Parecer da Procuradoria Geral da República

Parecer do Conselho Consultivo da PGR

Nº Convencional:	PGRP00002538
Parecer:	P001172004
Nº do Documento:	PPA250520060011700
Descritores:	CONCURSO PÚBLICO EMPREITADA ADJUDICAÇÃO PREÇO TOTAL PREÇO CONSIDERAVELMENTE SUPERIOR CONCEITO VAGO OU INDETERMINADO

Informação Administrativa

Livro:	00
Data Oficio:	09/13/2004
Pedido:	09/13/2004
Data de Distribuição:	03/16/2006
Relator:	FERNANDO BENTO
Sessões:	R1
Data da Votação:	05/25/2006
Tipo de Votação:	UNANIMIDADE COM 2 DEC VOT
Sigla do Departamento 1:	AR
Entidades do Departamento 1:	PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA
Posição 1:	HOMOLOGADO
Data da Posição 1:	06/05/2006

Privacidade:	[01]
Data do Jornal Oficial:	04-07-2006
Nº do Jornal Oficial:	127
Nº da Página do Jornal Oficial:	9768
Indicação 3:	ASSESSOR:ISABEL CAPELA

Informação Jurídica

Área Temática:	*DIR ADM ADM PUBL**

Legislação:	DL 59/99 DE 1999/03/02 ART9, ART31 N1 E 2, ART35, ART 45 N1, ART47 N1 E 2, ART48 N2 A), ART52 N2, ART57 N1 A), ART80, ART107 N1 B), ART196 N1 E 2, ART234 N1 E 2; L 163/99 DE 1999/09/14; DL 159/2000 DE 2000/07/27; L 13/2002 DE 2002/02/19; DL 245/2003 DE 2003/10/07; DL 43/2005 DE 2005/02/22; DL 197/99 DE 1999/06/08 ART4 N1 A); DL 1/2005 DE 2005/01/04; DL 48871 DE 1969/02/19 ART92 B); DL 235/86 DE 1986/08/18 ART27-A N1, ART95 B); DL 405/93 DE 1993/12/10 ART99 N1 B); CC ART9, N1; DL 320/90 DE 1990/10/15
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:	AC STA DE 2003/11/19 P1431/03; AC TCO DE 2002/04/09 P37/2002; AC TCO DE 2003/08/21 P89/2003; AC TCO DE 2003/09/30 P97/2003; AC TCO DE 2004/05/04 P57/2004; AC TCO DE 2001/03/27 P18/01; AC TCO DE 2001//04/03 P21/2001; AC TCO DE 2002/01/22 P2/2002; AC TCO DE 2002/01/29 P5/2002; AC TCO DE 2002/01/29 P6/2002; AC TCO DE 2002/02/05 P9/2002; AC TCO DE 2002/02/05 P10/2002; AC TCO DE 2002/02/26 P15/2002; AC TCO DE 2002/02/26 P16/2002; AC TCO DE 2002/03/19 P18/2002; AC TCO DE 2002/06/18 P27/2002; AC TCO DE 2002/04/09 P37/2002; AC TCO DE 2002/06/04 P52/2002; AC TCO DE 2002/06/25 P59/2002; AC TCO DE 2003/02/04 P11/2003; AC TCO DE 2003/08/21 P89/2003; AC TCO DE 2003/09/30 P97/2003; AC TCO DE 2004/04/27 P4/2004; AC TCO DE 2004/03/09 P27/2004; AC TCO DE 2004/03/23 P38/2004; AC TCO DE 2004/05/04 P57/2004
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:

Conclusões

Conclusões:

1ª- Por força do disposto no artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, o dono da obra não pode adjudicar a empreitada quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso;
2ª- A decisão de não adjudicação, com o referido fundamento, deverá ser tomada em função das circunstâncias concretas de cada caso, fazendo-se apelo, para a densificação do conceito indeterminado «consideravelmente superior» ali utilizado, aos quadros valorativos paralelos, embora de cariz simétrico, consignados no mesmo diploma para possibilitar ao empreiteiro a rescisão do contrato com fundamento na supressão de trabalhos (artigos 31.º, n.º 1, e 35.º, n.º 1), na substituição de trabalhos incluídos no contrato por outros de espécie diferente (artigos 31.º, n.º 2, e 234.º, n.ºs 1 e 2), ou na maior onerosidade resultante de maior dificuldade na execução da empreitada por motivo atinente ao dono da obra (artigos 196.º, n.ºs 1 e 2, e 234.º, n.ºs 1 e 2);
3ª- No juízo valorativo a efectuar, deverá o dono da obra levar em consideração eventuais desajustamentos do preço base em relação aos preços efectivamente praticados no mercado à data da abertura do concurso, desde que tal desajustamento não possa, pelo seu relevo ou pela sua natureza, ter posto em causa os princípios da transparência e da concorrência;
4ª- Em face disso, e tendo como pressuposto que o preço base da empreitada tenha sido determinado com referência aos preços reais praticados no mercado à data da respectiva abertura, o preço total de 1.856.647,91 euros apresentado pelo concorrente único no concurso público relativo à empreitada para instalação do Museu da Assembleia da República, em que o preço base era de 1.500.000,00 euros, representando um acréscimo de 23,78% em relação a este, deverá ser tido como consideravelmente superior ao mesmo, o que impede que o dono da obra proceda à adjudicação da empreitada;
5ª- Não obsta à conclusão anterior o facto de a proposta conter soluções que determinariam a incorporação na obra de equipamentos para além do que estaria previsto no projecto posto a concurso, no valor de 173.963,00 euros, o que faria descer para 182.684,91 euros a diferença entre o preço total da proposta e o preço base do concurso, representando um acréscimo de 12,18% em relação a este.

Texto Integral

Texto Integral:

Senhor Presidente da Assembleia da República
Excelência:

Tendo-se, no âmbito do procedimento respeitante ao concurso público n.º 22/2004, relativo à empreitada para instalação do Museu da Assembleia da República, suscitado dúvidas sobre a legalidade da decisão de não adjudicação com fundamento no disposto no artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março [1], que determina que «o dono da obra não pode adjudicar a empreitada quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso», dignou-se o Antecessor de V. Ex.ª, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público, solicitar o parecer deste corpo consultivo [2].

Cumpre, pois, emitir tal parecer.

Do processo relativo a tal empreitada extraem-se, com relevo para a consulta, os factos seguintes:

1) Por despacho do Presidente da Assembleia da República de 26 de Fevereiro de 2004, foi autorizada a abertura de concurso público relativo à empreitada para a instalação do Museu da Assembleia da República;

2) Aprovados os respectivos programa de concurso e caderno de encargos, foi o correspondente anúncio publicitado em 8 de Março de 2004, em três jornais diários de distribuição nacional e, em 17 de Março de 2004, no Diário da República (III Série), tendo-se, em 17 de Março de 2004, iniciado o prazo de apresentação das propostas, que terminou em 16 de Abril de 2004;

3) Do anúncio do concurso, bem como dos respectivos programa e caderno de encargos, resultavam, entre outros, os elementos seguintes:

- Entidade adjudicante: Assembleia da República;
- Modalidade de concurso: Concurso público, regulado pelo disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 47.º, na alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º e no artigo 80.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março;
- Objecto do concurso:
a) Natureza e extensão dos trabalhos:
I) Concepção dos seguintes projectos das especialidades da área do Museu: Instalações eléctricas, instalações de telecomunicações, informática e multimédia; sistema automático de ventilação e ar condicionado; sistema automático de detecção de incêndios, sistema de alarme e detecção de intrusão; sistema de tratamento acústico; rede de drenagem de águas profundas; redes de águas e esgotos e rede de distribuição de gás;
II) Execução dos trabalhos de construção civil com o objectivo de instalar o Museu da Assembleia da República no Palácio de S. Bento e deslocalizar o posto de transformação e o grupo gerador, conforme memória descritiva e justificativa dos projectos gerais de execução e projectos de especialidades;
b) Local de execução: Palácio de S. Bento, em Lisboa;
c) Preço base do concurso: 1.500.000,00 euros;
d) Prazo de execução da obra: o prazo máximo de execução é de 335 dias.
- Tipo de empreitada: Preço global, nos termos dos artigos 9.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
- Não é permitida a apresentação de propostas variantes nem de propostas condicionadas.
- Critério de adjudicação: A empreitada será adjudicada à proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores: a) Valia técnica da proposta; b) Preço; c) Prazo.
- Os sub-factores a avaliar no âmbito da valia técnica da proposta são os seguintes: a) Processos construtivos propostos; b) Qualidade e conteúdo do estudo prévio dos projectos das especialidades; c) Faseamento da execução; d) Meios técnicos afectos à obra; e) Prevenção em matéria de segurança e saúde;

4) No decurso do prazo para apresentação das propostas, seis empresas solicitaram cópia da documentação atinente ao concurso: DVB – Construções e Obras Públicas, S.A.; SOMAGUE – Engenharia, S.A.; MOTA-ENGIL – Engenharia e Construção, S.A.; TEIXEIRA DUARTE – Engenharia e Construções, S.A.; OBRECOL – Obras e Construções, S.A,; HCI – Construções, S.A.;

5) As instalações foram, no decurso do mesmo prazo, mostradas a técnicos de três dessas empresas;

6) Em 29 de Março de 2004, a sociedade TEIXEIRA DUARTE – Engenharia e Construções, S.A., formulou requerimento no sentido de lhe ser prorrogado, por 30 dias, o prazo para apresentação da proposta, alegando que esta deveria ser elaborada enquanto decorriam os trabalhos parlamentares, a que acrescia o facto de terem de ser executados os diversos projectos de especialidades, o que obrigaria a diversas visitas ao local;

7) Tal pretensão foi indeferida, com o fundamento de que se não enquadrava na previsão do artigo 81.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, sendo, ademais, a impetrante informada, por fax de 31 de Março de 2004, de que os serviços da Assembleia da República se encontravam à disposição para facultar a visita aos locais de intervenção, os quais se localizavam a uma distância razoável das salas de trabalho dos Senhores Deputados, sendo possível visitá- -los sem qualquer perturbação dos trabalhos parlamentares;

8) Em 16 de Abril de 2004, foi recebido na Assembleia da República o invólucro contendo a proposta dos concorrentes HCI – Construções, S.A./SOTÉCNICA – Sociedade Electrotécnica, S.A., sendo esta a única proposta apresentada ao concurso;

9) Em 19 de Abril de 2004, decorreu, perante a comissão de abertura do concurso, o acto público respectivo, no âmbito do qual, por se entender que a proposta apresentada cumpria formalmente os requisitos do programa de concurso, foi deliberado admitir o concorrente único HCI/SOTÉCNICA, bem como a respectiva proposta, apresentando o preço de 1.856.647,91 euros;

10) Em 27 de Abril de 2004, reuniu a mesma comissão, a qual, após análise de cada um dos critérios exigidos no programa do concurso, deliberou no sentido de que o consórcio HCI/SOTÉCNICA estava qualificado para realizar a empreitada posta a concurso, tendo demonstrado preencher todos os requisitos exigidos no tocante à capacidade económica, financeira e técnica;

11) O processo foi, seguidamente, entregue à comissão de análise, a qual, juntamente com os projectistas, procedeu à apreciação da proposta única presente ao concurso;

12) Em 12 de Maio de 2004, foi apresentado relatório de análise da proposta, na parte relativa ao posto de transformação e à central geradora de emergência, do qual resulta que:

«… De uma maneira geral, considera-se que a proposta está completa, respondendo inteiramente ao estabelecido no caderno de encargos, tendo o empreiteiro evidenciado a compreensão do âmbito e natureza dos trabalhos conforme se depreende da análise de preços unitários.
Com efeito, deve referir-se que esta é uma empreitada com características muito particulares, de que se destacam a intervenção em instalações existentes e a necessidade de manter a alimentação eléctrica permanente durante as fases de construção do novo PT e da desmontagem do existente.
Acresce ainda a estas condicionantes a execução de uma escavação e construção de uma estrutura enterrada em local de acesso condicionado, e cujas características de subsolo e cadastro de infra-estruturas enterradas não se conhecem na totalidade.
Estes aspectos estão evidenciados em dois pontos em que se registam consideráveis desvios entre os montantes orçamentado e proposto e que são a escavação e o trabalho de desmontagem, emenda e acrescento de todos os cabos de baixa tensão.
Regista-se ainda um desvio importante no preço do quadro geral de baixa tensão do Posto de Transformação e que pode ser atribuído, em parte, às dificuldades acrescidas na sua descarga e movimentação até ao local definitivo (incluindo a mão de obra para a sua desmontagem e posterior remontagem no local) e ainda a uma eventual provisão para imprevistos que o empreiteiro terá certamente introduzido.
A este propósito saliente-se por exemplo que existe um item referente ao desvio provisório de todas as infra- -estruturas enterradas no local e cujo preço apresentado pelo empreiteiro é anormalmente baixo (…).
Face ao exposto, e não obstante verificar-se um acréscimo de 37% em relação ao orçamento de projecto (…), consideramos que se trata de uma proposta credível e, como tal, aceitável. (…)».

13) Efectuada a análise da mesma proposta, no tocante ao projecto de estruturas e fundações, foi apresentado o respectivo relatório, com as conclusões seguintes:

«O concorrente apresenta, no capítulo de estruturas e fundações, uma proposta muito favorável; os desvios mais acentuados em alguns trabalhos explicam-se por razões de mercado (aterros, betões, cofragens, estruturas de aço) ou por estratégia do concorrente (demolições, avaliações de capacidade de carga da estrutura existente, estaleiro, plano de segurança e saúde).
Não havendo objecções à aceitação da proposta, entende- -se que ao concorrente devem ser pedidos esclarecimentos relativamente a estes valores, sem pôr em causa a possibilidade de iniciar o processo de adjudicação da obra em causa ao agrupamento cuja proposta se analisou.»

