Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003280
Parecer: P000082014
Nº do Documento: PPA2506201500800
Descritores: INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS
ACUMULAÇÃO DE EMPREGOS OU CARGOS PÚBLICOS
INTERPRETAÇÃO DA LEI
GESTOR PÚBLICO
FUNÇÕES EXECUTIVAS
REGIME DE EXCLUSIVIDADE
OUTROS ORGANISMOS COLEGIAIS
INTERESSE PÚBLICO
SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL
INSTITUIÇÃO DE CRÉDITO
INSTITUTO PÚBLICO DE REGIME ESPECIAL
SECTOR EMPRESARIAL LOCAL
GESTOR PÚBLICO LOCAL
ENTIDADE PÚBLICA PARTICIPANTE
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL
VEREADOR EM REGIME DE PERMANÊNCIA
FUNÇÃO NÃO REMUNERADA
ÓRGÃO DE GESTÃO
ÓRGÃO DE ADMINISTRAÇÃO
Área Temática:DIR ADM * ADM PUBL * FUNÇÃO PUBL
Ref. Pareceres:P000392009Parecer: P000392009
P000772002Parecer: P000772002
P000811993Parecer: P000811993
P000112010Parecer: P000112010
P000511990Parecer: P000511990
P000352003Parecer: P000352003
P000692008Parecer: P000692008
P000992006Parecer: P000992006
Legislação:CRP ART8, ART112 N1, ART269; CCIVIL ART9 N1, L 64/93 DE 1993/08/26 ART1 N1, ART3, ART4, ART7; L 39-B/94 DE 1994/12/27; RECT 2/95 DE 1995/04/15; L 28/95 DE 1995/08/18; L 12/96 DE 1996/04/18 ART 2 N1 ALC), ART3, ART4; L 42/96 DE 1996/08/31; L 12/98 DE 1998/02/24 ART1; DL 71/2007 DE 2007/03/27 ART20 N3 ALB), ART31, ART42 N2; L 30/2008 DE 2008/07/10; LO 1/2011 DE 2011/11/30; DL 323/89 DE 1989/09/26 ART1 N1, ART9; DL 427/89 DE 1989/12/07 ART1, ART31C ALC); L 9/90 DE 1990/03/01 ART4 N3; L 49/99 DE 1999/06/22 ART22, ART40; L 2/2004 DE 2004/01/15 ART16 N3 ALB) ALC), ART17 N1, ART38; L 51/2015 DE 2015/08/30; L64-A/2008 DE 2008/12/31; L 3-B/2010 DE 2010/04/28; L 64/2011 DE 2011/12/22; L 68/2013 DE 2013/08/29; L 12-A/2008 DE 2008/02/27; L 35/2014 DE 2014/06/20 ART21, ART35, ART42; DL 76-A/2066 DE 2006/03/29; DL 133/2013 DE 2013/10/03 ART14 N6; DL 298/92 DE 1992/12/31; DL 201/2002 DE 2002/09/26; DL 126/2008 DE 2008/07/21; DL 157/2014 DE 2014/10/24 ART33; L 16/2015 DE 2015/02/24; L 23-A/2015 DE 2015/03/26; L 3/2004 DE 2004/01/15 ART25 N1, ART48; L 51/2005 DE 2005/08/30; DL 200/2006 DE 2006/10/25; DL 105/2007 DE 2007/04/03; L 64-A/2008 DE 2008/12/31; DL 40/2011 DE 2011/03/22; RAR86/2011 DE 2011/04/11; L 57/2011 DE 2011/11/28; DL 5/2012 DE 2012/01/17; DL 123/2012 DE 2012/06/20; L 24/2012 DE 2012/07/09; L 66-B/2012 DE 2012/12/31; DL 102/2013 DE 2013/07/25; DL 40/2015 DE 2015/03/16; DL 96/2015 DE 2015/05/29; RCM 16/2012 DE DE 2012/02/14; RCM34/2012 DE 2012/03/15; RCM 71/2012 DE 2012/08/29; DL 102/2013 DE 2013/07/25 ART31; DL 40/2015 DE 2015/03/16 ART8 ALA)L 50/2012 DE 2012/08/31 A ARTRT30 N1 N4; L 53/2014 DE 2014/08/25; L 29/87 DE 1987/06/30 ART3 N1 N2; L 97/89 DE 1989/12/15; L 1/91 DE 1991/01/10; L 11/91 DE 1991/05/17; L 11/96 DE 1996/04/18; L 127/97 DE 1997/12/11; L 50/99 DE 1999/06/24; L 86/2001 DE 2001/08/10; L 22/2004 DE 2004/06/17; L 52-A/2005 DE 2005/10/10; L 53-F/2006 DE 2006/12/29; L169/99 DE 1999/09/18 ART64 N1 ALI)
Direito Comunitário:Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia art288, art289; Recomendação da Comissão Europeia n.º 2005/162/CE; Directiva 2013/36/UE
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:AC TC 468/96 DE 1996/03/14
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Texto Integral:





Senhora Conselheira
Procuradora-Geral da República,
Excelência:



I

Em 7 de fevereiro de 2014 dirigiu Vossa Excelência a este corpo consultivo o seguinte ofício:

«A anexa Informação n° 158/2012/DAJ/LR, de 10/12/2012, sobre matéria de incompatibilidades e impedimentos em acumulação de cargos públicos, terminava formulando proposta de submissão à apreciação do Conselho Consultivo da PGR das seguintes questões:
“1) Podem considerar-se integrados no conceito de “entidade pública estadual”, a que se refere o DL n.º 558/99 [“Regime do Setor Empresarial do Estado”], os institutos públicos da administração do Estado que exerçam atividades de gestão financeira de fundos e as empresas públicas equiparadas por lei ao Estado?
2) No caso de um membro executivo de um órgão de gestão de uma entidade pública estadual, é defensável a não prevalência do regime de exclusividade consagrado no n.º 2 do artigo 20.° do EGP [“Estatuto do Gestor Público”] sobre o que dispõe o artigo 36.° do DL n.º 558/99?
3) A acumulação, por parte de um gestor público executivo, com o exercício, em empresa participada, de funções de administrador não executivo, ou de membro do conselho geral e de supervisão, poderá encontrar enquadramento na exceção constante da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do EGP?
4) O segmento da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.º do EGP, “outros organismos colegiais” deve ser interpretado no sentido de que tais organismos devem ter natureza consultiva, ou de fiscalização ou de controlo?
5) O segmento da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do EGP, “quando previstos na lei”, deve ser interpretado no sentido de:
1. O concreto organismo colegial em que é exercida a função se encontrar previsto em ato legislativo?
2. O organismo colegial em causa corresponder a uma categoria de órgãos tipificados em ato legislativo?
3. Ou o termo “lei” é suscetível de uma interpretação mais alargada, abrangendo, designadamente, atos normativos internacionais com natureza não vinculativa, como é o caso das Recomendações da União Europeia, ou atos normativos internos de idêntica natureza, como é o caso do Código de Governo das Sociedades da CMVM?
6) No caso de empresas públicas que sejam igualmente instituições de crédito, deve considerar-se que o regime de exclusividade consagrado no n.º 2 do artigo 20.º do EGP não prevalece sobre o regime de acumulação de cargos previsto no n.º 1 do artigo 33.º do RGJC [Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras]?”
Entretanto, em resultado da publicação do DL n.º 133/2013, de 3/10 (“Regime Jurídico do Setor Público Empresarial”), entrado em vigor em 3/12/2013, foi emitida a anexa Informação n.º 06/13/T, de 17/12/2013, sobre a qual foi, em 28/1/2014, aposto parecer onde, reconhecendo-se como prejudicadas as questões 1) e 2), se afirma que se mantêm pertinentes as restantes questões formuladas na Informação n.º 158/2012, supra elencadas, isto é, as questões 3 a 6 (esta última, agora, com redobrado interesse), pelo que se retoma a proposta da submissão destas questões à apreciação do Conselho Consultivo da PGR.
Nestes termos, concordando com a proposta que vem efetuada, e com base nas mencionadas Informações e demais expediente anexo, solicita-se parecer ao Conselho Consultivo relativamente às questões que vêm colocadas, ou seja, as questões 3 a 6 que constavam da Informação n° 158/2012/DAJ/LR.»

Por Despacho de 12 de março de 2014 determinou Vossa Excelência o seguinte:

«Em aditamento à solicitação de parecer ao Conselho Consultivo relativamente à matéria de incompatibilidades de titulares de altos cargos públicos que deu origem ao Processo n.º 8/2014, formula-se, para apreciação conjunta e sobre matéria de idêntica índole, a questão seguinte:
“Com referência a que regime substantivo de incompatibilidades e impedimentos deve esta Procuradoria-Geral da República exercer a sua fiscalização sobre os membros dos conselhos diretivos dos institutos públicos de regime especial previstos no artigo 48.º da Lei-Quadro dos institutos públicos (Lei n.º 3/2004, de 15-01-2004) e, muito particularmente, os referidos o coberto das alíneas b) e f) do seu n.º 1 e do n.º 3?”
Como elementos de suporte, para além da Informação n.º 02/13/T (DAJ), junta-se a Nota Informativa n.º 26/2014/DAJ/LR.»

Em 9 de abril de 2014, proferiu Vossa Excelência o seguinte Despacho:

«Na decorrência da solicitação de parecer ao Conselho Consultivo relativamente a matéria de incompatibilidades de titulares de altos cargos públicos que deu origem ao Processo n.º 8/2014, formula-se, em aditamento e tendo em vista uma apreciação conjunta sobre matéria de idêntica índole, a questão seguinte:
“Tendo presente o disposto nos n.os 1 e 4 do artigo 30.º da Lei n.º 50/2012, de 30 de agosto[1], podem os membros dos órgãos das entidades públicas participantes, designadamente os presidentes das câmaras e os vereadores em regime de permanência, exercer simultaneamente funções não remuneradas, como membros executivos dos órgãos de gestão ou de administração, em quaisquer empresas locais?”
Junta-se como elementos de suporte a Nota Informativa n.º 129/2014/DAJ/LR e a Informação n.º 03/2013/LT.»

Mais submeteu Vossa Excelência à apreciação deste corpo consultivo a nota, de 24 de outubro de 2014, que se transcreve:

«Nota n° 468/2014/DAJ/LR
Assunto: Novo regime jurídico das instituições de crédito e sociedades financeiras, instituído pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24 de outubro.
O Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24 de outubro, altera e republica o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, implementando na ordem jurídica interna preceitos do Regulamento (UE) n.º 575/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, transpondo a Diretiva n.º 2013/36/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, também de 26 de junho de 2013, alterando o regime sancionatório e introduzindo “diversos aperfeiçoamentos transversais no mesmo diploma”.
Entre outros, sofreram alterações os artigos 30° a 33° do RGICSF e foram-lhe aditados, entre outros, os artigos 30.°-A a 30.°-D, 31.°-A, 32.°-A e 33.°-A.
Considerando que se encontra no Conselho Consultivo, pendente de parecer, a questão colocada por Sua Excelência a Procuradora-Geral da República no Oficio n.º 3929/2014, de 07-02-20 14, L° T-Geral, nos termos que a seguir se transcrevem:
“6. No caso de empresas públicas que sejam igualmente instituições de crédito, deve considerar-se que o regime de exclusividade consagrado no n.º 2 do artigo 20.º do EGP não prevalece sobre o regime de acumulação de cargos previsto no n.º 1 do artigo 33.º do RGIC?»
Considerando a importância das alterações ora introduzidas na apreciação do problema, tomo a liberdade de propor os bons ofícios de V. Exa. no sentido de que ao CC da PGR seja representada a conveniência em que se pronuncie sobre a questão transcrita à luz do novo regime, constante do DL n.º 157/2014, de 24 de outubro.»

Cumpre, pois, emitir parecer.
II

1. Nos termos do artigo 269.º da Constituição da República Portuguesa:

«1. No exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração.
(…)
4. Não é permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei.
5. A lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras atividades.»

Sublinha-se que, nestes n.os 4 e 5, se alude, disjuntivamente, “a empregos ou cargos públicos.”
Tal como salientam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira[2], estes números «contêm normas aplicáveis não apenas aos funcionários públicos (titulares de “empregos públicos”), mas também aos titulares de “cargos públicos”.»
Mais salientando que:
«Da proibição de acumulação de empregos ou cargos públicos (n.º 4) - que constava já da Constituição de 1933 (art. 27.º) - decorre que cada trabalhador ou agente do Estado e demais entidades públicas só pode, em princípio, ocupar um lugar, e exercer um cargo público. Esta proibição de acumulação em nada contraria a liberdade de profissão, pois, além de não atingir o conteúdo essencial do direito, é certamente uma das restrições impostas pelo “interesse coletivo”, expressamente admitidas na Constituição (cfr. art. 47.°). O regime de acumulação não dispõe ainda hoje de uma base legal sistemática que concretize o princípio constitucional, verificando-se a multiplicação avulsa de situações de acumulação estabelecidas por leis especiais que consagram regimes privilegiados de acumulações, frustrando os objetivos da Constituição.
A prescrição do n.º 5 traduz uma imposição legiferante de estabelecimento do sistema de incompatibilidades, de modo a garantir não só o princípio da imparcialidade da Administração (cfr. art. 266.°-2), mas também o princípio da eficiência (boa administração). Trata-se de impedir o exercício de atividades privadas que, pela sua natureza ou pelo empenhamento que exijam, possam conflituar com a dedicação ao interesse público ou com o próprio cumprimento dos horários e tarefas da função pública.»

Acentuando, por seu turno, Jorge Miranda e Rui Medeiros[3] o seguinte:
«A ratio do n.º 4 encontra-se no princípio da necessária eficácia e unidade de ação da Administração (artigo 267.º, n.º 2). Trata-se de acautelar o cumprimento por parte dos funcionários e agentes das suas tarefas e de, à luz dos princípios de universalidade e de igualdade (artigos 12.º e 13.º), fazer corresponder a cada emprego ou cargo um funcionário ou agente e franquear o acesso à função pública dos que satisfaçam os correspondentes requisitos. E também fatores de ordem financeira apontam neste sentido.
Quanto ao estabelecimento de incompatibilidades entre o exercício do emprego e cargo público e outras atividades, além desses fundamentos, visa-se preservar o princípio da imparcialidade (artigo 266.°). Trata-se de impedir que o funcionário ou agente desempenhe as suas funções dividido entre o interesse público e interesses privados ou, porventura, entre interesses públicos diversos (interesses nacionais e regionais ou locais, por exemplo).»

Sendo certo que no supramencionado artigo 27.º da Constituição de 1933 se dispunha o seguinte:

«Não é permitido acumular, salvo nas condições previstas na lei, empregos do Estado ou das autarquias locais, ou daquele e destas.
§ único. O regime das incompatibilidades, quer de cargos públicos, quer destes com o exercício de outras profissões, será definido em Lei especial.»

Estas prescrições integravam, na versão originária, o corpo e o § 1.º do artigo 25.º, contendo este artigo do texto primitivo um § 2.º, que passou depois a constar do artigo 40.º e em que se prescrevia o seguinte: «Serão dificultadas, como contrárias à economia e à moral públicas, as acumulações de lugares em empresas privadas.»

E, tal como expende João Alfaia[4]:

«Denomina-se incompatibilidade a impossibilidade de desempenhar, além do cargo correspondente ao lugar ocupado, outras funções, ou de ocupar outro lugar.
As incompatibilidades - que geram, em relação aos funcionários ou agentes, por elas atingidas, deveres negativos, ou seja a omissão de preenchimento de novo lugar ou desempenho de outras funções - constituem, assim, um limite em relação à matéria das acumulações. Isto é, a acumulação só poderá verificar-se quando não há incompatibilidade ou esta pode ser removida; logo que haja incompatibilidade ou ela não possa ser removida, não poderá haver acumulação.»

Sendo absolutas as incompatibilidades irremovíveis, aquelas em relação às quais é impossível obter autorização que as elimine e relativas as incompatibilidades que são suscetíveis de ser removidas através de autorização da entidade competente.

Importando reter que a incompatibilidade assenta em razões puramente abstratas, nada tendo que ver com casos concretos[5].

Sendo certo que Pedro Machete[6] acentua o seguinte:

«Os impedimentos (…) significam situações de impossibilidade legal pontual, relativas a certos atos ou situações, em ordem a garantir a isenção e imparcialidade da Administração. Os mesmos correspondem a situações em que, devido à existência de interesses pessoais, diretos ou indiretos do agente, a própria lei considera não se encontrar assegurada a isenção ou retidão da sua conduta, pelo que o proíbe de tomar decisões ou de tomar parte em contratos celebrados com a Administração.»
«As incompatibilidades, enquanto proibições do exercício de funções públicas ou privadas em acumulação com aquelas que correspondem a um determinado cargo de interesse público, respeitam às condições de exercício desse mesmo cargo, isto é, à situação funcional em si mesma considerada e com abstração dos factos que lhe deram origem. Já os impedimentos relevam de procedimentos e atos ou contratos concretos, condicionando a respetiva validade.»

Também ocorrendo que, tal como se decidiu no acórdão n.º 468/96[7], do Tribunal Constitucional:

«Há de reconhecer-se que o legislador ordinário goza de uma considerável margem de discricionariedade - não de arbitrariedade -, proveniente do mandato democrático que lhe foi conferido, para selecionar os fatores relevantes para a inclusão ou exclusão de titulares de altos cargos públicos no universo a que associa um mais rigoroso regime de incompatibilidades e impedimentos.
Tendo em vista a prossecução do interesse público e o respeito pelos direitos e interesses dos cidadãos e visando assegurar a observância dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade no exercício das funções dos órgãos e agentes administrativos, o legislador ordinário pode definir um regime de incompatibilidades e impedimentos mais ou menos rigoroso e aplicável a um universo pessoal mais ou menos vasto.»


