, tudo evidenciando uma personalidade carecida de uma forte reacção penal com vista à sua ressocialização, não existem vantagens na atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido,
No caso em apreço, o arguido tinha 17 anos.
Estamos perante crime de homicídio na forma tentada em que, como atrás dissemos, o bem jurídico tutelado é a vida humana, bem jurídico inviolável – art. 24.º da CRP –, situado no ponto mais alto da hierarquia dos direitos fundamentais em qualquer Estado de Direito.
O facto típico perpetrado pelo arguido (e pela co-arguida AA) destaca-se, pois, de entre os crimes mais graves de qualquer ordenamento jurídico-penal civilizado.
As necessidades de prevenção geral são elevadas, sendo a prática dos crimes cometidos pelos arguidos – maxime o de homicídio (embora, na forma tentada) - geradora de grande instabilidade e alarme social.
Como este Supremo Tribunal vem defendendo, o crime de homicídio gera um sentimento justificado de revolta por parte da comunidade, o que implica uma reacção firme e enérgica, no âmbito da qual não deve ter lugar a suspensão da execução das penas, a não ser em casos de excepção (ac. 11-04-2007, Proc. n.º 521/07 - 3.ª Secção, atrás citado).
Por outro lado, o arguido não confessou espontaneamente todos os factos, designadamente os integrativos do crime de homicídio na forma tentada.
Na verdade, consta dos factos provados que o arguido BB admitiu parcialmente os factos que lhe são imputados.
Daqui resulta que essa admissão/aceitação parcial dos factos pelo arguido, não assume grande relevo, no sentido de que não pode ter, neste caso concreto, grande valor atenuativo.
Desde logo, porque não se trata verdadeiramente e em bom rigor, de uma confissão espontânea, mas antes de uma admissão, isto é, de uma aceitação, de alguns factos que lhe são imputados.
É que o arguido apenas admitiu (alguns) factos que lhe foram sendo referidos ou indicados, constantes da acusação.
Depois, porque não se trata de confissão integral.
Antes de admissão de apenas alguns dos factos, o que é coisa bem diferente.
Depois, porque o arguido não confessou os factos mais graves, designadamente os atinentes ao crime de homicídio tentado.
Apenas aceitou alguns dos factos, constatando-se que terão sido os relativos à cronologia, dinâmica e às circunstâncias envolventes e imputou à co-arguida Susana o protagonismo quanto ao plano relacionado com a prática dos factos ilícitos, não confessou o crime de homicídio na forma tentada.
Na verdade, embora tivesse assumido que no interior do veículo apontou a pistola à cabeça de Rodrigues Joaquim, referiu todavia que puxou o gatilho acidentalmente.
É o que resulta inequívoco do acórdão recorrido, na parte respeitante à motivação da matéria de facto, onde se diz textualmente: “Como se refere expressamente no acórdão recorrido e quanto à motivação da matéria de facto, “ … em termos globais o arguido assumiu a sua participação nos factos que constituem o objecto do processo, descrevendo a sua cronologia, dinâmica e circunstâncias envolventes, imputando o protagonismo quanto ao plano relacionado com a prática dos ilícitos em causa, à arguida AA.
Assim, mencionou que a arguida contactou-o uma primeira vez dizendo-lhe que «queria dar uma ameaça» em DD, ao que o mesmo não se mostrou interessado, e que, noutro dia chamou-o ao café, insistindo no seu propósito, tendo combinado o trajecto e o momento em que o arguido diria que pretendia sair do automóvel.
Referiu que nessa altura, no café, a arguida entregou-lhe a pistola, mostrando-lhe uma mala com dois frascos, um com gasolina e outro com ácido, e uma caixa com fósforos.
Assumiu que no interior do veículo apontou a pistola à cabeça de DD, referindo todavia que puxou o gatilho acidentalmente; e que depois de ter efectuado o disparo a arguida tirou um frasco da mala e despejou o líquido por cima do ofendido.