14) Em 17 de Maio de 2004, é apresentado o seguinte relatório de análise da proposta no tocante ao Sistema de AVAC:

«Da análise do estudo prévio (…) somos do entender que, de uma maneira geral, o sistema projectado se adapta a interligação à futura infra-estrutura de produção frio/calor. No entanto, achamos que deverão ser bem indicadas pelo projectista as seguintes particularidades:
1 – Localização do chiller/bomba de calor e das UTAs.
2 – O Sistema de controlo de todo o sistema deverá contemplar o comando e monitorização a distância, podendo ser todos os equipamentos monitorizados e controlados à distância, sendo o controlo integrável num futuro BUS de comunicação que sirva todo o edifício. O projecto deverá integrar uma lista de funções de todos os parâmetros a controlar.»

15) Efectuada a análise da mesma proposta, na parte relativa à arquitectura do museu, foi, em 18 de Maio de 2004, apresentada a informação seguinte:

«Verifique-se que os valores da proposta (…) apresentam aumentos aparentemente significativos, se confrontados com a nossa estimativa, incluem os custos de equipamento eléctrico, que por sua vez são excluídos na proposta de Especialidades, e ainda, deduzindo ao custo do equipamento o do material descrito (…), o valor que resulta às vezes é inferior ao proposto na nossa estimativa ou próximo.
No entanto, existem valores superiores aos estimados, que são compreensíveis, dado que os nossos se baseiam em valores de mercado directo, e em alguns casos trata-se de peças únicas.
Ainda e relativamente à Proposta da Empresa HCI Construções, no que diz respeito aos valores apresentados para o equipamento Multimédia, tendo em conta que na proposta de Concurso só estava prevista a colocação de infra-estruturas técnicas para este efeito, e outros trabalhos relacionados com os projectos de algumas especialidades (AVAC), se deduzidos ou retirados, o valor final apresentado pela Empresa (…) resulta num aumento de cerca de 12% relativo ao projecto de Concurso.
Em geral a Proposta da Empresa (…) – Arquitectura do Museu – apresenta-se na sua globalidade completa, não se verificando nenhuma relevante incongruência.
No entanto e a fim de clarificar algumas dúvidas que ainda subsistam, sugiro que seja promovida uma reunião para esclarecimentos técnicos oportunos.»

16) Pelo respectivo projectista foi apresentado relatório de análise das propostas de especialidades, sem data, de onde resulta que:

«… ANÁLISE TÉCNICA - A proposta na sua globalidade está correcta e elaborada com qualidade, respondendo integralmente às exigências do caderno de encargos, quer no que se refere às soluções apresentadas, quer na definição dos equipamentos propostos, apresentando inclusivamente estudos técnicos com uma especificação acima do exigido nesta fase do concurso. Por este facto está previsto na proposta o fornecimento completo do equipamento de multimédia, não previsto no concurso, que se limitava a exigir a execução das necessárias infra- -estruturas.
Ressalta da análise da proposta um bom conhecimento do local, das condições que serão encontradas em obra e dos objectivos do presente concurso, o que se compreende dado tratar-se duma empresa que actualmente desenvolve diversas actividades de manutenção no edifício da Assembleia da República.
Por estas razões, em termos técnicos, a proposta da HCI/Sotécnica merece aprovação.
ANÁLISE ECONÓMICA - Considerando a incorporação no item de Electricidade do valor indicado para arquitectura referente à iluminação (…), de 79778,35€, o valor global da proposta para as especialidades é de 590858,07€, o que significa um acréscimo de 56,35% relativamente ao valor inicial, justificado pela incorporação de equipamento não previsto na consulta e por alguns preços unitários relativamente elevados, com especial incidência nos quadros eléctricos e nos equipamentos de iluminação.
Para efeitos de análise económica, porém, importa verificar os seguintes aspectos:
- A proposta, se analisada apenas considerando o exigido no caderno de encargos, isto é, sem o equipamento de multimédia, representa um valor global de 542770,61€, o que corresponde a um acréscimo de 43,6% relativamente ao valor inicial.
- Este valor, face ao tipo de estimativa orçamental usado para definição de valores de concurso e ao desenvolvimento do estudo efectuado pelo concorrente é perfeitamente justificado, devido aos diversos graus de definição utilizados.
- O valor apresentado neste caso representa 29,2% do valor global da proposta, valor coerente com os normalmente encontrados para este tipo de obras, que se situa entre os 25% e os 30%.
CONCLUSÃO – De acordo com a análise atrás descrita, propõe-se que seja aceite a proposta apresentada, com eventual ajuste de preço, incluindo o fornecimento e montagem do equipamento de multimédia, dado que:
- A proposta é tecnicamente correcta.
-O valor apresentado corresponde a uma percentagem do valor global da empreitada (29,2%) que se enquadra na estimativa orçamental inicial.»

17) Em 26 de Maio de 2004, foi elaborada internamente a Informação n.º 319-DAPAT-2004, relativa à análise de desvios dos custos entre a estimativa e a proposta, na qual são apresentadas as conclusões seguintes:

«Isolando na presente análise dos desvios apenas os custos não considerados na estimativa da consulta e que são contemplados na proposta: casos já descritos da substituição total dos sistemas de ar condicionado (agravamento de + 100577€); sistemas completos Multimédia (agravamento de + 73386€) – o desvio real relativamente ao preço base não deve ser considerado em + 23,7%, como na partida para a análise, mas aquela percentagem desce para cerca de + 12%.
Acresce que a redução do prazo proposto para a Execução da Empreitada de 335 para 275 dias introduz custos acrescidos difíceis de particularizar e já contemplados no orçamento global.»

18) Em 27 de Maio de 2004, na sequência de solicitação da Senhora Secretária-geral da Assembleia da República, pedindo esclarecimentos acerca do facto de apenas ter sido apresentada uma proposta ao concurso e de o preço respectivo ultrapassar em cerca de 24% a estimativa existente, foi internamente elaborada a Informação n.º 321-DAPAT-2004, na qual acaba por se concluir:

«…Pelo exposto, e resumidamente, conclui-se o seguinte:
1. O facto de se ter apresentado apenas um concorrente não afecta a legalidade do procedimento;
2. A diferença de custos entre a estimativa e a proposta do concorrente é de 12% se atendermos a que inclui equipamentos que não estavam previstos na estimativa, ou porque se pensou utilizar os existentes (caso do AVAC) ou porque se previu o fornecimento separado (caso do sistema multimédia);
3. É possível o recurso à negociação, pelo que aquela percentagem poderá hipoteticamente descer.
É o que se leva à consideração superior, solicitando-se instruções acerca da oportunidade de proceder à negociação com o concorrente.»

19) Sobre tal informação recaiu, em 31 de Maio de 2004, o despacho da Directora dos Serviços Administrativos e Financeiros, do teor seguinte:

«À consideração superior, com a minha concordância, acrescentando-se ainda que o contrato desta obra, atento o seu valor, está sujeito a fiscalização do Tribunal de Contas.»

20) Em 7 de Junho de 2004 foi, pela Senhora Secretária-geral, proferido o despacho seguinte:

«Ao abrigo da competência delegada e do n.º 1-b) do artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, dado que o preço total apresentado pelo concorrente é consideravelmente superior ao preço base do concurso, determino a não adjudicação da obra.
Considero, também, que na elaboração do caderno de encargos não foi previsto um conjunto de trabalhos que tem de ser realizado. A sua não inclusão no caderno de encargos foi um elemento perturbador da concorrência.
Determino, pois, a reelaboração do caderno de encargos e a abertura de novo concurso.»

21) Notificada, nos termos do disposto no artigo 101.º do Código do Procedimento Administrativo, a HCI - Construções, SA, veio pronunciar-se no sentido da revisão da intenção de não adjudicação, aduzindo, em síntese, os argumentos seguintes:

a) Tem entendido o Tribunal de Contas que só é lícito ao dono da obra concluir que existe um preço consideravelmente superior ao preço base quando o preço oferecido seja 25% superior ao preço base;

b) No concurso em causa a proposta do concorrente HCI não atinge aquele limite de 25%, pelo que não pode a Assembleia da República deixar de adjudicar a obra em causa com base na alínea a) do n.º 1 do artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março;

c) O facto de o caderno de encargos patenteado a concurso ter omitido alguns trabalhos não se enquadra em nenhuma das alíneas do n.º 1 do artigo 107.º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), preceito que contém uma enumeração taxativa dos casos em que o dono da obra pode proceder à não adjudicação;

d) A existência de erros ou omissões nos projectos patenteados a concurso nunca pode ser fundamento de anulação de concurso em virtude de o próprio RJEOP, no seu artigo 15.º, prever uma forma de ultrapassar esse tipo de situações sem que se desrespeite o procedimento concursal anteriormente aberto;

e) Tratando-se de um concurso de concepção/construção, em que, por definição, o objectivo é precisamente que o dono da obra elabore um determinado programa base e que o empreiteiro o venha a concretizar e completar no sentido de apresentar uma proposta que cumpra os objectivos definidos, o facto de determinados aspectos se encontrarem omissos no caderno de encargos (caso da necessidade de substituição da instalação de ar condicionado e fornecimento de um sistema multimédia) não determinou qualquer perturbação do princípio da concorrência;

f) Não resulta do processo qualquer parecer, relatório ou fundamento técnico que alicerce as conclusões que sustentam a não adjudicação do concurso.

22) Em 27 de Julho de 2004, foi, pela Directora dos Serviços Administrativos e Financeiros, elaborada a Informação n.º 24, na qual conclui, em síntese, que:

a) A diferença entre o preço base e o da proposta única presente ao concurso é de 23,78%;

b) A lei dispõe que o dono da obra não pode adjudicar a empreitada quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso;

c) No referido preceito o legislador utiliza um conceito indeterminado («preço consideravelmente superior ao preço base»), o qual deve ser preenchido atendendo às circunstâncias de cada caso;

d) A jurisprudência do Tribunal de Contas não impede que o dono da obra verifique se as propostas apresentadas preenchem o referido conceito indeterminado, à luz de outros critérios que não o do acréscimo do preço acima dos 25% do preço base;

e) Na medida em que a alínea b) do n.º 1 do artigo 107.º do RJEOP consagra um imperativo legal, deve o dono da obra proceder sempre a essa verificação antes da adjudicação;

f) Ora, numa obra estimada em 1.500.000,00 €, o acréscimo de 356.647,91 €, representando 23,78% a mais, é um valor objectivamente considerável e constitui um factor perturbador da economia financeira da Assembleia da República, comprometendo diversos outros investimentos, previstos tanto para 2004 como para 2005;

g) Nesse sentido, propõe-se a manutenção da decisão de não adjudicação da empreitada;

h) Não obstante, e em face da especial sensibilidade da questão, das repercussões da decisão proposta e da complexidade do tema jurídico, coloca-se à consideração superior a sujeição do presente assunto a parecer do Senhor Auditor Jurídico ou, na sua falta, da Procuradoria- -Geral da República;

23) Na mesma informação esclarece-se que a parte do despacho que se reporta às peças procedimentais e em que se afirma que «na elaboração do caderno de encargos não foi previsto um conjunto de trabalhos que tem de ser realizado (…) e a sua não inclusão no caderno de encargos foi um elemento perturbador da concorrência» deve ser entendida como especialmente dirigida aos serviços, visando, com uma mais afinada definição do programa base, uma melhoria das condições de concorrência;

24) Por outro lado, e no tocante à falta de relatórios técnicos que alicercem as conclusões que sustentam a não adjudicação, consigna-se na mesma informação que o documento revelador da intenção de não adjudicar não foi acompanhado de qualquer relatório técnico, na medida em que dispunha sobre factos cujo conhecimento era manifesto do concorrente, o que resulta patente do próprio documento do concorrente de exercício do direito de audiência prévia, onde revela conhecer os factos que estavam em jogo: o preço base e o preço constante da respectiva proposta. Assim sendo, não se revelou necessário recorrer a pareceres ou relatórios técnicos, na medida em que os factos determinativos da vontade da Assembleia da República eram bem patentes;

25) Na sequência de tal informação, foi pela Senhora Secretária-geral feita proposta no sentido de solicitação do parecer urgente deste corpo consultivo «sobre a legalidade da decisão tomada quanto à anulação do concurso, contestada pela HCI em sede de audiência prévia», proposta essa que, em 10 de Setembro de 2004, mereceu despacho de concordância do Senhor Presidente da Assembleia da República.

O objecto da consulta radica, pois, na questão de saber se, face ao quadro factual acima exposto, existe fundamento para, nos termos do disposto no artigo 107.º, n.º 1, alínea b) do RJEOP, não se proceder à adjudicação da empreitada, por motivo de a proposta única apresentada a concurso ter um valor consideravelmente superior ao preço base.

III

O concurso relativo à empreitada para instalação do Museu da Assembleia da República, que determinou o pedido de elaboração do presente parecer, encontra-se regulado, nos seus aspectos essenciais, no Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março [3], que aprovou o novo regime jurídico das empreitadas de obras públicas (RJEOP), e no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho [4], que estabeleceu o regime da realização de despesas públicas com a locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à aquisição de bens móveis e de serviços.

Tal concurso é constituído por várias fases [5], as quais culminam, por regra, na adjudicação.

A adjudicação é o acto administrativo pelo qual a autoridade competente escolhe, de entre as várias propostas admitidas a concurso, aquela que é preferida para a elaboração do contrato [6].

A posição tradicional da doutrina portuguesa apontava no sentido de que a abertura de um concurso não implicava o dever de adjudicar o contrato. Assim, para MARCELLO CAETANO, a entidade que abrisse um concurso não teria, em princípio, o dever de proceder à adjudicação, podendo declarar sem efeito o concurso ou recusar todas as propostas por não lhe convir nenhuma delas. Tal opinião fundava-se no facto de a Administração não ter o estatuto de proponente, limitando-se a anunciar que receberia propostas, as quais aceitaria ou não, consoante lhe conviesse [7].

