Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003354
Parecer: P000012016
Nº do Documento: PPA2104201600100
Descritores: PESSOAL DIRIGENTE
GESTOR PÚBLICO
REMUNERAÇÃO DE ORIGEM
FACULDADE DE OPÇÃO
NOMEAÇÃO
RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO PÚBLICO
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
CONTRATO DE TRABALHO EM FUNÇÕES PÚBLICAS
COMISSÃO DE SERVIÇO
SUSPENSÃO DA COMISSÃO DE SERVIÇO
ACUMULAÇÃO DE CARGOS
CEDÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO
INTERPRETAÇÃO DA LEI
UNIDADE DO SISTEMA JURÍDICO
REVOGAÇÃO TÁCITA
Livro: 00
Numero Oficio: 115
Data Oficio: 01/21/2016
Pedido: 01/21/2016
Data de Distribuição: 02/04/2016
Relator: FERNANDO BENTO
Sessões: 01
Data da Votação: 04/21/2016
Tipo de Votação: UNANIMIDADE COM 1 DEC VOT
Sigla do Departamento 1: GMF
Entidades do Departamento 1: GABINETE DO MINISTRO DAS FINANÇAS
Posição 1: HOMOLOGADO
Data da Posição 1: 09/26/2016
Privacidade: [01]
Data do Jornal Oficial: 10-10-2016
Nº do Jornal Oficial: 194
Nº da Página do Jornal Oficial: 30136
Indicação 2: ASSESSORA: MARIA JOSÉ RODRIGUES
Área Temática:DIR ADM
Ref. Pareceres:P000292014Parecer: P000292014
Legislação:L 2/2004 de 2004/01/15 art31 ; L 64/2011 de 2011/01/22; L 12-A/2008 de 2008/02/27; L 35 /2014 de 2014/06/20 art154 art82; DL 71/2007 de 2007/03/27; DL 8/2012 de 2012/01/18; DL 191-F/79 de 1979/06/26; DL 323/89 de 1989/09/26; L 26/84 de 1984/07/31; L 28/2008 de 2008/07/03; L 4/85 de 1985/04/09; L 30/2008 de 2008/07/10; L 383-A/87 de 1987/12/23; DL 191-F/79 de 1979/06/26; Desp Norm 16/88 de 1988/04/06; DL 184/89 de 1989/06/02; DL 353-A/89 de 1989/10/16; DL 427/89 de 1989/12/07; L 49/99 de 1999/06/22; L 2/2004 de 2004/01/15; L 128/2015 de 2015/09/03; L 51/2005 de 2005/08/30 art 26 art31; DL 342/86 de 1986/10/09; DL 322/88 de 1988/07/23; DL 322/88 de 1988/09/23; DL 28-A/96 de 1996/04/0$; DL 11/2012 de 2012/01/20; DL 464/82 de 1982/12/09; DL 558/99 de 1999/12/17; L 23/2002 de 2004/06/22; L 64-A/2008 de 2008/12/31 art17; DL 260/76 de 1976/04/08; RCM 16/2012 de 2012/02/14; DL 8/2012 de 2012/01/28 art28
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões: 1.ª – A Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, na redação originária, e bem assim os estatutos do pessoal dirigente que a antecederam (Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, e Lei n.º 49/99, de 22 de junho), não continham qualquer disposição relativa ao direito de opção pela remuneração auferida no lugar de origem por parte dos dirigentes da Administração Pública;

2.ª – Estabeleceu-se, entretanto, no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro, que em todos os casos em que o funcionário passasse a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que estivesse provido, lhe seria reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem;

3.ª – Essa estatuição genérica, à semelhança do que sucedeu com análogos preceitos setoriais que a precederam, obedeceu a uma ratio determinada, tendente a salvaguardar, em matéria de recrutamento, o princípio da eficiência na Administração Pública: existindo nesta cargos ou funções de natureza transitória a preencher, quase em exclusivo, por trabalhadores já integrados nos respetivos quadros, a possibilidade de os mesmos virem a ser desempenhados pelos mais aptos ficaria comprometida se lhes não fosse garantido um nível remuneratório igual, no mínimo, ao que já anteriormente tinham e a que voltariam a ter direito uma vez findo o exercício de tais cargos ou funções temporários;

4.ª – Para que tal ratio se mostrasse presente, era essencial que a função ou cargo a exercer tivesse natureza transitória e que o funcionário a nomear para o mesmo mantivesse o direito ao lugar de origem, ao qual poderia regressar após o exercício transitório de funções, reassumindo o correspondente estatuto;

5.ª – O pressuposto do direito ao lugar de origem mostrar-se-ia preenchido quer relativamente a funcionários de nomeação vitalícia, quer a dirigentes cuja comissão de serviço se suspendesse durante o exercício de outros cargos ou funções de natureza transitória (constituindo neste caso o lugar de origem o cargo dirigente suspenso e posteriormente reassumido);

6.ª – Tal pressuposto não se mostraria, ao invés, preenchido relativamente a dirigentes cuja comissão de serviço tivesse cessado e que fossem imediatamente nomeados para o exercício de outro cargo ou função de natureza transitória de nível remuneratório inferior, já que o cargo dirigente cessante não constituiria, ao abrigo de tal regime, lugar de origem para efeito de opção remuneratória, restando ao respetivo titular a opção pela remuneração de origem relativa ao lugar de nomeação vitalícia a que continuasse com direito;

7.ª – A Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, alterou o artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, passando a estabelecer-se no respetivo n.º 3 que o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro, e no n.º 5 que, para tal efeito, é adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação;

8.ª – A ratio que determinou a emissão das correspondentes normas é a mesma que esteve na base do regime consignado no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89: salvaguardar o princípio da eficiência na Administração Pública, possibilitando o recrutamento de dirigentes, mesmo sem vínculo à Administração Pública (neste caso apenas relativamente a dirigentes de grau superior), mediante pagamento de retribuição de nível análogo à que anteriormente auferiam e que teriam direito a voltar a auferir após a cessação da comissão de serviço correspondente, regressando ao respetivo lugar de origem;

9.ª – Para que tal ratio se mostrasse presente, continuou a ser necessária, relativamente a dirigentes com vínculo à Administração Pública, a reunião cumulativa dos pressupostos referidos na 4.ª conclusão;

10.ª – A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, estatuiu no respetivo artigo 72.º que «quando a relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado», tendo norma de igual conteúdo passado a constar do artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que revogou a Lei n.º 12-A/2008;

11.ª – Como já anteriormente se sustentou no Parecer n.º 29/2014, de 20 de novembro de 2014, deste Conselho, existindo colisão normativa entre a disposição constante do artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008 (consignando que o trabalhador pode efetuar a opção remuneratória a todo o tempo) e a constante do artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004 (estatuindo que a opção depende de autorização expressa a exarar no despacho de designação), deverá entender-se que o artigo 72.º da Lei n.º 12-A/2008 revogou, nessa medida, o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, o que significa que os trabalhadores designados em comissão de serviço como dirigentes podem optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado;

12.ª – O artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, tendo passado a impor que a opção se reportasse à remuneração base devida em situação jurídico-funcional de origem constituída por tempo indeterminado, deixou de a admitir nas situações referidas na 5.ª conclusão, parte final, relativas a comissões de serviço de dirigentes suspensas para exercício de outros cargos ou funções de natureza transitória – tendo operado, na medida correspondente, a derrogação do n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004;

13.ª – A situação referida na 6.ª conclusão, que não gerava o direito de opção pela remuneração do cargo dirigente cessante ao abrigo da Lei n.º 2/2004 (na redação da Lei n.º 51/2005), continuou a não o conferir ao abrigo da disposição constante do artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008 (bem como do artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções públicas), existindo, a tal propósito, continuidade nos diplomas que cronologicamente se sucederam quanto ao regime jurídico aplicável;

14.ª – Estabelece-se no artigo 28.º, n.º 8, do Estatuto do Gestor Público aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, que mediante autorização expressa no ato de designação ou eleição, os gestores podem optar pelo vencimento do lugar de origem, não podendo, todavia, exceder, salvo no caso do número seguinte, o vencimento mensal do Primeiro-Ministro;

15.ª – Caso um trabalhador em funções públicas seja designado para o exercício de funções de gestor público, o disposto em tal disposição legal, em conjugação com o disposto no artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008 e, subsequentemente, no artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, habilita-o a optar pelo vencimento correspondente à respetiva situação jurídico-funcional de emprego público de origem se constituída por tempo indeterminado, não lhe sendo facultada a opção pela remuneração auferida em momento imediatamente anterior à designação para o exercício de funções no órgão de gestão decorrente de cargo ou função de natureza transitória cuja relação jurídica se extinguiu.

Texto Integral:






Senhor Ministro das Finanças,
Excelência:




Dignou-se Vossa Excelência solicitar a emissão pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de parecer sobre determinadas questões relativas ao estatuto remuneratório do pessoal dirigente na administração direta e indireta do Estado, bem como sobre o estatuto remuneratório do gestor público[1].

Cumpre emitir tal parecer, ao abrigo do disposto no artigo 37.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público[2].


1


A matéria da consulta consta de uma Nota elaborada por uma adjunta do Gabinete do Ministro das Finanças, com o teor seguinte:

«A Direção-Geral da Administração e do Emprego Público elaborou uma informação em que aborda a temática da possibilidade de opção pela remuneração do cargo de origem no caso dos nomeados para cargos de direção superior que tenham uma relação de emprego público.

A análise que efetuou conduziu às seguintes conclusões:

a) – Os trabalhadores, cuja situação jurídico-funcional de origem esteja constituída por tempo indeterminado (contrato de trabalho em funções públicas, nomeação e contrato individual de trabalho) e venham a ser designados para cargos dirigentes podem, nos termos do artigo 31.º do EPD, optar pela remuneração base devida na respetiva situação jurídico-funcional de origem constituída por tempo indeterminado, com os limites decorrentes da lei, quando for o caso.

b) – Os trabalhadores designados para cargos dirigentes em comissão de serviço passaram a poder optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.[3]

Estas conclusões alicerçaram-se, fundamentalmente, no argumento da revogação tácita do disposto no artigo 31.º n.os 3 e 5 do Estatuto do Pessoal Dirigente (EPD), aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, alterado e republicado pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, operada pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro (LVCR), e posteriormente confirmada pela da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

Aquela direção-geral acompanha, a este propósito, o parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 29/2014, publicado no Diário da República de 29 de dezembro.