A este respeito negou ter entregue à arguida qualquer garrafa com água, mencionando ainda que depois do ofendido ter saído do veículo, a arguida tirou outro frasco da mala, não conseguindo incendiar os fósforos e atear o fogo em DD, devido ao vento.
Mencionou que a arguida disse-lhe para sair do local e ir para casa da mesma que depois «inventava uma história na polícia» e que entregou a pistola ao arguido Flávio Santos, seguindo as instruções da arguida.
Prestou ainda declarações relativamente à sua situação social e económica”.
Portanto, quanto ao crime mais grave, de homicídio na forma tentada, não há, em bom rigor, uma verdadeira confissão.
Também não está provado o arrependimento do arguido (o que se compreende, face à inexistência de confissão).
Acresce que, está provado que por acórdão proferido em 10-10-2007, no âmbito do Processo Tutelar Educativo n.º 4688/05.8 TALRS, do 2º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Loures, transitado em julgado em 24-10-2007, foi aplicada ao arguido a medida de internamento em Centro Educativo, pelo período de 18 meses, por factos ocorridos em 12-06-2005, integradores da prática do crime de homicídio na forma tentada, (sublinhado nosso) previsto nos arts. 131º, 22º, 23º e 73º do Cód. Penal.
Além disso, dos factos provados resulta que o arguido BB (e a co-arguida AA) na execução do plano definido pela primeira e aceite pelo segundo, agiram de forma livre e voluntária, em comunhão de esforços e vontades, com o propósito de matar DD, praticando actos idóneos a provocar a morte deste, que lhe causaram directa e necessariamente as lesões referidas em 28 a 31, apenas não tendo ocorrido a morte por não terem conseguido incendiar os fósforos para atear fogo ao ofendido, e também devido à imediata e tempestiva conduta médico-cirúrgica em tempo empreendida, na sequência do disparo feito pelo arguido BB e que atingiu DD.
Ora a valoração global dos factos praticados pelo arguido juntamente com a co-arguida AA, designadamente quanto ao modo de execução, revelam uma especial censurabilidade e perversidade, denotando uma firmeza e energia criminosa reveladoras de uma forte intensidade de vontade criminosa por parte de ambos.
Por isso, não obstante a idade do arguido, ponderadas as demais circunstâncias concretas do caso, designadamente os seus antecedentes (já com uma condenação pela prática de crime da mesma natureza, com aplicação de medida de internamento em Centro Educativo, pelo período de 18 meses, por factos ocorridos em 12-06-2005 ou seja, praticados cerca de meio antes dos factos destes autos);
Ponderando ainda a admissão parcial dos factos, que não equivale ao arrependimento, ou seja, à interiorização do facto e seu propósito sério de emenda; e
Considerando ainda os demais factos provados e respeitantes à situação pessoal do arguido, designadamente:
- que à data dos factos o arguido não trabalhava, nunca tendo exercido uma actividade laboral regular;
- que nessa mesma data residia com a mãe, irmão e com o companheiro da mãe, em casa arrendada;
- que tem o 6º ano de escolaridade;
- que, no estabelecimento prisional não desenvolve qualquer actividade formativa ou ocupacional; e
- que do certificado de registo criminal do arguido BB nada consta;
tudo evidencia uma personalidade carecida de uma forte reacção penal com vista à sua ressocialização, não sendo visíveis ou palpáveis as vantagens da ressocialização.
No caso presente, não se mostram suficientemente indiciadas as vantagens na atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido.
Como se diz no acórdão recorrido, “ a valoração global dos factos praticados pelo arguido BB, conjugada com os factos de idêntica natureza por ele anteriormente praticados e que fundamentaram a aplicação de uma medida tutelar educativa, são suficientemente demonstrativos de uma grande indiferença pelos valores protegidos pelas normas incriminadoras, não permitindo essa insensibilidade à aceitação dos valores dominantes e tutelados pelo direito penal, um juízo de prognose favorável”
Por isso, entendemos que bem andou o tribunal colectivo ao afastar a aplicação ao recorrente do regime penal especial consagrado no DL 401/82, de 23.09.