Essa posição viria, contudo, a ser posta em causa, passando a doutrina a sustentar que, ao abrir o concurso, a Administração se vincula perante o público, ou perante os limitados destinatários, a levar avante o procedimento pré-contratual, e, designadamente, a apreciar as propostas apresentadas com a intenção de escolher a melhor de entre as que não estiverem aquém dos limites da aceitabilidade [8]. Por via disso, sempre que a decisão de não adjudicação fosse determinada por razões alheias à qualidade das propostas, os concorrentes teriam o direito a ser indemnizados das despesas razoáveis efectivas que tivessem suportado para se apresentarem ao concurso [9].

A existência do dever legal de adjudicação sempre que existam concorrentes ou propostas que satisfaçam, formal e materialmente, os requisitos legais e os dos documentos reguladores do concurso, como preconizado pela doutrina [10], parece hoje não suscitar dúvidas, em face, designadamente, do disposto no artigo 14.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho [11], onde se preceitua que, «quando já tenham sido apresentadas propostas, a entidade adjudicante não pode desistir de contratar, salvo nos casos previstos no presente diploma». A tal propósito, refere-se no respectivo preâmbulo que se entende «…que quando a entidade adjudicante inicia um procedimento de contratação deve, em princípio, levá-lo até ao fim, a não ser que causas supervenientes de interesse público determinem a sua anulação».

A existência desse dever legal de contratar, de natureza genérica, não obsta, todavia, a que existam situações em que a lei expressamente consagre a possibilidade de não adjudicação do contrato, ou mesmo a proibição dessa adjudicação [12].

Um desses casos é o previsto no artigo 107.º do RJEOP, em cujo n.º 1, alínea b), se estabelece que «o dono da obra não pode adjudicar a empreitada (…) quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso» [13].

A interpretação deste preceito tem vindo a gerar alguma controvérsia, suscitando-se dúvidas quanto à sua natureza vinculativa ou não vinculativa, quanto às componentes que deverão ser tidas em consideração na determinação do preço total e do preço base e quanto ao critério a seguir para, em cada caso concreto, aferir da considerável superioridade do preço total no confronto com o preço base do concurso.

O preceito constante do artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do RJEOP tem a antecedê-lo, cronologicamente, vários outros preceitos que registaram uma significativa evolução.

Assim, o Decreto-Lei n.º 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, que regulou o regime do contrato de empreitadas de obras públicas, estabeleceu, no seu artigo 92.º, alínea b), que «o dono da obra terá o direito de não fazer a adjudicação quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço global superior à base de licitação»[14].

Tal diploma foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, o qual, no seu artigo 95.º, alínea b), preceituou que «o dono da obra pode decidir não adjudicar a empreitada quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso»[15].

Seguiu-se-lhe o Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, em cujo artigo 99.º, n.º 1, alínea b), se estabeleceu que «o dono da obra não pode adjudicar a empreitada quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso, salvo se o interesse público prosseguido o determinar»[16].

Finalmente, o artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do RJEOP viria a manter a redacção do artigo 99.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, suprimindo-lhe o segmento «salvo se o interesse público prosseguido o determinar».

Ora, se no âmbito da vigência dos dois primeiros diplomas referidos a forma como os preceitos estavam redigidos («terá o direito de não fazer a adjudicação»; «pode decidir não adjudicar») permitia suportar a interpretação então disseminada no sentido da natureza discricionária do poder ali conferido à Administração de adjudicar ou não adjudicar o contrato, a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, o legislador modificou a respectiva redacção, nele consignando que o dono da obra «não pode adjudicar a empreitada». Esta redacção não deixava grande margem para controvérsias, tendo passado a entender-se, desde logo, que se estava perante uma proibição legal de proceder à adjudicação, vinculativa para o dono da obra [17].

Todavia, o facto de o preceito legal referido conter uma excepção ao regime de proibição, possibilitando a adjudicação se o interesse público prosseguido o determinasse, não deixou de propiciar, ainda, algumas dúvidas.

Presentemente, expurgado o preceito desse segmento, dúvidas não podem restar no sentido de estarmos perante uma proibição legal de adjudicar, que vincula o dono da obra, não lhe deixando qualquer margem de discricionariedade.

Tem sido este, outrossim, o entendimento uniforme da jurisprudência nos casos em que tem sido chamada a pronunciar-se quanto à matéria [18].

Após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, um significativo número de contratos de empreitada de obras públicas sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas deparou-se com a recusa do respectivo visto com o fundamento de que a correspondente adjudicação fora efectuada com violação da proibição decorrente do artigo 107.º, n.º 1, alínea b) daquele diploma, isto é, fora feita em situações em que a proposta escolhida apresentava um preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso.

Analisada a longa e constante jurisprudência daquele Tribunal relativa a tal questão, verifica-se que a fundamentação aduzida para recusar o visto a tais contratos é, em síntese, a seguinte [19]:

a) A verosimilhança do preço base indicado nos concursos é um elemento de correcção do procedimento concursal sem o qual fica em crise a sua própria fidedignidade e até mesmo a realização do princípio da concorrência;

b) Os potenciais concorrentes devem poder confiar em que o valor da adjudicação não será muito diferente daquele que lhes é anunciado, e têm também de estar certos de que a obra lhes não será adjudicada se apenas puderem oferecer um preço excessivo quando comparado com o preço base anunciado;

c) Por isso, para efeitos de aplicação do regime decorrente do artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do RJEOP, haverá apenas que relevar, quanto ao preço base, o valor efectivamente publicitado no anúncio do concurso, sendo inadmissíveis «correcções» desse preço, designadamente relacionadas com: a subavaliação, pelo projectista, dos preços de vários materiais a incorporar na obra; a desactualização do projecto e da estimativa de preços respectiva; erros do projecto; condicionalismos desfavoráveis que rodeavam a obra; a alteração das circunstâncias inicialmente pressupostas decorrente de elementos imprevisíveis não ponderados a tempo; a conjuntura do mercado; acréscimos significativos dos custos de construção (designadamente do gasóleo); o facto de se tratar de uma obra de «concepção/construção», em que o preço base do concurso é bastante relativo, uma vez que as quantidades de trabalho não estarão, à partida, perfeitamente quantificadas, dependendo da própria concepção da obra decorrente do projecto apresentado pelo concorrente - já que a admissão dessa «correcção» poria em causa os princípios da transparência e da concorrência;

d) O preceito em causa [artigo 107.º, n.º 1, alínea b)] visa a realização da disciplina financeira pública – o que lhe confere natureza indiscutivelmente financeira – fazendo com que os custos das obras não excedam desmesuradamente quanto foi planeado e previsto pelos órgãos competentes das pessoas colectivas públicas;

e) As propostas são de preço consideravelmente superior ao preço base do concurso quando o desvio exceda o limite de 25% estabelecido no artigo 45.º, n.º 1, do RJEOP [20]; embora os preceitos legais em causa operem em fases diversas, têm manifestamente em comum o propósito de salvaguardar a concorrência, a transparência, o planeamento cuidado, o rigor dos projectos e da estimativa de custos, bem como a adequação destes à obra a realizar, a fiabilidade da fiscalização e acompanhamento da obra, em suma, a protecção dos potenciais concorrentes e o controlo dos dinheiros públicos;

f) O próprio senso comum aponta no sentido de que um preço total superior em mais de 25% ao preço base deverá ser tido como consideravelmente superior a este, independentemente dos valores objectivos que possam estar em causa;

g) Para a densificação do referido conceito não deverão ser tomadas em conta considerações relacionadas com: a complexidade técnica da obra; a sua natureza urgente; a eficácia do objectivo a alcançar e a melhor prossecução do interesse público subjacente à abertura do concurso; os encargos financeiros acrescidos e o atraso inerentes ao lançamento de novo concurso; as prognoses de que, aberto novo concurso, não apareceriam propostas de valores inferiores e os custos administrativos acrescidos e o atraso não teriam qualquer contrapartida.

Relativamente a tal jurisprudência, JOÃO CAUPERS, em anotação ao Acórdão do Tribunal de Contas n.º 21/2001-03.Abr.-1ª/PL [21], mostra-se particularmente crítico, referindo expressamente o seguinte:

«…Na verdade, se o legislador quisesse tornar automática a aplicação da regra dos 25% aos casos em que o valor da adjudicação é superior ao preço base, bastar-lhe-ia tê-lo dito, expressamente ou por remissão para a norma do n.º 1 do art. 45.º. Se não fez tal, a única conclusão verdadeiramente lógica é que não quis impor tal aplicação automática.
Por outras palavras: considerada a multiplicidade de razões que podem conduzir a variações significativas do valor da adjudicação relativamente ao preço base, o legislador entendeu que cada variação deveria ser ponderada casuisticamente. Bem poderia suceder que, num certo caso, uma variação de 15% houvesse de ser tida como consideravelmente superior e, noutro caso, uma variação de 40% não se houvesse de entender assim. O dever do tribunal, a que este procurou fugir no veículo mais cómodo, era emitir um juízo valorativo sobre o acréscimo do valor da adjudicação relativamente ao preço base.
(…) O que o Tribunal de Contas deveria ter feito, e não fez, seria ponderar as razões aduzidas pelo Reitor da Universidade de Coimbra, em ordem a descobrir se a variação do custo da empreitada era ou não justificada e, no caso de a considerar injustificada, considerar, então sim, o valor da adjudicação consideravelmente superior ao preço base do contrato.».

Igualmente crítico relativamente a tal jurisprudência se mostra JORGE ANDRADE DA SILVA [22], secundando as considerações do Autor anteriormente citado e argumentando ser esta a melhor interpretação e mesmo a mais conveniente em termos de interesse público, já que, se se pretende, por esta via, o objectivo do controlo dos custos das empreitadas, há sério risco de se cair na situação oposta, por se estar a afastar proposta que, atentas as circunstâncias específicas do caso, poderia ser de todo razoável, conveniente e de obtenção difícil ou mesmo impossível noutras circunstâncias.

Chamado a pronunciar-se sobre esta questão, na única decisão conhecida que expressamente a aborda, o Supremo Tribunal Administrativo[23] distanciou-se, outrossim, da jurisprudência do Tribunal de Contas, considerando inaceitável a tese de transformar um conceito indeterminado («de valor consideravelmente superior») num conceito fixo (de 25% do preço base).

Tratava-se, no caso, de uma empreitada cujo preço base era de 2.772.000.000$00, em que todas as propostas apresentadas a concurso eram superiores a esse valor, sendo o diferencial da mais baixa de 193.569.965$00, e o da mais elevada de 585.760.083$00.

O Supremo Tribunal Administrativo pronunciou-se no sentido de que todas as propostas eram de valor consideravelmente superior ao preço base, apresentando, para tanto, a fundamentação seguinte:

a) A melhor interpretação do artigo 107.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, é a que defende que só casuisticamente se pode aferir se o preço da proposta é consideravelmente superior ao preço base;

b) O conceito «valor consideravelmente superior» é um conceito vago e indeterminado, cujo preenchimento não depende de especiais conhecimentos técnicos ou científicos, não se situando nos domínios da liberdade probatória nem da justiça administrativa ou burocrática, implicando um juízo de valor ou estimativo de natureza vinculada, cuja adequação é sindicável pelos tribunais;

c) Em termos puramente objectivos, o valor da diferença entre o preço base e o das propostas (entre cerca de 200.000.000$00 e 500.000.000$00) é, em si mesmo, considerável, e só o não seria numa empreitada de muitos milhões de contos, o que não era o caso, já que o preço base não chegava aos 2.800.000.000$00;

d) Objectivamente considerável é, também, essa diferença na sua relação com o preço total, uma vez que ultrapassa o cálculo presumido dos lucros (10% [24]) referidos no artigo 234.º, n.º 2, do RJEOP para efeitos de cálculo da indemnização pela rescisão do contrato;

e) Tal diferença só não poderia ser qualificada de considerável se tivessem sido alegadas razões concretas que casuisticamente justificassem outro entendimento, o que não foi o caso;

f) Acresce que o valor da diferença de preço foi ponderado pelo dono da obra, tendo em atenção a conjuntura económica e os custos indirectos emergentes da obra, com a consequente repercussão financeira da aludida diferença noutras realizações impostas pela adjudicação, mostrando que a diferença de preço pode afectar a realização integral do projecto.

Não se conhecem outras posições doutrinárias ou jurisprudenciais que especificamente se tenham debruçado sobre a concreta questão em apreciação.

A problemática relativa à interpretação e aplicação dos conceitos indeterminados utilizados pelo legislador tem gerado infindas discussões, velhas de mais de um século [25], que parecem longe de vir a suscitar consenso.

Em matéria administrativa, a questão essencial que tem polarizado as opiniões prende-se com a discussão sobre atribuição ou não à Administração, quando esta procede à interpretação de conceitos indeterminados e à aplicação das normas em que eles se integram, de poderes de natureza discricionária ou de alguma margem de livre apreciação.

Não interessa à economia do presente parecer fazer uma análise da inabarcável doutrina existente sobre a matéria, sendo suficiente ter presentes as posições doutrinárias mais recentes e significativas da doutrina portuguesa.

A posição maioritária da nossa doutrina administrativa vinha tradicionalmente delimitando a discricionariedade da interpretação da lei, considerando esta última de natureza vinculada, mesmo quando reportada a conceitos indeterminados [26].

Era posição sustentada, entre outros, por FREITAS DO AMARAL, para quem «…a tarefa de determinar o sentido e o alcance desses conceitos vagos e indeterminados não é uma tarefa na qual a Administração pública disponha de um poder discricionário; pelo contrário, é uma tarefa em que a Administração está vinculada. Trata- -se, no fundo, de interpretar e aplicar a lei. Ora, a interpretação e a aplicação da lei é uma actividade vinculada, não é uma actividade discricionária. Porquê? Porque a Administração não pode escolher a interpretação que melhor entender: só há uma interpretação correcta da lei» [27].