Transcrevem-se, para melhor compreensão, os excertos da referida informação que relevam para a fundamentação da posição adotada.

“(…) em sede de Estatuto do Pessoal Dirigente (EPD), aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, alterado e republicado pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, o artigo 31.º n.º 3 prevê que o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de designação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem(...)

O legislador determinou, assim, que a opção pelo vencimento ou retribuição base de origem era feita ab initio, aquando da nomeação para o cargo dirigente; todavia o n.º 1 do artigo 72.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, atualmente artigo 154.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, passou a dispor que "quando o vínculo de emprego público se constitua por comissão de serviço (...) o trabalhador tem direito a optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem (...)".

Ora, face à incompatibilidade dos normativos em causa, e considerando que tanto a LVCR como a LTFP são posteriores àquele e regularam de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, considera-se revogado o n.º 3 do artigo 31.º da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, na parte contrária ao que passou a ser disposto naquelas leis (LVCR e LTFP) (…)

No que respeita à determinação do conceito de "remuneração base da sua função, cargo ou categoria de origem" discorreu-se nos seguintes termos:

"O artigo 2.º do EPD define "Cargos dirigentes" como,
"1. (...) os cargos de direção, gestão coordenação e controlo dos serviços e órgãos públicos abrangidos pela presente lei.
2 – Os cargos dirigentes qualificam-se em cargos de direção superior e cargos de direção intermédia e, em função do nível hierárquico e das competências e responsabilidades que lhes estão cometidas, subdividem-se, os primeiros, em dois graus e, os segundos, em tantos graus quantos os que a organização interna exija.
3 – São, designadamente, cargos de direção superior de 1.º grau os de diretor-geral, secretário-geral, inspetor-geral e presidente e de 2.º grau os de subdiretor-geral, secretário-geral adjunto, subinspetor-geral e vice-presidente.
4 – São, designadamente, cargos de direção intermédia de 1.º grau os de diretor de serviços e de segundo grau os de chefe de divisão.
5 – (Revogado.)
6 – Os diplomas orgânicos ou estatutários dos serviços e órgãos públicos abrangidos pela presente lei estabelecem, expressamente, a qualificação e grau dos respetivos cargos dirigentes, nos termos do n.º 2, a respetiva designação, bem como, tratando-se de cargos de direção intermédia de 3.º grau ou inferior, as correspondentes competências."[4]

Os artigos 19.º e 21.º do mesmo Estatuto, por sua vez, determinam que o exercício dos cargos atrás referidos são em regime de comissão de serviço (…) .

Em sede de LTFP, os artigos 6.º e 9.º identificam a comissão de serviço como sendo, a par da nomeação e do contrato de trabalho em funções públicas, uma das formas de constituição do vínculo de emprego público, determinando o artigo 9.º que o vínculo de emprego público constitui-se por comissão de serviço, nos casos de,

a) Cargos não inseridos em carreiras, designadamente, cargos dirigentes;

b) Funções exercidas com vista à aquisição de formação específica, habilitação académica ou título profissional por trabalhador com vínculo de emprego público por tempo indeterminado.[5]

Relativamente ao regime da comissão de serviço, este diploma remete para lei especial e na falta desta para a regulamentação prevista para o vínculo de emprego público de origem.

Ora, a comissão de serviço carateriza-se pela transitoriedade e pela "provisoriedade", permitindo a ocupação temporária de determinados lugares e/ou funções que não podem ter natureza vitalícia, tal como sucede com os cargos dirigentes.

A comissão de serviço do pessoal dirigente tem um limite de tempo definido, correspondendo-lhe um "estatuto transitório", podendo cessar a qualquer momento. Estamos, assim, perante cargos cujo exercício tem natureza transitória, cessando no seu termo, caso as comissões de serviço não sejam renovadas ou se verifique a tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função.

Ora, nestes casos, não se coloca sequer a questão de o ex-titular do cargo poder optar pela remuneração do mesmo, uma vez que com a cessação da comissão de serviço cessaram os direitos decorrentes do seu exercício, designadamente, o direito à remuneração correspondente.

No entanto o legislador prevê a possibilidade de as comissões de serviço não cessarem pela tomada de posse seguida do exercício de outro cargo, quando haja lugar à suspensão das mesmas ou em que seja permitida a acumulação de cargos (…)

Questiona-se, então, se nas situações de suspensão da comissão de serviço e nas de acumulação de cargos dirigentes pode haver lugar ao direito de opção pela remuneração do cargo de origem.

(...) não se afigura que na salvaguarda das garantias de emprego, da carreira profissional ou nos benefícios sociais a que os dirigentes tenham direito, o legislador tivesse em mente, nos casos de suspensão da comissão de serviço, a salvaguarda da possibilidade de opção pela remuneração de origem, uma vez que estão em causa cargos transitórios, ou como o legislador se refere "cargos não inseridos em carreira". (…)

Mas mais decisivo que qualquer outro argumento é o que dispõe o último segmento do n.º 1 do atual artigo 154.º da LTFP, no seguimento, aliás, do disposto no anterior artigo 72.º da Lei n.º 124/2008, de 27 de fevereiro (LVCR), ao estabelecer que,

"quando o vínculo de emprego público se constitua por comissão de serviço (...), o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado".[6]

A remuneração base está, assim, referenciada à titularidade de uma categoria e respetivo posicionamento remuneratório, que corresponda a necessidade permanente do serviço, assim, como ao exercício de funções/cargos que não tenham natureza transitória (...)

E não se argumente que este normativo não se aplica às comissões de serviço do pessoal dirigente; com efeito, pese embora o artigo 36.º da Lei n.º 2/2004, sob a epígrafe "Prevalência" determine que "a presente lei prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou órgãos", o facto é que a LVCR e LTFP são posteriores àquela e definem inequivocamente o conteúdo do direito em causa.

Em face de todo o exposto conclui-se no sentido de que os trabalhadores, cuja situação jurídico-funcional de origem esteja constituída por tempo indeterminado (contrato de trabalho em funções públicas, nomeação e contrato individual de trabalho) e venham a ser designados para cargos dirigentes podem, nos termos do artigo 31.º do EPD, optar pela remuneração base devida na respetiva situação jurídico-funcional de origem constituída por tempo indeterminado, com os limites decorrentes da lei, quando for o caso."
II

Por seu turno, a Inspeção-Geral de Finanças veio perfilhar entendimento diverso no que concerne à possibilidade de opção pela remuneração do cargo de origem considerando que:

“(...) a referência a adotar no cálculo da remuneração resultante da opção pela remuneração, cargo ou categoria de origem é a média da remuneração base efetivamente recebida no ano anterior à nomeação com o limite base do vencimento do Primeiro-Ministro."[7]

Fundamenta a sua posição nos seguintes postulados:

" O regime da comissão de serviço do pessoal dirigente enquanto ordenamento jurídico específico e distinto do regime da comissão de serviço aplicável aos restantes trabalhadores em funções públicas;
A prevalência do EPD, enquanto norma especial, sobre o regime geral previsto na LTFP (lei que mantém o regime do EPD) expressamente em vigor – vide o artigo 5.º) e a inexistência de fundamento válido para a defesa da revogação tácita parcial do artigo 31.º do EPD."

Explicita-se, na análise efetuada, o referido entendimento nos seguintes termos que se transcrevem para melhor perceção:

"(...) o legislador cuidou de estabelecer no EPD regras especiais, distintas do regime da comissão de serviço dos restantes trabalhadores constantes da LTFP. Este entendimento resulta ainda do n.º 2 do art.º 9.º da LTFP, o qual estabelece que o regime geral só é aplicável na falta de norma especial. (...)

Conclui-se que o regime da comissão de serviço do pessoal dirigente é o que resulta, em primeira linha, do EPD (aí constam o respetivo regime jurídico e as "normas especiais" a que se refere o próprio n.º 2 do art.º 9.º da LTFP). Apenas se aplicando, subsidiariamente, o regime geral da comissão de serviço dos restantes trabalhadores com vínculo de emprego público de origem ou contratados. Ou seja, o EPD estabelece o regime da comissão de serviço do pessoal dirigente e a LGTFP o regime geral da comissão de serviço dos restantes trabalhadores.

Assim, em tudo o que estiver regulado no EPD não há recurso à aplicação das normas da LTFP. (...)

A prevalência do EPD, enquanto regime especial, sobre o regime geral previsto na LTFP, encontra-se expressamente prevista no art.º 31.º do EPD e, em particular os seus n.os 3 e 5, que são normas especiais face ao n.º 1 do art.º 154.º da LTFP. Assim, aplicam-se aquelas normas do EPD aos dirigentes e o referido art.º 154 da LTFP aos restantes trabalhadores.

A própria LTFP é consistente com este princípio de prevalência do EPD ao prever expressamente que “... os estatutos do pessoal dirigente da administração pública ... constam de diploma próprio[8]." (cfr. alínea d) do art.º 5.º da LTFP), logo, a única interpretação possível é precisamente a que sustenta o regime especial do EPD e a vigência do art.º 31.º do EPD. (...)

Importa, ainda, salientar que a atual redação dos n.os 3 e 5 do art.º 31.º do EPD visou, segundo o próprio legislador, consagrar “… expressamente regras sobre o estatuto remuneratório do pessoal dirigente, muitas delas efetivamente já vigentes[9]" (vd. exposição dos motivos da proposta legislativa) impedindo, em última instância, que o dirigente nomeado tivesse uma diminuição efetiva da remuneração base (apenas esta e com o limite do vencimento do primeiro-ministro) auferida na “função, cargo ou categoria de origem", independentemente da sua transitoriedade ou não, e do vínculo, público ou privado, ou seja, o seu objetivo foi proteger a situação remuneratória imediatamente anterior à nomeação como dirigente. (...)

Deste modo, não se retira do espírito nem da letra da lei a possibilidade de remeter a remuneração de origem para aquela que era devida na situação jurídico-funcional constituída por tempo indeterminado, mas sim, para a remuneração auferida na função, cargo ou categoria de origem "durante o ano anterior à data do despacho de designação" de acordo com os n.os 3 e 5 do artigo 31.º do EPD. (...)

Não existe qualquer "incompatibilidade" entre a norma geral da LTFP com a norma especial do EPD, existem dois regimes que coexistem pacífica e justificadamente, um para o pessoal dirigente e outro para os restantes trabalhadores da administração pública.