Por isso também, nesta parte, o recorrente carece de razão.
Alega ainda o arguido/recorrente que o Tribunal Colectivo não atendeu ou não valorou correctamente, a confissão parcial dos factos.
Mas não lhe assiste razão neste ponto.
Desde logo porque, como atrás se disse, dos factos provados não consta a confissão.
Tanto basta para que não pudesse ser valorada ou atendida na decisão.
Embora conste expressamente da decisão recorrida a referência à confissão, quando ali se diz “ … Aplicando as considerações anteriormente formuladas ao caso em apreço, considerando nomeadamente:
- a confissão parcial dos factos em relação a todos os arguidos, nos termos que resultaram provados …” a verdade é que se trata de uma denominação jurídica menos correcta.
É que “os termos que resultaram provados”, quanto ao ora recorrente, são os de que “admitiu parcialmente os factos que lhe são imputados” (cfr. supra, factos provados).
E foi nestes termos que a admissão parcial dos factos imputados foi ponderada e tida em conta para efeitos da escolha e da medida da(s) pena(s) aplicada(s).
Como se refere expressamente no acórdão recorrido e quanto à motivação da matéria de facto, “ … em termos globais o arguido assumiu a sua participação nos factos que constituem o objecto do processo, descrevendo a sua cronologia, dinâmica e circunstâncias envolventes, imputando o protagonismo quanto ao plano relacionado com a prática dos ilícitos em causa, à arguida AA.
Assim, mencionou que a arguida contactou-o uma primeira vez dizendo-lhe que «queria dar uma ameaça» em DD, ao que o mesmo não se mostrou interessado, e que, noutro dia chamou-o ao café, insistindo no seu propósito, tendo combinado o trajecto e o momento em que o arguido diria que pretendia sair do automóvel.
Referiu que nessa altura, no café, a arguida entregou-lhe a pistola, mostrando-lhe uma mala com dois frascos, um com gasolina e outro com ácido, e uma caixa com fósforos.
Assumiu que no interior do veículo apontou a pistola à cabeça de DD, referindo todavia que puxou o gatilho acidentalmente; e que depois de ter efectuado o disparo a arguida tirou um frasco da mala e despejou o líquido por cima do ofendido.
A este respeito negou ter entregue à arguida qualquer garrafa com água, mencionando ainda que depois do ofendido ter saído do veículo, a arguida tirou outro frasco da mala, não conseguindo incendiar os fósforos e atear o fogo em DD, devido ao vento.
Mencionou que a arguida disse-lhe para sair do local e ir para casa da mesma que depois «inventava uma história na polícia» e que entregou a pistola ao arguido CC, seguindo as instruções da arguida.
Prestou ainda declarações relativamente à sua situação social e económica”.
Daqui resulta que aquela admissão ou aceitação parcial dos factos pelo arguido, não assume grande relevo, no sentido de que não pode ter, neste caso concreto, grande valor atenuativo.
Desde logo, porque não se trata verdadeiramente e em bom rigor, de uma confissão, mas antes de uma admissão ou de uma aceitação, de alguns factos que lhe são imputados.
O arguido apenas admitiu (alguns) factos que lhe foram sendo referidos, constantes da acusação.
Depois, porque não se trata se confissão espontânea nem integral dos factos.
Depois, porque o arguido não confessou os factos mais graves, designadamente os atinentes ao crime de homicídio tentado.
Apenas aceitou alguns dos factos, constatando-se que terão sido os relativos à cronologia, dinâmica e às circunstâncias envolventes.
Na verdade, embora tivesse assumido que no interior do veículo apontou a pistola à cabeça de DD, referiu todavia que puxou o gatilho acidentalmente.
Portanto, quanto a este crime, não há uma verdadeira confissão.
Sendo assim, aquela aceitação parcial dos factos que o acórdão denomina de “confissão parcial” foi tida em conta, apesar de não poder ter grande valor atenuativo.
