Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003336
Parecer: P000212015
Nº do Documento: PPA12112015002100
Descritores: JOGOS DE FORTUNA OU AZAR
LEI DO JOGO
BINGO
JOGO ONLINE
ATIVIDADE RESERVADA AO ESTADO
CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO DE JOGO
IDONEIDADE DO CONCESSIONÁRIO
LICENÇA
CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL
CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS
CONTRATO ADMINISTRATIVO
CONDIÇÃO ESSENCIAL
PRINCÍPIO DA PROSSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO
PODER DISCRICIONÁRIO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE TRATAMENTO
Livro: 00
Numero Oficio: 1975
Data Oficio: 05/08/2015
Pedido: 05/11/2015
Data de Distribuição: 05/19/2015
Relator: LUÍS VERÃO
Sessões: 01
Data da Votação: 11/12/2015
Tipo de Votação: UNANIMIDADE
Sigla do Departamento 1: SET
Entidades do Departamento 1: SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO
Posição 1: HOMOLOGADO
Data da Posição 1: 02/01/2016
Privacidade: [01]
Data do Jornal Oficial: 24-02-2016
Nº do Jornal Oficial: 38
Nº da Página do Jornal Oficial: 6460
Indicação 2: ASSESSORA: SUSANA PIRES
Conclusões: 1.ª O Decreto n.º 14.643, de 3 de dezembro de 1927, pondo termo a uma longa tradição de proibição do jogo, veio autorizar a exploração de jogos de fortuna ou azar, em regime de concessão de exclusivo, em determinadas localidades qualificadas como zonas de jogo e, substituído que foi o sistema da proibição absoluta pelo da regulamentação, seguiram-se, ao Decreto n.º 14.643, o Decreto-Lei n.º 41.562, de 18 de março de 1958, o Decreto-Lei n.º 48.912, de 18 de março de 1969 e, por último, o Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro - atual Lei do Jogo.

2.ª O jogo do bingo foi regulado, pela primeira vez, em Portugal pelo Decreto-Lei n.º 277/82, de 16 de julho, sendo desde então caracterizado como um jogo de fortuna ou azar não bancado e os princípios consagrados na atual Lei do Jogo - orientados para a tutela do interesse público que se reconduz à defesa da honestidade das explorações, ao combate ao jogo clandestino, à obtenção de receitas públicas e à dinamização turística – mereceram acolhimento no domínio da exploração do jogo do bingo, sendo as normas relativas à exploração e à prática do jogo do bingo, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 31/2011, de 4 de março, que, presentemente, estabelece a respetiva regulamentação, normas «de interesse e ordem públicos».

3.ª Dispondo-se no n.º 1 do artigo 9.º da Lei do Jogo que «o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado» e estabelecendo-se no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 31/2011 que «a exploração de salas de jogo do bingo é atribuída mediante concessão a pessoas coletivas públicas ou privadas», está aqui em causa uma concessão que atribui a tais pessoas coletivas o direito de exercer uma atividade reservada ao Estado, a atividade de exploração do jogo.

4.ª Consubstanciando a «transmissão da concessão da exploração de salas de jogo do bingo» a que alude o n.º 7 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 31/2011 uma transmissão do complexo de direitos e obrigações derivados de um contrato, este dispositivo convoca o instituto da cessão da posição contratual.

5.ª A cessão da posição contratual prevista nos artigos 424.º a 427.º do Código Civil configura um contrato trilateral, para cuja perfeição se exige o concurso de três declarações negociais, sendo certo que, nos termos do artigo 15.º da Lei do Jogo, que tem por epígrafe Cessão da posição contratual, «a transferência para terceiros da exploração do jogo e das demais atividades que constituem obrigações contratuais pode ser permitida mediante autorização» (n.º 1), sendo nula a cessão da posição contratual sem observância do disposto neste artigo (n.º 2).

6.ª E também na economia do Código dos Contratos Públicos, visto, designadamente, o disposto nos seus artigos 307.º, 319.º, 324.º e 333.º, n.º 1, alínea d), a recusa da cessão pelo contraente público integra uma declaração negocial, em paralelismo, aliás, com a declaração de recusa por parte do cocontratante, sendo um ato livre e discricionário.

7.ª Ora, o contrato de concessão da exploração das salas de jogo do bingo reveste a natureza de contrato administrativo.

8.ª Nos termos do referido artigo 7.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 31/2011, a transmissão da concessão da exploração de salas de jogo do bingo depende de decisão favorável do membro do Governo responsável pela área do turismo, sendo condição essencial para essa decisão o cumprimento pelo novo concessionário de todas as regras que lhe seriam aplicáveis caso se tivesse apresentado a concurso, bem como das demais disposições constantes deste Decreto-Lei.

9.ª «Sendo condição essencial» para a «decisão favorável» a que alude o referido artigo 7.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 31/2011, o cumprimento pelo novo concessionário das regras e disposições aí mencionadas, ocorre que tal condição é um requisito indispensável, uma conditio sine qua non, mas não uma condição necessária e suficiente.

10.ª Isto é, para poder ser ponderada a oportunidade e conveniência, em vista da prossecução do interesse público, da autorização da transmissão da concessão da exploração, tem de se verificar aquele requisito essencial.

11.ª Assim, não se verificando tal requisito, a autorização não pode ser concedida, mas verificando-se tal requisito, abre-se espaço para uma apreciação livre e discricionária, em vista da prossecução do interesse público.

12.ª Nesta conformidade, verificada que seja a «condição essencial» prevista no referido n.º 7 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 31/2011 - o cumprimento pelo novo concessionário de todas as regras que lhe seriam aplicáveis caso se tivesse submetido ao concurso público para atribuição da concessão, bem como das demais disposições constantes deste decreto-lei - tem o decisor margem de discricionariedade para conformar a sua decisão em consonância com motivos de conveniência administrativa, como sejam os resultantes da ponderação da conveniência em abrir de novo a concessão à concorrência, para obtenção de melhores condições contratuais.

13.ª Estando-se, então, em presença do exercício de um poder discricionário em vista da escolha da solução mais ajustada à realização do interesse público com base num juízo de prognose, esta escolha é condicionada pelos ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública, devendo observar-se, designadamente, os princípios da proporcionalidade - na faceta aplicável aos juízos de prognose: a adequação e da imparcialidade, na faceta da igualdade de tratamento.

14.ª Dispondo-se no artigo 14.º, n.º 12, do Regime Jurídico dos Jogos e Apostas Online (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 66/2015, de 29 de abril) que, «sempre que a entidade de controlo, inspeção e regulação considere existir uma situação de inidoneidade, deve justificar, de forma fundamentada, as circunstâncias de facto e de direito em que baseia o seu juízo», pode extrair-se de tal norma o princípio de que, em matéria de atribuição de exploração de jogos de fortuna ou azar, não é admissível um non liquet em matéria de apreciação da idoneidade das pessoas coletivas a quem tal exploração possa, em abstrato, ser atribuída.

15.ª Assim sendo, a ausência de histórico e de atividade de exploração de jogos de fortuna ou azar (nomeadamente o jogo do bingo) da empresa transmissária, quer em Portugal, quer em qualquer dos países membros da União Europeia ou com o qual exista cooperação administrativa institucionalizada com as respetivas entidades reguladoras, não pode servir de base a uma decisão de indeferimento dos pedidos de autorização para transmissão da posição contratual apresentados pelos concessionários com o fundamento de não ser possível a aferição da idoneidade de tal empresa.