Por outro lado, a lei geral (LTFP) não derroga lei especial que já existe (EPD), a não ser que o fizesse expressamente como impõe o n.º 3 do art.º 7.º do Código Civil (...)

Desde que previsto no despacho de designação, o dirigente pode optar por auferir a remuneração base da última "função, cargo ou categoria" que tenha exercido, seja transitória ou não e independentemente do vínculo laboral, atento o disposto no n.º 3 do artigo 31.º do EPD (norma especial face à regra do n.º 1 do art.º 154.º da LTFP, reconhecida, como tal, quer pelo n.º 1 do art.º 36 do EPD, quer pela alínea d) do artigo 5.º da LTFP)."
III

Ainda relativamente a esta mesma questão, a Inspeção-Geral de Finanças procedeu à análise da possibilidade [de] opção pela remuneração auferida no lugar de origem à luz do disposto no Estatuto de Gestor Público (EGP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro, e pela Declaração de Retificação n.º 2/2012.

Aí, foi seu entendimento o de que a referência à remuneração auferida no "lugar de origem" deve entender-se como referida ao cargo ou às funções exercidas no momento imediatamente anterior ao da designação.[10]

Nesse sentido, explana-se que,

“(…) o EGP concedia já essa faculdade [de opção pela remuneração do lugar de origem], a quem – integrado no setor público – era designado para os órgãos de gestão ou administração das empresas públicas, "mantendo as regalias ou benefícios remuneratórios que aí detinham"[11] (…)

Subsequentemente, e tendo em vista a garantia da competitividade para a ocupação daqueles cargos, esta possibilidade foi alargada a todos os que sejam designados para aquelas funções, independentemente do vínculo prévio ao setor público, ainda que sem prejuízo do limite do valor do vencimento mensal do Primeiro-Ministro (vd. n.º 8 do artigo 28.º).

A reforçar tal objetivo, no caso de empresas integradas em setores concorrenciais, o limite referido no parágrafo anterior não se aplica (...)

Com efeito, parece evidenciar-se a preocupação do legislador na promoção da atratividade salarial para o desempenho de funções nos órgãos de gestão das empresas públicas, de modo a evitar uma redução da remuneração que "desincentive a aceitação do exercício de funções pelos mais competentes e experientes gestores[12]".

Daqui decorre que, no âmbito da delimitação do conceito "lugar de origem", temos que considerar, para além do elemento literal, outros elementos de interpretação, nomeadamente o elemento racional na procura da reconstituição do pensamento e das razões que motivaram o legislador a conceder esta faculdade ao gestor público (...)

Face ao que antecede, atendendo ao elemento racional ou teleológico da faculdade de opção pelo vencimento/remuneração do "lugar de origem", é possível determinar o fim visado por esta norma com o alcance de salvaguardar a situação remuneratória do gestor público no momento imediatamente anterior ao início destas funções, de modo a que não veja diminuída a sua remuneração pelo exercício transitório de funções no órgão de gestão de uma empresa pública."
IV

Evidenciadas as diferentes conclusões e respetivas fundamentações subscritas pela Direção-Geral da Administração e do Emprego Público e pela Inspeção-Geral de Finanças, importa, agora, assegurar uma interpretação uniforme dos referidos dispositivos legais pelo que se sugere a obtenção de parecer, a emitir pela Procuradoria-Geral da República, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, que aborde as seguintes questões:

1 – A possibilidade de opção pela remuneração base da função, cargo ou categoria de origem conferida aos trabalhadores designados para cargos dirigentes da administração pública rege-se pelo disposto no artigo 31.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, alterado e republicado pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, ou deverá considerar-se que se operou a revogação tácita desse dispositivo legal, especificamente os seus n.os 3 e 5, por força da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, sendo, consequentemente, aplicável a essa situação o regime que atualmente decorre da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (ITFP), aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho;

2 – Caso se entenda que a matéria em referência continua a ser objeto das disposições constantes do Estatuto do Pessoal Dirigente, importa aferir se a remuneração a considerar pode ser constituída pela remuneração base auferida pelo trabalhador em momento imediatamente anterior à designação e que corresponda a funções exercidas em comissão de serviço, e, em caso afirmativo, se essa possibilidade se mantém mesmo que a designação para o cargo dirigente [não[13]] tenha conduzido à suspensão da comissão de serviço mas sim à sua cessação;

3 – Os trabalhadores designados para cargos dirigentes em comissão de serviço podem optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem ou impõe-se, necessariamente, que a autorização para o efeito conste expressamente do despacho de designação;

4 – No caso de trabalhadores designados para o exercício de funções de gestor público, o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro e pela Declaração de Retificação n.º 2/2012, habilita o designado a optar por remuneração correspondente à situação jurídico-funcional de emprego público constituída por tempo indeterminado na respetiva carreira ou categoria em que se encontre eventualmente integrado ou é possível a opção pela remuneração auferida em momento imediatamente anterior à designação para o exercício de funções no órgão de gestão ainda que esta decorra de cargo ou função que revista natureza transitória.

Lisboa, 15 de janeiro de 2016».


2



2.1. Na análise que se vai efetuar relativamente ao regime remuneratório do pessoal dirigente, importa remontar ao Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, diploma que estabeleceu o regime jurídico e condições de exercício das funções de direção e chefia na função pública[14].

No preâmbulo respetivo, reconhecendo-se a importância dos quadros dirigentes como elo de ligação entre o Governo e a máquina que deverá dar execução ao seu programa e como os verdadeiros motores do seu funcionamento, foram sublinhados os objetivos essenciais prosseguidos com a aprovação do diploma: a revalorização dos cargos dirigentes; a atribuição aos mesmos de maiores níveis de responsabilidade e a instituição de medidas visando um maior rigor na sua seleção, baseado no critério da competência; a delimitação das áreas de recrutamento para os lugares de dirigente, que deveriam ser ocupados, sempre que possível, por indivíduos que, possuindo a qualidade de funcionários públicos, ocupassem já lugares de topo da carreira; a procura do ponto de equilíbrio entre a vitaliciedade e a total instabilidade na ocupação do cargo, mediante aplicação do regime de comissão de serviço renovável por períodos de três anos e a previsão do estabelecimento de uma tabela autónoma de vencimentos, integrando as gratificações de chefia.

Estabeleceu-se, consequentemente, no artigo 4.º desse diploma, que a comissão de serviço seria, a partir da data da sua entrada em vigor, a única forma de provimento do pessoal dirigente, comissão essa com a duração de três anos, considerando-se automaticamente renovada se até trinta dias antes do seu termo a Administração ou o interessado não manifestassem expressamente a intenção de a fazer cessar.

O recrutamento para os cargos de diretor-geral e subdiretor-geral deveria fazer-se de entre indivíduos de reconhecida competência e que possuíssem experiência válida para o exercício das funções (artigo 2.º, n.º 1).

Relativamente aos diretores de serviços, o recrutamento far-se-ia de entre chefes de divisão e assessores, e no que respeita a chefes de divisão de entre assessores e técnicos superiores principais. Em caso de inexistência de funcionários ou agentes com as categorias referidas e possuidores de formação e experiência adequadas à especificidade dos cargos a prover, o recrutamento seria feito por concurso documental, no âmbito da função pública, admitindo-se excecionalmente, e em casos devidamente fundamentados, que o Ministro competente e o Secretário de Estado da Administração Pública, por portaria conjunta, alargassem a área de recrutamento, dispensando o requisito de vinculação à função pública, devendo o despacho de nomeação ser acompanhado, para publicação, de curriculum do nomeado (artigo 2.º, n.os 2 a 4).

Consignou-se no artigo 10.º que o tempo de serviço prestado pelo pessoal dirigente se considerava, para todos os efeitos, como prestado no lugar de origem.

A comissão de serviço dos diretores-gerais e subdiretores-‑gerais ou equiparados poderia, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência, por despacho do membro do Governo competente (artigo 4.º, n.º 3), podendo a mesma, relativamente a qualquer dirigente, ser dada por finda a todo o tempo a requerimento do interessado, ou por despacho do membro do Governo competente, na sequência de procedimento disciplinar em caso de aplicação de pena de multa ou superior (artigo 4.º, n.os 3 e 4).

Caso o dirigente tomasse posse de outro cargo ou função no decurso da comissão de serviço, esta cessaria automaticamente, salvo nos casos previstos no artigo 5.º, n.º 2[15], em que, ressalvados os casos de acumulação, haveria lugar à suspensão da comissão enquanto durasse o exercício do novo cargo ou função, sendo as respetivas funções asseguradas em regime de substituição (artigo 11.º).
Estabeleceu-se que os vencimentos do pessoal dirigente constariam de tabela autónoma, a fixar em decreto-lei, os quais seriam objeto de revisão sempre que se verificasse atualização da tabela salarial da função pública (artigo 6.º).


2.2. Pela Lei n.º 26/84, de 31 de julho[16], foi estabelecido o regime de remuneração do Presidente da República.

Pela Lei n.º 4/85, de 9 de abril[17], foi aprovado o estatuto remuneratório dos titulares de cargos políticos, consignando-se no respetivo artigo 9.º que o Primeiro-Ministro percebe mensalmente um vencimento correspondente a 75% do vencimento do Presidente da República, tendo direito a um abono mensal para despesas de representação no valor de 40% do respetivo vencimento.

Pela Lei n.º 102/88, de 25 de agosto, viria a estabelecer-se que pelo exercício, ainda que em regime de acumulação, de quaisquer cargos e funções públicas, com exceção do Presidente da Assembleia da República, não poderiam, a qualquer título, ser percebidas remunerações ilíquidas superiores a 75% do montante equivalente ao somatório do vencimento e abono mensal para despesas de representação do Presidente da República.


2.3. Pelo Decreto-Lei n.º 383-A/87, de 23 de dezembro, foi aprovada uma nova regulamentação sobre a fixação dos vencimentos dos dirigentes da Administração Pública.

Estatuiu-se no artigo 1.º de tal diploma que os vencimentos mensais ilíquidos do pessoal dirigente abrangido pela coluna das designações do mapa anexo ao Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, seriam determinados em percentagem do valor padrão (100%) fixado para o cargo de diretor-geral em despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças, sendo tal percentagem de 85% para o subdiretor-geral e cargos equiparados, de 80% para o diretor de serviços e cargos equiparados e de 70% para o chefe de divisão e outros cargos equiparados.