2. A Lei n.º 64/93, de 26 de agosto[8], regula, de acordo com o seu artigo 1.º, n.º 1, «o regime do exercício de funções pelos titulares de órgãos de soberania e por titulares de outros cargos políticos», mais se dispondo no seu artigo 2.º que «o regime constante do presente diploma é ainda aplicável aos titulares de altos cargos públicos».
Ora, tal como se consignou no parecer n.º 39/2009, de 17 de fevereiro de 2009, deste corpo consultivo:

«Na versão originária da Lei n.º 64/93, o artigo 3.º dispunha:
“Artigo 3.º
Titulares de altos cargos públicos
Para efeitos da presente lei, são considerados titulares de altos cargos públicos ou equiparados:
a) O presidente de instituto público, fundação pública, estabelecimento público, bem como de empresa pública e de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, qualquer que seja o modo de designação;
b) O gestor público, membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, designado por entidade pública, e vogal da direção de instituto público, nas modalidades referidas na alínea anterior, qualquer que seja a sua titularidade, desde que exerçam funções executivas;
c) O diretor-geral e subdiretor-geral ou o titular de cargo cujo estatuto seja àqueles equiparado em razão da natureza e das funções;
d) O membro em regime de permanência e a tempo inteiro da entidade pública independente prevista na Constituição ou na lei.”
O n.º 4 do artigo 8.º da Lei n.º 39-B/94, de 27 de dezembro, conferiu a este artigo a seguinte redação:
“Artigo 3.º
1 – Para os efeitos da presente lei, são considerados titulares de altos cargos públicos ou equiparados:
a) O presidente do conselho de administração de empresa pública e de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, qualquer que seja o modo da sua designação;
b) Gestor público e membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, designada por entidade pública, desde que exerçam funções executivas;
c) O membro em regime de permanência e a tempo inteiro da entidade pública independente prevista na Constituição ou na lei.
2 – Aos presidentes, vice-presidentes e vogais de direção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como aos diretores-gerais e subdiretores-gerais e àqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das suas funções é aplicável, em matéria de incompatibilidades e impedimentos, a lei geral da função pública e, em especial, o regime definido para o pessoal dirigente no Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro.” [ [9] ]
Na nova redação, o artigo 3.º da Lei n.º 64/93 distinguia entre dois núcleos de titulares de altos cargos públicos: ao primeiro grupo, discriminado nas alíneas do n.º 1, continuou a aplicar-se a disciplina da Lei n.º 64/93; ao segundo, definido no n.º 2, passou a aplicar-se a lei geral da função pública, em especial, o regime definido para o pessoal dirigente.
A Lei n.º 28/95, de 18 de agosto, voltou a alterar a Lei n.º 64/93, modificando os artigos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 6.º e 8.º e aditando o artigo 7.º-A.
O artigo 4.º da Lei n.º 64/93 (que continha somente o regime de exclusividade dos titulares de cargos políticos) unificou o regime de exclusividade dos titulares de cargos políticos e dos titulares de altos cargos públicos e passou a reger de modo idêntico para os dois tipos de cargos. Fique menção da redação atual deste preceito [ [10] ]:
“Artigo 4.º
Exclusividade
1 – Os titulares dos cargos previstos nos artigos 1.º e 2.º exercem as suas funções em regime de exclusividade, sem prejuízo do disposto no Estatuto dos Deputados à Assembleia da República e do disposto no artigo 6.º
2 – A titularidade dos cargos a que se refere o número anterior é incompatível com quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não, bem como com a integração em corpos sociais de quaisquer pessoas coletivas de fins lucrativos.
3 – Excetuam-se do disposto no número anterior as funções ou atividades derivadas do cargo e as que são exercidas por inerência.”
A Lei n.º 64/93 foi de novo alterada, agora pela Lei n.º 12/96, de 18 de abril, que procurou aperfeiçoar, explicitando-o, o regime de incompatibilidades de determinados titulares de altos cargos públicos: «os presidentes, vice-presidentes e vogais da direção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como os diretores-gerais e subdiretores-gerais e aqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das funções». Tratava-se dos cargos que, até aí, figuravam no n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 64/93, na redação introduzida pela Lei n.º 39-B/94, e que passaram, com a Lei n.º 12/96, a ter um regime de incompatibilidades próprio, baseado em remissão para o regime do pessoal dirigente da função pública.
Coerentemente, o artigo 4.º da Lei n.º 12/96 revogou o n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 64/93, preceito que passou a dispor:
“Artigo 3.º
1 – Para os efeitos da presente lei, são considerados titulares de altos cargos públicos ou equiparados:
a) O presidente do conselho de administração de empresa pública e de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, qualquer que seja o modo da sua designação;
b) Gestor público e membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, designada por entidade pública, desde que exerçam funções executivas;
c) O membro em regime de permanência e a tempo inteiro da entidade pública independente prevista na Constituição ou na lei.”
Por fim, o Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março [ [11] ], alterou também a Lei n.º 64/93.
Uma das disposições alteradas foi o acabado de transcrever artigo 3.º, do qual foram revogadas as alíneas a) e b), restringindo-se a redação atual deste artigo ao corpo do n.º 1 e à alínea c).
A outra foi o artigo 7.º da Lei n.º 64/93, que, na formulação originária, determinava:
“Artigo 7.º
Regime geral e exceções
1 – A titularidade de altos cargos públicos implica a incompatibilidade com quaisquer outras funções remuneradas.
2 – As atividades de docência no ensino superior e de investigação não são incompatíveis com a titularidade de altos cargos públicos, bem como as inerências a título gratuito.
3 – Os titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos podem requerer que lhes seja levantada a incompatibilidade, solicitando autorização para o exercício de atividades especificamente discriminadas, às entidades que os designaram.
4 – As situações previstas no número anterior devem ser fundamentadamente autorizadas pela assembleia geral da empresa, devendo a ata, nessa parte, ser publicada na 2.ª série do Diário da República.”
Neste caso, a alteração operada pelo Decreto-Lei n.º 71/2007 consistiu na revogação dos n.os 3 e 4. O artigo 7.º ficou, assim, limitado aos n.os 1 e 2.»
«A fiscalização do cumprimento da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, compete, em relação aos titulares de cargos políticos, ao Tribunal Constitucional (artigo 10.º) e, em relação aos titulares de altos cargos públicos, à Procuradoria-Geral da República (artigo 11.º).
As sucessivas alterações da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, têm retirado estabilidade normativa ao regime jurídico das incompatibilidades e impedimentos e acarretado dificuldades interpretativas numa matéria que ganharia em ser clara e precisa.
As modificações operadas pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março (Estatuto do Gestor Público) merecem algumas observações.
Em primeiro lugar, o único alto cargo público ou equiparado ainda previsto na Lei n.º 64/93 é o de membro em regime de permanência e a tempo inteiro de entidade pública independente prevista na Constituição ou na lei [artigo 3.º, n.º 1, alínea c)], cuja titularidade implica a incompatibilidade com quaisquer outras funções remuneradas (artigo 7.º, n.º 1, da mesma lei).
O regime de incompatibilidades dos cargos antes previstos nas revogadas alíneas a) e b) do mesmo artigo passou a constar do Estatuto do Gestor Público.
Em segundo lugar, a revogação dos n.os 3 e 4 do artigo 7.º remeteu as situações em que é admissível a remoção de incompatibilidade para o Estatuto do Gestor Público.
Por último, face à remissão do n.º 8 do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 para diversas disposições da Lei n.º 64/93, mantém-se a competência fiscalizadora da Procuradoria-Geral da República. Note-se, contudo que, do regime sancionatório previsto no artigo 13.º da Lei n.º 64/93 para os titulares de altos cargos públicos, a remissão só abrange o disposto no n.º 4.»

Mais havendo a salientar que, tal como se anotou supra, a Lei n.º 64/93 também sofreu alterações introduzidas pelas Leis n.os 42/96, de 31 de agosto, (que introduziu um novo artigo 9.º-A, que tem por epígrafe Atividades anteriores), 12/98, de 24 de fevereiro e 30/2008, de 10 de julho (Estatuto do Representante da República nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira) e pela Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro (transferência de competências dos governos civis e dos governadores civis para outras entidades da Administração Pública em matérias de reserva de competência legislativa da Assembleia da República).
Destas alterações interessa, para a economia do presente parecer, mencionar que no artigo 1.º da Lei n.º 12/98 se veio dispor o seguinte:

«1 - É revogado o artigo 6.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, na redação que lhe foi dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 28/95, de 18 de agosto.
2 - É eliminada a expressão «quanto aos autarcas a tempo parcial» na parte final do n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, segundo a redação constante do artigo 1.º da Lei n.º 28/95, de 18 de agosto.
3 - É repristinado o artigo 6.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, na sua redação originária.»

Mais cumprindo salientar que, sobre a questão da redação dada ao artigo 6.º[12] da Lei n.º 64/93 pela Lei n.º 28/95, se pode ler no parecer n.º 77/2002, de 13 de fevereiro de 2003[13], designadamente, o seguinte:

«A Lei n.º 28/95 teve por antecedentes próximos os projetos de lei n.os 509/VI (PCP) [ [14] ) e 560/VI (PSD) [ [15] ]. O primeiro propunha a revogação do artigo 6.º da Lei n.º 64/93, sujeitando os presidentes de câmara e vereadores ao regime de incompatibilidades previsto nessa lei, e o segundo, entre outros propósitos, visou “introduzir a distinção clara entre o exercício de funções em regime de exclusividade e o exercício de funções em regime de acumulação: são situações distintas que requerem tratamento distinto. Mas as situações de acumulação são claramente configuradas como exceção.”
A Lei n.º 28/95 erigia em regra geral a exclusividade do exercício de funções autárquicas por presidentes de câmara e vereadores, com uma apertada exceção, relativa a vereadores em regime de tempo parcial [ [16] ].
O apertado regime de incompatibilidades dos autarcas viria a ser alterado em 1998, pela Lei n.º 12/98, sendo seu antecedente próximo o projeto de lei n.º 443/VII, da autoria do PS, PSD e CDS-PP [ [17] ], limitando-se o preâmbulo a referir que não seria aconselhável introduzir alterações de regime no que respeita aos autarcas, devendo manter-se aquele até então vigente, o da Lei n.º 64/93, porquanto, nos termos do artigo 4.º da Lei n.º 28/95, esta só se aplicaria a partir do próximo mandato ou exercício de funções.
No dizer do deputado João Amaral[18], o problema que existe e com o qual se pretendeu justificar o projeto de lei em causa referia-se à “participação dos municípios em sociedades de capitais maioritária ou exclusivamente públicos concessionárias de serviços públicos, bem como à participação em empresas de âmbito municipal ou regional que prossigam fins de interesse público local e se contenham no âmbito das atribuições dos municípios.
É isso que está referido num ofício da Associação dos Municípios Portugueses que cito: ‘a partir do próximo mandato (. . .)’ - do mandato que está[va] a começar - ‘(. . .) o município não poderá estar representado nos órgãos destas sociedades através de eleitos locais em regime de permanência, não podendo assim defender nos órgãos próprios dessas entidades, através de pessoas diretamente eleitas e em funções executivas, os pontos de vista do município’”.»
III

A três primeiras questões a que cumpre dar resposta reportam-se ao âmbito da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público.
Este artigo ocupa-se dos gestores com funções executivas, como tal se considerando os administradores designados nessa condição (n.º1).
Dispondo-se no n.º 2 do artigo em apreço que «o exercício de funções executivas tem lugar em regime de exclusividade, sem prejuízo do disposto no número seguinte e no n.º 4 do artigo 22.º»[19].
Ora, nos termos da alínea b) do número seguinte (o n.º 3 deste artigo), é cumulável com o exercício de funções executivas «a participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei ou quando tal resulte de decisão do Governo.»

Este tipo de participação foi inicialmente previsto no Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, em que se estabelecera o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local do Estado e regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revestissem a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos (artigo 1.º, n.º 1).
De facto, no seu artigo 9.º, que se ocupou do regime de exclusividade, dispusera-se, designadamente, o seguinte:
«1 - O pessoal dirigente exerce funções em regime de exclusividade, não sendo permitido, durante a vigência da comissão de serviço, o exercício de outros cargos ou funções públicas remunerados, salvo os que resultem de inerências ou de representação de departamentos ministeriais ou de serviços públicos e, bem assim, do exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.
2 - O disposto no número anterior não abrange as remunerações provenientes de:
(…)
d) Participação em comissões ou grupos de trabalho, quando criados por resolução ou deliberação do Conselho de Ministros;
e) Participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.»
Tendo, seguidamente, sido formuladas semelhantes ressalvas no Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, que se ocupara do regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública (artigo 1.º).
De facto, as alíneas b) e c) do n.º 3 do seu artigo 31.º eram do seguinte teor:
«b) Participação em comissões ou grupos de trabalho quando criados por resolução ou deliberação do Conselho do Ministros;
c) Participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros órgãos colegiais, quando previstas na lei e no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.»

Salienta-se, porém, que na alínea c) do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 427/89 se utilizou a expressão outros órgãos colegiais e não a expressão outros organismos colegiais.

Também ocorrendo que no artigo 4.º, n.º 3, da primeira lei sobre incompatibilidades de cargos políticos e altos cargos públicos - Lei n.º 9/90, de 1 de março[20], se estabelecera o seguinte:

«O disposto na presente lei não exclui a possibilidade da participação das entidades referidas na alínea k)[21] do n.º 1 do artigo 1.º em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.»

Tendo este n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 9/90, na sequência de alteração introduzida pela Lei n.º 56/90, de 5 de setembro, passado a estabelecer o seguinte:

«O disposto na presente lei não exclui a possibilidade da participação das entidades referidas na alínea m)[22] do n.º 1 do artigo 1.º em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei, no exercício da fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.»

E, no parecer n.º 81/93, de 10 de fevereiro de 1994, deste corpo consultivo, consignou-se, muito justamente, que:

«A fonte inspiradora direta do nº 3 do artigo 4º da Lei nº 9/90 foi a alínea e) do nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 323/89, normativo em cuja filosofia e sistematização, "a participação em (...) comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais (...)" integrava "o exercício de outros cargos ou funções públicas" (nº 1), contraposto ao "exercício de atividades privadas" (nº 3).»

De facto, no n.º 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 323/89 dispunha-se o seguinte:

«Não é permitido o exercício de atividades privadas pelos titulares de cargos dirigentes, ainda que por interposta pessoa, exceto em casos devidamente fundamentados, autorizados pelo membro do Governo competente, o qual só será concedido desde que a mesma atividade não se mostre suscetível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício dos mencionados cargos.»

E, posteriormente, no artigo 22.º (regime de exclusividade) da Lei n.º 49/99, de 22 de junho, que veio estabelecer novo estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revestissem a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos (e cujo artigo 40.º revogou o Decreto-Lei n.º 323/89), dispôs-se, designadamente, o seguinte:

«1 - O pessoal dirigente exerce funções em regime de exclusividade, não sendo permitido, durante a vigência da comissão de serviço, o exercício de outros cargos ou funções públicas remunerados, salvo os que resultem de inerências ou de representação de departamentos ministeriais ou de serviços públicos e, bem assim, do exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos, sem prejuízo da Lei n.º 12/96, de 18 de abril.
2 - O disposto no número anterior não abrange as remunerações provenientes de:
(…)
d) Participação em comissões ou grupos de trabalho, quando criados por resolução ou deliberação do Conselho de Ministros;
e) Participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.
3 - Não é permitido o exercício de atividades privadas pelos titulares de cargos dirigentes, ainda que por interposta pessoa, exceto em casos devidamente fundamentados, autorizados pelo membro do Governo competente, o qual só será concedido desde que a mesma atividade não se mostre suscetível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício dos mencionados cargos.»

Entretanto, no artigo 2.º, n.º 1, alínea c), da supramencionada Lei n.º 12/96, consagrara-se a seguinte exceção ao regime de exclusividade estabelecido no seu artigo 1.º para os presidentes, vice-presidentes e vogais da direção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como para os diretores-gerais e subdiretores-gerais e para aqueles cujo estatuto lhes fosse equiparado em razão da natureza das suas funções:

«Participação não remunerada quer em comissões ou grupos de trabalho, quer em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo do uso de dinheiros públicos.»

Ora, quer a Lei n.º 12/96, quer a Lei n.º 49/99, vieram a ser revogadas pelo artigo 38.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro[23], que presentemente estabelece o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e órgãos da administração central, local e regional do Estado.

Sendo certo que nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 16.º da Lei n.º 2/2004, na sua primitiva redação, se excetuavam do regime de exclusividade:

«b) A participação em comissões ou grupos de trabalho, quando criados por resolução ou deliberação do Conselho de Ministros;
c) A participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei ou no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.»

Este artigo tem, presentemente, a seguinte redação:
«Artigo 16.º
Exclusividade e acumulação de funções
1 - O exercício de cargos dirigentes é feito em regime de exclusividade, nos termos da lei.
2 - O regime de exclusividade implica a renúncia ao exercício de quaisquer outras atividades ou funções de natureza profissional, públicas ou privadas, exercidas com caráter regular ou não, e independentemente da respetiva remuneração, sem prejuízo do disposto nos artigos 27.º a 29.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
3 - (Revogado.)
4 - (Revogado.)
5 - Pode haver acumulação de cargos dirigentes do mesmo nível e grau, sem direito a acumulação das remunerações base.
6 - (Revogado.)
7 - A violação do disposto no presente artigo constitui fundamento para dar por finda a comissão de serviço.»

Como se vê, o segmento final no seu n.º 2 ressalva o disposto nos artigos 27.º a 29.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabelecia os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.
O artigo 27.º da Lei n.º 12-A/2008 ocupava-se da acumulação com outras funções públicas, o subsequente artigo 28.º ocupava-se da acumulação com funções privadas e o seu artigo 29.º ocupava-se da autorização para acumulação de funções.
E no n.º 2, alínea d), daquele artigo 27.º estabelecia-se que, sendo remuneradas e havendo manifesto interesse público na acumulação, o exercício de funções podia ser acumulado com o de outras funções públicas nos casos de «participação em conselhos consultivos e em comissões de fiscalização ou outros órgãos colegiais, neste caso para fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.»
Sendo certo que a Lei n.º 12-A/2008 foi revogada pelo artigo 42.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com exceção das normas transitórias abrangidas pelos artigos 88.º a 115.º.
E sendo igualmente certo que, nos termos do n.º 3 daquele artigo 42.º da Lei n.º 35/2014, «todas as referências aos diplomas ora revogados entendem-se feitas para as correspondentes normas da presente lei.»
Ocorrendo que o artigo 21.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas se ocupa da acumulação com outras funções públicas, o subsequente artigo 22.º se ocupa da acumulação com funções ou atividades privadas e o seu artigo 23.º se ocupa da autorização para acumulação de funções.

E, no artigo 21.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, que tem por epígrafe Acumulação com outras funções públicas, dispõe-se o seguinte:
«1 - O exercício de funções públicas pode ser acumulado com outras funções públicas não remuneradas, desde que a acumulação revista manifesto interesse público.
2 - O exercício de funções públicas pode ser acumulado com outras funções públicas remuneradas, desde que a acumulação revista manifesto interesse público e apenas nos seguintes casos:
a) Participação em comissões ou grupos de trabalho;
b) Participação em conselhos consultivos e em comissões de fiscalização ou outros órgãos colegiais de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos;
c) Atividades docentes ou de investigação de duração não superior à fixada em despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, da Administração Pública e da educação e que, sem prejuízo do cumprimento da duração semanal do trabalho, não se sobreponha em mais de um quarto ao horário inerente à função principal;
d) Realização de conferências, palestras, ações de formação de curta duração e outras atividades de idêntica natureza.»
IV

Questão de saber se a acumulação, por parte de um gestor público executivo, com o exercício, em empresa participada, de funções de administrador não executivo, ou de membro do conselho geral e de supervisão, poderá encontrar enquadramento na exceção constante da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público.