No mesmo sentido se tem pronunciado MARCELO REBELO DE SOUSA [28].

Todavia, mais recentemente, tem vindo a prevalecer o entendimento de que nem todos os conceitos indeterminados têm a mesma natureza, constituindo alguns deles um instrumento de que a lei se serve para atribuir discricionariedade à Administração.

Relativamente aos conceitos indeterminados denominados de classificatórios (conceitos descritivo-empíricos, cujo conteúdo é objectivamente fixável com recurso à experiência comum ou a conhecimentos científicos ou técnicos de certo ramo; conceitos imprecisos de natureza jurídica, em que a indeterminação se traduz na remissão para figuras jurídicas de limites elásticos, e conceitos que referem situações definíveis em consideração de circunstâncias de tempo e lugar [29]), a sua natureza vaga ou imprecisa resolve-se através de mera interpretação, sendo solucionável através de raciocínios teorético-discursivos [30].

Já relativamente a conceitos cuja indeterminação só é ultrapassável através de uma avaliação ou valoração da situação concreta baseada numa prognose, isto é, num juízo de estimativa sobre a futura actuação de uma pessoa (baseado na valoração das suas qualidades presentes), sobre a futura utilidade de uma coisa ou sobre o futuro desenrolar de um processo social, a estimativa já não assentará em métodos teorético-discursivos, mas antes causal- -teoréticos, traduzindo-se num exercício de verdadeira discricionariedade [31].

FREITAS DO AMARAL passou, também, a admitir tal dualidade de conceitos [32]. Separando os conceitos indeterminados cuja concretização apenas envolve operações de interpretação da lei e de subsunção (os chamados conceitos descritivos ou classificatórios), dos conceitos indeterminados cuja concretização apela para um preenchimento valorativo, estabelece nestes uma subdivisão, distinguindo aqueles cuja concretização não exige do órgão administrativo uma valorização eminentemente pessoal, mas sim uma valoração objectiva (conceitos objectivo-normativos, cujo preenchimento valorativo tem lugar através de uma espécie de interpretação destes conceitos, tendo a determinação da valoração correspondente um certo parentesco com a subsunção, sendo judicialmente sindicável), daqueles em que claramente o legislador remete para a Administração a competência de fazer um juízo baseado na sua experiência e nas suas convicções, que não é determinado, mas apenas enquadrado por critérios jurídicos (conceitos discricionários ou conceitos-tipo, cujo preenchimento deve escapar ao controlo do juiz, embora este tenha o dever de verificar se a solução encontrada obedeceu às exigências externas postas pela ordem jurídica).

O artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do RJEOP, ao proibir a adjudicação da empreitada quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso, recorre a um conceito indeterminado relativamente ao qual não é facultada à Administração qualquer margem de valoração subjectiva com base na sua experiência ou nas suas convicções.

Não estamos, aqui, perante um conceito cuja indeterminação só seja ultrapassável através de uma avaliação ou valoração de uma situação concreta baseada numa prognose, mas antes perante um conceito referido a uma realidade de natureza quantitativa reportada ao passado e ao presente (diferença entre o preço base do concurso e o preço total das propostas anteriormente apresentadas, ou da proposta mais conveniente), cuja indeterminação será ultrapassável mediante uma avaliação meramente diagnóstica.

Embora a sua concretização reclame um preenchimento valorativo, trata-se de uma valoração de natureza objectiva, a efectuar com base noutras valorações preexistentes a que haja de se fazer apelo dentro dos quadros da hermenêutica jurídica, numa actividade de natureza quase interpretativo-subsuntiva [33], tendo presente, para além da situação concreta e das valorações decorrentes da experiência social relativamente a situações análogas, as referências valorativas existentes na ordem jurídica global [34].

Neste contexto, a discricionariedade deve considerar-se afastada, em termos de ser facultada a reapreciação do conteúdo do acto em sede jurisdicional.

Caberá, todavia, salientar que o facto de, neste tipo de valorações, a decisão a proferir não ser deixada à discricionariedade da Administração não significa que, como refere KARL LARENZ, «nos chamados “casos limites”, que se situam no como que desvanecente extremo limiar do conceito», a decisão valorativa não tenda já a «efectuar-se através de um acto de conhecimento que possa fundamentar-se de modo racional», parecendo indicado «aceitar aqui um puro acto de vontade», mediante uma «valoração global da situação de facto, tendo em vista a justa decisão final almejada» [35].

VII

Para a interpretação do preceito a que nos vimos reportando, cumprirá, em primeiro lugar, partir do elemento literal, procurando fixar qual o sentido da expressão consideravelmente superior.

O elemento superior, comparativo de superioridade de alto, não suscita qualquer dúvida interpretativa, referindo-se a uma realidade que é mais elevada que outra, que está acima de outra.

O advérbio consideravelmente formou-se a partir do adjectivo considerável, palavra esta que significa, na linguagem comum «que merece ser tomado em consideração pelo seu valor, poder ou pela sua importância; que se deve considerar; que é importante em termos de grandeza, intensidade ou quantidade; que excede o normal, o habitual» [36].

Atenta a elasticidade semântica, e mesmo a polissemia, deste vocábulo, não se mostra possível, em termos meramente literais, progredir significativamente na interpretação do sentido normativo do preceito em análise. Poder-se-á, com base neste elemento, afastar apenas da compreensão do conceito aquelas situações em que a diferença de valores entre o preço base e o das propostas fosse de tal forma pequena que não fosse digna de nota ou digna de consideração para a generalidade das pessoas. Não bastaria, assim, que um preço fosse superior ao outro. A diferença entre ambos teria que ter alguma consistência, ser digna de consideração, ter algum relevo. Ora, como é bom de ver, isto diz muito pouco.

Teremos, pois, que, sem perder de vista o elemento literal, procurar, através de outros elementos, determinar, com a aproximação possível, o sentido normativo do preceito, tendo em vista a sua aplicação à concreta situação que motivou a consulta.

VIII

Quanto ao elemento histórico, não são conhecidos quaisquer elementos publicados respeitantes aos trabalhos preparatórios que conduziram à actual redacção do artigo 107.º, n.º 1, alínea b) do RJEOP.

Já quanto aos precedentes normativos, cumprirá atentar no facto de, conforme acima se referiu, ter havido uma significativa evolução.

Na verdade, o Decreto-Lei n.º 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, estabelecia, no seu artigo 92.º, alínea b), que o dono da obra tinha o direito de não fazer a adjudicação quando todas as propostas, ou a mais conveniente, oferecessem preço global superior à base de licitação. Este diploma não exigia, pois, para que a Administração pudesse não proceder à adjudicação da empreitada, que o preço das propostas fosse consideravelmente superior. Bastava que tal preço fosse superior.

Só com o Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, é que se veio a estabelecer que o dono da obra podia decidir não adjudicar a empreitada se o preço total das propostas fosse consideravelmente superior [artigo 95.º, alínea b)]. O Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, estabeleceu que o dono da obra não poderia adjudicar a empreitada se o preço total das propostas fosse consideravelmente superior ao preço base do concurso, salvo se o interesse público prosseguido o determinasse [artigo 99.º, n.º 1, alínea b)], para, finalmente, o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, no preceito que vimos analisando, vir a estabelecer a proibição pura e simples de adjudicação, no caso de o preço total das propostas ser consideravelmente superior ao preço base do concurso.

O que é que terá determinado o legislador a utilizar, no Decreto-Lei n.º 235/86, a expressão consideravelmente superior, quando, no diploma que o antecedeu, apenas se exigia que o preço das propostas fosse superior?

Nada resulta do preâmbulo do diploma, nem se conhecem trabalhos preparatórios que esclareçam as razões concretas que determinaram tal alteração legislativa.

Todavia, sempre se poderá aventar, como possível, uma explicação. O facto de o Decreto-Lei n.º 48871, na sua letra, permitir, sem qualquer limitação expressa, a não adjudicação desde que todas as propostas, ou a mais conveniente, fossem de valor superior ao preço base do concurso, poderia vir a servir de fundamento à Administração para recusar a adjudicação em situações em que a diferença de valores fosse mínima e sem qualquer significado económico-financeiro. Por exemplo, numa empreitada em que o preço base fosse, ao tempo, de 20 milhões de contos, a Administração, caso, por outras razões (por exemplo, de mera conveniência), não pretendesse levar a cabo a obra, poderia servir-se do pretexto de as propostas apresentadas terem, todas elas, um preço total superior ao preço base em algumas dezenas ou centenas de contos, para recusar a adjudicação, fazendo uma interpretação meramente literal do preceito referido. Tal interpretação estaria, seguramente, fora do horizonte traçado pelo legislador, o qual, por certo, ao prever a possibilidade de não adjudicação com base no facto de o preço das propostas ser superior ao preço base, estaria a pensar em diferenças de preço com alguma relevância ou dimensão, que pudessem justificar uma ruptura de negociações dentro dos cânones da boa fé negocial.

Terá, possivelmente, sido em atenção aos perigos de uma tal interpretação meramente literal e aos abusos que daí poderiam decorrer em matéria de não adjudicação que o legislador entendeu dever explicitar que esta só poderia ocorrer em caso de uma diferença considerável de preços, consignando, a partir do Decreto-Lei n.º 235/86, no preceito pertinente, a expressão consideravelmente superior para estabelecer a relação entre os valores dos preços das propostas e o do preço base do concurso, expressão esta que até hoje se manteve nos diversos diplomas que se sucederam.

Haverá, contudo, para melhor compreensão deste elemento histórico-interpretativo, que atentar noutra vertente evolutiva. É que o quadro de discricionariedade facultado à Administração para adjudicar ou não adjudicar (Decreto-Lei n.º 48871 e Decreto-Lei n.º 235/86), com base na diferença entre os preços das propostas e o preço base, veio a evoluir para um quadro de vinculatividade inicialmente temperado com considerações de interesse público (Decreto-Lei n.º 405/93), para terminar com uma proibição pura e simples de adjudicação (Decreto- -Lei n.º 59/99). Aquilo que, de início, possibilitava à Administração fazer um juízo de ponderação sobre se deveria ou não adjudicar a empreitada, tendo em conta o interesse público a prosseguir, veio a tornar-se uma amarra para a própria Administração, impedindo-a, pura e simplesmente de adjudicar.

Ora, esta vertente evolutiva do regime de adjudicação leva a ponderar que, se determinadas diferenças de preço, pelo seu significado económico-financeiro, poderiam justificar uma não adjudicação num quadro de discricionariedade, facultando à Administração alguma maleabilidade na actuação, já talvez as mesmas diferenças possam não justificar uma proibição pura e simples de adjudicação, num quadro de vinculação absoluta. Com efeito, as necessidades de actuação administrativa, por vezes prementes, na sua correlação com a permanente evolução dos mercados, aconselha a que a Administração não fique peada na sua acção em termos demasiado apertados, impossibilitando-a de adjudicar empreitadas desde que se verifique qualquer diferença de valores, com um mínimo de relevo, entre os preços das propostas e o preço base do concurso. A evolução para uma proibição absoluta de adjudicar aconselha, pois, a que se aponte, actualisticamente, para diferenças de preço com algum significado económico-financeiro, que traduzam um desequilíbrio sensível no sinalagma do contrato, tendo em conta os preços correntes do mercado, em termos de provocarem um gasto público manifestamente irrazoável, que um cidadão normalmente prudente não efectuaria em análogas condições.

Não será, de todo, despiciendo ter também em consideração, como elemento interpretativo, a occasio legis.

O período que antecedeu a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 59/99 caracterizou-se por uma vaga de boatos e de notícias, insistentemente veiculados pela comunicação social (alguns com base em declarações de elevados representantes da indústria da construção civil e de ex-dirigentes de organismos públicos), dando conta de que diversas estruturas da Administração ligadas ao sector das obras públicas levariam a cabo sistematicamente práticas altamente censuráveis, em matéria de adjudicações e de execução de empreitadas, gerando fumos de corrupção.

Nesse quadro, foram instaurados múltiplos processos-crime [37] para investigar as condições de adjudicação e execução de diversas empreitadas, foi ordenada, por despacho de 9 de Outubro de 1998, do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração e do Território, uma sindicância a todos os serviços da Junta Autónoma de Estradas [38], e foi constituída, na Assembleia da República, uma Comissão Eventual de Inquérito às Denúncias de Corrupção na Junta Autónoma de Estradas, que acabou por alargar a sua acção à averiguação das condições e finalidades que presidiram à nomeação e exoneração dos elementos que colaboraram na sindicância à Junta Autónoma de Estradas [39].

Das conclusões da sindicância efectuada aos serviços da Junta Autónoma das Estradas foi dada larga cobertura nos meios de comunicação social, aludindo-se a graves desvios na execução física das obras (em muitos casos superiores a 200%), bem como a desvios significativos na execução financeira, da ordem dos 15%, sem que existisse suporte documental bastante a justificá-los, à promiscuidade entre funcionários da JAE e dezenas de empresas de obras públicas e à existência de indícios de corrupção [40].

Foi neste ambiente que teve lugar o processo legislativo que viria a culminar na entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março. Do respectivo preâmbulo resulta o propósito expresso do legislador de proceder «à melhor regulação do mercado de obras públicas, no sentido de tornar mais rigoroso e transparente todo o processo do concurso», impondo-se «aos donos das obras fazer publicar no 1.º trimestre de cada ano todas as adjudicações efectuadas no ano anterior, qualquer que tivesse sido a forma conducente às adjudicações» e incluindo-se «um regime relativo ao “controlo de custos de obras públicas”, o que implica uma restrição muito significativa da possibilidade de execução de trabalhos que envolvam aumento de custos resultantes, designadamente, de trabalhos a mais e erros ou omissões do projecto, instituindo-se mecanismos de controlo das condições em que tais trabalhos possam ser autorizados».