Por força do disposto no n.º 2 do artigo 2.º do mesmo diploma, a atualização das remunerações dos titulares dos cargos dirigentes passou a efetuar-se nos termos dos aumentos decorrentes do regime geral aplicável à função pública.

Pelo Despacho Normativo n.º 16/88, de 6 de abril, foi fixado o valor padrão mensal do vencimento para o cargo de diretor-geral[18].


2.4. Pelo Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro[19], foi aprovado novo estatuto do pessoal dirigente da Administração Pública, tendo sido mantido, nos seus traços essenciais, o regime do anterior estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n.º 191-F/79.

O recrutamento para os cargos de diretor-geral e subdiretor-geral ou equiparados passou a dever ser feito, em regra, de entre dirigentes e assessores ou titulares de categorias equiparadas da Administração Pública, podendo ainda fazer-se de entre indivíduos licenciados não vinculados à Administração (artigo 3.º).

Para os cargos de diretor de serviços e chefe de divisão, o recrutamento passou a dever ser feito de entre funcionários com licenciatura adequada, integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior, e com determinados anos de experiência profissional, podendo ainda o recrutamento para diretor de serviço ser feito de entre chefes de divisão (artigo 4.º).

Manteve-se o regime de provimento em comissão de serviço pelo período de três anos (artigo 5.º), bem como o da respetiva cessação automática em consequência da tomada de posse seguida de exercício noutro cargo ou função, salvo nos casos em que houvesse lugar a suspensão ou fosse permitida a acumulação (artigo 7.º). Estabeleceu-se, por outro lado, que a comissão também cessaria automaticamente em caso de extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica [artigo 7.º, n.º 1, alínea b)].

Preceituou-se no n.º 2 do artigo 7.º que a comissão de serviço poderia, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência, por despacho fundamentado do membro do Governo competente, nos casos de diretor-geral ou de subdiretor-geral ou cargos equiparados, e por despacho fundamentado do membro do Governo competente, na sequência de procedimento disciplinar em que se tivesse concluído pela aplicação de sanção disciplinar, bem como a requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se consideraria deferido se, no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada, sobre ele não recaísse despacho de indeferimento.

No caso de cessação da comissão de serviço nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 7.º (extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica), os dirigentes passaram a ter direito, desde que contassem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do respetivo cargo, a uma indemnização de montante igual ao das retribuições vincendas até ao termo do prazo da respetiva comissão, a qual não poderia ultrapassar o quantitativo equivalente a um ano de serviço, indemnização esta não cumulável com o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º[20].

Em termos remuneratórios, continuou a consignar-se que a remuneração base do pessoal dirigente seria estabelecida em diploma próprio (artigo 20.º).


2.5. O Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de junho[21], veio estabelecer os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública.

Nos termos do artigo 5.º de tal diploma, a relação jurídica de emprego na Administração constituía-se com base em nomeação ou em contrato.

Através da nomeação visava-se o preenchimento de lugares nos quadros, tendo por escopo assegurar o exercício profissionalizado de funções próprias do serviço público de carácter de permanente (artigo 6.º).

A figura do contrato de pessoal destinar-se-ia à constituição de uma relação transitória de trabalho subordinado, podendo revestir as formas de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo certo (artigo 7.º).

Pelo Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro[22], procedeu-se ao desenvolvimento e regulamentação dos princípios gerais contidos no Decreto-Lei n.º 184/89.

Consignou-se no artigo 4.º, n.º 5, de tal diploma que à atualização salarial anual dos cargos dirigentes que detivessem o efetivo exercício de competências de chefia se continuaria a aplicar o disposto no Decreto-Lei n.º 383-A/87, de 23 de dezembro.

No respetivo artigo 7.º estabeleceu-se que em todos os casos em que o funcionário passasse a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que estivesse provido lhe seria reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem.

Determinou-se no artigo 28.º, n.º 2, que as escalas salariais dos dirigentes passariam a ser as constantes do anexo 8 ao diploma, e no n.º 4 que as mesmas poderiam sofrer as adaptações necessárias à diferenciação salarial prevista no estatuto do pessoal dirigente. No artigo 31.º estabeleceram-se, entretanto, as regras transitórias relativas à transição do pessoal dirigente para o novo regime.

Estatuiu-se no artigo 44.º que o disposto neste diploma prevaleceria sobre quaisquer normas gerais ou especiais.

Através do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro[23], foram desenvolvidos os princípios gerais da relação jurídica de emprego na Administração Pública estabelecidos no Decreto-Lei n.º 184/89.

Nos termos do respetivo artigo 4.º, a nomeação constituía um ato unilateral da Administração pelo qual se preenchia um lugar do quadro e se visava assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revestissem carácter de permanência, conferindo a mesma ao nomeado a qualidade de funcionário.

A constituição da relação jurídica de emprego por nomeação poderia revestir as modalidades de nomeação por tempo indeterminado e de nomeação em comissão de serviço (artigo 5.º), sendo aplicável esta última modalidade à nomeação do pessoal dirigente e equiparado, a outros casos expressamente previstos na lei e, bem assim, durante o período probatório, quando o funcionário a nomear em lugar de ingresso já estivesse nomeado definitivamente em outra carreira.

Conforme decorre do artigo 14.º, n.os 2 e 3, do mesmo diploma, a constituição da relação jurídica de emprego através de contrato não conferia aos contratados a qualidade de funcionários.


2.6. Pela Lei n.º 49/99, de 22 de junho, foi aprovado novo estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos revestindo a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos.

Tal diploma manteve, no essencial, o regime anteriormente vigente relativamente às áreas de recrutamento dos dirigentes (artigos 3.º e 4.º), ao provimento em comissão de serviço (artigo 18.º) e à respetiva cessação (artigo 20.º) e suspensão (artigo 19.º).

No caso de cessação da comissão de serviço nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º (em consequência de extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica), os dirigentes passaram a ter direito, desde que contassem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do respetivo cargo, a uma indemnização de montante igual à diferença entre a remuneração do cargo dirigente cessante e a remuneração da respetiva categoria calculada em função do tempo que faltasse para o termo da comissão, a qual não poderia ultrapassar a diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal (artigo 32.º, n.º 10). O direito a tal indemnização só seria reconhecido nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se seguisse imediatamente novo exercício de funções dirigentes de nível igual ou superior.

Em termos remuneratórios, continuou a consignar-se que a remuneração base do pessoal dirigente seria estabelecida em diploma próprio (artigo 34.º, n.º 1).


2.7. A Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro[24], aprovou o novo estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado.

Relativamente aos cargos de direção superior (diretor e subdiretor geral e equiparados), estabeleceu-se no artigo 18.º (na redação original[25]) que seriam recrutados por escolha, de entre indivíduos licenciados, vinculados ou não à Administração Pública, possuidores de competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respetivas funções.

No que concerne aos titulares de cargos de direção intermédia, estatuiu-se no artigo 20.º (redação original[26]) que seriam, em regra, recrutados de entre funcionários dotados de competência técnica e aptidão para o exercício de funções de direção, coordenação e controlo, titulares de licenciatura, aprovados no curso de formação específica previsto no artigo 12.º e com seis ou quatro anos de experiência profissional em carreiras para cujo provimento fosse legalmente exigível uma licenciatura, consoante se tratasse de cargos de direção intermédia de 1.º ou 2.º grau, respetivamente.

Conforme previsto nos artigos 19.º e 21.º (redação original), os titulares dos cargos dirigentes eram providos em comissão de serviço, pelo período de três anos, renovável por iguais períodos de tempo, mas com o limite de três renovações no que respeita aos cargos de direção superior de 1.º grau[27].

Continuou, como anteriormente, a prever-se a cessação automática da comissão em consequência da tomada de posse seguida de exercício de outro cargo ou função, ressalvados, todavia e apenas, os casos em que fosse permitida a acumulação [artigo 25.º, n.º 1, alínea a), na redação original[28]]. Estabeleceu-se, de igual modo, que a comissão também cessaria automaticamente em caso de extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica [artigo 25.º, n.º 1, alínea b)].

Nos termos do artigo 25.º, n.º 2 (redação original)[29], a comissão de serviço poderia, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência, nos casos seguintes:

a) Por despacho fundamentado, nomeadamente, na inadaptação ou deficiente perceção das responsabilidades inerentes ao cargo, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objetivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, na necessidade de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua atuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento da política global do Governo;
b) Na sequência de procedimento disciplinar em que se concluísse pela aplicação de sanção disciplinar;
c) A requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se consideraria deferido se, no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada, sobre ele não recaísse despacho de indeferimento.

No caso de cessação da comissão de serviço decorrente da extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica[30], os dirigentes têm direito, desde que contem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do respetivo cargo, a uma indemnização calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço e no montante que resultar da diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respetiva categoria de origem, com o limite máximo correspondente à diferença anual das remunerações (artigo 26.º).

O direito a tal indemnização só é reconhecido, porém, nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se siga imediatamente novo exercício de funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior, ou exercício de outro cargo público com o nível remuneratório igual ou superior (n.º 4 do mesmo artigo).

Em termos remuneratórios, continuou a consignar-se que a remuneração do pessoal dirigente seria estabelecida em diploma próprio (artigo 31.º).


2.8. A Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, alterou o artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, que passou a ter a redação seguinte:
«Artigo 31.º
Estatuto remuneratório

1 – A remuneração do pessoal dirigente é estabelecida em diploma próprio, o qual poderá determinar níveis diferenciados de remuneração, em função do tipo de serviço ou organismo em que exerce funções.[31]
2 – Ao pessoal dirigente são abonadas despesas de representação de montante fixado em despacho conjunto do Primeiro-Ministro, do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tenha a seu cargo a Administração Pública.
3 – O pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro.
4 – Os titulares dos cargos de direção intermédia que não tenham vínculo à Administração Pública não podem optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem.
5 – Para efeitos do disposto no n.º 3, é adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação.»


Aditou, por outro lado, o artigo 26.º-A à mesma Lei, com o seguinte teor:
«Artigo 26.º-A
Suspensão
1 – A comissão de serviço dos titulares dos cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia suspende-se quando sejam nomeados para cargos dirigentes cuja comissão de serviço possa cessar pela mudança de Governo, para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição.
2 – A comissão de serviço suspende-se por quatro anos ou enquanto durar o exercício do cargo ou função, se este tiver duração inferior, sendo as funções de origem asseguradas em regime de substituição.
3 – O período de suspensão conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo de origem.»