O texto integral do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público é o seguinte:
«Artigo 20.º
Gestores com funções executivas
1 - Para os efeitos do presente decreto-lei, consideram-se gestores com funções executivas os administradores designados nessa condição.
2 - O exercício de funções executivas tem lugar em regime de exclusividade, sem prejuízo do disposto no número seguinte e no n.º 4 do artigo 22.º
3 - São cumuláveis com o exercício de funções executivas:
a) As atividades exercidas por inerência;
b) A participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei ou quando tal resulte de decisão do Governo;
c) As atividades de docência em estabelecimentos de ensino superior público ou de interesse público, mediante autorização, por despacho dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respetivo setor de atividade ou nos termos de contrato de gestão;
d) A atividade de criação artística e literária, bem como quaisquer outras de que resulte a perceção de remunerações provenientes de direitos de autor, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo 5.º;
e) A realização de conferências, palestras, ações de formação de curta duração e outras atividades de idêntica natureza;
f) (Revogada.)
4 - Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 22.º, é ainda cumulável com o exercício de funções executivas, o exercício de funções não remuneradas na empresa mãe ou em outras relativamente às quais a própria empresa ou a sua empresa mãe exerçam direta ou indiretamente influência dominante nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro.»

Ora, Tal como acentua Pedro Machete[24]

«O artigo 20.º, n.º 2 do Estatuto do Gestor Público admite dois grupos de exceções ao regime de exclusividade que caracteriza o exercício de funções executivas por parte dos gestores públicos: atividades ou situações de cumulação legal previstas no n.° 3 do mesmo preceito e o exercício de funções em empresas relacionadas com aquela em que o gestor público se encontra a exercer funções executivas.»
Mais sublinhando que, «no que se refere ao primeiro grupo», era «visível a proximidade e o paralelismo com o disposto no artigo 16.°, n.° 3, da Lei n.° 2/2004, de 15 de janeiro, na redação dada pelo artigo 2.° da Lei n.° 51/2005, de 30 de agosto, referente ao pessoal dirigente da Administração direta do Estado.»

Sendo certo que, relativamente ao pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, se dispõe no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 2/2004 que «a participação dos titulares dos cargos de direção superior em órgãos sociais de pessoas coletivas só é permitida, nos termos da lei, quando se trate do exercício de funções em pessoas coletivas sem fins lucrativos.»
Igualmente ocorrendo que, como se viu, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º da Lei n.º 64/93, a titularidade dos cargos sobre os quais este artigo atualmente versa «é incompatível com quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não, bem como com a integração em corpos sociais de quaisquer pessoas coletivas de fins lucrativos.»

E sendo igualmente certo que ao exercício de funções em empresas relacionadas com aquela em que o gestor público se encontra a exercer funções executivas se reporta o n.º 4 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público.

Ora, nas conclusões 5.ª e 6.ª do parecer n.º 11/2010, de 3 de março de 2011, deste corpo consultivo, concluiu-se o seguinte:
«5. O exercício de funções executivas tem lugar, em regra, em regime de exclusividade, pelo que a acumulação com outras atividades só poderá ter lugar nos casos expressamente previstos na lei, e as normas dos n.os 3, alínea b)[25] e 4, do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público, têm caráter excecional em relação ao regime regra previsto no n.º 2 do mesmo artigo, não sendo, por isso, suscetíveis de aplicação analógica.»
6. Não existindo uma situação de inerência, um gestor público com funções executivas apenas pode assumir cargos e exercer funções em entidades em cujo capital a empresa pública da qual é gestor tenha uma participação abrangida pelas situações previstas no n.º 4 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público.»

Podendo ler-se neste parecer, designadamente, o seguinte:

«Se» a «situação não for subsumível ao conceito de inerência, em que casos e circunstâncias pode um gestor público com funções executivas assumir cargos e exercer funções em entidades cujo capital a empresa pública da qual é gestor tenha uma participação não abrangida pelas situações previstas no n.º 4 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público, ou em outras entidades não participadas mas diretamente relacionadas com a empresa pública da qual é gestor?
Neste n.º 4 estão previstos os casos em que é permitida a acumulação de funções. Aí se prevê, nomeadamente, que é permitido o exercício de funções em sociedades em relação às quais a própria empresa ou a sua empresa mãe exerçam uma influência dominante.»
«Mas a acumulação só é permitida nestes casos (pondo de parte, obviamente, as restantes exceções a que alude o n.º 3 do artigo 20.º).
Deste modo, há que averiguar quando é possível a acumulação com este fundamento. E, como se trata de circunstâncias previstas a título excecional, não é permitida a acumulação fora destes casos.
O legislador, por um lado, criou uma norma segundo a qual o exercício de funções executivas tem lugar em regime de exclusividade. Mas, por outro, instituiu também as exceções a essa regra, ou seja, previu os casos (muito específicos) em que a acumulação é permitida.
Subordinado à epígrafe “incompatibilidades e impedimentos” estabelece o n.º 4 do artigo 22.º que aqui se recorda parcialmente: “a designação de gestores públicos do setor empresarial do Estado com funções não executivas para outras empresas que integrem o setor público empresarial deve ser especialmente fundamentada, atendendo à respetiva necessidade ou conveniência, carecendo ainda de autorização do membro do Governo responsável pela área das finanças…”.
Constata-se assim que os gestores públicos do setor empresarial do Estado com funções não executivas podem ser designados para outras empresas que integrem o setor público empresarial, embora naquelas especiais condições.
Mas, conforme disposto no n.º 5, estas restrições não se aplicam no caso de a designação dos gestores públicos com funções não executivas ser feita para as empresas referidas no n.º 4 do artigo 20.º.
Assim, prevê-se expressamente que os gestores não executivos podem ser designados para outras empresas do setor público empresarial, sem as restrições impostas aos gestores executivos.
Consequentemente, face ao que ficou dito, os gestores públicos só podem exercer funções executivas de acordo com a exceção a que alude o n.º 4 do artigo 20.º [ [26] ], não podendo exercer essas funções noutras empresas.
Ora, (…) sendo certo que a lei exige expressamente que a acumulação do exercício de funções noutras empresas só pode ter lugar relativamente às referidas no n.° 4 do artigo 20.°, seria inaceitável que duas sociedades pudessem conseguir o mesmo efeito com a simples invocação de uma situação de inerência por elas próprias criada (sem que se verificassem aqueles pressupostos).»

Importando igualmente reter que, de acordo com o disposto no artigo 31.º do Estatuto do Gestor Público, «as acumulações de funções previstas nas alíneas a) e b) do n.º 3, no n.º 4 do artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 22.º não conferem direito a qualquer remuneração adicional.»

Ora, na supramencionada Informação n° 158/2012/DAJ/LR, de 10/12/2012, fez-se referência ao parecer n.º 11/2010 deste corpo consultivo, mas não se dilucidou a apontada doutrina que do mesmo deflui, antes se questionando se a acumulação, por parte de um gestor público executivo, com o exercício, em empresa participada, de funções de administrador não executivo, ou de membro do conselho geral e de supervisão, poderá encontrar enquadramento na exceção constante da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público.
Questão a que, reiterando-se tal doutrina, há que responder negativamente, sendo certo que, ocorrendo situação de inerência legalmente prevista, estará em causa o enquadramento na exceção constante da alínea a) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público.
V
Questão de saber se o segmento da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público «outros organismos colegiais» deve ser interpretado no sentido de que tais organismos devem ter natureza consultiva, ou de fiscalização ou de controlo.

Consoante se salientou supra, a expressão outros organismos colegiais foi inicialmente utilizada no Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, para, logo em dezembro seguinte, se utilizar, no Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, a expressão outros órgãos colegiais.
E, na legislação que sucedeu ao Decreto-Lei n.º 323/89, continuou a utilizar-se a expressão outros organismos colegiais.
Por seu turno, na legislação que sucedeu ao Decreto-Lei n.º 427/89, continuou a utilizar-se a expressão outros órgãos colegiais.
Parecendo, assim, que o legislador vem utilizando, indistintamente, as expressões órgãos e organismos.
E, todavia, em rigor, não se trata de conceitos equivalentes.
De facto, etimologicamente, organismo (do grego organismos) exprime uma ideia de conjunto.
Em biologia liga-se à ideia de um conjunto de órgãos e para as teorias organicistas, as pessoas coletivas são verdadeiros organismos, com órgãos e funções paralelas aos dos organismos animais.
Tal como acentua Marcello Caetano[27] :

«O órgão faz parte da pessoa coletiva, pertence ao ser, exatamente como acontece com os órgãos da pessoa humana.
É através dos seus órgãos que a pessoa coletiva conhece, pensa e quer. O órgão não tem existência distinta da pessoa, a pessoa não pode existir sem os órgãos.»

E, por exemplo, na definição constante do n.º 1 do artigo 20.º do atual Código do Procedimento Administrativo[28], «são órgãos da Administração Pública os centros institucionalizados titulares de poderes e deveres para efeitos da prática de atos jurídicos imputáveis à pessoa coletiva.»

Ora, não cuidando aqui da técnica de personificação de órgãos[29], aliás, não usual entre nós[30], o certo é que a atribuição de personalidade jurídica será normal em relação a organismos, mas não em relação a órgãos.
Veja-se, por exemplo, no âmbito do direito da União Europeia, os organismos de direito público, que são dotados de personalidade jurídica[31].

Mas, tal como acentua J. Dias Marques[32], o intérprete deve evitar «buscar sentidos diferentes para os casos em que legislador, inadvertidamente, repetiu a mesma ideia através de vocábulos distintos.»

E, atenta a circunstância de o Legislador ter vindo a utilizar, umas vezes, a expressão outros órgãos colegiais e, outras vezes, a expressão outros organismos colegiais, deve entender-se que essas expressões significam "quaisquer órgãos colegiais", independentemente de terem ou não personalidade jurídica ou de estarem ou não inseridos numa pessoa coletiva, bem como da sua natureza permanente ou ad hoc.

E no supramencionado parecer n.º 39/2009 acentua-se o seguinte:
«O n.º 2 do artigo 20.º do EGP consagra o princípio geral de que o exercício de funções executivas por parte do gestor público tem lugar em regime de exclusividade.
O n.º 3 admite exceções a este princípio, enunciando um conjunto de atividades que são cumuláveis com o exercício de funções executivas. Trata-se, em geral, de atividades que decorrem do cargo (como as inerências) ou de atividades que, pela sua natureza e baixo grau de intensidade, não irão prejudicar o exercício de funções (criação artística e literária ou realização de conferências, palestras e ações de formação de curta duração), sendo por vezes exigível autorização ministerial para o seu exercício (caso da atividade docente).»

Ocorrendo que no parecer n.º 54/90 deste corpo consultivo[33] se considerou, relativamente ao disposto no atrás transcrito n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 9/90, na redação da Lei n.º 56/90, que «os conselhos consultivos, comissões de fiscalização e outros organismos colegiais são os previstos, o que é índice de prosseguirem o interesse público, em lei especial.»

Ora, in casu, a participação em outros organismos colegiais só poderá ocorrer relativamente a organismos previstos na lei ou quando tal resulte de decisão do Governo.
Previsão legal que, de acordo com a apontada doutrina, deverá constar de lei especial.
Mas, contrariamente ao que, como se viu, ocorre no âmbito da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, em que alude a «participação em conselhos consultivos e em comissões de fiscalização ou outros órgãos colegiais de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos», na alínea b) do n.º 3 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público não se exige que esteja em causa a fiscalização ou o controlo de dinheiros públicos.
Em contrapartida exige-se a previsão em lei especial ou que a participação resulte de decisão do Governo.

Sendo certo que, na alínea a) do n.º 2 (número em que se procede a enumeração taxativa dos casos de possibilidade de acumulação com outras funções públicas remuneradas, desde que a acumulação revista manifesto interesse público) do atrás transcrito artigo 21.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, se contempla a «participação em comissões ou grupos de trabalho» e que tal participação havia, como se viu, sido prevista, quer na Lei n.º 323/89, quer na Lei n.º 427/89, nos seguintes termos: «Participação em comissões ou grupos de trabalho, quando criados por resolução ou deliberação do Conselho de Ministros.»

Por outro lado, visualizando-se a atrás apontada redação originária do artigo 16.º da Lei n.º 2/2004 (em cujo n.º 3, alínea c), se excetuava do regime de exclusividade «a participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei ou no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos»), na conclusão 2.ª do parecer n.º 161/2003-complementar, de 16 de dezembro de 2014, deste corpo consultivo, concluiu-se o seguinte:

«A participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, como exceção à regra da exclusividade de cargos dirigentes, prevista no artigo 16°, n° 3, alínea c), da Lei n° 2/2004, é admitida mediante a verificação alternativa das condições ali inscritas de previsão na lei e de exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos - o que significa que a Lei n° 2/2004, em relação à Lei n° 12/96 (que previa essas condições da participação como cumulativas), amplia a exceção, restringindo a regra de exclusividade.»

Tendo sempre subjacente a prossecução do interesse público, assegurado pela exigência de lei especial ou decisão do Governo, a participação ora em causa consubstancia um tipo de atividade de baixo grau de intensidade, como se disse no parecer n.º 39/2009 e que, atento o disposto no artigo 31.º do Estatuto do Gestor Público, não confere direito a qualquer remuneração adicional.
Sendo certo que, antes da inserção da expressão «outros organismos colegiais» já se haviam previsto, na alínea em apreço, atividades consultivas e de fiscalização.

Aliás, conquanto se não deva atribuir valor absoluto ao brocardo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus[34], há de presumir-se que, onde a lei não distingue, não será caso para distinguir.
Tal como acentua João de Castro Mendes[35]:

«Quando a lei aplica uma estatuição a uma previsão, delimitada de certo modo, presume-se que a aplica a toda a previsão, não sendo lícito ao intérprete distinguir casos em que se aplica, casos em que se não aplica. Mas trata-se de uma mera presunção: o intérprete pode concluir que o legislador usou uma expressão geral de mais, não sendo sua vontade submeter-lhe certos casos particulares.»

Ora, in casu, não se perfilam elementos extraliterais de interpretação que permitam concluir que a fórmula empregue excedeu o pensamento legislativo.

Podendo, assim, afirmar-se que o segmento da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público «outros organismos colegiais» não deve ser interpretado no sentido de que tais organismos devem ter, necessariamente, natureza consultiva, ou de fiscalização ou de controlo.
VI

Questão de saber se o segmento da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público «quando previstos na lei» deve ser interpretado no sentido de:
1. O concreto organismo colegial em que é exercida a função se encontrar previsto em ato legislativo;
2. O organismo colegial em causa corresponder a uma categoria de órgãos tipificados em ato legislativo;
3. Ou o termo «lei» é suscetível de uma interpretação mais alargada, abrangendo, designadamente, atos normativos internacionais com natureza não vinculativa, como é o caso das Recomendações da União Europeia, ou atos normativos internos de idêntica natureza, como é o caso do Código de Governo das Sociedades da CMVM.

Tal como decorre do imediatamente atrás consignado (ponto V), o segmento da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público «outros organismos colegiais, quando previstos na lei» deve ser interpretado no sentido de que os mesmos são os previstos, o que é índice de prosseguirem o interesse público, em ato legislativo especial.

Sendo certo que, como se viu, nos termos dos n.os 4 e 5 do artigo 269.º da Constituição da República Portuguesa, não é permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei, sendo igualmente a lei que há de determinar as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras atividades.

E sendo igualmente certo que, de acordo com o disposto no artigo 112.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, são atos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.
Só são, pois, atos legislativos os definidos pela Constituição da República nas formas por ela prescritas – A lei, o decreto-lei e o decreto legislativo regional, sem prejuízo da equiparação a ato legislativo do Direito Internacional comum, das convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas e dos atos emitidos por organizações internacionais, designadamente pela União Europeia, quando devam vigorar na ordem jurídica interna, nos termos do artigo 8.º da Constituição.

E, tal como acentua Jorge Miranda[36]:
«Nenhuma lei pode conferir a ato de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (art. 112.°, n.º 5, 2.ª parte), entendendo-se que a modificação abrange a própria extensão ou redução do seu âmbito.»
«Não pode haver (…) regulamentos que assumiriam função de lei - que, em vez de se dirigirem à “boa execução das leis” [art. 199°, alínea c)], fariam o mesmo que uma lei.»

«A reserva de lei desempenha uma função excludente e, mais do que isso, uma função positiva de reforço do princípio da legalidade da administração e da jurisdição.
Numa dimensão menos exigente, legalidade equivale a não desconformidade da atividade administrativa e jurisdicional com a norma jurídica, seja qual for; e, num alcance mais significativo, não desconformidade com a norma legislativa (quando esta exista). Mas aí onde a Constituição imponha reserva de lei, legalidade não implica somente prevalência ou preferência de lei, nem sequer prioridade de lei; traduz-se em sujeição do conteúdo dos atos administrativos e jurisdicionais aos critérios, aos valores, ao sentido imposto pela lei como ato legislativo; envolve, senão monopólio normativo (reserva absoluta), pelo menos fixação primária de sentido normativo (reserva relativa) pela lei.
Não tem apenas de não ocorrer contradição com a lei. Tem de haver lei.»

Em qualquer caso, tal como referem J. Gomes Canotilho e Vital Moreira[37], «quando uma lei regula uma determinada matéria, ela estabelece ipso facto uma reserva de lei, pois só uma lei ulterior pode vir derrogar ou alterar aquela lei (ou deslegalizar a matéria).»

Por seu turno, nos termos do artigo 288.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que se ocupa dos atos jurídicos da União, as recomendações e os pareceres não são vinculativos.
E nos termos dos n.os 1, 2 e 3 do subsequente artigo 289.º deste Tratado:
«1. O processo legislativo ordinário consiste na adoção de um regulamento, de uma diretiva ou de uma decisão conjuntamente pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, sob proposta da Comissão. Este processo é definido no artigo 294.º
2. Nos casos específicos previstos pelos Tratados, a adoção de um regulamento, de uma diretiva ou de uma decisão pelo Parlamento Europeu, com a participação do Conselho, ou por este, com a participação do Parlamento Europeu, constitui um processo legislativo especial.
3. Os atos jurídicos adotados por processo legislativo constituem atos legislativos.»

As recomendações, sendo atos jurídicos da União Europeia, não constituem, pois, atos legislativos.
Tal como acentuam João Mota de Campos, João Luís Mota de Campos e António Pinto Pereira[38]

«As recomendações foram concebidas como um instrumento de ação indireta da União, visando frequentemente à aproximação das legislações nacionais ou à adaptação de uma dada regulamentação interna ao regime da União Europeia.»