Mais alega o recorrente que a decisão recorrida não teve em consideração quer a colaboração relevante, em fase de inquérito e posteriormente na audiência de discussão e julgamento (tanto mais de realçar, quanto foi negativa a postura da arguida), quer o arrependimento do arguido
Quanto a estes aspectos há que ter em conta a matéria de facto assente e provada, supra transcrita.
Da análise da mesma logo se constata que não estão provados aqueles factos agora alegados.
Em lado nenhum do acórdão se dá por provada quer aquela alegada colaboração do arguido – no inquérito ou em audiência – quer o alegado arrependimento.
Ora, cingindo-se o recurso ao reexame da matéria de direito – artigo 432º-1-c) do CPP – não pode este STJ sindicar a matéria de facto.
Daí que, não estando provados os factos agora alegados, nenhuma censura merece o acórdão recorrido por não tê-los valorado na decisão final. Nesta, obviamente, só pode atender-se aos factos provados.
Daí que, também quanto a este aspecto, não assista razão ao recorrente.
Alega ainda este, que o acórdão recorrido não teve também em consideração a situação económica, familiar e social do arguido, as habilitações literárias (6° ano de escolaridade); a idade do arguido e imaturidade; o protagonismo e vontade criminosa da arguida, tendo o arguido BB sido um dos "instrumentos" utilizados para a concretização dos seus planos; e as perspectivas de Reinserção social do arguido.
Também neste aspecto não colhe a pretensão do recorrente.
É que, embora o acórdão recorrido não tenha posto em evidência alguns daqueles factos, isso não significa que não tenham sido ponderados.
É que, como vimos a respectiva factualidade está assente: à data dos factos o arguido não trabalhava, nunca tendo exercido uma actividade laboral regular; nessa mesma data residia com a mãe, irmão e com o companheiro da mãe, em casa arrendada; tem o 6º ano de escolaridade; e no estabelecimento prisional não desenvolve qualquer actividade formativa ou ocupacional.
Aliás, o próprio recorrente, na respectiva motivação (nº III) reconhece expressamente que esses factos – e também a juventude do arguido - foram tidos em conta pelo Tribunal Colectivo, para a determinação da medida concreta da pena.
Quanto ao invocado protagonismo da arguida tendo o arguido sido um dos “instrumentos” utilizados para a concretização dos seus planos, trata-se de matéria de facto que não está assente.
Não consta dos factos provados.
E destes resulta que embora tivesse sido a arguida a elaborar o plano para liquidar o ofendido, o co-arguido, ora recorrente, aderiu e aceitou esse plano, tendo participado na respectiva execução.
Não está provado que tenha tido uma participação meramente acessória ou “menor”.
Agiu como co-autor e os factos provados permitem concluir por essa co-autoria que, aliás, não é posta em causa.
Relativamente à idade do arguido e às perspectivas de reinserção social do mesmo, já atrás apreciamos tais aspectos.
É por demais evidente que esses aspectos foram devidamente valorados e ponderados, tendo-se, porém, concluído que não obstante a idade do arguido - 17 anos – os demais factos provados – designadamente o circunstancialismo em que ocorreram, o modo de execução dos mesmos, a sua gravidade e a gravidade das suas consequências, os antecedentes do arguido e a situação pessoal do mesmo – não permitiam fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao futuro comportamento daquele, isto é, relativamente á reinserção social do mesmo.
Por isso, não lhe foi aplicado o regime de atenuação especial do DL 401/82, de 23.09.
Alega também o recorrente que a pena aplicada é demasiado severa, parecendo, assim, pôr em causa a medida da pena.
Sendo assim, valem aqui as considerações feitas atrás:
“Actualmente, todos estão de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis.
Porém, há quem defenda que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista.
Outros ainda, distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa, estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção.
Mas a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum de pena, o recurso de revista seria inadequado.
Só assim não será – e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, p.ex, tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada (cfr. Figueiredo Dias in Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, pág.211; e Ac. deste STJ, 3ª Secção, in Proc. 2555/06).