Foi possivelmente influenciado pelo mesmo ambiente, e visando prosseguir o mesmo objectivo de «controlo dos custos de obras públicas» que o legislador, no artigo 107.º, n.º 1, alínea b), estabeleceu a proibição, sem qualquer reserva, de adjudicação da empreitada sempre que o preço total das propostas fosse consideravelmente superior ao preço base do concurso.

Com efeito, o legislador, sensível às vozes públicas e aos indícios concretos que recolhia sobre o deficiente funcionamento dos serviços em matéria de empreitadas de obras públicas, que apontavam no sentido de que haveria falta de transparência, com prejuízo para o erário público e para a sã concorrência, na contratação de «trabalhos a mais» nas empreitadas já adjudicadas, instituiu um controlo mais rígido desses «trabalhos a mais», estabelecendo um limite de 25% sobre o valor do contrato, a partir do qual esses trabalhos teriam que ser sujeitos a novo procedimento concursal (artigo 45.º do RJEOP).

Esta limitação posta na adjudicação de trabalhos a mais, com reflexos negativos previsíveis nos lucros finais normalmente esperados pelos empreiteiros, poderia vir a provocar uma reacção no mercado, mediante a qual tais empreiteiros tenderiam a transpor para os preços das propostas, inflacionando-os, o diferencial de resultados com que deixariam de poder contar caso pudessem fazer «trabalhos a mais» sem imposição do referido tecto.

Esta evolução legislativa, no contexto histórico em que ocorreu, parece, pois, apontar para que o legislador tenha pretendido, com o regime consignado no artigo 107.º, n.º 1, alínea b), sem criar obstáculos intransponíveis ao normal desenvolvimento da actividade administrativa, evitar lucros especulativos por parte dos empreiteiros, adoptando uma postura de maior rigor por forma a impedir, de todo, a adjudicação da empreitada sempre que o preço das propostas apresentadas fosse irrazoavelmente superior ao preço base, tendo em atenção o são funcionamento do mercado.

A evolução cronológica e a teleologia do preceito, embora fornecendo algumas pistas interpretativas, não permitem, porém, só por si, estabelecer quaisquer referenciais valorativos que possibilitem ao intérprete aferir, numa dada situação, se o valor das propostas é, ou não, consideravelmente superior ao preço base do concurso.

Haverá, para tanto, que ir buscar tais referenciais ao ordenamento jurídico, tendo em conta a unidade do sistema [41].

Para efectuar tal busca, importará, antes de mais, em termos contextuais, fazer um levantamento das valorações quantitativas efectuadas pelo legislador no quadro global do regime jurídico das empreitadas de obras públicas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, por forma a surpreender quais aquelas que apontam para valores tidos pelo mesmo como consideráveis, tendo em vista, subsequentemente, erigir, de entre estes, quais os que poderão ter afinidade com a valoração a que se reporta o artigo 107.º, n.º 1, alínea b), permitindo aplicá-los por analogia interpretativa.

Essas valorações são, no essencial, as seguintes:

a) No artigo 31.º, n.º 1, estabelece-se que «quando compulsados os trabalhos a mais ou a menos, resultantes de ordens dadas pelo dono da obra, de supressão parcial de alguns, de rectificação de erros e omissões do projecto ou de alterações neste introduzidas, se verifique que há uma redução superior a 20% do valor da adjudicação inicial, terá o empreiteiro o direito de rescindir o contrato»;

b) No n.º 2 do mesmo preceito estabelece-se que «o empreiteiro tem também o direito de rescisão sempre que da variante ou alteração ao projecto provindas do dono da obra resulte substituição de trabalhos incluídos no contrato por outros de espécie diferente, embora destinados ao mesmo fim, desde que o valor dos trabalhos substituídos represente 25% do valor total da empreitada»;

c) No artigo 35.º, n.º 1, estabelece-se que «sempre que, em consequência de alteração ao projecto ou de rectificação de erros de previsão, ou, ainda, de supressão de trabalhos nos termos do artigo 28.º, o empreiteiro execute um volume total de trabalhos de valor inferior em mais de 20% aos que foram objecto do contrato, terá direito à indemnização correspondente a 10% do valor da diferença verificada, se outra mais elevada não for estabelecida no caderno de encargos ou no contrato»;

d) No artigo 45.º, n.º 1, dispõe-se que «o dono da obra não poderá, em caso algum, autorizar a realização de trabalhos a mais previstos no artigo 26.º, alterações do projecto da iniciativa do dono da obra ainda que decorrentes de erro ou omissão do mesmo ou trabalhos resultantes de alterações ao projecto, variantes ou alterações ao plano de trabalhos, da iniciativa do empreiteiro, caso o seu valor acumulado durante a execução de uma empreitada exceda 25% do valor do contrato de empreitada de obras públicas de que são resultantes»;

e) Por força do disposto no artigo 48.º, n.º 2 [42], os procedimentos aplicáveis, em função do valor estimado do contrato, são os seguintes: (a) Concurso público ou limitado com publicação de anúncio, seja qual for o valor estimado do contrato; (b) Concurso limitado sem publicação de anúncio, quando o valor estimado do contrato for inferior a 25.000 contos; (c) Concurso por negociação, quando o valor estimado do contrato for inferior a 8.000 contos; (d) Ajuste directo, quando o valor estimado do contrato for inferior a 5.000 contos, sendo obrigatória a consulta a três entidades; (e) Ajuste directo, quando o valor estimado do contrato for inferior a 1.000 contos, sem consulta obrigatória;

f) De acordo com o disposto no artigo 52.º, n.º 2, «…o anúncio de abertura do concurso deve também ser enviado, o mais rapidamente possível e pelas vias mais adequadas, para o Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias (SPOCE), sempre que o valor da obra seja igual ou superior: a) Ao equivalente, em ecus, a 5.000.000 de direitos de saque especiais (DSE), sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA); (b) A 5.000.000 de ecus, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA)»;

g) Por força do disposto no artigo 85.º, n.ºs 4 e 5, «o Ministro da Justiça e o ministro responsável pelo sector das obras públicas fixarão, por portaria, o valor das empreitadas acima do qual é necessária a assistência ao acto público do concurso do Procurador-Geral da República ou de um seu representante» e, «na ausência da portaria (…), o valor (…) é o correspondente ao fixado para a classe 5 ou superior do certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas» [43];

h) Estabelece-se no artigo 196.º, n.ºs 1 e 2 que «se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos» e que «no caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, assiste ao empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato»;

i) Dispõe-se no artigo 234.º, n.ºs 1 e 2, que «nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra» e que «se o empreiteiro o preferir, poderá, em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente».

Pela análise dos referidos preceitos verificamos que o legislador, no âmbito de uma empreitada, atribui significativa relevância a determinados valores, umas vezes em termos absolutos, outras em termos percentuais, valores esses que aponta como dignos de especial consideração (e, como tal, de valor considerável), tendo em vista determinadas finalidades: nuns casos, para permitir ao empreiteiro rescindir o contrato; noutros, para controlar os trabalhos a mais; noutros, para sujeitar o procedimento de adjudicação a determinadas formas de concurso e de publicitação e, noutros ainda, para sujeitar o acto público do concurso à fiscalização do Ministério Público.

Qual, ou quais, de entre estas valorações legais, as que se poderão aproximar da valoração que o intérprete deverá fazer no quadro da previsão do artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do RJEOP?

As valorações acima referidas feitas na lei tendo em vista definir qual o procedimento concursal aplicável à empreitada não se mostram idóneas para indicar um referencial adequado à ponderação de valores exigida pelo preceito legal em análise. Designadamente, o valor de 25.000 contos a partir do qual passa a ser exigido concurso público ou limitado com a publicação de anúncio apenas poderá ser tido por considerável quando referido a empreitadas de pequena e média dimensão. Se reportado, por exemplo, a uma empreitada de cinco milhões de contos, tal valor, em termos percentuais, equivalerá a 0,5% do valor do contrato, percentagem diferencial esta que dificilmente poderia ser qualificada de considerável. Por outro lado, se reportado a empreitadas de pequena dimensão, o respectivo valor diferencial passará a ser manifestamente desproporcionado (por exemplo, numa empreitada de 5.000 contos, aquele valor corresponderia ao quíntuplo deste, múltiplo este que, pela sua dimensão, se tornaria claramente insusceptível de servir de base ao limiar mínimo do conceito indeterminado cuja interpretação se busca).

Por outro lado, a exigência de determinados valores mínimos para efeitos de determinação da modalidade de procedimento a adoptar, tendo a ver essencialmente com maiores ou menores cautelas procedimentais que o legislador entende exigir tendo em vista a escolha da melhor proposta, não tem qualquer paralelismo com a exigência de um diferencial de valor a partir do qual o legislador entende dever determinar a ruptura do processo negocial. Trata-se de realidades radicalmente distintas: num caso, a fixação dos valores tem por escopo disciplinar o procedimento e a respectiva tramitação, tendo em vista a futura adjudicação da empreitada; no outro, tem por finalidade impor ao dono da obra a ruptura do processo negocial, com a interrupção pura e simples do procedimento concursal.

Quanto aos valores fixos a partir dos quais passa a ser obrigatória a remessa do anúncio para o Serviço de Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, os mesmos não podem, também, servir de referencial idóneo para o fim visado. Tratando-se de valores bastante elevados, os mesmos não podem servir de referencial para a grande maioria de empreitadas, cujos contratos são de valor muito inferior. Por outro lado, tratando-se de valores fixos, os mesmos carecem da elasticidade indispensável para acorrer à multiplicidade de valorações concretas a fazer no elevado número de empreitadas que a Administração leva a cabo. Finalmente, inexiste, também, aqui qualquer paralelismo de situações que justifique operações valorativas por analogia. Num caso, trata-se de fixar um valor para dar maior publicidade ao procedimento concursal, tendo em vista uma adjudicação futura; no outro, estamos perante a fixação de um valor que obrigará o dono da obra a interromper o procedimento, não procedendo à adjudicação.

Iguais considerações deverão tecer-se em relação ao valor legalmente estabelecido para exigir a presença do Ministério Público no acto público do concurso. Embora a exigência da presença do Ministério Público no referido acto pressuponha, da parte do legislador, a consideração de que o valor do contrato tem excepcional relevo, o facto de se tratar de um valor único e fixo torna-o inidóneo para servir como referencial para os efeitos pretendidos. Nuns casos, tratar-se-ia de valor manifestamente elevado (casos de empreitadas de pequena e média dimensão) para, noutros, não ter o relevo pretendido (caso de empreitadas de valor excepcionalmente elevado). Inexiste, também, qualquer paralelismo de situações a reclamar tratamento interpretativo analógico. Num caso, trata-se de impor uma formalidade adicional no procedimento, atendendo ao valor elevado da empreitada, tendo em vista reforçar as garantias de legalidade do mesmo. No outro, como se vem acentuando, trata-se de interromper o procedimento com o fundamento numa diferença considerável entre os preços das propostas e o preço base do concurso.

Importará abordar, seguidamente, o limite de 25% legalmente estabelecido no artigo 45.º, n.º 1, do RJEOP, tendo em vista aferir da existência ou não de similitudes que justifiquem a sua utilização como referencial no quadro da interpretação e aplicação do artigo 107.º, n.º 1, alínea b) do mesmo diploma.

Conforme acima se expôs, é este o limite que o Tribunal de Contas vem a utilizar na sua jurisprudência constante, negando o visto aos contratos de empreitada em que o valor respectivo seja superior em mais de 25% ao preço base publicitado no concurso.

Ora, sem embargo de se reconhecer que as soluções consagradas em ambos os preceitos estão unidas pelos objectivos comuns prosseguidos pelo legislador de maior rigor e transparência nos concursos e de melhor controlo dos custos das empreitadas, as semelhanças entre as duas situações parecem quedar-se por aí.

Na verdade, a situação regulada no artigo 45.º enquadra-se numa empreitada já adjudicada e, normalmente, já em fase de execução.

Se houve lugar à adjudicação dessa empreitada, é porque o preço oferecido pelo empreiteiro não era consideravelmente superior ao preço base do concurso, pois que, se assim não fosse, a adjudicação não deveria ter tido lugar.

Se, no decurso dessa empreitada, se vier a verificar a necessidade de realização de trabalhos a mais, de valor não superior ao referido tecto de 25% sobre o valor do contrato, o projecto respectivo será entregue ao empreiteiro, com a ordem escrita da respectiva execução, sendo aplicados a estes trabalhos os preços unitários contratualmente acordados para a empreitada inicial ou, tratando-se de trabalhos de espécie diversa dos previstos no contrato, os preços especificamente acordados para o efeito entre o empreiteiro e o dono da obra (artigos 26.º, n.ºs 4 e 5, e 27.º, n.º 1).

Quer isto dizer que, no quadro da previsão do artigo 45.º, não se verifica uma situação de desequilíbrio no sinalagma contratual, tendo em conta os preços do mercado, a que cumpra pôr cobro mediante uma interrupção do procedimento ou uma ruptura do contrato. Ao acréscimo de encargos que decorre para o dono da obra relativamente ao valor inicial do contrato corresponde, por parte do empreiteiro, a prestação de trabalhos adicionais pelas tarifas do mesmo contrato, a preços correntes de mercado, que não foram anteriormente consideradas especulativos, ou por preços acordados para o efeito, caso se trate de trabalhos de espécie diferente. O equilíbrio do contrato tenderá, pois, a manter-se, no quadro das prestações recíprocas acordadas. Trata-se, assim, de uma empreitada cujo objecto inicial é ampliado em termos de equilíbrio prestacional.

Neste condicionalismo, se o empreiteiro, havendo que efectuar trabalhos a mais de valor inferior ao referido tecto legal, apresentar, para trabalhos de espécie diferente dos do contrato, preços consideravelmente superiores aos calculados pelo dono da obra aquando da elaboração do respectivo projecto, tendo em conta os referenciais do mercado, deverá a proposta do empreiteiro ser rejeitada pelo dono da obra, com base no artigo 107.º, n.º 1, alínea b), iniciando-se novo procedimento para adjudicação desses trabalhos a mais.