Seja como for, certo é que a Recomendação da Comissão Europeia n.º 2005/162/CE[39], mencionada na Informação n° 158/2012/DAJ/LR, foi tida em consideração aquando da reforma de 2006 do Código das Sociedades Comerciais consubstanciada no Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de março[40].
De facto no preâmbulo deste Decreto-Lei pode ler-se o seguinte:

«O aproveitamento dos textos comunitários concluídos com relevo direto sobre a questão dos modelos de governação e direção de sociedades anónimas esteve igualmente na base da preparação deste decreto-lei. Na Europa, sobretudo na sequência do Plano de Ação sobre Direito das Sociedades, aprovado pela Comissão Europeia em 21 de maio de 2003, foram iniciadas diversas medidas normativas relacionadas com o governo das sociedades. Destaca-se a revisão de alguns textos comunitários fundamentais, como a 4.ª, 7.ª e 8.ª Diretivas de Direito das Sociedades, a que acrescem a Recomendação da Comissão Europeia n.º 2005/162/CE, de 15 de fevereiro, sobre o papel dos administradores não executivos, e a Recomendação da Comissão Europeia n.º 2004/913/CE, de 14 de dezembro, sobre a remuneração dos administradores.»

Por outro lado, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários é, nos termos dos respetivos Estatutos[41], uma pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente [artigo 1.º, n.º 1], que tem por missão a regulação e supervisão dos mercados de instrumentos financeiros, bem como das entidades que neles atuam, nos termos previstos no Código dos Valores Mobiliários e na respetiva legislação complementar [artigo 4.º, n.º 1], podendo, para além de tudo mais, emitir, na sequência do tratamento das reclamações, recomendações às entidades sujeitas à sua supervisão ou, caso isso não se revele eficaz, determinar-lhes a adoção das medidas necessárias à reparação justa dos direitos dos investidores [artigo 6.º, n.º 6, alínea c)] e competindo ao respetivo conselho de administração, nomeadamente, aprovar os regulamentos e os outros atos normativos cuja competência a lei atribua à CMVM e aprovar recomendações genéricas dirigidas às entidades sujeitas à sua supervisão e pareceres genéricos sobre questões relevantes que lhe sejam colocadas [artigo 12.º, n.º 6, alíneas r) e s)].
Sendo certo que, nos termos do n.º 1 do artigo 245.º-A do Código dos Valores Mobiliários, artigo que se ocupa do relatório anual sobre governo das sociedades, «os emitentes de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado situado ou a funcionar em Portugal divulgam, em capítulo do relatório anual de gestão especialmente elaborado para o efeito ou em anexo a este, um relatório detalhado sobre a estrutura e as práticas de governo societário,» devendo este relatório, designadamente, conter «declaração sobre o acolhimento do código de governo das sociedades ao qual o emitente se encontre sujeito por força de disposição legal ou regulamentar, especificando as eventuais partes desse código de que diverge e as razões da divergência» [alínea n)] e «declaração sobre o acolhimento do código de governo das sociedades ao qual o emitente voluntariamente se sujeite, especificando as eventuais partes desse código de que diverge e as razões da divergência» [alínea o)].
E que, nos termos do n.º 1 do artigo 369.º do Código dos Valores Mobiliários, «a CMVM elabora regulamentos sobre as matérias integradas nas suas atribuições e competências», mais podendo, nos termos do n.º 1 do artigo 370.º do mesmo Código, «emitir recomendações genéricas dirigidas a uma ou mais categorias de entidades sujeitas à sua supervisão.»

Ora, no Preâmbulo do Regulamento da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários n.º 4/2013, relativo ao Governo das Sociedades[42] consigna-se, designadamente, o seguinte:

«O regime relativo ao governo das sociedades encontra-se hoje, entre nós, predominantemente estruturado de acordo com um modelo de regulação pela CMVM assente na imposição às sociedades emitentes de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado, situado ou a funcionar em Portugal, do dever de prestação e divulgação de informação por via da elaboração de um relatório sobre a estrutura e as práticas de governo societário (“relatório de governo societário”), cujo conteúdo é o resultado da convocação de normas legais, regulamentares e da descrição quanto ao grau de adoção de Códigos de Governo de natureza recomendatória.
A revisão do regime agora empreendida incide sobre o conteúdo do referido relatório, sistematizando as exigências informativas cuja prestação é obrigatória, possibilitando que as sociedades recorram a um Código de Governo das sociedades distinto daquele divulgado pela CMVM e reformulando o próprio Código de Governo das Sociedades disponibilizado pela CMVM, cuja última versão remonta já a 2010.
Assim, no âmbito do conteúdo informativo de prestação obrigatória são reformuladas as exigências de fonte regulamentar, centrando-as na prestação das informações tidas por essenciais para garantia de um conhecimento adequado das práticas de governo adotadas por cada sociedade.
No que respeita à vertente recomendatória passa a admitir -se o recurso a Códigos de Governo distintos do Código da CMVM (artigo 2.º, n.º 1), sem que tal possibilidade dependa de qualquer apreciação prévia por parte desta entidade. Não obstante a CMVM continuar a proporcionar um Código de Governo apto a promover a implementação das melhores práticas societárias, o juízo quanto ao mérito da escolha pelo Código a que cada sociedade se submete deixa de ser feito pela CMVM, impendendo, ao invés, exclusivamente sobre esta. Serão os órgãos decisórios desta sociedade que deverão justificar de forma fundamentada a opção tomada, constituindo esta a única contrapartida para o maior grau de liberdade que esta opção proporciona.»
Dispondo-se no artigo 2.º deste Regulamento o seguinte:
«Artigo 2.º
Código de governo das sociedades
1 - Os emitentes de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado situado ou a funcionar em Portugal adotam o Código da CMVM ou um código de governo societário emitido por entidade vocacionada para o efeito.
2 - A escolha do código de governo societário pelos emitentes sujeitos a lei pessoal portuguesa deve ser justificada no relatório a que se refere o artigo 1.º»

Sendo certo que o artigo 1.º deste Regulamento se ocupa do relatório de governo societário e que, nos termos do seu n.º 2:

«O relatório de governo societário deve incluir, além da informação a que se refere o número anterior, a apreciação da sociedade quanto ao cumprimento das recomendações previstas no código de governo da sociedade adotado, de acordo com as alíneas n) ou o) do n.º 1 do artigo 245.º-A do Código dos Valores Mobiliários.»

Nada, pois, se alcança, em sede da missão e das competências da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, que releve para efeitos de subsunção ao disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público.
VII

Questão de saber se, no caso de empresas públicas que sejam igualmente instituições de crédito, deve considerar-se que o regime de exclusividade consagrado no n.º 2 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público prevalece sobre o regime de acumulação de cargos previsto no n.º 1 do artigo 33.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.

1. Esta questão fora formulada na Informação n.° 158/2012/DAJ/LR, em 10 de dezembro de 2012, momento em que vigorava o Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, diploma que teve por objeto estabelecer o regime do setor empresarial do Estado, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas do Estado, aplicando-se ainda às empresas detidas, direta ou indiretamente, por todas as entidades públicas estaduais.
E anexou-se a essa informação parecer jurídico[43] em que se considerou, designadamente, o seguinte:

«O RGIC optou por um sistema que, não obstante mais exigente que o vigente no Direito societário geral, é consideravelmente flexível, não limitando a liberdade de atuação empresarial (ou outra) dos administradores para lá do estritamente necessário à garantia do bom governo das instituições de crédito, em conformidade, de resto, com o art. 18.º da Constituição (CRP). Entendeu-se, com efeito, que, existindo uma entidade com competência para a supervisão do setor bancário e financeiro - o Banco de Portugal -, não se justificava proibir em todo e qualquer caso a acumulação de funções, antes se tendo julgado preferível deferir o juízo sobre a proibição - a formular em concreto - à referida entidade supervisora, dotada de poderes para, não só obter todas as informações necessárias à avaliação das funções acumuladas pelos diversos titulares dos órgãos sociais relevantes, como também para impedir o exercício de atividades ou funções potencialmente prejudiciais à instituição administrada.»
«Existindo uma entidade supervisora do setor bancário, capaz de assegurar o efetivo respeito pelas exigências de independência e de disponibilidade para o exercício das funções de administração, seria manifestamente desproporcional a opção pela radical proibição de acumulação de cargos. Diferentemente sucede no caso das empresas públicas em geral: tendo em conta a multiplicidade dos setores em que as empresas controladas pelo Estado são suscetíveis de atuar, verifica-se que não existe necessariamente uma entidade responsável pela regulação ou supervisão do setor concretamente considerado, de tal maneira que o legislador, confrontado com a necessidade de garantir a boa gestão (e reputação pública) das entidades em causa, não terá visto alternativa senão impor diretamente um regime de exclusividade aos gestores públicos, com as exceções previstas nos n.os 3 e 4 do art. 20.º»

Ora, o Decreto-Lei n.º 558/99 foi revogado pelo artigo 74.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, que veio estabelecer os princípios e regras aplicáveis ao setor público empresarial, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas.
Contendo, designadamente:
a) Os princípios e regras aplicáveis à constituição, organização e governo das empresas públicas;
b) Os princípios e regras aplicáveis ao exercício dos poderes inerentes à titularidade de participações sociais ou a quaisquer participações em organizações que integrem o setor público empresarial ou que a ele estejam submetidas nos termos da lei;
c) Os princípios e regras aplicáveis à monitorização e ao controlo a que estão submetidas as empresas públicas.
Mais criando a Unidade Técnica de Acompanhamento e Monitorização do Setor Público Empresarial.
E no seu artigo 21.º, que tem por epígrafe Gestor público, dispôs-se o seguinte:

«Só podem ser admitidos a prestar funções como titulares de órgãos de administração de empresas públicas pessoas singulares com comprovada idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público, sendo-lhes aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março.»

Mas, no n.º 6 do seu artigo 14.º estabeleceu-se que:

«O disposto no presente decreto-lei não prejudica a aplicabilidade, às empresas públicas que tenham natureza de instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de investimento, das disposições especialmente aplicáveis a esse tipo de entidades, as quais prevalecem em caso de conflito.»

Ora, não existia norma de semelhante teor na economia do Decreto-Lei n.º 558/99.

E se a expressão «não prejudica», contida naquele artigo 14.º, n.º 6, já significaria, só por si, que «o disposto no presente decreto-lei» não afasta a aplicação das disposições especialmente aplicáveis às empresas públicas que tenham natureza de instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de investimento, como é o caso do artigo 33.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, que se ocupa da acumulação de cargos, certo é que na parte final da norma se prescreve que tais «disposições especialmente aplicáveis» «prevalecem em caso de conflito.»

2. Na sequência da publicação do Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24 de outubro, que alterou e republicou o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, foi suscitada, na atrás transcrita Nota n.º 468/2014/DAJ/LR a questão da apreciação desse Decreto-Lei n.º 157/2014.
Nesta nota referiu-se que, «entre outros, sofreram alterações os artigos 30.° a 33.° do RGICSF e foram-lhe aditados, entre outros, os artigos 30.°-A a 30.°-D, 31.°-A, 32.°-A e 33.°-A.»
E, sem que haja procedido a indicação do sentido das alterações introduzidas nos artigos 30° a 33 e dos novos artigos aditados, nem a análise de tais alterações e aditamentos, representou-se «a conveniência em que» este corpo consultivo «se pronuncie sobre a questão transcrita à luz do novo regime, constante do DL n.º 157/2014.»

Vejamos.

O Decreto-Lei n.º 157/2014 foi editado no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 46/2014, de 28 de julho.
Por esta Lei foi, designadamente, concedida ao Governo autorização legislativa para, no âmbito da transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 2013/36/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, proceder à alteração ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras no que respeita aos requisitos de adequação dos membros dos órgãos de administração e fiscalização e dos titulares de cargos com funções essenciais das instituições de crédito e sociedades financeiras[44].

Tendo-se, no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 157/2014 consignado, para além do mais, o seguinte:
«Em matéria de governo societário, e em concreto para o exercício de funções de administração e fiscalização, vem a Diretiva n.º 2013/36/UE estabelecer um conjunto de exigências quanto à adequação dos titulares de cargos com essas funções, em matéria de idoneidade, qualificação, experiência profissional, independência e disponibilidade, a complementar por orientações da Autoridade Bancária Europeia, que pretendem contribuir para a gestão sã e prudente das instituições, obrigando, assim, a um reforço e adequação das regras constantes do Regime Geral sobre essa matéria. Clarifica-se, assim, que a responsabilidade pela escolha de pessoas adequadas ao desempenho de tais funções é sempre, em primeira linha, das instituições de crédito. Competindo ao Banco de Portugal um juízo de prognose subordinado a uma função preventiva, a avaliação a promover em sede de idoneidade dos membros dos órgãos de administração e fiscalização deve ponderar todos os factos relevantes quanto ao modo como a pessoa gere habitualmente os seus negócios e exerce a sua profissão, tendo-se clarificado que a análise incide sobre negócios quer profissionais quer pessoais, em linha com as orientações da Autoridade Bancária Europeia. Além disso, esse juízo não se limitará, designadamente, a tomar em consideração situações de condenação em processo judicial ou outro, podendo abranger eventuais processos pendentes».

Ocorrendo que o artigo 33.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, teve a seguinte redação originária:
«Artigo 33.º
Acumulação de cargos
1 - Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito que, por conta própria ou alheia, pretendam exercer funções de administração noutra sociedade deverão comunicar a sua pretensão ao Banco de Portugal, com a antecedência mínima de 15 dias úteis.
2 - O disposto no número anterior é aplicável aos membros do conselho geral.
3 - No prazo referido no n.º 1, o Banco de Portugal poderá opor-se à pretensão de[45] entender que a acumulação é suscetível de prejudicar o exercício das funções na instituição, nomeadamente por existirem riscos graves de conflito de interesses, ou, tratando-se de pessoas a quem caiba a respetiva gestão corrente, por se verificarem inconvenientes significativos no que respeita à sua disponibilidade para a gestão.
4 - O disposto no número anterior não se aplica ao exercício cumulativo de funções em órgãos de administração de outras instituições de crédito ou outras entidades que estejam incluídas na supervisão em base consolidada a que se encontre sujeita a instituição de crédito em causa.
5 - A falta de comunicação ao Banco de Portugal é fundamento de cancelamento do registo previsto no artigo 69.º»

Ora, este artigo, tendo sido objeto de alterações pelo Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de setembro e pelo Decreto-Lei 126/2008, de 21 de julho, passou, após a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, a ter a seguinte redação:
«Artigo 33.º
Acumulação de cargos
1 - O Banco de Portugal pode opor-se a que os membros dos órgãos de administração ou fiscalização das instituições de crédito exerçam funções de administração ou fiscalização noutras entidades se entender que a acumulação é suscetível de prejudicar o exercício das funções que o interessado já desempenhe, nomeadamente por existirem riscos graves de conflitos de interesses ou por de tal facto resultar falta de disponibilidade para o exercício do cargo, em termos a regulamentar pelo Banco de Portugal.
2 - Na sua avaliação, o Banco de Portugal deve atender às circunstâncias concretas do caso, às exigências particulares do cargo e à natureza, escala e complexidade da atividade da instituição de crédito.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1, é vedado aos membros dos órgãos de administração e fiscalização das instituições de crédito significativas em função da sua dimensão, organização interna, natureza, âmbito e complexidade das suas atividades, acumular mais do que um cargo executivo com dois não executivos, ou quatro cargos não executivos.
4 - Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se um único cargo os cargos executivos ou não executivos em órgão de administração ou fiscalização de instituições de crédito ou outras entidades que estejam incluídas no mesmo perímetro de supervisão em base consolidada ou nas quais a instituição de crédito detenha uma participação qualificada.
5 - O disposto no n.º 3 não se aplica aos membros dos órgãos de administração e fiscalização de instituições de crédito que beneficiem da intervenção excecional do Estado e que tenham sido por este designados.
6 - Estão excluídos do limite previsto no n.º 3 os cargos desempenhados em entidades que tenham por objeto principal o exercício de atividades de natureza não comercial, salvo se, pela sua natureza e complexidade, ou pela dimensão da entidade respetiva, se mostrar que existem riscos graves de conflitos de interesses ou falta de disponibilidade para o exercício do cargo na instituição de crédito.
7 - O Banco de Portugal pode autorizar os membros dos órgãos de administração e fiscalização abrangidos pelo disposto no n.º 3 a acumular um cargo não executivo adicional.
8 - O Banco de Portugal informa a Autoridade Bancária Europeia das autorizações concedidas nos termos do número anterior.
9 - As instituições de crédito devem dispor de regras sobre prevenção, comunicação e sanação de situações de conflitos de interesses, em termos a regulamentar pelo Banco de Portugal, as quais devem constituir parte integrante da política interna de avaliação prevista no n.º 2 do artigo 30.º-A.
10 - No caso de funções a exercer em entidade sujeita à supervisão do Banco de Portugal, o poder de oposição exerce-se no âmbito do pedido de autorização do membro para o exercício do cargo.
11 - Para efeitos do número anterior nos demais casos, as instituições de crédito devem comunicar ao Banco de Portugal a pretensão dos interessados com a antecedência mínima de 30 dias sobre a data prevista para o início das novas funções, entendendo-se, na falta de decisão dentro desse prazo, que o Banco de Portugal não se opõe à acumulação.»

Ocorre que, entretanto, a Lei n.º 16/2015 de 24 de fevereiro, procedeu a alteração aos artigos 2.º-A, 20.º, 199.º-A e 199.º-L e a Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março, procedeu a alteração aos artigos 2.º-A, 6.º, 14.º-A, 16.º, 22.º, 33.º, 40.º-A, 51.º, 81.º, 115.º-D, 116.º-A, 116.º-C, 116.º-D, 116.º-E, 116.º-F, 116.º-G, 116.º-H, 116.º-I, 116.º-J, 116.º-K, 116.º-L, 116.º-M, 116.º-N, 116.º-O, 120.º, 129.º-B, 135.º-C, 138.º-C, 141.º, 142.º, 143.º, 144.º, 145.º, 145.º-A, 145.º-B, 145.º-C, 145.º-D, 145.º-E, 145.º-F, 145.º-G, 145.º-H, 145.º-I, 145.º-J, 145.º-L, 145.º-M, 145.º-N, 145.º-O, 146.º, 147.º, 148.º, 152.º, 153.º, 153.º-B, 153.º-C, 153.º-D, 153.º-F, 153.º-G, 153.º-H, 153.º-I, 153.º-J, 153.º-M, 154.º, 155.º, 156.º, 157.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º, 163.º, 164.º, 165.º, 166.º, 166.º-A, 167.º, 167.º-A, 196.º, 198.º, 199.º-I, 211.º, 227.º-B e 227.º-C, todos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.
Sendo certo que a alteração introduzida, pela Lei n.º 23-A/2015, no artigo 33.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, se limitou à redação do seu n.º 5, em que se passou a dispor o seguinte:

«5 - O disposto no n.º 3 não se aplica aos membros dos órgãos de administração e fiscalização de instituições de crédito que beneficiem de apoio financeiro público extraordinário e que tenham sido designados especificamente no contexto desse apoio.»