Sobre esta questão deve dizer-se desde já que a decisão recorrida teve em conta os parâmetros legais de determinação da medida concreta da pena e a moldura penal abstractamente aplicável e ainda todas as circunstâncias relevantes para a determinação da medida concreta daquela (artigos 40º-1 e 2 e 71º-1 e 2, do C. Penal).
Nos termos do artigo 71º nº 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Daí que não haja pena sem culpa - nulla poena sine culpa.
Mas, por outro lado, a culpa constitui também o limite máximo da pena – (cfr. Ac STJ de 26.10.00 in Proc. 2528/00, desta 3ª Secção: “a culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura que funciona, a um tempo, como um fundamento e um limite inultrapassável da medida da pena”.
Isto mesmo resulta claro do estatuído no artigo 40º-2 do CP: em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Além disso, como se disse, há que atentar nas exigências de prevenção, quer geral, quer especial.
“Com o recurso à prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos.
Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente delitivo em ordem a uma sua integração digna no meio social” – Cfr. Ac. desta 3ª Secção deste Supremo Tribunal, de 26.10.00, in processo nº 2528/00, supra citado.
Citando Figueiredo Dias (obra supra citada, pág. 214) “ … a culpa e prevenção são, assim, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena”.
E, mais adiante (pág. 215) “ …a exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção …”.
A este respeito, é pertinente citar aqui o acórdão do STJ de 1/03/00, in processo nº 53/2000, desta 3ª Secção “ … a culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, os seus limite mínimo e máximo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade da protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo, este logicamente não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção … se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e, se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena legal aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social …”.
Por seu turno, estatui o nº 2 do mesmo artigo 71º do CP que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Importa ter em atenção a moldura penal correspondente aos crimes praticados pelo arguido/recorrente (que não é posto em causa no recurso): homicídio qualificado na forma tentada e detenção ilegal de arma.
Acresce que também não é suscitada a questão de aplicação da lei no tempo.
E, na verdade, o acórdão recorrido não nos merece reparo em qualquer daqueles aspectos: quer quanto à qualificação jurídica dos factos provados, quer quanto ao regime legal – lei - aplicável.
Sendo assim, haverá desde logo que ter em atenção que, face às alterações introduzidas no Cód. Penal com a entrada em vigor em 15-09-2007 da Lei n.º 59/2007, de 04-09, e tendo em conta o princípio da aplicação do regime concretamente mais favorável ao agente, consagrado no n.º 4 do art. 2º do Cód. Penal, não se verificaram quaisquer alterações na redacção das normas aplicáveis em matéria de determinação da medida da pena e dos termos da atenuação especial, constantes dos arts. 71º e 73º do Cód. Penal, bem como das molduras penais abstractas aplicáveis a cada um dos crimes imputados aos arguidos.
Assim:
- o crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. c), g) e i), 22º, nºs. 1 e 2, als. a) e b) 23º e 73º do Cód. Penal, na redacção vigente à data dos factos, a que correspondem actualmente as als. d), h) e j) do n.º 2 do art. 132º do Cód. Penal, face às alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 04-09, é punível com prisão de 2 (dois) anos 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias a 16 (dezasseis) anos e 8 (oito) meses; e
- o crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 2º, n.º 1, als. t) e ab), 3º, n.º 2, al. l), e 86º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23-11, é punível com prisão de 1 (um) mês a 5 (cinco) anos ou multa de 10 (dez) a 600 (seiscentos) dias (cfr. arts. 41º, n.º 1 e 47º, n.º 1 do Cód. Penal).
Como se diz no acórdão recorrido, “ …não obstante a moldura abstracta aplicável aos crimes de detenção ilegal de arma … prever, em alternativa, pena de prisão ou pena de multa, as exigências irremediáveis de tutela do ordenamento jurídico, afastam a opção por pena não privativa da liberdade, nos casos em que a moldura abstracta o permite …”.
E, no recurso não é questionada a aplicação de pena privativa de liberdade.