A reposição do regime da suspensão da comissão de serviço dos titulares de cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia, que não estava prevista na versão inicial da Lei n.º 2/2004, passou, assim, a reportar-se:

- Às nomeações para cargos dirigentes cuja comissão de serviço pudesse cessar pela mudança de Governo, situações essas reguladas no artigo 25.º, n.os 1, alínea h), 3 e 4, do mesmo diploma, na versão da Lei n.º 51/2005[32];

- Às nomeações para gabinetes de membros do Governo ou equiparados[33];

– Às nomeações em regime de substituição, previstas no artigo 27.º da Lei n.º 2/2004.

Nos termos do artigo 8.º, n.º 1, da Lei n.º 51/2005, as alterações introduzidas por tal diploma ao artigo 31.º da Lei n.º 2/2004 somente seriam aplicáveis aos titulares de cargos dirigentes no termo do prazo da comissão de serviço, ou da respetiva renovação, que se encontrasse a decorrer na data da sua entrada em vigor, mantendo-se, em tais casos, vigente a redação anterior da referida lei.

2.9. Pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, foi estabelecido o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, aplicável a todos os trabalhadores exercendo funções públicas, independentemente da modalidade de vinculação, tendo como âmbito de aplicação objetivo os serviços da administração direta e indireta do Estado, das administrações regionais e autárquicas, bem como os órgãos e serviços de apoio do Presidente da República, da Assembleia da República, dos tribunais e do Ministério Público e respetivos órgãos de gestão e de outros órgãos independentes (artigos 1.º a 3.º)[34].

As modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público foram estabelecidas no artigo 9.º deste diploma, com o teor seguinte:
«Artigo 9.º
Modalidades
1 – A relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas, doravante designado por contrato.
2 – A nomeação é o ato unilateral da entidade empregadora pública cuja eficácia depende da aceitação do nomeado.
3 – O contrato é o ato bilateral celebrado entre uma entidade empregadora pública, com ou sem personalidade jurídica, agindo em nome e em representação do Estado, e um particular, nos termos do qual se constitui uma relação de trabalho subordinado de natureza administrativa.
4 – A relação jurídica de emprego público constitui-se ainda por comissão de serviço quando se trate:
a) Do exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente dos dirigentes;
b) Da frequência de curso de formação específico ou da aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional antes do período experimental com que se inicia a nomeação ou o contrato para o exercício de funções integrado em carreira, em ambos os casos por parte de quem seja sujeito de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado constituída previamente.»

A nomeação revestia as modalidades de nomeação definitiva ou transitória, sendo a primeira por tempo indeterminado e a última por tempo determinado ou determinável (artigo 11.º).

O contrato de trabalho revestia as modalidades de contrato por tempo indeterminado e de contrato a termo resolutivo, certo ou incerto (artigo 21.º).

Estabeleceu-se no artigo 23.º que, na falta de lei especial em contrário, a comissão de serviço teria a duração de três anos, sucessivamente renovável por iguais períodos, sendo o tempo de serviço decorrido em comissão de serviço contado, sendo o caso, na carreira e categoria às quais o trabalhador regressasse.

Conforme estatuído no artigo 34.º, a comissão de serviço, na falta de lei especial em contrário, cessaria a todo o tempo, por iniciativa da entidade empregadora pública ou do trabalhador, com aviso prévio de 30 dias, e, uma vez cessada a comissão, o trabalhador regressaria à situação jurídico-funcional de que era anteriormente titular, quando constituída e consolidada por tempo indeterminado, ou cessaria a relação jurídica de emprego público, no caso contrário, em qualquer caso com direito a indemnização quando prevista em lei especial.

Dispôs-se no artigo 69.º, n.º 1, que a identificação dos níveis remuneratórios correspondentes aos cargos exercidos em comissão de serviço seria efetuada por decreto regulamentar.

Nos termos do artigo 70.º, a remuneração base era o montante pecuniário correspondente ao nível remuneratório, conforme os casos, da posição remuneratória onde o trabalhador se encontrava na categoria de que era titular ou do cargo exercido em comissão de serviço.

Estabeleceu-se no artigo 72.º do diploma, na sua redação original, que «quando a relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado».

Tal artigo foi alterado pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, sendo-lhe acrescentado um n.º 2 com a redação seguinte: «No caso de cedência de interesse público para o exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável, com a opção pela remuneração a que se refere o número anterior, a remuneração a pagar não pode exceder, em caso algum, a remuneração base do Primeiro-Ministro».

Nos artigos 80.º a 82.º foi definido o regime jurídico-funcional das modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público.

O regime atinente à comissão de serviço ficou a constar do artigo 82.º, com a redação seguinte:
«Artigo 82.º
Fontes normativas da comissão de serviço
1 – As fontes normativas do regime jurídico-funcional aplicável aos trabalhadores cuja relação jurídica de emprego público está constituída por comissão de serviço são, por esta ordem:
a) A presente lei e a legislação que a regulamenta, na parte aplicável;
b) As leis gerais cujo âmbito de aplicação subjetivo abranja todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem funções, na parte aplicável;
c) As leis especiais aplicáveis à correspondente comissão de serviço, nas matérias que, face ao disposto na lei, possam regular;
d) Subsidiariamente, as aplicáveis à relação jurídica de emprego público de origem, quando a haja e subsista;
e) As previstas no artigo 80.º, quando não haja ou não subsista relação jurídica de emprego público de origem.
2 – É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 2 e nas alíneas b), primeira parte, e c) a h) do n.º 3 do artigo 80.º.»[35]

Estabeleceu-se, finalmente, no artigo 86.º da Lei 12-A/2008 que, exceto quando dela resultasse expressamente o contrário, as respetivas disposições prevaleceriam sobre quaisquer leis especiais e instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.


2.10. Pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, foi aprovada a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), tendo sido revogada a Lei n.º 12-A/2008, com exceção das normas transitórias abrangidas pelos artigos 88.º a 115.º.

Decorre do respetivo artigo 9.º que o vínculo de emprego público se constitui por comissão de serviço relativamente aos cargos não inseridos em carreiras, designadamente cargos dirigentes, e às funções exercidas com vista à aquisição de formação específica, habilitação académica ou título profissional por trabalhador com vínculo de emprego público por tempo indeterminado, aplicando-se à mesma, na falta de norma especial, a regulamentação prevista para o vínculo de emprego público de origem e, quando este não exista, a regulamentação prevista para os trabalhadores contratados.

A possibilidade de opção pela remuneração base de origem encontra-se prevista no artigo 154.º da LTFP, cuja redação é a seguinte:
«Artigo 154.º
Opção pela remuneração base
1 – Quando o vínculo de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.
2 – No caso de cedência de interesse público para o exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável, com a opção pela remuneração a que se refere o número anterior, a remuneração a pagar não pode exceder, em caso algum, a remuneração base do Primeiro-Ministro.»


3


Tendo-se efetuado o historial dos preceitos legais relativos ao estatuto do pessoal dirigente com relevo para a consulta, passar-se-á de imediato à apreciação das três primeiras questões colocadas, as quais radicam em apurar se existe conflito normativo entre o regime legal de opção pela remuneração base da função, cargo ou categoria de origem conferida aos trabalhadores designados para cargos dirigentes da administração pública constante do artigo 31.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, e a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e, na afirmativa, qual a forma de o resolver relativamente a dois aspetos:

- Possibilidade de a remuneração a considerar para efeito de opção ser constituída pela remuneração base auferida pelo dirigente em momento imediatamente anterior à designação e que corresponda a funções exercidas em comissão de serviço e, em caso afirmativo, se tal possibilidade se mantém em situações que tenham conduzido, não à suspensão da comissão, mas sim à sua cessação;

- Se a opção dos dirigentes pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem pode ser exercida a todo o tempo ou se se impõe, necessariamente, que a autorização para o efeito conste expressamente do despacho de designação.


3.1. Como se expôs, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 191-F/79, a única forma de provimento do pessoal dirigente passou a ser a comissão de serviço com a duração de três anos, considerando-se automaticamente renovada se até trinta dias antes do seu termo a Administração ou o interessado não manifestassem expressamente a intenção de a fazer cessar.

Embora consignando no respetivo preâmbulo que os cargos dirigentes deveriam ser ocupados, sempre que possível, por indivíduos que, possuindo a qualidade de funcionários públicos, ocupassem já lugares de topo da carreira, o diploma admitia a possibilidade de recrutamento de dirigentes sem vínculo à função pública (recrutamento esse que, no respeitante a diretores de serviço e chefes de divisão, tinha natureza claramente excecional – artigo 2.º, n.º 4).

Tal diploma não continha qualquer disposição relativa à possibilidade de opção, por parte dos dirigentes nomeados em comissão de serviço, pela remuneração que auferiam nos lugares de origem, o mesmo sucedendo com os estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.º 323/89, pela Lei n.º 49/99 e pela Lei n.º 2/2004, esta na sua redação original.

Entretanto, por força do disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro, passou a vigorar na Administração Pública (administração central direta e indireta, local e regional, bem como nos serviços e organismos dependentes da Presidência da República e da Assembleia da República e nos serviços de apoio às instituições judiciárias) uma norma geral estatuindo que «em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem».

Tal estatuição, efetuada em termos genéricos para o universo da função pública, veio tornar desnecessária a prática, até então seguida, de incluir casuisticamente preceitos de conteúdo análogo em diplomas relativos a múltiplos serviços e organismos da Administração Pública[36].


3.2 Essa estatuição genérica, à semelhança do que se verificava com os análogos preceitos setoriais que a precederam, obedeceu a uma ratio determinada, tendente a salvaguardar, em matéria de recrutamento, o princípio da eficiência da Administração Pública constitucional e legalmente consagrado no nosso ordenamento[37]: existindo na função pública cargos de natureza transitória a preencher, quase em exclusivo, por trabalhadores já integrados nos respetivos quadros, a possibilidade de os mesmos virem a ser desempenhados pelas pessoas mais experientes e competentes poderia ficar comprometida se lhes não fosse garantido um nível remuneratório igual, no mínimo, àquele de que já anteriormente beneficiavam, e a que voltariam a ter direito uma vez findo o exercício de tal função ou cargo transitório, quando reassumissem o lugar de origem.