Ora, no atual momento, não só continua a não se prever no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras um regime de exclusividade como aquele que se mostra estabelecido no artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público, como ocorre o seguinte:

Nos termos do n.º 1 do artigo 30.º deste Regime Geral, «a adequação, para o exercício das respetivas funções, dos membros dos órgãos de administração e fiscalização das instituições de crédito está sujeita a avaliação para o exercício do cargo e no decurso de todo o seu mandato», dispondo-se no n.º 4 deste artigo que «os membros dos órgãos de administração e fiscalização devem cumprir os requisitos de idoneidade, qualificação profissional, independência e disponibilidade a que se referem os artigos seguintes».
Sendo certo que nos n.os 1, 2 e 4 do artigo 30.º-B se dispõe o seguinte:

«1 - A adequação dos membros dos órgãos de administração e fiscalização das instituições de crédito é objeto de avaliação pelo Banco de Portugal, em sede do processo de autorização da instituição de crédito.
2 - Sempre que se verifique alteração dos membros dos órgãos de administração e fiscalização, deve ser solicitada pela instituição de crédito ao Banco de Portugal a respetiva autorização para o exercício de funções.
(…)
4 - A autorização para o exercício de funções dos membros dos órgãos de administração e fiscalização pelo Banco de Portugal é condição necessária para o início do exercício das respetivas funções.»

Tendo-se, pois, reforçado a atuação do Banco de Portugal[46] nesta matéria em termos de sair também reforçada a razão de ser da ressalva constante do n.º 6 do seu artigo 14.º Decreto-Lei n.º 133/2013.

Nesta conformidade e atento o disposto no n.º 6 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, pode-se afirmar que o regime de exclusividade consagrado no n.º 2 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público não prevalece sobre o regime de acumulação de cargos previsto no artigo 33.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, antes prevalecendo este último, em caso de conflito.
VIII

Questão de saber com referência a que regime substantivo de incompatibilidades e impedimentos deve a Procuradoria-Geral da República exercer a sua fiscalização sobre os membros dos conselhos diretivos dos institutos públicos de regime especial previstos no artigo 48.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos (Lei n.º 3/2004, de 15-01-2004) e, muito particularmente, os referidos o coberto das alíneas b) e f) do seu n.º 1 e do n.º 3.

1. O artigo 48.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos[47] tem a seguinte redação:
«Artigo 48.º
Normas especiais
1 - Gozam de regime especial, com derrogação do regime comum na estrita medida necessária à sua especificidade, os seguintes tipos de institutos públicos:
a) As universidades e escolas de ensino superior politécnico;
b) As instituições públicas de solidariedade e segurança social;
c) Os estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde;
d) (Revogada.)
e) (Revogada.)
f) As entidades administrativas independentes.
2 - Cada uma destas categorias de institutos públicos pode ser regulada por uma lei específica.
3 - Gozam ainda de regime especial, com derrogação do regime comum na estrita medida necessária à sua especificidade:
a) O Instituto Nacional de Estatística, I. P.;
b) A Agência para a Modernização Administrativa, I. P.;
c) A Caixa Geral de Aposentações, I. P.;
d) A Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I. P.;
e) O Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, I. P.;
f) (Revogada.)
g) O Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I. P.;
h) A Administração Central do Sistema de Saúde, I. P.;
i) O INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P.;
j) O Instituto de Avaliação Educativa, I.P.;
k) O Instituto de Gestão Financeira da Educação, I.P.;
l) Os institutos públicos cujas leis orgânicas prevejam, expressamente, atribuições relacionadas com a gestão, em qualquer das suas vertentes, de programas de aplicação, de medidas programáticas, de sistemas de apoio e de ajudas ou de financiamento, suportados por fundos europeus.
4 - (Revogado.)
5 - Excecionam-se do disposto no n.º 1 do artigo 19.º o Estádio Universitário de Lisboa, I. P., e o Centro Científico e Cultural de Macau, I. P., cujo órgão de direção é um presidente, cargo de direção superior de 1.º grau.»

Por seu turno, a regra estabelecida no n.º 1 do artigo 25.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, é a de que «aos membros do conselho diretivo é aplicável o regime definido na presente lei e, subsidiariamente, o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública.»
Esta (atual) redação foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 5/2012, de 17 de janeiro.
Ora, na redação imediatamente anterior[48], dispunha-se no n.º 1 do artigo 25.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos o seguinte:
«Aos membros do conselho diretivo é aplicável o regime definido na presente lei e, subsidiariamente, o Estatuto do Gestor Público.»
E a redação originária deste preceito era a seguinte:
«Aos membros do conselho diretivo é aplicável o regime definido na presente lei e, subsidiariamente, o fixado no estatuto do pessoal dirigente da Administração Pública.»

Sendo certo que a atual redação do artigo 2.º do Estatuto do Gestor Público é a seguinte:
«Artigo 2.º
Extensão
1 - Aos titulares de órgão de gestão de empresa participada pelo Estado, quando designados pelo Estado, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, os artigos 10.º a 12.º, 15.º a 17.º, o n.º 1 do artigo 22.º e o artigo 23.º
2 - O presente decreto-lei é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão das empresas integrantes dos setores empresariais regionais e locais, sem prejuízo das respetivas autonomias.
3 - O presente decreto-lei é ainda aplicável, com as devidas adaptações, aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos de regime especial, bem como às autoridades reguladoras independentes, nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos, em tudo o que não seja prejudicado pela legislação aplicável a estas entidades.»

Esta redação foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro, que alterou o n.º 3 do artigo em apreço.
Na anterior redação deste n.º 3, que era a redação originária, dispunha-se o seguinte:

«O presente decreto-lei é ainda aplicável, com as devidas adaptações, aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos, nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos, bem como às autoridades reguladoras independentes, em tudo o que não seja prejudicado pela legislação aplicável a estas entidades.»

2. Na supramencionada Nota Informativa n.º 26/2014/DAJ/LR, a Senhora Chefe de Divisão de Apoio Jurídico expende, designadamente, o seguinte:

«Defende-se, na Informação nº 02/13/T, que a deslocação do segmento “nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos”, que na redação anterior se encontrava imediatamente subsequente ao segmento “institutos públicos”, tem como necessária consequência a atribuição automática do estatuto de gestor público aos membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial, independendo de determinação expressa nos respetivos diplomas orgânicos.»
«As alterações verificadas consistem na restrição da tipologia de institutos públicos a cujos membros dos respetivos órgão de direção o EGP pode ser aplicado – agora, só aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos de regime especial, ficando excluída a possibilidade, aberta pela primitiva redação do preceito, de aplicação do EGP aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos de regime comum – e na deslocação do segmento “nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos”.
Parece-nos, no entanto, contrariamente ao entendimento defendido na informação nº 02/13/T, que com a deslocação do segmento se pretendeu submeter a uma disciplina comum os institutos públicos de regime especial e as autoridades reguladoras independentes, disciplina essa que consiste na aplicação do EGP nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos (dos institutos públicos de regime especial e das autoridades reguladoras independentes), em tudo o que não seja prejudicado pela legislação aplicável aos institutos públicos de regime especial e às autoridades reguladoras independentes.
Pelas razões que passamos a expor [ [49] ]:
A Lei-Quadro dos Institutos Públicos e o Estatuto do Gestor Público foram alterados simultaneamente, em reunião do Conselho de Ministros de 9 de novembro de 2011. As alterações aprovadas no Conselho de Ministros de 9 de novembro de 2011 vieram a corporizar o Decreto-Lei nº 5/2012, de 17 de janeiro, que alterou a Lei-Quadro dos Institutos Públicos (adiante também designada abreviadamente por LQIP), e o Decreto-Lei nº 8/2012, 18 de janeiro, que alterou o Estatuto do Gestor Público.
O Decreto-Lei nº 5/2012 visou fundamentalmente introduzir alterações na organização dos institutos públicos de regime comum, como decorre do teor dos respetivos sumário [ [50] ], preâmbulo [ [51] ] e objeto [ [52] ]. Em coerência com este propósito, a nova redação dada pelo Decreto-Lei nº 8/2012 ao nº 3 do artigo 2º do EGP passou, como vimos, a restringir a aplicação do EGP aos membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial.
Pela mesma ordem de razão e de coerência, se o sentido e alcance da outra alteração introduzida pelo DL 8/2012 na redação do nº 3 do artigo 2º do EGP – a deslocação do segmento nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos” - fossem a aplicação automática do EGP aos membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial, a alteração à Lei Quadro dos Institutos Públicos levada a cabo pelo DL nº 5/2012 deveria ter feito eco desta vontade, instituindo para os institutos públicos de regime especial a regra da aplicação automática do Estatuto do Gestor Público, por oposição à regra que consagra no artigo 25º para os institutos públicos de regime comum, de aplicação do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública. E não o fez. Tendo embora procedido a alteração de redação do artigo 48º, que se refere aos institutos públicos de regime especial, o Decreto-Lei nº 5/2012 deixou intocada a redação do nº 1, que continua a dispor:
“1 – Gozam de regime especial, com derrogação do regime comum na estrita medida necessária à sua especificidade, os seguintes tipos de institutos públicos:”
Mas concedamos que a nova redação dada ao nº 3 do artigo 2º do EGP, interpretada no sentido da aplicação automática do Estatuto do Gestor Público aos membros dos órgãos diretivos dos institutos de regime especial constitui precisamente a derrogação do regime comum dos institutos públicos permitida pelo nº 1 do artigo 48º da LQIP, sendo uma das medidas necessárias à sua especificidade. Se assim é, não se compreende por que motivo as leis orgânicas dos institutos públicos de regime especial constantes do elenco do artigo 48º da LQIP, aprovadas e publicadas após as alterações levadas a cabo pelos DLs nºs 5/2012 e 8/2012 na LQIP e no EGP, passaram a determinar especificamente a aplicação aos membros dos conselhos diretivos de aspetos restritos e precisos do Estatuto do Gestor Público.
O levantamento exaustivo dos diplomas orgânicos dos institutos públicos de regime especial é feito na Informação nº 02/13/T, designadamente nos seus pontos 3.3.2, 3.3.3, 3.4, 3.6 e respetivas notas, aí se constatando que - e citamos a nota 72 - “por vezes, a equiparação apenas evidencia o propósito de estabelecer o nível remuneratório relativo a um dado cargo sem que se pretenda, com isso, atribuir toda a esfera de direitos e deveres que lhe são próprios”, e convocando-se - ponto 3.6 - os exemplos de outros institutos públicos de regime especial em que “a aproximação ao estatuto dos gestores públicos não se fica por aqui (…), também para efeitos de designação, é feita a invocação das regras previstas no EGP, como sucede com o INE e com o INMLCF” e de “dois particulares casos - INFARMED e INAC - (em que) é determinada a aplicação, tout court, do regime fixado no Estatuto do Gestor Público.”
Da existência, em cada lei orgânica de cada instituto público de regime especial, de norma específica de aplicação de um, de alguns, ou de todos os aspetos do Estatuto do Gestor Público, conjugada com o que dispõe o nº 1 do artigo 48º da LQIP, no sentido da “derrogação do regime comum na estrita medida necessária à sua especificidade”, concluímos, em sentido diverso daquele para que se inclina a Informação nº 02/13/T, que o regime substantivo de incompatibilidades e impedimentos a aplicar aos membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial só será o regime do EGP se o respetivo diploma orgânico assim o determinar, ou por remissão expressa para o regime de incompatibilidades e impedimentos do EGP ou por remissão genérica para o EGP. Nos restantes casos, em que o diploma orgânico de determinado instituto público de regime especial remeta apenas para uma ou algumas componentes específicas do EGP que não incluam o respetivo regime de incompatibilidades e impedimentos, deverá entender-se que os membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial, por força do que dispõe o nº 1 do artigo 25º da LQIP [ [53] ], estão sujeitos ao regime substantivo de incompatibilidades e impedimentos constante do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública.»

Ora, estas considerações revestem-se de toda a pertinência.

Aliás, no primeiro período do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 5/2012 salienta-se que «a alteração operada pelo presente decreto-lei à Lei-Quadro dos Institutos Públicos (…) prende-se essencialmente com o atual contexto de consolidação orçamental e de redução da despesa pública.»
E as únicas menções feitas em tal preâmbulo aos institutos públicos de regime especial são aquela que na Nota Informativa se transcreve e a referente à alteração da norma que definia o Banco de Portugal como instituto público de regime especial.
Sendo, por seu turno, o primeiro parágrafo do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 8/2012 do seguinte teor:

«No contexto da vigência do Programa de Assistência Económica e Financeira, assume primordial importância a racionalização do chamado Setor Empresarial do Estado e, no quadro do esforço de racionalização que deve ser implementado e prosseguido, são aspetos essenciais os aspetos relativos ao recrutamento e seleção dos gestores públicos e às respetivas remunerações e benefícios, atualmente consagradas no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, e alterado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro.»

Não se afirmando qualquer intenção legislativa de alterar a regra segundo a qual a aplicação, com as necessárias adaptações, do Decreto-Lei n.º 71/2007 aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos de regime especial ocorre nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos.

Mais ocorrendo que no n.º 2 do artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 se estabelecera o seguinte:

«Até à entrada em vigor do novo regime remuneratório dos dirigentes dos institutos públicos, mantém-se transitoriamente em vigor a Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/89, de 26 de agosto, em relação àqueles dirigentes aos quais seja subsidiariamente aplicável o estatuto do gestor público.»

E que tal Resolução veio a ser revogada pelo n.º 24 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/2012[54], que aprovou os critérios de determinação do vencimento dos gestores públicos.
Ora, no n.º 20 da mesma resolveu-se:

«Determinar que, no prazo de cinco dias seguidos após a aprovação da presente resolução, o vencimento mensal dos membros dos órgãos de direção dos institutos públicos de regime especial, nos casos em que os respetivos diplomas orgânicos determinem expressamente a aplicação do Estatuto do Gestor Público, é fixado por despacho, devidamente fundamentado e publicado no Diário da República, dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelas tutelas sectoriais, atendendo à complexidade, à exigência e à responsabilidade das respetivas funções.»

Veio depois a Resolução do Conselho de Ministros n.º 34/2012[55], que aprovou a classificação dos institutos públicos de regime especial, para efeitos da determinação do vencimento dos respetivos membros dos conselhos diretivos, a aludir «à necessidade de imprimir uma especial celeridade ao processo de classificação e fixação do vencimento dos membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial, cujos diplomas orgânicos determinem expressamente a aplicação do Estatuto do Gestor Público aos membros de órgãos diretivos», resolvendo-se «aprovar» «as classificações atribuídas aos institutos públicos de regime especial definidos nos termos da alínea b) do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 48.º da lei quadro dos institutos públicos (…), nos casos em que os respetivos diplomas orgânicos determinam expressamente a aplicação do Estatuto do Gestor Público» (n.º 1).

E a Resolução do Conselho de Ministros n.º 71/2012[56], considerando que o Decreto-Lei n.º 123/2012, de 20 de junho, que procedeu à alteração da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, veio prever novos institutos de regime especial, aprovou as classificações atribuídas aos institutos públicos de regime especial que não haviam sido objeto de classificação pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 34/2012, «nos casos em que os respetivos diplomas orgânicos determinam expressamente a aplicação do Estatuto do Gestor Público» (n.º 1)[57].

Também ocorrendo que Diogo Freitas do Amaral[58] observa, relativamente à Lei-Quadro dos Institutos Públicos, designadamente, o seguinte:

«Para se obter uma ideia mais precisa do alcance deste diploma, importa considerar algumas questões suscitadas pela sua articulação com as leis orgânicas dos diversos institutos públicos, já existentes ou que venham a ser criados.
Em primeiro lugar, a designação “Lei-Quadro” não significa aqui que se esteja perante uma lei de valor reforçado, que deva ser respeitada como lei de enquadramento pelos específicos atos legislativos correspondentes às leis orgânicas dos institutos públicos (a forma legislativa é imposta pelo art. 9.º, n.º 2, da própria Lei). De facto, apenas constituem leis com valor reforçado, entre outras categorias para o caso irrelevantes, “aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas” (art. 112°, n.º 3, da Constituição). Quer isto dizer que o legislador ordinário não pode, por si próprio, conferir a determinados atos legislativos uma força tal que os converta em parâmetros materiais a respeitar por outros atos legislativos: só a Constituição pode atribuir essa força jurídica específica, e nos casos que ela mesmo identifique.
Ora, a Constituição não prevê que o regime jurídico dos institutos públicos constitua objeto de uma lei de enquadramento, cujas opções se imponham ao legislador ordinário, em cada lei orgânica em particular. Leis de valor reforçado poderão nestas matérias surgir sob a modalidade de leis de bases - o que a Constituição expressamente prevê para o caso das fundações públicas na aI. u) do n.° 1 do artigo 165.° -, mas nunca como leis de enquadramento. Por isso, a denominação da Lei n.º 3/2004 como “Lei-Quadro” deve entender-se como traduzindo apenas a amplitude e os objetivos ordenadores da regulamentação, sem apontar para uma especial força jurídica. Numa palavra, aponta para realidades jurídico-materiais, e não jurídico-formais.»

E, por exemplo, no artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 102/2013, de 25 de julho, que aprovou a orgânica de um instituto público de regime especial - o Instituto de Avaliação Educativa, I.P., procedeu-se a alteração ao atrás transcrito artigo 48.º da Lei n.º 3/2004.
Cumprindo salientar que no n.º 3 do artigo 11.º desse Decreto-Lei, que tem por epígrafe Estatuto dos membros do conselho diretivo, se estabeleceu o seguinte:

«Aos membros do conselho diretivo é aplicável o regime definido nos termos da lei quadro dos institutos públicos, com as especificidades constantes do presente decreto-lei.»

Por seu turno, no artigo 8.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 40/2015, de 16 de março, que aprovou os estatutos da Autoridade Nacional da Aviação Civil (ANAC)[59], procedeu-se a revogação da alínea f) do n.º 1 do artigo 48.º da Lei n.º 3/2004 e pelo artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 96/2015, de 29 de maio, que criou o Instituto de Gestão Financeira da Educação, I.P. (IGeFE, I.P.), instituto público de regime especial, para efeitos do estatuto remuneratório dos membros do conselho diretivo e dos titulares dos cargos de direção intermédia de 1.º e 2.º graus, procedeu-se à última que aquele artigo 48.º sofreu.