O artigo 45.º não se reporta, pois, a situações em que haja que ponderar directamente uma distorção considerável entre o preço pretendido pelo empreiteiro e os preços de mercado, com base nos quais o dono da obra elabora o respectivo projecto. Tal ponderação é feita no âmbito da previsão do artigo 107.º, n.º 1, alínea b).

A finalidade essencial visada com o mecanismo de controlo instituído no artigo 45.º é o maior rigor e a maior transparência dos processos concursais, como claramente expresso no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 59/99, instituindo mecanismos de controlo das condições em que os trabalhos a mais possam ser autorizados.

Na verdade, sendo os trabalhos a mais, por definição, «trabalhos que se tornaram necessários na sequência de uma circunstância imprevista» (artigo 26.º, n.º 1), a sua realização, em princípio, não será de questionar, em função da sua necessidade. O dono da obra terá, em regra, que os levar a cabo.

O que o legislador entendeu dever controlar directamente, no artigo 45.º, não foi a realização da despesa em si. O que ali vem controlado é, sim, o circunstancialismo em que as obras a realizar o serão pelo mesmo empreiteiro, sem precedência de novo procedimento concursal, e aquele em que haverá que abrir novo procedimento para dar lugar a nova adjudicação quanto aos trabalhos a mais, procedimento esse a que o empreiteiro poderá concorrer em condições de igualdade com os demais interessados, e no âmbito do qual, inclusivamente, poderá vir a ser novamente o escolhido. A finalidade essencial visada pelo preceito é, pois, o rigor e a transparência nos concursos, obrigando, por um lado, o dono da obra a efectuar e a submeter a concurso projectos cuidados e exaustivos, para evitar a surgimento ulterior da necessidade de efectuar trabalhos a mais de dimensão muito relevante e, por outro, facultando ab initio a todos os concorrentes uma informação segura sobre a natureza e sobre as dimensões da obra, por forma a permitir-lhes uma antevisão clara dos trabalhos a efectuar e dos resultados económicos previsíveis, assim possibilitando uma sã e esclarecida concorrência entre eles, eventualmente propiciadora de um melhor preço para o dono da obra.

Daí que algumas críticas tenham sido apontadas à solução prevista no artigo 45.º, alegando-se que, contrariamente ao referido pelo legislador, o mesmo não tem como escopo o «controlo dos custos» das empreitadas, mas antes o «controlo procedimental» dos trabalhos a mais, os quais, porque necessários, sempre terão que ser realizados, seja pelo mesmo empreiteiro, seja por outro, precedendo novo concurso, levando inexoravelmente à realização da despesa, que até tenderá, por vezes, a crescer com os encargos decorrentes do novo concurso e a eventual paralisação, total ou parcial, da empreitada inicial [44].

Convirá, a propósito, referir que este controlo nem sempre existiu. Só com a introdução, efectuada pelo Decreto-Lei n.º 320/90, de 15 de Outubro [45], do artigo 27.º-A no Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, é que se estabeleceu, no respectivo n.º 2, que sempre que houvesse necessidade de efectuar trabalhos a mais (ali designados de «obras complementares») cujo montante excedesse 50% do valor da adjudicação, o dono da obra teria que proceder à abertura de novo concurso nas modalidades e termos previstos naquele diploma.

O referido tecto de 50%, inicialmente aplicado apenas às empreitadas sujeitas à concorrência comunitária (cfr. n.º 3 do artigo 27.º-A do Decreto-Lei n.º 235/86), passou, com a entrada em vigor do Decreto-lei n.º 405/93, a aplicar-se a todas as empreitadas de obras públicas (cfr. artigo 26.º, n.º 2), para, conforme já acima se expôs, ter passado para o limite de 25% hoje previsto no artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 59/99.

Esta diminuição do referido tecto de 50% para 25% do valor do contrato não visou directamente a diminuição dos custos dos trabalhos a mais. Visou, isso sim, aumentar o rigor e a transparência nos concursos, obrigando a novo concurso desde que os trabalhos a mais determinem um acréscimo de valor correspondente a mais que 25% do valor do contrato, assim proporcionando condições de uma mais apurada concorrência.

O que não quer dizer que, mediante tal mecanismo, e conforme já se referiu, o preço final dos trabalhos não possa vir a ser superior ao que seria praticado pelo empreiteiro caso o novo procedimento concursal não tivesse lugar.

Não parece, pois, que existam similitudes nas situações de facto visadas pelos dois preceitos em confronto, nem nas finalidades visadas directamente pela lei com as soluções neles previstas, que justifiquem ou aconselhem um tratamento unitário no tocante às valorações quantitativas ali consignadas.

Se bem atentarmos no facto de o Decreto-Lei n.º 59/99 ter diminuído, de 50% para 25% sobre o valor do contrato, a percentagem dos trabalhos a mais permitidos sem realização de novo concurso, tal levará a concluir pela total inadequação do referido tratamento unitário das duas situações. A defender-se este, tal implicaria que o legislador teria como considerável, para efeitos de não adjudicação da empreitada, antes do Decreto-Lei n.º 59/99, o valor de 50% do preço estabelecido no contrato, para, com a entrada em vigor desse diploma, passar a ter como considerável, para o mesmo efeito, apenas 25% do mesmo preço, o que, dentro de um quadro sócio-económico que não sofreu qualquer alteração significativa, não faria qualquer sentido.

Passemos, seguidamente, à análise das diversas situações em que vem previsto o direito, por parte do empreiteiro, de rescindir o contrato de empreitada, por razões atinentes à modificação do objecto desta com incidência negativa directa no respectivo resultado económico final.

Tais situações verificam-se sempre que ocorrer uma redução de trabalhos superior a 20% do valor da adjudicação (artigo 31.º, n.º 1), sempre que, mesmo não existindo tal redução, se verifique uma substituição de trabalhos incluídos no contrato por outros de espécie diferente, desde que o valor daqueles represente 25% do valor total da empreitada (artigo 31.º, n.º 2), e sempre que, por causa ou facto atinente ao dono da obra, venha a resultar uma maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, no caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, independentemente de ser garantido ao empreiteiro o ressarcimento desses danos (artigo 196.º, n.ºs 1 e 2).

Trata-se de situações em que o legislador permite ao empreiteiro uma ruptura do contrato por razões relacionadas com a alteração do respectivo equilíbrio inicial.

Ora, é o facto de essa alteração provocar óbvios prejuízos ao empreiteiro, tendo em conta as suas expectativas iniciais, que leva o legislador a conferir-lhe o direito de rescindir o contrato, deixando de executar a empreitada.

Esta situação tem acentuado paralelismo, embora em termos simétricos, com a prevista no artigo 107.º, n.º 1, alínea b).

Com efeito, o dono da obra lança um concurso com um preço base que deve obedecer a preocupações de rigor, estribando-se num estudo sério do mercado, dentro dos cânones da boa fé negocial. Nesse preço, e dentro das premissas indicadas, já deverá estar incluído o lucro que o empreiteiro esperaria normalmente vir a retirar da realização da empreitada.

É sabido que nem todas as empresas beneficiam das mesmas condições de preço nos factores de produção, existindo alguma elasticidade nestes, em função do jogo da oferta e da procura e de múltiplos outros condicionalismos que influenciam o mercado. Por outro lado, nem todas as empresas estão dispostas a praticar as mesmas margens de lucro líquido, havendo umas que pretendem auferir, por empreitada, lucros superiores a outras. Também aqui serão as leis do mercado a funcionar, gerando equilíbrios tendenciais.

Daí que o preço base da empreitada, tendo em consideração as realidades do mercado, deva ser um preço credível, susceptível de gerar, em termos de produtividade média, um lucro razoável ao empreiteiro (isto é, um lucro que se não afaste significativamente da bitola normal do mercado).

A elasticidade nos preços e nas margens de lucro gera propostas diferenciadas por parte dos concorrentes, umas de preço superior às outras.

Se todas as propostas apresentadas ao concurso forem significativamente superiores ao preço base, uma de três hipóteses terá ocorrido: ou o preço base foi calculado por defeito, não levando em consideração os preços correntes no mercado; ou todos os concorrentes estarão a procurar aumentar desmesuradamente os seus lucros à custa do dono da obra, por tarifas que suplantam o habitual no mercado, ou, finalmente, poderá suceder que ambas estas realidades se verifiquem em simultâneo.

Caberá, então, ao dono da obra efectuar uma ponderação casuística: se o preço base tiver sido calculado por defeito, deverá procurar determinar qual o preço correcto que como tal deveria ter sido indicado, referenciando concretamente os erros em que incorreu; seguidamente, verificará se continua a manter-se uma diferença significativa relativamente aos preços das propostas; caso essa diferença permaneça significativa (fazendo concluir que as empresas, para além do lucro já previsto no preço base eventualmente corrigido, pretendem obter uma margem de lucro bastante superior, criando um desequilíbrio prestacional evidente), será legítimo ao dono da obra não efectuar a adjudicação, interrompendo o concurso.

Esta possibilidade legal de interrupção do concurso, em face deste desequilíbrio prestacional, devido à exorbitância de preço da empreitada e do lucro exagerado pretendido pelo potencial adjudicatário, que geraria uma diminuição patrimonial significativa e injustificada ao dono da obra, tem manifesta similitude, para os efeitos da presente análise, com o direito, embora de sinal contrário, por parte do empreiteiro, de, por motivo de uma futura diminuição dos lucros esperados, vir a rescindir o contrato de empreitada. Em ambos os casos o legislador, atendendo a relevantes efeitos negativos que decorreriam para o património do dono da obra ou para o do empreiteiro, entende atribuir-lhes o direito (e, no caso do dono da obra, a obrigação) de não levar por diante a empreitada, não procedendo o dono da obra à adjudicação, e podendo o empreiteiro rescindir o contrato. Se em ambos os casos o legislador permite uma ruptura, como consequência dos reflexos patrimoniais negativos que da situação emergiriam para as partes respectivas, parece que se justificará efectuar uma aproximação quantitativa dos mesmos, por forma a atribuir-se ao dono da obra o direito de não adjudicar [artigo 107.º, n.º 1, alínea b)] se a diferença entre o preço base e os das propostas fosse tal que, aplicada ao empreiteiro, em termos de diminuição presumida de lucros, viesse a justificar, da parte deste, uma rescisão do contrato (artigo 31.º, n.º 1).

XII

Ora, o legislador, no artigo 35.º, n.º 1, estabelece que, «sempre que, em consequência de alteração ao projecto ou de rectificação de erros de previsão, ou, ainda, de supressão de trabalhos nos termos do artigo 28.º, o empreiteiro execute um volume total de trabalhos de valor inferior em mais de 20% aos que foram objecto do contrato, terá direito à indemnização correspondente a 10% do valor da diferença verificada, se outra mais elevada não for estabelecida no caderno de encargos ou no contrato». Quer isto dizer que, se o empreiteiro, embora podendo rescindir o contrato, optar por continuar a cumpri-lo, será compensado da diminuição do resultado esperado, ficcionando o legislador esse resultado em 10% sobre o valor dos trabalhos não realizados, a não ser que outra percentagem tivesse sido especificamente prevista no caderno de encargos ou no contrato.

Temos, assim, que, para que ao empreiteiro assista o direito de rescindir o contrato, o legislador encontra essencialmente como justificação uma diminuição de lucros esperados, a qual, caso o empreiteiro não exerça o direito de rescisão, valoriza de acordo com o que estiver estabelecido no caderno de encargos ou no contrato e, no silêncio destes, em 10% do valor dos trabalhos suprimidos, desde que correspondentes a mais de 20% do valor da empreitada.

Estes valores têm, todavia, que ser encarados com alguma cautela.

É que, por um lado, o facto de o legislador permitir a rescisão do contrato nessas condições não significa que, na prática, o empreiteiro opte sempre por essa via, já que, certamente, e tendo em consideração a compensação acima referida, o empreiteiro tenderá, as mais das vezes, a não optar pela rescisão, pois o contrato continuará, apesar da diminuição significativa dos trabalhos, a ser economicamente rentável. Só diminuições de trabalhos de volume superior poderão, na prática, justificar economicamente essa rescisão.

Por outro lado, o prejuízo adveniente para o empreiteiro da diminuição dos trabalhos não tem sempre a mesma dimensão percentual. A diminuição de lucros provocada por uma supressão de 20% nos trabalhos da empreitada poderá ser bem superior a 20% do lucro total esperado. Com efeito, a mobilização dos meios de produção, com a instalação do estaleiro, das máquinas, do equipamento e com o aboletamento do pessoal tenderá, nas fases iniciais da empreitada, a ter uma componente de significativo investimento por parte do empreiteiro, que só equilibrará, em termos de passar a ter lucro efectivo, numa fase adiantada da obra.

Apesar de ficcionar, no silêncio do caderno de encargos ou do contrato, o valor de 10% sobre os trabalhos suprimidos como o do lucro cessante do empreiteiro, o legislador não deixa de permitir que no caderno de encargos ou no contrato se estipule a indemnização pelo prejuízo efectivo. E, como acima se referiu, pode suceder que, designadamente em empreitadas de pequena dimensão, uma diminuição de 21 ou 22% do volume dos trabalhos possa influir de tal modo no resultado final da empreitada que acabe, na prática, por reduzir significativamente o lucro esperado, ou que venha mesmo a anulá-lo de todo. Já em empreitadas de maior dimensão, essa diminuição tenderá a não ser tão acentuada.