Colocado perante a perspetiva de exercer transitoriamente um cargo com diminuição do nível remuneratório, o funcionário tenderia, como é natural, a recusar.

Para que tal ratio se mostrasse presente, exigia-se, em primeiro lugar, que a pessoa a investir no novo cargo ou função tivesse o estatuto de funcionário.

Tal estatuto, como decorria do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 184/89, e dos artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 427/89, abrangia as relações jurídicas de emprego público constituídas por nomeação, que poderia revestir as modalidades de nomeação por tempo indeterminado e de nomeação em comissão de serviço.

Exigia-se, em segundo lugar, que a função ou cargo a exercer tivesse natureza transitória.

Em terceiro lugar, seria pressuposto necessário que o funcionário, sendo nomeado para a função ou cargo de natureza transitória, mantivesse o direito ao lugar de origem, ao qual regressaria no respetivo termo.

Verificados tais pressupostos, o funcionário, tendo direito a auferir no lugar de origem, antes e após o exercício da função ou cargo de natureza transitória, determinado nível remuneratório, vê ser-lhe garantida a opção pelo estatuto correspondente enquanto exerce essa função ou cargo, dessa forma se evitando que sofra no decurso desse hiato temporal uma diminuição no respetivo valor.


3.3. Caso frequente de exercício de funções de natureza transitória é o que ocorre, precisamente, com os cargos dirigentes da Administração Pública, os quais são providos em regime de comissão de serviço por determinado número de anos, sendo o mandato eventualmente renovável.

Continuando a ter presente a disposição constante do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, caso um funcionário de nomeação vitalícia fosse designado para um cargo dirigente, o mesmo manteria o direito ao lugar de origem, com suspensão da correspondente relação jurídico-funcional, ao qual poderia regressar finda a comissão. Caso auferisse remuneração mais favorável no lugar de origem, ficar-lhe-ia assegurada como dirigente a opção, a todo o tempo, pelo estatuto remuneratório correspondente.

A possibilidade de essa opção ser exercida a todo o tempo tinha a sua razão de ser. Mantendo o dirigente o seu lugar de origem e o direito à correspondente carreira[38], bem poderia suceder que uma progressão na carreira de origem no decurso da comissão de serviço viesse a conferir-lhe supervenientemente direito a um estatuto remuneratório mais favorável do que o existente no início da mesma comissão. Numa tal situação, fazia todo o sentido que lhe fosse garantida a opção pela remuneração do lugar de origem, que passara a ser superior à do cargo transitório que vinha a exercer. Neste caso, a ratio da solução normativa, sempre na linha da salvaguarda da eficiência da Administração Pública, visava evitar que o funcionário requeresse a cessação imediata da comissão de natureza transitória em que estava investido, pelo facto de lhe ter passado supervenientemente a ser garantido no lugar de origem um estatuto remuneratório mais favorável do que o atribuído na qualidade de dirigente.


3.4. Perguntar-se-á: se um dirigente, uma vez cessada a respetiva comissão de serviço, fosse imediatamente nomeado para o exercício de outro cargo ou função de natureza transitória (como dirigente ou a qualquer outro título) a que correspondesse remuneração inferior, poderia, ao abrigo do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, optar pelo estatuto remuneratório do cargo dirigente imediatamente anterior?

A resposta não pode deixar de ser negativa.

Embora tendo, enquanto dirigente, o estatuto de funcionário[39], e voltando a ser nomeado para um cargo de natureza transitória, o certo é que a relação jurídica relativa ao anterior cargo dirigente se tinha extinguido, inexistindo relativamente à mesma qualquer lugar de origem a que o dirigente pudesse regressar, com a panóplia de direitos que se lhe encontra associada, e que lhe permitisse exercer o direito de opção pelo correspondente estatuto remuneratório.

Trata-se de uma situação claramente fora da ratio que esteve na base da consagração legal do direito de opção pela remuneração do lugar de origem. Finda a anterior comissão de serviço como dirigente, a opção que se colocava ao trabalhador em funções públicas passaria a ser, exclusivamente, entre regressar ao seu lugar de origem (anterior à nomeação para o cargo dirigente), ou aceitar o novo cargo ou função de natureza transitória que lhe era proporcionado. Tal opção teria presente o estatuto remuneratório de tal lugar de origem e o da nova função ou cargo, bem como a possibilidade de optar pelo primeiro, se o reputasse de mais favorável.


3.5. Têm existido, todavia, no nosso ordenamento jurídico, situações várias em que o dirigente, no decurso da respetiva comissão de serviço, é chamado a exercer outro cargo ou função de natureza transitória sem que tal comissão se extinga, pelo que, findo o exercício do novo cargo ou função, o mesmo reassume as anteriores funções de dirigente que, entretanto, ficaram suspensas.

Nessas situações, haverá que apurar, caso a caso, se se mostra presente a ratio que esteve na base da opção legislativa de instituição do direito de opção pelo estatuto remuneratório de origem a que acima se fez referência. Caso tal suceda, não se vê razão para denegar ao dirigente, no período em que é chamado a desempenhar a nova função ou cargo transitório, o direito a tal opção.


3.5.1. Tal tem sucedido, designadamente, nos casos de suspensão da comissão de serviço relativamente a dirigentes por motivo do exercício de cargos de natureza transitória em gabinetes de membros do Governo ou equiparados[40].

Nessas situações, o dirigente, caso aceitasse ir desempenhar funções num dos referidos gabinetes, veria suspensa a respetiva comissão de serviço pelo período decorrente do seu exercício, regressando no seu termo ao exercício do cargo dirigente, para concluir a comissão correspondente, podendo esta continuar a ser objeto de renovações nos termos gerais.

Em situações desta natureza, em que a comissão de serviço como dirigente se não extingue, mantendo-se suspensa, mostra-se presente a ratio que levou à instituição legal do direito de opção pela remuneração de origem. Só mediante a atribuição de tal direito de opção se garante a possibilidade de recrutamento, quando necessário, de dirigentes da função pública para exercerem funções nos gabinetes dos membros do Governo ou equiparados. O cargo dirigente anteriormente exercido, que se suspendeu e ao qual o titular terá o direito de regressar uma vez cessadas as funções no gabinete do membro do Governo ou equiparado, corresponderá então ao lugar de origem para efeitos do exercício do direito de opção remuneratória.

Nesse sentido apontam os preceitos constantes dos diversos estatutos do pessoal dirigente consignando que esse período de suspensão conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo dirigente de origem[41].

No mesmo sentido apontam preceitos legais constantes de diversos diplomas que estabeleceram a natureza, a composição, a orgânica e o regime jurídico dos gabinetes dos membros do Governo e equiparados.

Estabeleceu-se, com efeito, no artigo 4.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 72/78, de 13 de abril[42], que quando os providos como membros do gabinete do Primeiro-Ministro sejam membros das forças armadas, funcionários ou agentes da Administração Central, local ou regional ou de institutos públicos, empresas públicas ou nacionalizadas, exercerão os seus cargos em regime de comissão de serviço ou requisição, conforme os casos, com faculdade de optar pelas remunerações correspondentes aos cargos de origem. Sendo os providos funcionários ou agentes da Administração, não se considera aberta vaga no quadro de origem, podendo, no entanto, o respetivo lugar ser preenchido interinamente (n.º 5).

Regime análogo foi previsto nos artigos 4.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 342/86, de 9 de outubro[43].

Análogos preceitos resultam dos artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 262/88, de 23 de julho[44], aí se consignando, ademais, que quando os membros dos gabinetes se encontrarem, à data da nomeação, investidos em cargo público de exercício temporário, por virtude da lei, ato ou contrato, ou em comissão de serviço, o exercício de funções no gabinete suspende o respetivo prazo (artigo 7.º, n.º 3), e que os membros dos gabinetes que cessam funções retomam automaticamente as que exerciam à data da nomeação, só podendo os respetivos lugares de origem ser providos em regime de substituição, nos termos gerais.

Disposições de igual sentido resultam dos artigos 4.º a 6.º do Decreto-Lei n.º 322/88, de 23 de setembro[45]

Preceitos de conteúdo análogo constam ainda do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 28-A/96, de 4 de abril[46] e do artigo 10.º, n.os 1, 3 e 5, do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20 de janeiro[47], tendo-se no artigo 10.º, n.º 1, deste diploma consignado que os membros dos gabinetes não podem ser prejudicados, por causa do exercício transitório das suas funções, nos seus direitos, regalias e subsídios e outros benefícios sociais de que gozem na sua posição profissional de origem, ficando assegurado o regresso à situação jurídico-funcional que exerciam à data da sua designação.


3.5.2. Outros casos próximos de suspensão da comissão de serviço dos dirigentes foram contemplados no nosso ordenamento jurídico, como sucedeu, anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 2/2004, com a suspensão motivada pelo exercício de cargo ou função de reconhecido interesse público, desde que de natureza transitória ou com prazo certo de duração e que não pudesse ser desempenhado em acumulação[48], e, já na sua vigência, com a suspensão determinada pela nomeação de dirigentes para novos cargos dirigentes cuja comissão de serviço pudesse cessar pela mudança de Governo[49].

Mostrando-se presentes em tais situações, como sucedia relativamente às nomeações de dirigentes para os gabinetes ministeriais, os pressupostos integradores da ratio legis motivadora do instituto legal da opção pela remuneração de origem, não se vê qualquer razão que pudesse obstar ao reconhecimento do direito em causa aos dirigentes que nelas fossem investidos.


3.5.3. Outra situação que se encontra legalmente prevista e que determina a suspensão da comissão de serviço dos dirigentes é a que ocorre com os dirigentes nomeados em regime de substituição[50].

Trata-se de situações que não suscitam problemas de opção pela remuneração de origem, uma vez que o substituto, quer se trate de substituto designado legalmente[51], quer designado por despacho, nas situações em que tal tem sido admitido[52], tem, por princípio, nível inferior na escala hierárquica ao do substituído[53].

Não faria, na verdade, sentido que, v.g., para substituir um dirigente superior de 2.º grau durante o respetivo impedimento, se nomeasse um dirigente superior de 1.º grau, com suspensão da correspondente comissão como dirigente de 1.º grau. Como o não faria se se tratasse de substituir um chefe de divisão por um diretor de serviços, ou deste por um subdiretor-geral.