Ora, tendo em conta tudo quanto se deixou dito e a matéria de facto assente, não pode haver dúvidas que:
- o grau de ilicitude dos factos praticados pelos arguidos é muito elevado atendendo à forma audaciosa como agiram, á energia criminosa revelada na sua actuação e também à forma de execução (os arguidos atraíram a vítima para uma cilada e utilizaram vários meios – tiro com arma de fogo, ácido e combustível) sendo a gravidade acrescida em relação à arguida AA, “dado o protagonismo assumido em relação ao plano inicial, não obstante a sua conduta posterior quanto à promoção de socorro ao ofendido” (cfr. acórdão recorrido);
Esse grau de ilicitude é também muito elevado face à motivação dos arguidos pois, embora não se tivesse apurado com segurança, o motivo que concretamente fez desencadear a prática pelos arguidos dos actos de execução com o propósito de matar DD, a verdade é que pode inferir-se que a actuação da arguida foi motivada pelo desagrado causado pelo facto do ofendido ter terminado a relação amorosa que mantiveram;
Além disso, os arguidos – sobretudo a arguida AA - planearam a sua actuação ao pormenor e de forma longamente amadurecida).
Acresce que no caso vertente estamos perante um crime de homicídio tentado, pelo que o bem jurídico tutelado é a vida humana, bem jurídico inviolável – art. 24.º da CRP –, situado no ponto mais alto da hierarquia dos direitos fundamentais em qualquer Estado de Direito.
O facto típico perpetrado pelo arguido (e pela co-arguida AA) destaca-se, pois, de entre os crimes mais graves de qualquer ordenamento jurídico-penal civilizado.
- a culpa é elevada, sendo muitíssimo censurável o comportamento dos arguidos, face ao modo de execução dos factos/crime: actuando em comunhão de esforços e vontades com o propósito de matar DD, na execução de plano definido pela arguida AA e aceite pelo arguido BB, apontou a pistola de calibre 6,35 milímetros à cabeça do ofendido e realizou um disparo que o atingiu no lado direito da cabeça, junto ao pavilhão auricular direito e que, depois de DD ter saído do veículo, cambaleando, tonto e com dores, vendo que o mesmo não falecera, a arguida AA molhou-o com o combustível que havia trazido de casa num frasco para esse propósito e tentou por diversas vezes incendiar um fósforo para queimar o ofendido, o que não conseguiu devido ao vento existente e ao seu nervosismo, dizendo-lhe em simultâneo o arguido BB «vamos acabar com ele!»”; além disso, no que respeita à arguida AA, é bastante mais velha que o co-arguido BB e foi a mentora do projecto criminosos para cuja execução aliciou este, contactando-o mais do que uma vez para o efeito e informando-o dos pormenores da acção a levar a cabo.
- o dolo – directo – é muito intenso;
- as necessidades de prevenção geral são elevadas, sendo a prática dos crimes cometidos pelos arguidos geradora de grande instabilidade e alarme social.
Como este Supremo Tribunal vem defendendo, o crime de homicídio gera um sentimento justificado de revolta por parte da comunidade, o que implica uma reacção firme e enérgica, no âmbito da qual não deve ter lugar a suspensão da execução das penas, a não ser em casos de excepção – cfr. ac. 11-04-2007, Proc. n.º 521/07 - 3.ª Secção
- as consequências para o ofendido resultantes da actuação dos arguidos AA e BB, são bastante graves (cfr. as lesões atrás referidas);
- embora nada conste do certificado do registo criminal do arguido BB, por acórdão proferido em 10-10-2007, no âmbito do Processo Tutelar Educativo n.º 4688/05.8 TALRS, do 2º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Loures, transitado em julgado em 24-10-2007, foi aplicada ao arguido a medida de internamento em Centro Educativo, pelo período de 18 meses, por factos ocorridos em 12-06-2005, integradores da prática do crime de homicídio na forma tentada, previsto nos arts. 131º, 22º, 23º e 73º do Cód. Penal
- a admissão parcial dos factos em relação a todos os arguidos, nos termos que resultaram provados.