3. Face a tudo quanto se deixou exposto, pode afirmar-se que a interpretação correta do disposto no n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 (Estatuto do Gestor Público) é a de que a aplicação, com as necessárias adaptações, deste Decreto-Lei, aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos de regime especial, ocorre nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos.
Sendo tal sentido aquele que mais imediatamente a letra da Lei nos faculta.
De facto, prescrevendo-se a aplicação «aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos de regime especial,» acrescenta-se «bem como às autoridades reguladoras independentes» e seguidamente, esclarece-se quais os casos em que tal aplicação ocorre: «Nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos, em tudo o que não seja prejudicado pela legislação aplicável a estas entidades.»
Sublinhando-se que se utilizou na parte final do preceito o substantivo «entidades» e não «autoridades.»
Ora, sendo o texto o ponto de partida da interpretação, ocorre que, tal como se prescreve no artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil, «a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo,» importa considerar o elemento lógico de interpretação, que se subdivide nos elementos racional (ou teleológico), sistemático e histórico[60].
Sendo certo que, tal como se acentuou, designadamente, no parecer n.º 35/2003, de 15 de maio de 2003, deste corpo consultivo.[61]
«O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.»

E, tendo em consideração os atrás apontados elementos extraliterais de interpretação, mormente o elemento racional ou teleológico (ratio legis) – A razão de ser do Decreto-Lei n.º 8/2012, o fim que as alterações introduzidas pelo mesmo visaram atingir, é o referido sentido aquele que deverá valer.
Sendo com esse sentido que, como se viu, o órgão legislativo que, no exercício da competência legislativa estabelecida no artigo 198.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República, emitiu o Decreto-Lei n.º 71/2007, vem interpretando a norma em apreço.
Aliás, sendo, adversamente, o caso de se suscitarem dúvidas importantes, o Governo, que criou o Decreto-Lei n.º 71/2007, teria competência para proceder a interpretação autêntica através de uma lei interpretativa.
E, sem se cuidar aqui da questão da possibilidade de a interpretação autêntica ser igualmente efetuada por outro órgão legislativo (heterointerpretação), pode-se deixar registado que, segundo Jorge Miranda[62], «quando um órgão recebe competência para fazer leis sobre certa matéria, também só ele as pode interpretar (autenticamente)», pois o poder legislativo abrange, designadamente, essa faculdade e não só a faculdade positiva originária.

Podendo, pois, afirmar-se que o regime substantivo de incompatibilidades e impedimentos aplicável aos membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial será, nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos, o estabelecido no Estatuto do Gestor Público e que, nos restantes casos, será, ex vi do disposto no n.º 1 do artigo 25.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, o regime definido no Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública.
IX

Questão de saber se, tendo presente o disposto nos n.os 1 e 4 do artigo 30.º da Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto, podem os membros dos órgãos das entidades públicas participantes, designadamente os presidentes das câmaras e os vereadores em regime de permanência, exercer simultaneamente funções não remuneradas, como membros executivos dos órgãos de gestão ou de administração, em quaisquer empresas locais.

1. Na supramencionada Nota Informativa n.º 129/2014/DAJ/LR, a Senhora Chefe de Divisão de Apoio Jurídico expende, designadamente, o seguinte:

«1. Em face das sucessivas alterações que têm vindo a sofrer os atos normativos reguladores dos regimes de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de altos cargos públicos, bem como os diplomas que regulam os regimes das diferentes instituições e setores em que os titulares de altos cargos públicos os exercem, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República tem sido, repetidas vezes, chamado a pronunciar-se sobre as mais diversas situações neste domínio.
2. É este o caso do regime de incompatibilidades e impedimentos dos gestores locais, dos quais se destacam, com maior relevo na motivação da presente proposta de consulta, os Pareceres n.os 99/2006, 69/2008 e 39/2009.
3. Concluiu-se, no Parecer n.º 99/2006 (votado em janeiro de 2007), no que à matéria da presente Nota interessa:
“4.ª – O presidente de órgão de gestão de entidade empresarial local – porque se trata de cargo executivo remunerado – não pode exercer funções nas câmaras municipais nem exercer mandato em assembleia municipal (artigo 47.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 53-F/2006);
5.ª – O presidente de órgão de gestão de entidade empresarial local é considerado titular de alto cargo público e exerce as suas funções em regime de exclusividade [artigos 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º da Lei n.º 64/93];
6.ª – A titularidade do cargo referido na conclusão anterior implica a incompatibilidade com quaisquer outras funções (artigo 4.º da Lei n.º 64/93), a qual não pode ser levantada ao abrigo do disposto nos n.os 3 e 4 do artigo 7.º da Lei n.º 64/93”.
4. A fiscalização das declarações de incompatibilidades, sustentada na doutrina das conclusões n.os 4 a 6 do Parecer nº 99/2006, suscitou forte reação por parte dos gestores locais que acumulavam funções de autarcas em regime de permanência. E motivou, por parte da Associação Nacional de Municípios Portugueses, um pedido de Parecer à Sociedade de Advogados «Paz Ferreira e associados» (anexo 1), colocando a seguinte questão:
“É incompatível, nos termos da legislação atualmente em vigor, o exercício de funções de gestão de empresas municipais em cumulação com o exercício de funções nas Câmaras Municipais?”
Que mereceu, entre outras considerações, a seguinte resposta, constante da Conclusão (12) do Parecer:
“…determinando os n.os 1 a 3 do artigo 47º da Lei n.º 53-F/2006 uma solução positiva específica para a questão da compatibilidade de funções no universo municipal – vedando a remuneração de funções nas empresas locais quando esta se faça em simultâneo com o exercício de funções nas câmaras municipais, mas não estendendo tal interdição à própria acumulação de funções enquanto tal – essa solução deverá prevalecer sobre a regra geral de incompatibilidade estabelecida no nº 1 do artigo 22º do EGP.”
Entre a data da votação do Parecer n.º 99/2006 do Conselho Consultivo – 18 de janeiro de 2007 - e a data do Parecer da Sociedade de Advogados - 19 de abril de 2007 - foi publicado o DL n.º 71/2007, de 27 de março, que aprova o Estatuto do Gestor Público (EGP) e revoga as alíneas a) e b) do artigo 3º e os n.os 3 e 4, do artigo 7º da Lei nº 64/93, de 26 de agosto, normas ao abrigo das quais operava o regime de incompatibilidades dos gestores locais. Embora o EGP só viesse a entrar em vigor em 26 de maio de 2007, o Parecer da Sociedade de Advogados já analisa a situação à luz do novo regime de incompatibilidades subsidiariamente aplicável aos gestores locais, constante do novo EGP.
5. Quando da emissão dos Pareceres n.os 69/2008 e 39/2009 já vigoravam, em matéria de incompatibilidades dos gestores públicos locais, a Lei n.º 53-F/2006 e o Decreto-Lei n.º 71/2007.
Embora não conste das Conclusões do Parecer n.º 69/2008, por ser outro o objeto da consulta [ [63] ], aí se diz:
“Refira-se, a este propósito que, segundo PEDRO GONÇALVES [46], a norma do n.º 1 do artigo 47.º não encerra tanto uma incompatibilidade mas antes uma proibição absoluta de acumulação de remunerações. No entanto, sempre haverá que ter em conta que, por força do n.º 4, que determina a aplicabilidade do EGP aos membros dos órgãos sociais das empresas do setor, sempre subsistirá uma incompatibilidade relativamente ao exercício de funções executivas nos órgãos sociais dessas empresas, que deve ter lugar em regime de exclusividade.”
6. O Parecer nº 39/2009, suscitado na sequência das referidas alterações legislativas, concluiu, no que à matéria da presente Nota interessa:
1.ª – Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 47.º, n.º 4, da Lei n.º 53-F/2006, 29 de dezembro, e 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, o Estatuto do Gestor Público aprovado por este decreto-lei aplica-se subsidiariamente aos titulares dos órgãos de gestão das empresas integrantes do setor empresarial local;
3.ª – A aplicação subsidiária do Estatuto do Gestor Público aos titulares dos órgãos de gestão das empresas integrantes do setor empresarial local abrange a matéria relativa a incompatibilidades e impedimentos constante dos seus artigos 20.º a 22.º;
4.ª – As autarquias locais não podem deixar de respeitar as disposições imperativas do Estatuto do Gestor Público aplicáveis aos titulares dos órgãos de gestão das empresas municipais [ [64] ];
7. A doutrina do Parecer nº 39/2009 foi seguida pelos Serviços de Apoio da PGR na apreciação do conteúdo das declarações de incompatibilidades e impedimentos dos gestores locais, sendo disso expoente máximo a Informação nº 04/11/T, que se anexa, acompanhada da Nota 164/2011 (anexo 2).
Nesta Informação, a conclusão 3.ª do Parecer nº 39/2009 é o ponto de partida para a elaboração do seguinte raciocínio, constante do seu ponto 3.2., a seguir sintetizado:

- Assente a aplicabilidade das normas do Estatuto do Gestor Público aos gestores locais, consta do nº 2 do artigo 20º que “o exercício de funções executivas tem lugar em regime de exclusividade”;
- Não tendo o legislador o cuidado de definir o regime de exclusividade a que estão obrigados os gestores com funções executivas, o mesmo é recortado a partir das suas exceções, constantes dos n.ºs 3 e 4 do artigo 20º, do nº 4 do artigo 22º, bem como do segmento final do nº 1 do artigo 22º do Estatuto;
- Ora o exercício de funções políticas autárquicas em regime de permanência não se subsume em qualquer das exceções dos referidos preceitos do Estatuto do Gestor Público.

8. Atualmente vigoram, em matéria de incompatibilidades dos gestores públicos locais, a Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto (que revogou a Lei nº 53-F/2006) e o Decreto-Lei n.º 71/2007, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro.
As alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 8/2012 no EGP, designadamente aos artigos 2º e 20º, não têm repercussões no regime de incompatibilidades subsidiariamente aplicável aos gestores locais.
Outro tanto já não parece suceder com o artigo 30º da Lei nº 50/2012, por comparação com o artigo 47º da Lei nº 53-F/2006, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 55/2011, de 15 de novembro. Muito concretamente, a inovação operada pela introdução do segmento “Sem prejuízo do disposto nos números anteriores” no início do nº 4 do artigo 30º, que não consta do nº 4 do artigo 47º da Lei nº 53-F/2006.
Recorde-se o que a respeito deste segmento diz J. Batista Machado [ [65] ]:
“Remissões com um sentido bem diferente encontramo-las em certos “operadores linguísticos” muito frequentemente utilizados pelo legislador. São exemplos disso certas técnicas que servem para estabelecer entre duas normas a relação de regra a exceção, ou então para assinalar a prioridade de uma das normas sobre a outra. Assim, quando o legislador ao enunciar um artigo começa por prevenir: “Sem prejuízo do disposto em …”, isto significa em regra que a norma a que se faz referência , seja ela anterior ou posterior, tem primazia sobre a que se vai enunciar ou que esta não afasta o regime daquela (que será, porventura um regime-regra, ou um regime especial que se quer salvaguardar, ou, então, um regime – consequência jurídica – cumulável com o agora estatuído)”.»

Posteriormente à apresentação desta Nota Informativa, foi publicada a Lei n.º 53/2014, de 25 de agosto, que aprovou o regime jurídico da recuperação financeira municipal, regulamentando o Fundo de Apoio Municipal, e procedeu à primeira alteração à Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto.
Esta alteração à Lei n.º 50/2012 consubstanciou-se no aditamento de um novo n.º 13 ao artigo 62.º e de um novo artigo 65.º-A, artigos que se integram no capítulo VI do diploma, que tem por epígrafe Alienação, dissolução, transformação, integração, fusão e internalização e não se reveste de interesse para a dilucidação da questão em apreço.
Vejamos.

2. Tal como se refere na Nota Informativa n.º 129/2014/DAJ/LR, a Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro (que aprovara o regime jurídico do setor empresarial local, revogando a Lei n.º 58/98, de 18 de agosto) foi revogada pela Lei n.º 50/2012 (artigo 71.º, n.º 2, desta Lei).
Na sua última redação, dispunha-se no artigo 47.º da Lei n.º 53-F/2006, que tinha por epígrafe Estatuto do gestor local, o seguinte:

«1 - É proibido o exercício simultâneo de funções nas câmaras municipais e de funções remuneradas, a qualquer título, em empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas, bem como em empresas participadas por municípios.
2 - É igualmente proibido o exercício simultâneo de mandato em assembleia municipal e de funções executivas ou não executivas nas empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas detidas ou participadas pelo município no qual foi eleito.
3 - As remunerações dos membros dos órgãos de administração das empresas a que se refere o n.º 1, quando de âmbito municipal, são limitadas ao índice remuneratório do presidente da câmara respetiva e, quando de âmbito intermunicipal ou metropolitano, ao índice remuneratório dos presidentes das Câmaras de Lisboa e do Porto.
4 - O Estatuto do Gestor Público é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão das empresas integrantes do setor empresarial local.»

Era a seguinte a redação originária dos n.os 1 e 2 deste artigo:

«1 - É proibido o exercício simultâneo de funções nas câmaras municipais e de funções remuneradas, a qualquer título, nas empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas.
2 - É igualmente proibido o exercício simultâneo de mandato em assembleia municipal e de funções executivas nas empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas detidas ou participadas pelo município no qual foi eleito.»

Tendo a atrás transcrita redação final destes números sido introduzida pela Lei n.º 55/2011, de 15 de novembro.
Ora, no último parágrafo da exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 91/X[66], que deu origem à Lei n.º 53-F/2006, havia-se consignado o seguinte:

«Entre os municípios e as empresas do setor empresarial local vigora um sistema de autonomia: a função acionista municipal é exercida através da emissão de orientações estratégicas; consagra-se a regra da incompatibilidade entre o exercício de funções executivas nas autarquias e nas empresas locais; e estabelecem-se limites às remunerações dos gestores públicos locais.»

E o artigo 46.º desta Proposta de Lei era do seguinte teor:
«Artigo 46.º
Estatuto do gestor local
1 - É proibido o exercício simultâneo de funções a tempo inteiro ou parcial nas câmaras municipais e de funções executivas remuneradas nas empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas.
2 - As remunerações dos membros dos órgãos de administração das empresas referidas no artigo anterior estão limitadas ao índice remuneratório dos presidentes de câmara dos municípios de Lisboa e Porto.»

Todavia, no n.º 1 do artigo 47.º da Lei n.º 53-F/2006 não se procedeu a distinção entre o exercício de funções executivas e o exercício de funções não executivas, nem se estabeleceu a incompatibilidade com o exercício de funções executivas, mas sim com o exercício de funções remuneradas.
E, havendo-se tido em consideração, no n.º 2 deste artigo 47.º, a distinção entre o exercício de funções executivas e o exercício de funções não executivas, não se poderá dizer que o legislador não teve em conta tal distinção no precedente n.º 1 do artigo.
Aliás, a redação final destes números foi introduzida pelo mesmo ato legislativo – a Lei n.º 55/2011 e o Decreto-Lei n.º 300/2007, de 23 de agosto, havia aditado ao capítulo I do Decreto-Lei n.º 558/99 uma nova secção (secção IV), onde se consagrara a distinção entre administradores executivos e não executivos.

Sendo o artigo 30.º da Lei n.º 50/2012 do seguinte teor:
«Artigo 30.º
Estatuto do gestor das empresas locais
1 - É proibido o exercício simultâneo de funções, independentemente da sua natureza, nas entidades públicas participantes e de funções remuneradas, seja a que título for, em quaisquer empresas locais com sede na circunscrição territorial das respetivas entidades públicas participantes ou na circunscrição territorial da associação de municípios ou área metropolitana que aquelas integrem, consoante o que for mais abrangente.
2 - O valor das remunerações dos membros dos órgãos de gestão ou de administração das empresas locais é limitado ao valor da remuneração de vereador a tempo inteiro da câmara municipal respetiva.
3 - A limitação prevista no número anterior tem como referência a remuneração mais elevada dos vereadores a tempo inteiro, no caso de empresas locais detidas por mais de um município, por uma associação de municípios ou por uma área metropolitana.
4 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, alterado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro, é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão ou de administração das empresas locais.
5 - As regras relativas ao recrutamento e seleção previstas no Estatuto do Gestor Público não são aplicáveis aos membros dos órgãos das entidades públicas participantes que integrem os órgãos de gestão ou de administração das respetivas empresas locais, nem a quaisquer outros casos de exercício não remunerado das respetivas funções.»

E dispondo-se no artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 71/2007, que este decreto-lei é «subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão das empresas integrantes dos setores empresariais regionais e locais, sem prejuízo das respetivas autonomias.»

Por seu turno, nos termos do artigo 6.º da Lei n.º 64/93, que tem por epígrafe Autarcas:

«1 - Os presidentes e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, a tempo inteiro ou parcial, podem exercer outras atividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas atividades não autárquicas.
2 - O disposto no número anterior não revoga os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou atividades profissionais.»

Ora, a propósito da evolução legislativa que culminou com esta norma especial aplicável aos autarcas, consignou-se no supramencionado parecer n.º 69/2008 deste corpo consultivo[67], o seguinte:

«O artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 9/90, que continha o anterior regime de incompatibilidades dos titulares de cargos políticos (categoria em que se integravam já os presidentes e vereadores a tempo inteiro de câmaras municipais), impedia-lhes «o exercício remunerado de quaisquer outras atividades profissionais ou de função pública que não derive do seu cargo e do exercício de atividades de representação profissional».
Porém, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 56/90, de 5 de setembro, foram previstas exceções àquele regime; por um lado, passou a considerar-se não incompatível com o exercício dos respetivos cargos, a participação de presidente e vereador a tempo inteiro de câmara municipal nos órgãos sociais de empresas que prosseguissem fins de reconhecido interesse público local e em que a respetiva autarquia ou associação de municípios participasse, desde que o exercício dessas funções não fosse remunerado; por outro lado, permitiu-se que os vereadores em regime de meio tempo participassem em órgãos sociais das mesmas empresas, desde que a remuneração percebida no exercício de tais cargos acumulada com a de vereador a tempo parcial não excedesse a de vereador a tempo inteiro.
(…)
A Lei n.º 9/90 foi revogada pela já mencionada Lei n.º 64/93, cuja versão originária correspondia à que está atualmente em vigor e que isentou os autarcas da regra da exclusividade no exercício desses cargos.
O regime introduzido pela Lei n.º 64/93 foi, posteriormente, modificado pela Lei n.º 28/95, de 18 de agosto, que sujeitou os presidentes de câmara e os vereadores a tempo inteiro ao princípio da exclusividade, apenas permitindo aos vereadores a tempo parcial o exercício de outras atividades, estabelecendo, contudo, mesmo quanto a estes, um conjunto de incompatibilidades e diversas proibições.
Porém, a Lei n.º 12/98, de 24 de fevereiro, revogou a norma, nesta última redação, repristinando a redação originária, ou seja, reintroduziu o sistema que isenta os presidentes e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, a tempo inteiro ou parcial, da regra da exclusividade e estendeu-o aos membros das juntas de freguesia em regime de permanência e a tempo inteiro.
(…)
Para melhor compreensão desta opção do legislador, merece menção a intervenção proferida pelo Deputado João Amaral[68], no debate parlamentar, segundo o qual, a razão subjacente a esta alteração respeitava, além do mais, à participação dos municípios em empresas de âmbito municipal ou regional que prosseguiam fins de interesse público e se continham no âmbito das suas atribuições.»