Tendo em consideração esta elasticidade de resultados que poderá advir, para o empreiteiro, da supressão de trabalhos, parece que poderá apontar-se para o seguinte quadro valorativo de base, também elástico, justificador da rescisão do contrato por parte empreiteiro, no quadro do artigo 31.º, n.º 1:

- Na sua dimensão percentual máxima, corresponderia a um valor que tenderia a aproximar-se do lucro líquido global esperado da empreitada, o que poderia ocorrer, sobretudo, em empreitadas de pequena dimensão (e que o legislador ficciona em 10% do valor da empreitada);

- Na sua dimensão percentual mínima, corresponderia a um valor que tenderia a aproximar-se do correspondente a 20% do lucro líquido global esperado da empreitada, o que poderia ocorrer, sobretudo, em empreitadas de grande dimensão (e que o legislador apontaria para 2% do valor da empreitada, isto é, 10% de 20% do valor do contrato).

- Em temos intermédios, esse valor variaria entre estes dois pólos tendenciais, aproximando-se de um ou de outro, conforme a natureza da empreitada e a respectiva dimensão.

Exemplificando: numa empreitada de 20.000 €, admite-se que uma diminuição dos trabalhos equivalente a 20% do valor do contrato pudesse ter uma repercussão económica negativa no resultado líquido final da empreitada que poderia aproximar-se dos 2.000 € (10% sobre o valor do contrato), sendo essencialmente esta variação de resultado que justificaria, a partir desse valor, a atribuição do direito de rescisão ao empreiteiro.

Já numa empreitada no valor de 500 milhões de euros, admitir- -se-ia que a relevância económica da diminuição dos trabalhos equivalente a 20% pudesse, no seu limiar mínimo, tender a aproximar- -se dos 10 milhões de euros (2% sobre o valor do contrato), sendo esta a variação de resultado que justificaria, a partir desse valor, a atribuição do direito de rescisão.

Será que este critério valorativo, legalmente consignado para justificar a atribuição ao empreiteiro do direito de rescindir o contrato, tendo em conta os reflexos negativos que a diminuição dos trabalhos provoca no resultado económico líquido final da empreitada, poderá ser tomado em consideração para justificar a não adjudicação da empreitada por parte do dono da obra, tendo em conta os reflexos negativos que essa adjudicação iria provocar ao mesmo, em termos económico-financeiros, visto o preço por que teria que fazer a adjudicação ter um valor superior ao valor de mercado, numa variação quantitativamente análoga, embora de cariz simétrico, à primeiramente referida?

Como se disse acima, as situações descritas apresentam similitudes manifestas, ao nível da factualidade causal (reflexo patrimonial negativo com uma certa dimensão para uma das partes) e da respectiva consequência jurídica (ruptura do contrato ou do procedimento tendente à sua celebração), que aconselham a um tratamento interpretativo análogo.

Procurando outras situações aparentadas no ordenamento jurídico global, não se logrou localizar outra que apresente similitude tão manifesta como a que acaba de se analisar.

Designadamente, no âmbito do regime jurídico instituído pelo Decreto-Lei n.º 197/99, que não contém qualquer solução parecida com a que resulta do artigo 45.º do RJEOP, embora exista ali um preceito estabelecendo que não há lugar à adjudicação «quando todas as propostas apresentadas sejam consideradas inaceitáveis pela entidade competente para autorizar a despesa» [artigo 57.º, n.º 1, alínea a)], não decorre do mesmo qualquer referencial quantitativo que possibilite a densificação do conceito de inaceitável, quanto este tenha subjacentes razões atinentes à exorbitância dos preços pretendidos pelos concorrentes.

Pela análise feita até ao presente, somos, assim, levados a inclinar-nos no sentido de aceitar, para efeitos de densificação do conceito de preço consideravelmente superior previsto no artigo 107.º, n.º 1, alínea b), uma valoração quantitativa análoga à efectuada pelo legislador para efeitos de permitir ao empreiteiro a rescisão do contrato, com fundamento na diminuição do volume dos trabalhos e na repercussão que tal diminuição provocará no resultado económico final da empreitada, no quadro dos artigos 31.º, n.º 1, 35.º, n.º 1, e 234.º, n.ºs 1 e 2.

Parece, aliás, ser neste sentido que aponta a fundamentação do Acórdão do STA de 19 de Novembro de 2003, a que acima se fez referência. Na verdade, para além de nele se sustentar que, em termos absolutos, um diferencial de preço de 193.569.965$00, numa empreitada de 2.772.000.000$00, constitui já uma diferença considerável, para efeitos da previsão do artigo 107.º, n.º 1, alínea b), também se reputa de considerável a sua diferença em termos relativos (trata-se, como se realçou, de uma diferença percentual de 6,983%), fazendo apelo expresso, para densificação do conceito de preço consideravelmente superior, ao lugar paralelo do cálculo presumido dos lucros a que se reporta o artigo 234.º, n.º 2, para efeitos de indemnização ao empreiteiro na sequência da rescisão do contrato.

Não se afastará deste quadro valorativo a previsão do artigo 196.º, n.ºs 1 e 2, ao consignar a possibilidade de rescisão do contrato por parte do empreiteiro em caso de agravamento dos encargos, por motivo de maior dificuldade na execução da empreitada devida a decisão ou a conduta do dono da obra, sempre que os danos provados excedam 20% do valor da empreitada.

Trata-se, aí, de uma regra que «constitui uma refracção do princípio do equilíbrio financeiro do contrato administrativo [que] visa justamente (…) assegurar a indemnização de sobrecustos que a actuação do dono da obra causou ao empreiteiro nos casos em que não existe outra figura adequada para o efeito.» [46].

Também nessa situação, o que está em causa não é um prejuízo patrimonial directo de 20% ou superior, em relação ao valor do contrato, que justifica a rescisão. Havendo maior dificuldade na execução da empreitada, geradora de sobrecustos, o empreiteiro, querendo levar por diante a empreitada, terá sempre direito a receber do dono da obra a totalidade do dano emergente que esse acréscimo de dificuldade lhe provocar. O que sucede é que, se um aumento de encargos com a empreitada ultrapassar 20% do valor do contrato, sem que o empreiteiro possa repercutir na dimensão respectiva a taxa de lucro a que legitimamente aspira sobre o valor total da obra (do que resultará como que uma espécie de lucro cessante), o contrato tenderá, na perspectiva do empreiteiro, a enfermar de um desequilíbrio que, pela amplitude da repercussão negativa que gera no resultado económico final, poderá justificar uma decisão de rescisão.

Idênticas considerações poderão tecer-se quanto à previsão contida no artigo 31.º, n.º 2, do RJEOP. Ao atribuir ao empreiteiro o direito de rescisão sempre que da variante ou alteração ao projecto provindas do dono da obra resulte substituição de trabalhos incluídos no contrato por outros de espécie diferente, embora destinados ao mesmo fim, desde que o valor dos trabalhos substituídos represente 25% do valor total da empreitada, o legislador terá tido em vista, para além de razões relativas a alguma perturbação que a substituição de trabalhos (mesmo sem diminuição do valor do contrato) poderá provocar na gestão empresarial do empreiteiro, a repercussão negativa que essa substituição poderá provocar no resultado económico final da empreitada, a qual, neste caso, tenderá a não ser superior às já acima analisadas e relacionadas com a supressão de trabalhos ou com a maior onerosidade da empreitada.

XIII

A interpretação da disposição decorrente do artigo 107.º, n.º 1, alínea b), por apelo aos referenciais valorativos decorrentes das disposições legais acima indicadas, não resolve, todavia, todas as dúvidas colocadas pela consulta.

É que a opção, acima delineada, por determinado critério de ponderação não permite clarificar qual o critério a seguir para determinar a dimensão das realidades a ponderar: o preço base e o preço total das propostas.

E surgem dúvidas a tal respeito.

Conforme acima se expôs, o Tribunal de Contas, na interpretação que vem fazendo do preceito legal em causa, entende que a ponderação deverá ter em conta apenas o valor do preço base publicitado no concurso, no seu confronto com os preços das propostas. Designadamente, aquele Tribunal não foi sensível à argumentação dos donos das obras, que alegavam frequentemente que o preço base posto a concurso se encontrava algo desactualizado, no confronto com os preços de mercado, ou que o mercado tinha sofrido alterações bruscas, ou que tinha havido erro de projecto com reflexo na determinação do preço base. Também não foi sensível à argumentação dos donos das obras no sentido de que, caso a obra fosse posta de novo a concurso, o teria que ser por um preço base próximo do oferecido pela proposta mais conveniente já apresentada, ou de que seria de todo improvável ou impossível vir a obter nova proposta em melhores condições, tendo em conta a realidade do mercado, pelo que o lançamento de novo concurso só viria a ocasionar demoras e gastos acrescidos.

Para sustentar tal posição, o Tribunal de Contas argumentou, em síntese, que a possibilidade de «correcções» do preço base efectuadas a posteriori, para efeitos de levar a cabo a ponderação prevista no artigo 107.º, n.º 1, alínea b), poria em causa os princípios da transparência e da concorrência, o que seria vedado legalmente ao dono da obra. Nesse entendimento, se o dono da obra tivesse posto a mesma a concurso com o preço base correctamente determinado (o chamado «preço credível»), tal teria permitido uma concorrência mais abrangente, pois haveria, possivelmente, mais empreiteiros a sentirem-se motivados a concorrer, e dessa concorrência resultaria, tendencialmente, uma melhor satisfação do interesse público.

Estas objecções têm, obviamente, grande pertinência e devem ser tidas na devida consideração.

Não parece, todavia, que alguma flexibilidade na determinação da dimensão do preço base tenha forçosamente que ter na sua génese, sempre e em qualquer circunstância, um factor de distorção da concorrência ou uma prática menos transparente por parte da Administração.

É, com efeito, admissível que o preço base de uma empreitada possa não estar totalmente ajustado aos valores de mercado (v.g., por erro de cálculo perfeitamente apreensível pelos concorrentes; por uma desactualização de preços motivada por recentes variações anómalas no mercado a nível dos combustíveis; por desactualização de preços notoriamente decorrente do facto de o projecto já ser um pouco antiquado, sem ter reflectido a variação entretanto ocorrida nos índices de preços dos materiais e da mão de obra), sem que tal tenha sido feito com propósitos menos transparentes, ou seja idóneo a provocar qualquer distorção relevante nas regras da concorrência. Bastará, para tanto, que os potenciais interessados no concurso tenham a noção, ao analisar o projecto, de que essa falta de ajustamento existe, e de que poderão alegá-la e demonstrá-la. Nessas circunstâncias, os mesmos poderão sempre concorrer, apresentando preços que se não distanciem significativamente do preço base expurgado dos factores de erro ou de desactualização manifesta de que o projecto enferme. Só em casos anómalos na formulação do preço-base, em que este apresentasse divergência sensível dos preços de mercado sem que, de alguma forma, os potenciais concorrentes disso se pudessem aperceber pela análise do projecto, é que as regras da transparência e da concorrência poderiam ficar afectadas, assumindo total justificação os receios e a solução preconizada na jurisprudência a que nos vimos referindo.

Assim, parece ser justificável, na senda da posição doutrinária sustentada por JOÃO CAUPERS [47], que o dono da obra possa, no juízo de ponderação a fazer sobre se deve, ou não, adjudicar a empreitada, ter em consideração eventuais erros ou desactualizações do projecto, com reflexo no preço base publicitado, mas que se não tenham reflectido de forma relevante na transparência do procedimento nem na concorrência pelo mesmo visada, para efectuar a valorização global sobre se o preço total oferecido pelos concorrentes é, ou não, consideravelmente superior ao preço base.

Só mediante uma tal ponderação será possível aferir da possibilidade, mais ou menos remota, de, num novo concurso, vir a obter ofertas de preço inferiores às que foram apresentadas.

Na verdade, como o critério interpretativo acima avançado coloca o enfoque no lucro exorbitante pretendido pelos empreiteiros, ao avançarem com propostas de preço total consideravelmente superiores ao preço base, tal exorbitância terá que ser encarada como reportando-se a um lucro exorbitante real e não a um lucro exorbitante meramente nominal, fundado num preço base totalmente desfasado do mercado.

Também relativamente ao conceito de preço total poderá ter que haver alguma flexibilidade, para possibilitar ao dono da obra fazer uma ponderação objectiva e justa. Não poderá, pois, olhar-se nominalmente para o preço apresentado, sem ter na devida consideração o conteúdo da proposta e as variações que este implicaria ao nível do preço base se o projecto inicial tivesse consagrado integralmente as soluções avançadas naquela.

Por exemplo, no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 59/99, refere-se expressamente como um dos aspectos relevantes do novo regime a explicitação da possibilidade de o concorrente apresentar proposta com preço firme, renunciando assim à revisão de preços [cfr. ponto II, n.º 3)]. O articulado do diploma não viria, estranhamente, a fazer qualquer explicitação nesse sentido. No entanto, tratando-se de matéria não subtraída à disponibilidade das partes, nada obstará a que o concorrente, antecipadamente, renuncie à revisão de preços, apresentando tal proposta firme. Perante uma tal proposta, parece legítimo que o dono da obra, ao ponderar se deve ou não proceder à adjudicação, possa e deva relevar as repercussões que a não revisibilidade dos preços venha a ocasionar no custo total real da empreitada.

Outra situação a ponderar relaciona-se com os chamados concursos de concepção/construção, em que a solução proposta para a obra, em termos de projecto, pode, no projecto base ou em variantes admitidas ao concurso, conter vertentes que o dono da obra pretenda efectivamente aproveitar e que constituam inovações e acrescentamentos à previsão inicial do dono da obra, e que, enquanto tais, se não encontrariam englobadas no preço base publicitado. As razões já acima apontadas justificarão, também aqui, que o dono da obra faça uma ponderação global que leve em consideração, no juízo comparativo entre os valores do preço base e os das propostas, aqueles elementos valorativos adicionais, acrescentando o respectivo valor diferencial ao preço base, ou diminuindo o respectivo valor no preço total das propostas, a fim de os valores em confronto poderem ser comparáveis.