A este propósito, já atrás apreciámos a questão da valoração da confissão.
E, como também se disse já, o arguido não confessou a prática do crime de homicídio na forma tentada.
Não ficou provado o arrependimento.
Ponderando ainda a admissão parcial dos factos, que não equivale ao arrependimento, ou seja, à interiorização do facto e seu propósito sério de emenda; e
Considerando ainda os demais factos provados e respeitantes à situação pessoal do arguido, designadamente:
- que à data dos factos o arguido não trabalhava, nunca tendo exercido uma actividade laboral regular;
- que nessa mesma data residia com a mãe, irmão e com o companheiro da mãe, em casa arrendada;
- que tem o 6º ano de escolaridade;
- que, no estabelecimento prisional não desenvolve qualquer actividade formativa ou ocupacional; e
- que do certificado de registo criminal do arguido BB nada consta;
Atendendo, ainda, que as exigências de prevenção especial reclamam a aplicação de uma pena que não deve situar-se próximo do mínimo legal, face à necessidade de (res)socialização do arguido.
Ponderando, pois, todo o circunstancialismo evidenciado e descrito, concorrente não só nos factos mas também o respeitante ao arguido BB – sobretudo a idade deste - e tendo em conta a moldura penal respeitante a cada um dos crimes cometidos, decide-se alterar a pena parcelar aplicada (de 7 anos de prisão) pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada, cuja moldura penal é de prisão de 2 anos 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses) fixando-se agora tal pena em 5 anos de prisão, mantendo-se a outra de 1 ano e 6 meses de prisão (pelo crime de detenção ilegal de arma, cuja moldura penal, atenta a opção pela aplicação de pena de prisão, é de prisão de 1 mês a 5 anos), pena esta que não merece censura.
Relativamente ao cúmulo jurídico das penas aplicadas:
“Na elaboração da pena única, a lei elegeu como elementos determinadores os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere em conjunto (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e a gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderado em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso” (cfr. Ac. STJ de 05-03-2008 Proc. n.º 114/08 - 3.ª Secção).
Ora, analisando os factos dos autos verifica-se que os crimes em concurso revelam conexão entre si, visto que cometidos na mesma noite, sendo certo que na génese da sua perpetração se encontra o mesmo desiderato.
Tudo ponderado, com especial destaque, por um lado, para a gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido, em que se destaca a frieza com que executou os factos mas, por outro lado, atenta a idade do mesmo, decide-se alterar a pena única aplicada em cúmulo jurídico (de 7 anos e 8 meses de prisão), fixando-se agora a mesma em 5 anos e meio de prisão.
Por isso, nesta parte, procede o recurso.
Suscita ainda o recorrente a questão da suspensão da execução da pena.
Quanto a esta questão dir-se-á que sendo a pena aplicada, de prisão superior a 5 anos, não pode ser suspensa – cfr. artigo 50º-1 do Código Penal.
Aliás, o circunstancialismo atrás descrito e provado, concorrente quer nos factos, quer no arguido – que levaram à não aplicação do regime especial previsto no DL 401/82, de 23.09 – impediriam igualmente a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao arguido, no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizariam de forma adequada as finalidades da punição.
Daí que não possa suspender-se a execução da pena aplicada, pelo que, também nesta parte, não assiste razão ao recorrente.
Resta dizer que a parcial procedência dos recursos não afecta o decidido relativamente ao co-arguido não recorrente CC assim como não altera o decidido na parte cível.
Decisão:
Nos termos expostos acorda-se em conceder provimento parcial aos recursos e, em consequência, condena-se cada um dos arguidos/recorrentes nas penas parcelares atrás indicadas e únicas de 8 anos e meio de prisão para a arguida/recorrente AA e de 5 anos e meio de prisão para ao arguido/recorrente BB.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 5UCs – 513º-1, 2 e 3 e 514º-1, ambos do CPP e 87º-1-a) do CCJ.
Lisboa e STJ, 10 de Julho de 2008
Fernando Fróis (Relator)
Henriques Gaspar