Sendo igualmente certo que também nos n.os 1 e 2 do artigo 3.º do Estatuto dos Eleitos Locais[69], que tem por epígrafe Exclusividade e incompatibilidades, se estabelece, após a redação introduzida pela Lei n.º 52-A/2005, de 10 de outubro, que:

«1 - Os presidente e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras atividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas atividades não autárquicas.
2 - O disposto no número anterior não revoga os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou atividades profissionais.»

E ocorrendo que as questões analisadas no supramencionado parecer n.º 99/2006 deste corpo consultivo o foram no âmbito da Lei n.º 58/98, de 18 de agosto, vigente à data da solicitação do parecer, e no domínio da Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro, que entrara em vigor a 1 de janeiro de 2007.
Tendo-se, neste parecer, concluído o seguinte:

«A – No quadro da Lei n.º 58/98, de 18 de agosto:
1.ª – O presidente do conselho de administração de empresa municipal e intermunicipal – seja empresa pública, empresa de capitais públicos ou empresa de capitais maioritariamente públicos – é considerado titular de alto cargo público e exerce as suas funções em regime de exclusividade [artigos 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto];
2.ª – A titularidade do cargo referido na conclusão anterior implica a incompatibilidade com quaisquer outras funções (artigo 4.º da Lei n.º 64/93), a qual não pode ser levantada ao abrigo do disposto nos n.os 3 e 4 do artigo 7.º da Lei n.º 64/93;
3.ª – O vogal do conselho de administração de empresa municipal e intermunicipal não se encontra abrangido pela alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 64/93;
B – No quadro da Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro:
4.ª – O presidente de órgão de gestão de entidade empresarial local – porque se trata de cargo executivo remunerado – não pode exercer funções nas câmaras municipais nem exercer mandato em assembleia municipal (artigo 47.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 53-F/2006);
5.ª – O presidente de órgão de gestão de entidade empresarial local é considerado titular de alto cargo público e exerce as suas funções em regime de exclusividade [artigos 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º da Lei n.º 64/93];
6.ª – A titularidade do cargo referido na conclusão anterior implica a incompatibilidade com quaisquer outras funções (artigo 4.º da Lei n.º 64/93), a qual não pode ser levantada ao abrigo do disposto nos n.os 3 e 4 do artigo 7.º da Lei n.º 64/93;
7.ª – O vogal de órgão de gestão de entidade empresarial local não se encontra abrangido pela alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 64/93.»

Sendo certo que neste parecer se salientou que «poderá dizer-se que a solução dualista alcançada será porventura desigual e contraditória, na medida em que trata de modo diverso cargos com um conteúdo funcional e estatuto próximos.»
E que, sobre o mesmo, Pedro Gonçalves[70] considerou o seguinte:
«Com o devido respeito, parece-nos que o objetivo fundamental do n.º 1 do artigo 47.º do RJSEL consistiu em proibir a acumulação de remunerações e não a acumulação de funções nas câmaras municipais e na gestão das empresas municipais. De resto, essa possibilidade de exercício simultâneo encontra-se prevista no artigo 64.°, n.º 8, da LAL, que não foi revogado.»

A LAL mencionada na passagem que se acabou de transcrever é a Lei n.º 169/99, de 18 de setembro, de cujo artigo 64.º, n.º 1, alínea i)[71], decorria competir à câmara municipal, no âmbito da organização e funcionamento dos seus serviços e no da gestão corrente, para além do mais, nomear e exonerar o conselho de administração das empresas públicas municipais.
E, no n.º 8 deste artigo, estabelecia-se o seguinte:
«As nomeações a que se refere a alínea i) do n.º 1 são feitas de entre membros da câmara municipal ou de entre cidadãos que não sejam membros dos órgãos municipais.»

Ora, tal como salienta Joana Costa e Nora[72]:
«Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, as conclusões do referido parecer não poderão manter-se atuais. Na verdade, este diploma veio revogar as alíneas a) e b do artigo 3.° e os n.os 3 e 4 do artigo 7.° da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto.»

Por outro lado, no supramencionado parecer n.º 39/2009 deste corpo consultivo salientou-se, muito justamente, relativamente às determinações de aplicação subsidiária do Estatuto do Gestor Público constantes do artigo 2.º. n.º 2, do Decreto-Lei n.º 71/2007 e do artigo 47.º, n.º 4, da Lei n.º 53-F/2006, o seguinte:

«As disposições remissivas estipulam esta aplicação subsidiária sem outras restrições que não as resultantes das adaptações que se mostrarem justificadas e da atendibilidade das “autonomias” dos setores empresariais regionais e locais.»

E Pedro Gonçalves[73] considerou (na vigência da Lei n.º 53-F/2006), a propósito da ressalva «sem prejuízo das respetivas autonomias» constante do n.º 2 do artigo 2.º. do Decreto-Lei n.º 71/2007, o seguinte:

«A fórmula legal, no plural - “sem prejuízo das respetivas autonomias” - refere-se às autonomias dos setores empresariais regionais e locais.
Deve dizer-se que não se apresenta totalmente claro o sentido da ressalva. Compreender-se-ia melhor uma referência à aplicação subsidiária “com as necessárias adaptações”. Na verdade, a aplicação subsidiária não pode, em muitos casos, traduzir-se na aplicação direta e linear do EGP, pois, desde logo, cumpre articular o que este dispõe com as normas que o próprio RJSEL dedica ao gestor local.
Em qualquer caso, ao referir-se às autonomias, o legislador parece pretender conceder aos órgãos municipais alguma margem de liberdade para introduzirem as adaptações que se revelem necessárias na aplicação do EGP aos gestores da empresa.
Mas a referência legal às autonomias já não poderá significar que o EGP admite que as autarquias locais derroguem ou deixem de observar disposições imperativas do EGP que não se encontrem em contradição com o RJSEL.»

Ora, como se viu, no n.º 4 do artigo 30.º da Lei n.º 50/2012, veio introduzir-se uma nova ressalva.
Estabelece-se agora que o Estatuto do Gestor Público é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão ou de administração das empresas locais, «sem prejuízo do disposto nos números anteriores» do artigo (que se transcreveu supra).
Assim, a aplicação subsidiária do Estatuto do Gestor Público não afasta o regime decorrente das normas dos n.os 1, 2 e 3 do artigo 30.º da Lei n.º 50/2012.
E, nos termos do n.º 5 deste artigo, «as regras relativas ao recrutamento e seleção previstas no Estatuto do Gestor Público não são aplicáveis aos membros dos órgãos das entidades públicas participantes que integrem os órgãos de gestão ou de administração das respetivas empresas locais, nem a quaisquer outros casos de exercício não remunerado das respetivas funções.»
Tal como expende Pedro Gonçalves[74] (relativamente à proibição do exercício simultâneo de funções em empresas locais e nas entidades públicas participantes) e visto o disposto no artigo 30.º da Lei n.º 50/2012:
«A proibição legal não abrange o exercício de funções não remuneradas nas empresas locais: assim, como aliás decorre do n.º 5 do artigo 30.º, os membros dos órgãos das entidades públicas participantes (v.g., vereadores, membros das assembleias municipais) podem integrar os órgãos de gestão ou de administração de empresas locais, desde que não haja lugar a remuneração na empresa local.
Observe-se que a LAEL aboliu a proibição, que constava do RJSEL, do exercício simultâneo de mandato em assembleia municipal e de funções executivas nas empresas municipais[75]. Atualmente, os membros dos órgãos deliberativos das entidades públicas participantes podem exercer funções executivas nas empresas locais.»

Cumprindo salientar que a regra estabelecida no artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto do Gestor Público é a de que «os administradores não executivos têm direito a uma remuneração fixa», mais se estabelecendo no n.º 2 deste artigo que, no caso de «efetiva participação em comissões criadas especificamente para acompanhamento da atividade da empresa», têm ainda direito a remuneração complementar[76].

E não parece fazer grande sentido que uma função não remunerada deva ser exercida em regime de exclusividade.

Mais cumprindo igualmente reter que, nos termos do n.º 1 do artigo 20.º da Lei n.º 50/2012, que tem por epígrafe Objeto social:

«1 - As empresas locais têm como objeto exclusivo a exploração de atividades de interesse geral ou a promoção do desenvolvimento local e regional, nos termos do disposto nos artigos 45.º e 48.º, de forma tendencialmente autossustentável, sendo proibida a constituição de empresas locais para a prossecução de atividades de natureza exclusivamente administrativa ou com intuito exclusivamente mercantil.»

E que, nos termos do n.º 4 deste artigo:

«Não podem ser constituídas empresas locais nem adquiridas participações que confiram uma influência dominante, nos termos previstos na presente lei, cujo objeto social não se insira nas atribuições dos respetivos municípios, associações de municípios, independentemente da respetiva tipologia, ou áreas metropolitanas.»

Tal como acentua Pedro Gonçalves[77]:
«Não basta (..) que o objeto das empresas locais se insira nas atribuições das entidades públicas participantes. Torna-se necessário que se encaixe numa de duas categorias de objetos legalmente previstas: exploração de atividades de interesse geral ou promoção do desenvolvimento local e regional.»

E estas duas categorias são objeto de concretização taxativa nos artigos 45.º e 48.º da Lei n.º 50/2012.

«Do que se trata, pois, é de a Lei estabelecer que as empresas locais apenas podem dedicar-se a atividades de interesse geral e, ou de promoção do desenvolvimento local e regional, desde que as mesmas se reconduzam a uma atividade constante da lista taxativamente definida e enumerada na Lei. As empresas locais apenas podem exercer as atividades que se encaixem nessa lista.
Por outro lado, a esta concretização taxativa soma-se ainda o facto de, em muitos casos, as atividades enumeradas na referida lista (artigo 45.º e n.º 1 do artigo 48.º) se encontrarem definidas por um sistema de tipificação fechada, com identificação precisa e rigorosa do tipo de atividade suscetível de constar como objeto social das empresas locais: v.g., abastecimento público de água, distribuição de energia elétrica em baixa tensão, gestão urbana.»

Nesta conformidade, com a nova ressalva introduzida pelo n.º 4 do artigo 30.º da Lei n.º 50/2012 não saem afetadas as necessárias garantias de objetividade e de imparcialidade, nem se coloca em crise a prossecução do interesse público.

Acrescendo que no artigo 25.º, n.º 3, da Lei n.º 50/2012 se estabelece a regra de que «só um dos membros do órgão de gestão ou de administração pode assumir funções remuneradas»[78].

Podendo, pois, afirmar-se que os membros dos órgãos das entidades públicas participantes, designadamente os presidentes das câmaras e os vereadores em regime de permanência podem exercer, simultaneamente, funções não remuneradas como membros de órgãos de gestão ou de administração das respetivas empresas locais, sem que se deva distinguir entre funções executivas e não executivas.

X

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª O artigo 20.º, n.º 2, do Estatuto do Gestor Público admite dois grupos de exceções ao regime de exclusividade que caracteriza o exercício de funções executivas por parte dos gestores públicos: atividades ou situações de cumulação previstas no n.º 3 do mesmo preceito, por um lado e cumulação resultante do exercício de funções em empresas relacionadas com aquela em que o gestor público se encontra a exercer funções executivas, conforme previsão do seu n.º 4, por outro.

2.ª Uma vez que o exercício de funções executivas tem lugar, em regra, em regime de exclusividade, a acumulação com outras atividades só poderá ter lugar nos casos expressamente previstos na lei e as normas dos n.os 3, alínea b) e 4 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público têm caráter excecional em relação ao regime regra previsto no n.º 2 do mesmo artigo, não sendo, por isso, suscetíveis de aplicação analógica.

3.ª Não podendo a acumulação, por parte de um gestor público executivo, com o exercício, em empresa participada, de funções de administrador não executivo ou de membro do conselho geral e de supervisão, encontrar enquadramento na exceção constante da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público, que se consubstancia na participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei ou quando tal resulte de decisão do Governo.

4.ª A expressão outros organismos colegiais foi inicialmente utilizada no Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, para, logo em dezembro seguinte, se utilizar, no Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, a expressão outros órgãos colegiais, sendo certo que na legislação que sucedeu ao Decreto-Lei n.º 323/89 continuou a utilizar-se a expressão outros organismos colegiais e, por seu turno, na legislação que sucedeu ao Decreto-Lei n.º 427/89, continuou a utilizar-se a expressão outros órgãos colegiais, devendo entender-se que essas expressões significam "quaisquer órgãos colegiais", independentemente de terem ou não personalidade jurídica ou de estarem ou não inseridos numa pessoa coletiva, bem como da sua natureza permanente ou ad hoc.

5.ª A participação em outros organismos colegiais a que alude a alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público só poderá ocorrer relativamente a organismos previstos em lei especial ou quando tal resulte de decisão do Governo, o que é índice de prossecução do interesse público.

6.ª Contrariamente ao que ocorre no âmbito da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, em cujo artigo 21.º, n.º 2, alínea b), se alude a «participação em conselhos consultivos e em comissões de fiscalização ou outros órgãos colegiais de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos», na alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público, não se exige que esteja em causa a fiscalização ou o controlo de dinheiros públicos, mas exige-se, em contrapartida, a previsão em lei especial ou que a participação resulte de decisão do Governo.

7.ª Tendo sempre subjacente a prossecução do interesse público, assegurado pela exigência de lei especial ou decisão do Governo, a participação prevista na alínea b) do n.º 3 do artigo 20.° do Estatuto do Gestor Público consubstancia um tipo de atividade de baixo grau de intensidade e que, atento o disposto no artigo 31.º do mesmo Estatuto, não confere direito a qualquer remuneração adicional, sendo certo que, antes da inserção da expressão «outros organismos colegiais» já se haviam previsto, na alínea em apreço, atividades consultivas e de fiscalização.

8.ª E, devendo presumir-se que, onde a lei não distingue, não será caso para distinguir, não se perfilam elementos extraliterais de interpretação que permitam concluir que a fórmula empregue excedeu o pensamento legislativo.

9.ª O segmento da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público «outros organismos colegiais» não deve, pois, ser interpretado no sentido de que tais organismos devem ter, necessariamente, natureza consultiva, ou de fiscalização ou de controlo.

10.ª Nos termos do artigo 112.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, só são atos legislativos os definidos pela Constituição nas formas por ela prescritas – A lei, o decreto-lei e o decreto legislativo regional, sem prejuízo da equiparação a ato legislativo do Direito Internacional comum, das convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas e dos atos emitidos por organizações internacionais, designadamente pela União Europeia, quando devam vigorar na ordem jurídica interna, nos termos do artigo 8.º da Constituição.

11.ª E, nos termos dos n.os 4 e 5 do artigo 269.º da Constituição da República Portuguesa, não é permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei, sendo igualmente a lei que há de determinar as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras atividades.

12.ª Devendo o segmento da alínea b) do n.º 3 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público «outros organismos colegiais, quando previstos na lei» ser interpretado no sentido de que os mesmos são os previstos, o que é índice de prosseguirem o interesse público, em ato legislativo especial, com exclusão de atos de outra natureza.

13.ª Nos termos do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, que aprovou o atual regime jurídico do setor público empresarial, «só podem ser admitidos a prestar funções como titulares de órgãos de administração de empresas públicas pessoas singulares com comprovada idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público, sendo-lhes aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março.»

14.ª Todavia, no artigo 14.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 133/2013, estabelece-se que o disposto neste decreto-lei «não prejudica a aplicabilidade, às empresas públicas que tenham natureza de instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de investimento, das disposições especialmente aplicáveis a esse tipo de entidades, as quais prevalecem em caso de conflito,» sendo certo que não existia norma de semelhante teor na economia do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, diploma que, havendo estabelecido o regime jurídico do setor empresarial do Estado e das empresas públicas, foi revogado pelo artigo 74.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 133/2013.

15.ª E, se a expressão «não prejudica», contida naquele artigo 14.º, n.º 6, já significaria, só por si, que «o disposto no presente decreto-lei» não afasta a aplicação das disposições especialmente aplicáveis às empresas públicas que tenham natureza de instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de investimento, como é o caso do artigo 33.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, que se ocupa da acumulação de cargos, certo é que na parte final da norma se prescreve que tais «disposições especialmente aplicáveis» «prevalecem em caso de conflito.»

16.ª Assim, atento o disposto no n.º 6 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, o regime de exclusividade consagrado no n.º 2 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público não prevalece sobre o regime de acumulação de cargos previsto no artigo 33.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, antes prevalecendo este último, em caso de conflito.

17.ª A interpretação correta do disposto no n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 (Estatuto do Gestor Público) é a de que a aplicação, com as necessárias adaptações, deste Decreto-Lei, aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos de regime especial, ocorre nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos.

18.ª Assim sendo, o regime substantivo de incompatibilidades e impedimentos aplicável aos membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial será, nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos, o estabelecido no Estatuto do Gestor Público e será, nos restantes casos, ex vi do disposto no n.º 1 do artigo 25.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, o regime definido no Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública.

19.ª No n.º 4 do artigo 30.º da Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto, que estabelece o regime jurídico da atividade empresarial local e das participações locais, prescreve-se que o Estatuto do Gestor Público é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão ou de administração das empresas locais, «sem prejuízo do disposto nos números anteriores.»

20.ª Assim, a aplicação subsidiária do Estatuto do Gestor Público não afasta o regime decorrente das normas dos n.os 1, 2 e 3 do artigo 30.º da Lei n.º 50/2012, sendo certo que, nos termos no n.º 1 deste artigo, «é proibido o exercício simultâneo de funções, independentemente da sua natureza, nas entidades públicas participantes e de funções remuneradas, seja a que título for, em quaisquer empresas locais com sede na circunscrição territorial das respetivas entidades públicas participantes ou na circunscrição territorial da associação de municípios ou área metropolitana que aquelas integrem, consoante o que for mais abrangente,» mais se dispondo no n.º 5 deste artigo que «as regras relativas ao recrutamento e seleção previstas no Estatuto do Gestor Público não são aplicáveis aos membros dos órgãos das entidades públicas participantes que integrem os órgãos de gestão ou de administração das respetivas empresas locais, nem a quaisquer outros casos de exercício não remunerado das respetivas funções.»

21.ª Neste enquadramento, os membros dos órgãos das entidades públicas participantes, designadamente os presidentes das câmaras e os vereadores em regime de permanência, podem exercer, simultaneamente, funções não remuneradas como membros de órgãos de gestão ou de administração das respetivas empresas locais, sem que se deva distinguir entre funções executivas e não executivas.


ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 25 DE JUNHO DE 2015.


Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – Luís Armando Bilro Verão (Relator) – Maria de Fátima da Graça Carvalho – Manuel Pereira Augusto de Matos – Fernando Bento – Maria Manuela Flores Ferreira – Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita – Alexandra Ludomila Ribeiro Fernandes Leitão.










[1] Rectius, de 31 de agosto.
[2] Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª edição revista, 2010, Coimbra Editora, páginas 837 e seguintes.
[3] Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, 2007, páginas 623 e 624.

[4] Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Vol. I, Almedina, Coimbra, 1985, páginas 171 e 172.

[5] Cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, página 244.

[6] “Incompatibilidades e impedimentos no novo Estatuto do Gestor Público: a ética de serviço público e as formas jurídico-organizatórias das empresas”, in Liberdade e Compromisso - Estudos dedicados ao Professor Mário Fernando de Campos Pinto, Volume II, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2009, páginas 306 e 307.

[7] Acórdão de 14 de março de 1996, in Diário da República, II SÉRIE, n.º 111, de 13 de maio de 1996.
[8] Alterada pelas Leis n.os 39-B/94, de 27 de dezembro (objeto da Retificação n.º 2/95, Diário da República, 1.ª série-A, de 15 de abril de 1995), 28/95, de 18 de agosto, 12/96, de 18 de abril, 42/96, de 31 de agosto e 12/98, de 24 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março (Estatuto do Gestor Público), pela Lei n.º 30/2008, de 10 de julho (Estatuto do Representante da República nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira) e pela Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro (transferência de competências dos governos civis e dos governadores civis para outras entidades da Administração Pública em matérias de reserva de competência legislativa da Assembleia da República).

[9] Porventura inadvertidamente foi retirada a epígrafe constante da versão originária do artigo 3.º (Titulares de altos cargos públicos), a qual não voltou a ser recuperada.
[10] Redação da Lei n.º 28/95 e da Lei n.º 12/98, de 24 de fevereiro, esta última a eliminar a expressão «quanto aos autarcas a tempo parcial» com que terminava o n.º 1.
[11] Aprova o novo estatuto do gestor público e revoga o Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de dezembro.
[12] Norma especial aplicável aos autarcas de que que nos ocuparemos infra.
[13] Publicado no Diário da República, II SÉRIE, n.º 228, de 2 de outubro de 2003.
[14] Publicado no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 24, de 3 de março de 1995.
[15] Publicado no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 43, de 18 de maio de 1995.

[16] Salvo quanto às atividades derivadas do cargo ou desempenhadas por inerência e, ainda, quanto ao desempenho de certas funções por vereadores em tempo parcial (artigos 4.º, n.º 3, e 6.º, n.º 1).

[17] Publicado no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 22, de 10 de janeiro de 1998.

[18] Intervenção proferida na apreciação do projeto de lei n.º 443/VII, Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 28, de 16 de janeiro de 1998, pág. 987.

[19] A ressalva do disposto no n.º 4 do artigo 22.º e não do n.º 4 do próprio artigo 20.º parece ser tributária de lapso - Neste sentido Pedro Machete, op. cit., página 308, nota 67.

[20] Revogada pelo artigo 15.º da Lei n.º 64/93.
[21] Diretor-Geral ou equiparado.
[22] Diretor-Geral e subdiretor-geral ou equiparado.
[23] Esta Lei sofreu alterações pelas Leis n.os 51/2005, de 30 de agosto, 64-A/2008, de 31 de dezembro, 3-B/2010, de 28 de abril, 64/2011, de 22 de dezembro e 68/2013, de 29 de agosto.
[24] Op. cit., página 308.
[25] Ter-se-á querido antes aludir à alínea a), relativa a atividades exercidas por inerência, dado que estava em causa o conceito de inerência.
[26] As restantes exceções a que alude o artigo 20.º, por um lado, não relevam para o caso e, por outro, é aqui pressuposto que não se verifica uma situação de inerência.
[27] Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, Coimbra, 10.ª Edição, 2007, página 204.
[28] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro.
[29] Afonso Rodrigues Queiró expendeu em anotação a acórdão de Supremo Tribunal Administrativo de 22 de julho de 1955, na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 90.º, n.º 3113, páginas 317 a 320, designadamente, o seguinte:
«A existência de órgãos estaduais personificados, técnica e juridicamente separados do Governo, não é nada de dogmaticamente repugnante. Haja em vista o que sucede na organização da Igreja e no direito inglês (v. Arnaldo de Valles, Teoria Guiridica della Organizzazione dello Stato, 1, 1931, págs. 273 e segs).»

[30] Cfr. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, Coimbra, 3.ª Edição, 2010, página 382.

[31] Cfr. Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revogou a Diretiva 2004/18/CE, in Jornal Oficial da União Europeia, n.º L 94, de 28.3.2014, p. 65.

[32] Introdução ao Estudo do Direito, 3.ª edição, Lisboa, 1970, página 276.

[33] De 11 de outubro de 1990, publicado no Diário da República, II Série, de 16 de julho de 1991.
[34] Cfr. Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, tradução de Manuel A. Domingues de Andrade, 4.ª Edição, Arménio Amado – Editor, Sucessor, Coimbra, 1987, página 149.
[35] Introdução ao Estudo do Direito, Editora Danúbio, Lisboa, 1984, página 252.

[36] Manual de Direito Constitucional, Volume III, Tomo V, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, páginas 221 e seguintes
[37] Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª edição revista, 2010, Coimbra Editora, página 67.
[38] Manual de Direito Europeu, 7.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, página 341.
[39] Jornal Oficial da União Europeia, n.º L 52, de 25.2.2005, p. 51.
[40] Tal como se acentua in Código das Sociedades Comerciais Anotado, Coordenação de António Menezes Cordeiro, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2011, página 811:
«Uma das linhas de força do diploma assenta na multiplicação dos modelos de organização societária, não se se tratando apenas de aumentar para três modelos quando antes só havia dois, mas igualmente de introduzir a possibilidade de variantes nestes modelos.»
«Assim, o 278.º recebeu nova redação. O “conselho de administração executivo” e o “conselho geral de supervisão”’ equivalem aos antigos “direção” e “conselho geral”: trata-se do modelo dualista germânico. A novidade encontra-se na introdução da “comissão de auditoria”, que corresponde ao terceiro modelo, de origem anglo-saxónica.»
Sendo a seguinte a atual redação (introduzida pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006) deste artigo 278.º:
«Artigo 278.º
Estrutura da administração e da fiscalização
1 - A administração e a fiscalização da sociedade podem ser estruturadas segundo uma de três modalidades:
a) Conselho de administração e conselho fiscal;
b) Conselho de administração, compreendendo uma comissão de auditoria, e revisor oficial de contas;
c) Conselho de administração executivo, conselho geral e de supervisão e revisor oficial de contas.
2 - Nos casos previstos na lei, em vez de conselho de administração ou de conselho de administração executivo pode haver um só administrador e em vez de conselho fiscal pode haver um fiscal único.
3 - Nas sociedades que se estruturem segundo a modalidade prevista na alínea a) do n.º 1, é obrigatória, nos casos previstos na lei, a existência de um revisor oficial de contas que não seja membro do conselho fiscal.
4 - Nas sociedades que se estruturem segundo a modalidade prevista na alínea c) do n.º 1, é obrigatória, nos casos previstos na lei, a existência no conselho geral e de supervisão de uma comissão para as matérias financeiras.
5 - As sociedades com administrador único não podem seguir a modalidade prevista na alínea b) do n.º 1.
6 - Em qualquer momento pode o contrato ser alterado para a adoção de outra estrutura admitida pelos números anteriores.»

[41] Aprovados pelo Decreto-Lei n.º 5/2015, de 8 de janeiro.
[42] Publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 147, de 1 de agosto de 2013.
[43] Subscrito, em março de 2008, por Luís D. S. Morais.
[44] Cfr. artigo 1.º, n.º 1, a).
[45] Sic – Ter-se-á querido escrever se e não de, tal como decorre do contexto e, desde logo, da primeira alteração que o artigo sofreu (redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de setembro).
[46] A Lei Orgânica do Banco de Portugal foi aprovada pela Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro e alterada pelos Decretos-Leis n.os 118/2001, de 17 de abril, 50/2004, de 10 de março, 39/2007, de 20 de fevereiro, 31-A/2012, de 10 de fevereiro, e 142/2013, de 18 de outubro e pelas Leis n.os 23-A/2015, de 26 de março e n.º 39/2015, de 25 de maio, dispondo-se no seu artigo 17.º o seguinte:
«1 – Compete ao Banco de Portugal exercer a supervisão das instituições de crédito, sociedades financeiras e outras entidades que lhe estejam legalmente sujeitas, nomeadamente estabelecendo diretivas para a sua atuação e para assegurar os serviços de centralização de riscos de crédito, bem como aplicando-lhes medidas de intervenção preventiva e corretiva, nos termos da legislação que rege a supervisão financeira.
2 – Compete ainda ao Banco de Portugal participar, no quadro do Mecanismo Único de Supervisão, na definição de princípios, normas e procedimentos de supervisão prudencial de instituições de crédito, bem como exercer essa supervisão nos termos e com as especificidades previstas na legislação aplicável.»

[47] Alterada pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 105/2007, de 3 de abril, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 40/2011, de 22 de março, cuja cessação de vigência foi determinada pela Resolução da Assembleia da República n.º 86/2011, in Diário da República, 1.ª série, de 11 de abril, pela Lei n.º 57/2011, de 28 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 5/2012, de 17 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 123/2012, de 20 de junho, pelas Leis n.os 24/2012, de 9 de julho e n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro e pelos Decretos-Lei n.os 102/2013, de 25 de julho, 40/2015, de 16 de março e 96/2015, de 29 de maio.


[48] Introduzida pelo Decreto-Lei n.º 105/2007, de 3 de abril.
[49] O regime de incompatibilidades e impedimentos é apenas um dos vários elementos que integram o estatuto de um titular de cargo público, pois este compreende ainda, nomeadamente, as regras respeitantes ao procedimento de recrutamento, seleção, investidura no cargo e cessação de funções, bem como as normas que definem os seus poderes, direitos, deveres, responsabilidade e regime de proteção social.
Deste modo, a interpretação da nova redação dada ao nº 3 do artigo 2º do EGP no sentido da atribuição automática do Estatuto do Gestor Público aos membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial tem como consequência a aplicação integral a estes titulares das normas do EGP que regem o recrutamento, seleção, investidura no cargo e cessação de funções dos gestores públicos, bem como as normas que definem os seus poderes, direitos, deveres, responsabilidade, regime de proteção social. Ora não tem vindo a ser esta a interpretação dada pelas entidades competentes nas referidas matérias, que têm vindo a recrutar, selecionar e investir os membros dos órgãos diretivos dos institutos públicos de regime especial ao abrigo do regime do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública (adiante também designado abreviadamente por EPD) sempre que o respetivo diploma orgânico não manda aplicar expressamente o Estatuto do Gestor Público em matéria de designação. Sendo que os dois regimes de recrutamento, seleção e investidura são substancialmente diferentes, como decorre do confronto dos artigos 18º, 19º e 19º-A do EPD e 12º a 18º do EGP.
[50] “Institui o conselho diretivo como único órgão de direção, limita a sua composição e altera as regras de recrutamento, seleção e provimento, de cessação dos mandatos e a remuneração dos membros dos conselhos diretivos dos institutos públicos de regime comum, procedendo à sétima alteração à Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro”.
[51] No preâmbulo do Decreto-Lei nº 5/2012 pode ler-se: “Em benefício da gestão dos institutos públicos, institui-se o conselho diretivo como o modelo único de organização dos respetivos órgãos de direção, recuperando o modelo aprovado na versão original da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, pondo-se assim fim ao modelo dual atualmente vigente. Esta alteração e outra agora introduzida, que passa pela aplicação subsidiária aos membros dos conselhos diretivos do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública, afastam definitivamente a aplicação ao referido universo de pessoal do Estatuto do Gestor Público.”
“A aproximação do estatuto dos titulares dos órgãos de direção dos institutos públicos ao regime consagrado no Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública ocorre não só no processo de recrutamento, seleção e provimento, na medida em que, à semelhança do que sucede na administração direta do Estado, a Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública passa a ter intervenção naquele processo, mas também em matéria de mandato, que passa a ter a duração de cinco anos, renovável por igual período, e que cessa por fundamentos idênticos aos previstos naquele Estatuto.”
“No que respeita a entidades públicas classificadas como institutos públicos de regime especial, é suprimida a referência às regiões de turismo, extintas nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 67/2008, de 10 de abril, bem como ao Instituto de Turismo de Portugal, I. P., reconduzindo-o a instituto público de regime comum.”
[52] “Artigo 1.º Objeto - O presente decreto-lei institui o conselho diretivo como único órgão de direção e limita a sua composição e altera as regras de recrutamento, seleção e provimento, de cessação dos mandatos e a remuneração dos membros dos conselhos diretivos dos institutos públicos de regime comum, procedendo à sétima alteração à Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro (…).”
[53] “1 – Aos membros do conselho diretivo é aplicável o regime definido na presente lei e, subsidiariamente, o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública.”
[54] In Diário da República, 1.ª série, de 14 de fevereiro de 2012.

[55] In Diário da República, 1.ª série, de 15 de março de 2012.

[56] In Diário da República, 1.ª série, de 29 de agosto de 2012.

[57] Mais se podendo citar, com idênticas alusões aos «casos em que os respetivos diplomas orgânicos determinam expressamente a aplicação do Estatuto do Gestor Público», a Resolução do Conselho de Ministros n.º 44/2013, in Diário da República, 1.ª série, de 19 de julho de 2013 e, por último, a recente Resolução do Conselho de Ministros n.º 38/2015, in Diário da República, 1.ª série, de 12 do corrente mês de junho.

[58] Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2010, páginas 374 e 375.
[59] O Instituto Nacional de Aviação Civil, I. P. (INAC, I. P.) foi objeto de redenominação, passando a designar-se Autoridade Nacional da Aviação Civil (ANAC).
[60] Cfr. J. Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 17.ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 181.

[61] Publicado no Diário da República, II Série, n.º 132, de 12 de julho de 2005.
[62] Op. cit., página 218.
[63] Publicado no DR, II, nº 201, de 16-10-2009. Homologado pelo Secretário de Estado Adjunto e do Orçamento, que acolhendo sugestão apresentada pela Inspeção-Geral de Finanças solicitou o parecer do Conselho Consultivo acerca do «regime remuneratório aplicável aos eleitos locais em regime de permanência, que acumulem funções em empresas do setor público empresarial regional e estadual participadas pelos respetivos municípios»
[64] Estas conclusões responderam às questões formuladas como segue:
b) Há (ou não) lugar à aplicação subsidiária do Estatuto do Gestor Público (Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março) em matéria do regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos dos gestores locais?
c) O Estatuto do Gestor Público admite (ou não) que as autarquias locais derroguem ou deixem de observar disposições (imperativas) que não se encontrem em contradição com o regime jurídico do setor empresarial local?

[65] Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 19ª reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, 2011, p. 107, nota.
[66] Diário da Assembleia da República, II SÉRIE-A, n.º 1/X/2, de 16 de setembro de 2006.

[67] Cujas duas primeiras conclusões foram as seguintes:
«1.ª O presidente e o vereador de câmara municipal beneficiam de um regime especial, estabelecido pelo artigo 6.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, que lhes permite o exercício cumulativo de outras funções, públicas ou privadas;
2.ª O regime remuneratório que, em caso de exercício cumulativo de outras funções, lhes é aplicável, contém, no entanto, limitações ou proibições quanto à acumulação de remunerações.»

[68] Cf. Diário da Assembleia da República, I Série, de 16 de janeiro de 1998.

[69] Lei n.º 29/87, de 30 de junho, alterada pelas Leis n.os 97/89, de 15 de dezembro, 1/91, de 10 de janeiro, 11/91, de 17 de maio, 11/96, de 18 de abril, 127/97, de 11 de dezembro, 50/99, de 24 de junho, 86/2001, de 10 de agosto, 22/2004, de 17 de junho, 52-A/2005, de 10 de outubro e 53-F/2006, de 29 de dezembro.

[70] Pedro Gonçalves, Regime Jurídico das Empresas Municipais, Almedina, Coimbra, 2007, página 154.

[71] A Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, veio estabelecer o regime jurídico das autarquias locais, aprovar o estatuto das entidades intermunicipais, estabelecer o regime jurídico da transferência de competências do Estado para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais e aprovar o regime jurídico do associativismo autárquico, procedendo a revogação dos artigos 1.º a 3.º, 10.º-A, 13.º a 16.º, as alíneas c) a o) e q) a s) do n.º 1 e os n.os 2 a 6 do artigo 17.º, os artigos 18.º a 20.º, o n.º 1 do artigo 23.º, 30.º a 41.º, 46.º-A, 49.º a 52.º-A, as alíneas b) a j) e m) a r) do n.º 1 e os n.os 2 a 8 do artigo 53.º, os artigos 54.º e 55.º, 62.º a 74.º, 81.º a 95.º, e 98.º e 99.º da Lei n.º 169/99. Presentemente, nos termos do artigo 26.º da Lei n.º 50/2012, os membros do órgão de gestão ou de administração das empresas locais são eleitos pela assembleia geral (n.º 1), competindo ao órgão executivo da entidade pública participante designar o representante desta na assembleia geral da respetiva empresa local (n.º 2) e competindo ao órgão deliberativo da entidade pública participante designar o fiscal único da empresa local, sob proposta do órgão executivo (n.º 3).


[72] Análise de Alguns Aspetos do Estatuto do Gestor Publico, in Direito Administrativo das Autarquias Locais, Coimbra Editora, 2010, página 143.

[73] Regime Jurídico das Empresas Municipais cit., páginas 149 e 150, nota.
[74] Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local, Almedina, Coimbra, 2012, páginas 154 e 155.

[75] Proibição que constava do n.º 2 do atrás transcrito artigo 47.º da Lei n.º 53-F/2006 e, que, como se viu, também abarcava funções não executivas (o que se passara a verificar após a alteração introduzida pela Lei n.º 25/2011, de 15 de novembro).

[76] Relativamente à remuneração dos gestores executivos, cfr. artigo 28.º do Estatuto do Gestor Público.
[77] Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local cit., páginas 108 e 109
[78] Apenas ocorrendo que, «nas empresas locais com uma média anual de proveitos, apurados nos últimos três anos, igual ou superior a cinco milhões de euros, podem ser remunerados dois membros do órgão de gestão ou de administração» - n.º 4 do artigo. Por seu turno, nos termos do n.º 8 do artigo, «os membros da assembleia geral não são remunerados».