XIV

Aqui chegados, pensamos estar em condições de encarar directamente a questão colocada a este corpo consultivo, e que consiste em apreciar se o preço total da proposta única apresentada a concurso é ou não de ter como consideravelmente superior ao preço base, para efeitos do disposto no artigo 107.º, n.º 1, alínea b) do RJEOP.

Tendo em consideração a matéria de facto acima enunciada, verifica-se que o preço base era de 1.500.000 euros, sendo o preço total da proposta única de 1.856.647,91 euros, resultando uma diferença entre ambas no valor de 356.647,91 euros, o que corresponde, relativamente ao preço base, a um aumento de 23,78%.

Da documentação remetida com o pedido de parecer, e designadamente da resposta do concorrente único apresentada em sede de audiência prévia, não resulta qualquer elemento que permita apontar no sentido de que o preço base do concurso estivesse desfasado da realidade dos preços praticados no mercado. Todos os elementos parecem apontar para que se tenha tratado de um preço credível e que, a ser efectivamente praticado na obra, propiciaria um resultado económico positivo ao empreiteiro que se não afastaria de forma relevante da prática do mercado.

Existem no processo alguns elementos que apontam no sentido de que as soluções concebidas pelo concorrente determinariam a incorporação na obra de equipamentos para além do que estaria previsto no projecto posto a concurso (no valor de 100.577 euros ao nível da instalação do ar condicionado, e no de 73.386 euros no que respeita ao sistema multimédia), o que, a ser relevado, faria reduzir a diferença real entre o preço base e o preço total da proposta para os 12,18% (o que corresponderia, em termos absolutos, a 182.684,91 euros).

Não resulta do caderno de encargos qualquer critério específico tendente a determinar o montante da indemnização do empreiteiro em caso de rescisão, por este, do contrato de empreitada com fundamento em redução ou substituição de trabalhos ou em maior onerosidade da empreitada provocada por acto do dono da obra.

A ter por base, tão-só, esta factualidade, a única conclusão a que poderemos chegar, na senda do critério interpretativo acima propugnado, vai no sentido de que o preço total da proposta única apresentada a concurso é, efectivamente, de valor consideravelmente superior ao do preço base do concurso.

Tratando-se de uma empreitada no valor de 1.500.000 euros (correspondendo a cerca de 300 mil contos pela moeda antiga), um lucro adicional para o empreiteiro de 180.000 euros (cerca de 36 mil contos), a acrescentar ao lucro que o mesmo já poderia sadiamente retirar se praticasse o preço base, deve ser qualificado de manifestamente exagerado, justificando a não adjudicação.

Conclusões:

1ª- Por força do disposto no artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, o dono da obra não pode adjudicar a empreitada quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso;

2ª- A decisão de não adjudicação, com o referido fundamento, deverá ser tomada em função das circunstâncias concretas de cada caso, fazendo-se apelo, para a densificação do conceito indeterminado «consideravelmente superior» ali utilizado, aos quadros valorativos paralelos, embora de cariz simétrico, consignados no mesmo diploma para possibilitar ao empreiteiro a rescisão do contrato com fundamento na supressão de trabalhos (artigos 31.º, n.º 1, e 35.º, n.º 1), na substituição de trabalhos incluídos no contrato por outros de espécie diferente (artigos 31.º, n.º 2, e 234.º, n.ºs 1 e 2), ou na maior onerosidade resultante de maior dificuldade na execução da empreitada por motivo atinente ao dono da obra (artigos 196.º, n.ºs 1 e 2, e 234.º, n.ºs 1 e 2);

3ª- No juízo valorativo a efectuar, deverá o dono da obra levar em consideração eventuais desajustamentos do preço base em relação aos preços efectivamente praticados no mercado à data da abertura do concurso, desde que tal desajustamento não possa, pelo seu relevo ou pela sua natureza, ter posto em causa os princípios da transparência e da concorrência;

4ª- Em face disso, e tendo como pressuposto que o preço base da empreitada tenha sido determinado com referência aos preços reais praticados no mercado à data da respectiva abertura, o preço total de 1.856.647,91 euros apresentado pelo concorrente único no concurso público relativo à empreitada para instalação do Museu da Assembleia da República, em que o preço base era de 1.500.000,00 euros, representando um acréscimo de 23,78% em relação a este, deverá ser tido como consideravelmente superior ao mesmo, o que impede que o dono da obra proceda à adjudicação da empreitada;

5ª- Não obsta à conclusão anterior o facto de a proposta conter soluções que determinariam a incorporação na obra de equipamentos para além do que estaria previsto no projecto posto a concurso, no valor de 173.963,00 euros, o que faria descer para 182.684,91 euros a diferença entre o preço total da proposta e o preço base do concurso, representando um acréscimo de 12,18% em relação a este.

VOTO

(Maria de Fátima da Graça Carvalho) – Votei o parecer consignando, no que respeita à matéria da 2ª conclusão, que considero válido o apelo às disposições dos artigos 31º, nº 1, 35º , nº 1, 196º, nºs. 1 e 2, e 234º, nºs 1 e 2, todos do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, enquanto parâmetros de referência, sem que o conceito “valor consideravelmente elevado” deixe de constituir um conceito aberto, susceptível de integração face às justificações concretas do caso, e sem que fique rigidamente sujeito aos valores percentuais resultantes daquelas disposições.

(José António Barreto Nunes) - Com declaração de voto idêntico à da minha Exmª Colega Drª Fátima Carvalho.

[1] Ao qual, futuramente, se reportará qualquer indicação de preceitos legais sem menção do diploma a que respeitem.
[2] O parecer foi solicitado através do ofício n.º 967/GPAR/04, de 13 de Setembro de 2004, com entrada na mesma data na Procuradoria-Geral da República. O respectivo processo foi objecto de distribuição em 23 de Setembro de 2004, com posterior redistribuição em 16 de Dezembro de 2005, tendo, finalmente, sido redistribuído ao ora relator em 16 de Março de 2006.
[3] Diploma este, entretanto, alterado pela Lei n.º 163/99, de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 159/2000, de 27 de Julho, pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 245/2003, de 7 de Outubro, e pelo Decreto-Lei n.º 43/2005, de 22 de Fevereiro.
[4] Alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 245/2003, de 7 de Outubro, 1/2005, de 4 de Janeiro, e 43/2005, de 22 de Fevereiro.
[5] Fases da abertura do concurso e apresentação da documentação, do acto público do concurso, da qualificação dos concorrentes, da análise das propostas e elaboração do relatório e da adjudicação (artigo 59.º do RJEOP).
[6] MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª Edição, Tomo I, Almedina, 1993, pág. 603.
[7] Manual…, Tomo I, pág. 604.
[8] SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, 1997, pág. 701.
[9] SÉRVULO CORREIA, ob. cit., pág. 700; ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, 1980, pág. 673;
[10] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa – Das Fontes às Garantias, Almedina, 1998, pág. 569.
[11] Preceito este aplicável às empreitadas de obras públicas, por força do disposto no artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma.
[12] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, ibidem.
[13] É a seguinte a redacção integral do preceito:

«Artigo 107.º
Não adjudicação e interrupção do concurso

1 - O dono da obra não pode adjudicar a empreitada:
a) Quando por circunstâncias supervenientes resolva adiar a execução da obra pelo prazo mínimo de um ano;
b) Quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso;
c) Quando, tratando-se de propostas condicionadas, ou de projectos ou variantes da autoria do empreiteiro, as condições oferecidas e os projectos ou variantes lhe não convenham;
d) Quando, por grave circunstância superveniente, tenha de proceder-se à revisão e alteração do projecto posto a concurso;
e) Quando haja indícios de conluio entre os concorrentes;
f) Quando todas as propostas ofereçam preço total anormalmente baixo e as respectivas notas justificativas não sejam tidas como esclarecedoras.
2 - As decisões relativas à não adjudicação do contrato, bem como os respectivos fundamentos, devem ser comunicadas o mais rapidamente possível e por escrito aos concorrentes.
3 - Nos casos em que tenha decidido interromper o concurso, o dono da obra tem a faculdade de recomeçar os procedimentos do concurso, devendo, neste caso, notificar todos os concorrentes dessa decisão, bem como dos respectivos fundamentos.
4 - Quando o dono da obra decida não adjudicar a empreitada com fundamento no disposto das alíneas b) ou e) do n.º 1, deverá comunicar, de imediato, tal facto ao Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário.»
[14] O realce do texto em itálico é da nossa autoria.
[15] Idem.
[16] Idem.
[17] Neste sentido, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos…, págs. 570 e 571; JORGE ANDRADE DA SILVA, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 9.ª Edição, Almedina, 2004, pág. 382.
[18] Cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 19-11-2003 (Processo n.º 1431/03-2ª Subsecção), in www.dgsi.pt; no mesmo sentido a jurisprudência constante do Tribunal de Contas, de que poderão citar-se, a título meramente exemplificativo, os acórdãos 37/2002-9.Abr.-1ªS/SS, 89/2003-21.Ago-1ªS/SS, 97/2003-30.Set.-1ªS/SS, 57/2004-4.Mai-1ªS/SS, publicitados em https://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos.shtm.
[19] Cfr., a título meramente exemplificativo, os seguintes acórdãos do Tribunal de Contas, publicitados em https://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos.shtm: 18/01-27.Mar.-1ªS/PL; 21/2001-03.Abr.-1ªS/PL; 2/2002-22.Jan.-1ªS/PL; 5/2002-29.Jan.-1ªS/PL; 6/2002-29.Jan.-1ªS/PL; 9/02-5.Fev.-1ªS/PL; 10/2002-5.Fev.-1ªS/SS; 15/2002-26.Fev.-1ªS/SS; 16/2002-26.Fev.-1ªS/SS; 18/02-19.Mar.-1ªS/PL; 27/2002-18.Jun.-1ªS/PL; 37/2002-9.Abr.-1ªS/SS; 52/2002-4.Jun.-1ªS/SS; 59/2002-25.Jun.-1ªS/SS; 11/2003-04.Fev.-1ªS/SS; 89/2003-21.Ago.-1ªS/SS; 97/2003-30.Set.1ªS/SS; 4/2004-27.Abr.-1ªS/PL; 27/2004-9.Mar.-1ªS/SS; 38/2004-23.Mar.-1ªS/SS; 57/2004-4.Mai.1ªS/SS.
[20] Preceito este que estabelece que «o dono da obra não poderá, em caso algum, autorizar a realização de trabalhos a mais previstos no artigo 26.º, alterações do projecto da iniciativa do dono da obra ainda que decorrentes de erro ou omissão do mesmo ou trabalhos resultantes de alterações ao projecto, variantes ou alterações ao plano de trabalhos, da iniciativa do empreiteiro, caso o seu valor acumulado durante a execução da empreitada exceda 25% do valor do contrato de empreitada de obras públicas de que são resultantes».
[21] Cfr. Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 33, Maio/Junho 2002, págs. 3 a 10.
[22] Ob. cit., págs. 383 e 384.
[23] Acórdão de 19 de Novembro de 2003 (Processo n.º 01431/03-2ª Subsecção CA), in www.dgsi.pt.
[24] Anote-se que, tendo em consideração os valores do preço base (2.772.000.000$00) e os da diferença, para mais, em relação a este, das propostas de preço mais baixo e mais elevado (respectivamente de 193.569.965$00 e 585.760.083$00), as percentagens de acréscimo de preço são, respectivamente, de 6,983% e de 21,131%.
[25] Cfr. ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, A Discricionariedade Administrativa, Editora Danúbio, Lda, Lisboa, 1987, págs. 75 e seguintes.
[26] Cfr. ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, ob. cit., págs. 133 a 148.
[27] Direito Administrativo, Volume II, Lisboa 1988, pág. 132.
[28] Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa 1994/1995, págs. 131 a 133.
[29] Cfr. EHRARDT SOARES, citado por SÉRVULO CORREIA, in Legalidade e Autonomia…, pág. 474, nota (287).
[30] SÉRVULO CORREIA, ibidem, pág. 474; BERNARDO DINIZ DE AYALA, O (Défice de) Controlo Judicial da Margem de Livre Decisão Administrativa, Lex, Lisboa 1995, pág. 122.
[31] SÉRVULO CORREIA, ibidem.
[32] Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de Lino Torgal, Vol. II, Almedina, 2002, págs. 107 a 114.
[33] FREITAS DO AMARAL, ob. cit., pág. 110; KARL ENGISCH, Introdução ao Pensamento Jurídico, 5ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, págs. 195 e 196.
[34] CLAUS-WILHELM CANARIS, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 2ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 274.
[35] Metodologia da Ciência do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, 1978, págs. 327 e 328.
[36] Cfr. Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea – Academia das Ciências de Lisboa – Verbo – 2001.
[37] Cfr. a Nota emitida pela Procuradoria-Geral da República em 7 de Outubro de 1998, e publicitada em http://www.pgr.pt/portugues/grupo_soltas/noticias/98/nota98_0710.htm.
[38] Cfr. as referências a tal propósito constantes do Decreto-Lei n.º 113/99, de 14 de Abril.
[39] Cfr. Resolução da Assembleia da República n.º 27/99, publicada no Diário da República, I Série, n.º 75, de 30 de Março de 1999.
[40] Cfr. notícia publicada no jornal «O Público» de 20 de Fevereiro de 1999, disponível em http://www.publico.clix.pt/servico/notinuse/documentos/jae/artigos-publico/politica20021999/P04.html.
[41] Artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil.
[42] Na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 163/99, de 14 de Setembro.
[43] O valor correspondente à classe 5 foi fixado a partir de 1.200.000 € pela Portaria 1300/2005, de 20 de Dezembro.
[44] Cfr., a este respeito, as observações feitas por JORGE ANDRADE DA SILVA, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, págs. 128 e 129.
[45] Por imposição da Directiva n.º 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, do Conselho.
[46] DIOGO FREITAS DO AMARAL, FAUSTO DE QUADROS, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., pág. 258.
[47] Cfr. nota 21 supra.