Tratando-se de substituição por trabalhador público de nível inferior na escala hierárquica, é-lhe, durante o período em que a mesma se verifica, garantido o direito à totalidade das remunerações e demais abonos e regalias atribuídos pelo exercício do cargo do substituído[54].


3.6. A Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, alterou o artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, passando o mesmo, como se referiu, a ter a redação seguinte:
«Artigo 31.º
Estatuto remuneratório
1 – A remuneração do pessoal dirigente é estabelecida em diploma próprio, o qual poderá determinar níveis diferenciados de remuneração, em função do tipo de serviço ou organismo em que exerce funções.
2 – Ao pessoal dirigente são abonadas despesas de representação de montante fixado em despacho conjunto do Primeiro-Ministro, do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tenha a seu cargo a Administração Pública.
3 – O pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro.
4 – Os titulares dos cargos de direção intermédia que não tenham vínculo à Administração Pública não podem optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem.
5 – Para efeitos do disposto no n.º 3, é adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação.»

Diferentemente do que resultava do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353/89, que se reportava à opção pelo estatuto remuneratório devido na origem, a opção que passou a figurar no artigo 31.º da Lei n.º 2/2004 relativamente aos dirigentes diz respeito apenas ao vencimento ou retribuição base da função, cargo ou categoria de origem.

As alterações introduzidas em tal artigo vieram, em segundo lugar, consignar a possibilidade de tal opção relativamente a dirigentes sem vínculo à Administração Pública. Tal possibilidade, que não decorria diretamente do disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353/89, foi, todavia, restringida aos dirigentes de grau superior, sendo inaplicável aos titulares dos cargos de direção intermédia que, caso sejam oriundos de funções ou cargos exteriores à função pública, ficarão obrigados a auferir apenas a remuneração legalmente prevista para o cargo dirigente correspondente.

Estabeleceu-se, porém, que a opção pela retribuição base de origem não poderia exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro.

Estatuiu-se, por outro lado, que a possibilidade de opção pela retribuição da função, cargo ou categoria de origem passaria a depender de autorização prévia a exarar no despacho de nomeação. Trata-se de uma alteração relativamente ao regime previsto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353/89, que conferia ao funcionário o direito potestativo de opção por tal remuneração, que poderia ser exercido a todo o tempo, sem dependência de qualquer autorização.

Dispôs-se, finalmente, que para efeito de tal opção seria adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação.


3.7. Importa proceder à análise destas alterações no contexto histórico em que ocorreram, para se compreender cabalmente o respetivo sentido e alcance.

O Estado Português tem-se vindo a deparar com uma grave crise financeira, cujos contornos se acentuaram desde o início do presente século.

Tal crise passou a ter reflexos na situação socioprofissional dos trabalhadores da função pública, impondo restrições orçamentais várias com efeito negativo direto no estatuto remuneratório correspondente.

No quinquénio anterior a 2005 (anos de 2000 a 2004), as atualizações salariais na função pública foram inferiores à inflação numa percentagem global de 6,14%[55].

No ano de 2003, apenas foram atualizadas as remunerações inferiores a 1008,57 euros, sendo-o, mesmo assim, num valor 1,8% inferior à inflação desse ano.

No ano de 2004, em que a inflação foi de 2,4%, foram congeladas todas as remunerações, não havendo lugar a qualquer atualização.

Pela Lei n.º 43/2005, de 30 de dezembro, foi determinada a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas carreiras e o congelamento do montante de todos os suplementos remuneratórios de todos os funcionários, agentes e demais servidores do Estado.

Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 121/2005, de 1 de agosto, o Governo, considerando que a situação então existente impunha «a implementação de rigorosas medidas ao nível de contenção da despesa pública», as quais deviam «ser aplicadas transversalmente a todas as áreas de intervenção do Estado» decidiu não proceder, em 2005 e 2006, à atualização dos vencimentos dos administradores das empresas públicas, bem como dos membros
dos conselhos diretivos dos institutos públicos do regime geral ou especial (n.os 5 e 12 da Resolução).


Estava-se, assim, em 2005 e nos anos anteriores, num contexto histórico de fortes restrições de natureza remuneratória abrangendo o universo dos trabalhadores em funções públicas e os gestores públicos.

Entretanto, num tal enquadramento, tinha tido lugar, no decurso do mês de maio de 2004, na vigência do XV Governo Constitucional, a nomeação de um dirigente (Diretor-Geral dos Impostos) sem vínculo à função pública[56], oriundo de uma instituição bancária privada, a quem foi reconhecido o direito de opção pelo estatuto remuneratório de origem, de nível muito superior ao do próprio Presidente da República.

Tal nomeação deu origem a forte controvérsia, com larga difusão nos meios de comunicação social, em que participaram ativamente diversas forças políticas com expressão parlamentar e correntes sindicais com representação na função pública.

Outras nomeações análogas tinham tido lugar, sem, contudo, atingirem o nível da controvérsia referida[57].

Foi tal circunstancialismo histórico que esteve na génese das alterações introduzidas pela Lei n.º 51/2005 no artigo 31.º da Lei n.º 2/2004.

Como resulta dos respetivos trabalhos preparatórios, visou-se com a alteração impor que a opção do dirigente pelo vencimento de origem não pudesse exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro, seja o dirigente funcionário público ou não vinculado à função pública[58], assumindo-se tal propósito «de acordo com o espírito de contenção e sobriedade republicana» que vinha a animar o Governo[59].

Tendo presente tal lógica restritiva, o diploma aprovado (Lei n.º 51/2005) continha uma norma de direito transitório (artigo 8.º, n.º 1) estabelecendo a respetiva aplicação, quanto ao limite máximo imposto à opção pela remuneração de origem, aos próprios dirigentes já nomeados e em funções, mas apenas a partir do termo do prazo da comissão em curso ou da respetiva renovação (para valer somente para as subsequentes renovações).


3.8. Enquadrada a alteração legislativa no seu contexto histórico, torna-se compreensível a opção normativa constante do n.º 5 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, nos termos do qual, para efeito do disposto no n.º 3 (retribuição base da função, cargo ou categoria de origem), passou a ser adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação.

O preceito em causa teve como principal escopo regular as situações de dirigentes sem vínculo à função pública que, exercendo a respetiva atividade como trabalhadores independentes, não tinham uma retribuição certa no quadro de uma relação jurídico-laboral de direito privado. Em tais situações, teria que ser efetuada uma média do rendimento respetivo, tendo o legislador optado por exigir a média relativa ao ano anterior à data do despacho da nomeação como dirigentes.

Encontramos um lugar nitidamente paralelo a este quanto à problemática exposta, no artigo 13.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20 de janeiro[60], nos termos do qual «o membro do gabinete que seja trabalhador independente pode optar pelo vencimento ou retribuição base mensais médios efetivamente percebidos durante o ano anterior à data do despacho de designação, não podendo em qualquer caso exceder a remuneração base prevista para o membro do Governo respetivo.»


3.9. Pela análise feita, somos, assim, levados a concluir que as alterações introduzidas no artigo 31.º da Lei n.º 2/2004 pela Lei n.º 51/2005 não tiveram como finalidade, principal ou secundária, determinar um aumento da despesa pública com o instituto da opção por parte dos dirigentes pela remuneração de origem, permitindo aos mesmos passar a optar, não pela remuneração do lugar de origem, mas sim pela remuneração, se superior, do cargo dirigente imediatamente anterior cuja comissão tivesse, entretanto, cessado.

A atribuição de um tal direito, mostrando-se totalmente fora da ratio que esteve na base da instituição do direito de opção pela remuneração de origem e em frontal contradição com o circunstancialismo histórico em que se operou a modificação legislativa em causa, levaria, aliás, a soluções absurdas. Seria, com efeito, de todo incompreensível que o legislador permitisse a um dirigente cuja comissão não foi renovada ou foi mesmo interrompida por razões de deficiente desempenho de funções ou por motivos disciplinares[61], caso fosse seguidamente investido num cargo dirigente de nível remuneratório inferior, continuar a auferir, pelo exercício do direito de opção, a remuneração base correspondente ao cargo dirigente cessante imediatamente anterior.

Uma tal solução entraria, por outro lado, em contradição, em termos de contexto, com os preceitos decorrentes dos n.os 1 e 4 do artigo 26.º da Lei n.º 2/2004.

Resulta desses preceitos, na redação da Lei n.º 51/2005, que, quando a cessação da comissão de serviço se fundamente na extinção ou reorganização da unidade orgânica ou na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, os dirigentes têm direito a uma indemnização desde que contem, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções.

O direito a essa indemnização só será, todavia, reconhecido nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se siga imediatamente novo exercício de funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior ou o exercício de outro cargo público com nível remuneratório igual ou superior.

A consagração do direito à indemnização tem, assim, por alvo os ex-dirigentes que regressaram ao lugar de origem ou que foram imediatamente investidos em funções dirigentes de nível inferior, passando, em qualquer dos casos, a auferir remuneração inferior à do cargo dirigente cuja comissão foi interrompida.

Se o ex-dirigente, passando a exercer novo cargo dirigente de nível inferior, pudesse optar pela remuneração do cargo dirigente imediatamente anterior, a instituição do referido direito à indemnização seria, de todo, incompreensível.

A intenção normativa de restringir os casos de possibilidade de opção pela remuneração de origem no que respeita a dirigentes, e não de os alargar a novas situações, ressalta, de igual modo, da disposição transitória constante do artigo 8.º, n.º 1, da Lei n.º 51/2005, consignando que o regime decorrente dos n.os 3 e 5 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004 só seria aplicável aos então dirigentes no termo do prazo da comissão de serviço ou da respetiva renovação. Caso fosse intenção do legislador conferir aos dirigentes ex novo a possibilidade de opção pela remuneração base de um cargo dirigente imediatamente anterior, não faria qualquer sentido estar a relegar para o termo da comissão de serviço ou da renovação o exercício da correspondente opção.


3.10. A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, preceituou no respetivo artigo 72.º que «quando a relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado».

Pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, foi aditado novo preceito ao mesmo artigo (que passou a constituir o n.º 2, ficando o anterior corpo do artigo a constituir a n.º 1), determinando que «no caso de cedência de interesse público para o exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável, com a opção pela remuneração a que se refere o número anterior, a remuneração a pagar não pode exceder, em caso algum, a remuneração base do Primeiro-Ministro».

O preceito decorrente do n.º 1 de tal artigo tem conteúdo que difere do regime constante dos n.os 3 a 5 da Lei n.º 2/2004 em dois aspetos relevantes para a consulta.

Por um lado, determinou que o direito de opção pode ser exercido pelo trabalhador a todo o tempo, quando resultava do artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004 que o dirigente apenas poderia optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem «mediante autorização expressa no despacho de designação».

Por outro, estabeleceu que o direito de opção tem como objeto a remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado, exigência esta que não constava da Lei n.º 2/2004.

Vejamos separadamente cada um desses aspetos.


3.11. No que concerne à possibilidade de opção a todo o tempo consagrada no artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, verificou-se, efetivamente, conflito normativo com o regime consignado no artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004, nos termos do qual o dirigente apenas poderia optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem «mediante autorização expressa no despacho de designação».

Sobre tal questão e forma de a resolver já este Conselho teve ocasião de se pronunciar no Parecer n.º 29/2014, de 20 de novembro de 2014[62], em que se extraíram, relativamente à mesma, as seguintes conclusões:

«1. O artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabelece que o trabalhador cuja relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado, sendo que esta solução foi mantida pelo artigo 154.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

2. O artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, por sua vez, estabelece que o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de designação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro.

3. A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, é posterior à Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, pelo que devem considerar-se revogadas as normas deste último diploma que sejam contrárias à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, uma vez que esta regula de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas e tem, por isso, preferência aplicativa. Trata-se de uma revogação parcial tácita, por incompatibilidade de soluções normativas.

4. Sendo assim, no que respeita ao regime da opção pela remuneração base por parte do pessoal dirigente, o n.º 1 do artigo 72.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, revogou o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, o que significa que os trabalhadores designados em comissão de serviço podem optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.»

Como resultou da fundamentação do mesmo parecer, a Lei n.º 12-A/2008 (LVCR), sendo posterior à lei n.º 2/2004, mesmo tendo em atenção que a redação dos preceitos em análise – os n.os 3 e 5 do artigo 31.º – foi nela introduzida pela Lei n.º 51/2005, operou a revogação tácita das disposições em contrário constantes da mesma Lei, «dentro da lógica de que a LVCR regula de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas e tem, por isso, preferência aplicativa».

Afrontando diretamente a questão da relação de especialidade entre os dois diplomas, prossegue o mesmo parecer:

«Mas, nos termos do n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil, a lei geral posterior pode revogar a lei especial anterior, quando essa for a intenção inequívoca do legislador.

E essa intenção parece existir no caso em apreço, na medida em que o legislador procurou, através da LVCR, regular de forma global toda a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, mantendo-se a legislação especial em vigor apenas nos termos em que a própria LVCR o admita.

Além disso, a manutenção em vigor da solução consagrada no n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, conduziria a um resultado absurdo, pondo em causa a unidade do ordenamento jurídico.

Senão vejamos.

O n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, aplicar-se-ia às comissões de serviço do pessoal dirigente e o n.º 1 do artigo 72.º da LVCR às restantes comissões de serviço [as referidas na alínea b) do n.º 2 do artigo 9.º da LVCR].

Sendo assim, o pessoal dirigente apenas poderia optar pela remuneração base “mediante autorização expressa no despacho de designação”, tendo de fazer essa opção ab initio, e essa remuneração corresponderia ao “vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de designação” (cfr. os n.os 3 e 5 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro), enquanto os restantes trabalhadores em comissão de serviço poderiam optar a todo o tempo por essa remuneração base (n.º 1 do artigo 72.º da LVCR).

Mas isso significaria, na prática, que as pessoas que ocupam cargos dirigentes teriam um tratamento menos favorável do que os demais trabalhadores em comissão de serviço, o que não se afigura aceitável, tendo em conta que os dirigentes não podem ser prejudicados na sua carreira pelo exercício dos cargos dirigentes [63].

Mais: essa dualidade de tratamentos, sendo injustificada e até contraditória com outras normas do ordenamento jurídico, poria em causa a unidade do ordenamento jurídico, violando o n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil.

Como refere BATISTA MACHADO, a norma interpretanda deve ser analisada tendo em conta o respetivo lugar sistemático no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico[64].

Finalmente, confirmando a aplicação preferente da LVCR, o artigo 82.º deste diploma estabelece o seguinte:
“Artigo 82.º
Fontes normativas da comissão de serviço
1 – As fontes normativas do regime jurídico–funcional aplicável aos trabalhadores cuja relação jurídica de emprego público está constituída por comissão de serviço são, por esta ordem:
a) A presente lei e a legislação que o regulamenta, na parte aplicável;
b) As leis gerais cujo âmbito de aplicação subjetivo abranja todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem funções, na parte aplicável;
c) As leis especiais aplicáveis à correspondente comissão de serviço, nas matérias que, face ao disposto na lei, possam regular;
d) Subsidiariamente, as aplicáveis à relação jurídica de emprego público de origem, quando a haja e subsista;
e) As previstas no artigo 80.º, quando não haja ou não subsista relação jurídica de emprego público de origem.
2 – É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 2 e nas alíneas b), primeira parte, e c) a h) do n.º 3 do artigo 80.º.

Da remissão operada pelo n.º 2 do artigo 82.º para o n.º 2 do artigo 80.º[65] resulta que o estatuto do pessoal dirigente, previsto na alínea b) deste preceito, é considerado como lei geral para efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 82.º, mas a sua aplicação só ocorre depois da LVCR e na medida em que a não contrarie.

Termos em que se entende que o n.º 1 do artigo 72.º da LVCR revogou tacitamente o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, pelo que os dirigentes podem optar a todo o tempo pela remuneração base.»

Trata-se, no fundo, de regressar ao regime de opção a todo o tempo que resultava do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353/89, e que vigorou relativamente ao pessoal dirigente anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 51/2005.

Embora se compreenda a exasperação a que o circunstancialismo histórico que rodeou a aprovação dessa Lei deu causa, com os correspondentes reflexos restritivos no estatuto do pessoal dirigente, não parece que continuasse a fazer sentido a discriminação negativa dos mesmos quanto ao aspeto em causa, tendo presente que os pressupostos para a atribuição do direito de opção, constantes do artigo 72.º da Lei n.º 12-A/2008 (e do artigo 154.º da LTFP) são iguais para a generalidade dos trabalhadores em funções públicas.


3.12. No que respeita ao segundo dos aspetos referidos, verificamos, pela análise a que se procedeu do regime de opção pela remuneração de origem do pessoal dirigente, que o mesmo era aplicável não só relativamente a situações em que o dirigente foi recrutado no quadro de uma nomeação de natureza vitalícia (optando pela remuneração que auferia na respetiva categoria), como em determinadas situações em que, sendo recrutado no decurso de uma comissão de serviço como dirigente para o exercício de novas funções de natureza temporária, tal comissão era suspensa pelo período de duração das mesmas (podendo então optar pela remuneração base do cargo dirigente suspenso).

A Lei n.º 2/2004, na sua redação original, deixou de prever os casos anteriormente contemplados de suspensão das comissões de serviço dos dirigentes relacionadas com o exercício dos cargos de chefe da Casa Civil e do Gabinete do Presidente da República e membros da Casa Civil e do Gabinete do Presidente da República, chefe de gabinete e adjunto do Presidente da Assembleia da República, dos membros do Governo, do Ministro da República e dos grupos parlamentares, dos governos e assembleias regionais e, bem assim, de assessor do Primeiro-Ministro, ou outros por lei a eles equiparados, bem como com o exercício de cargo ou função de reconhecido interesse público, desde que de natureza transitória ou com prazo certo de duração, que não pudesse ser desempenhado em regime de acumulação [artigo 19.º, n.º 1, alíneas b) e c), da Lei n.º 49/99].

A Lei n.º 51/2005, todavia, reintroduziu o regime da suspensão das comissões de serviço no âmbito de tal diploma (artigo 26.º-A), relativamente aos titulares dos cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia, quando nomeados para cargos dirigentes cuja comissão de serviço pudesse cessar pela mudança de Governo, para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição. Com a alteração introduzida no artigo 26.º-A, n.º 1, da Lei n.º 2/2004, pela Lei n.º 64/2011, tal regime de suspensão passou a abranger, para além das nomeações em regime de substituição, apenas as situações relativas a titulares de cargos de direção superior de 2.º grau e de direção intermédia designados para gabinetes de membros do Governo ou equiparados.

Uma vez que, como se expôs, a nomeação de dirigentes em regime de substituição, por recair em trabalhadores de nível hierárquico inferior, não suscita , por princípio, a questão da opção pela remuneração de origem, mostravam-se contempladas na Lei n.º 2/2004, à data da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, duas situações em que se previa a suspensão da comissão de serviço dos dirigentes com a possibilidade de opção pela remuneração de origem relativa ao cargo suspenso: a respeitante à designação de titulares de cargos de direção superior de 2.º grau e de direção intermédia para gabinetes de membros do Governo ou equiparados, e a relativa às nomeações para cargos dirigentes cuja comissão de serviço pudesse cessar pela mudança de Governo (esta última até à entrada em vigor da Lei n.º 64/2011).

Ora, no que concerne à primeira das referidas situações, sucede que a Lei n.º 12-A/2008, no seu artigo 3.º, n.º 5, excluiu expressamente do respetivo âmbito de aplicação os gabinetes de apoio dos membros do Governo e equiparados (membros dos titulares dos órgãos referidos nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo), o mesmo tendo sucedido, mais tarde, com a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [artigo 2.º, n.º 1, alínea a)].

De tal exclusão de aplicação haverá que retirar a lógica consequência no sentido da inexistência de conflito normativo entre o regime decorrente do artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008 e o decorrente do artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004 (e paralelamente contemplado nos artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 262/88 e, mais tarde, reafirmado nos artigos 10.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 11/2012), relativamente ao direito de opção, por parte dos dirigentes designados para tais gabinetes, pela remuneração do cargo diretivo suspenso (o mesmo sucedendo no que respeita ao regime consignado no artigo 154.º, n.º 1, da LTFP).

No que respeita à segunda das situações, não excetuada do âmbito de aplicação da Lei n.º 12-A/2008, verificou-se, efetivamente, colisão normativa entre as disposições constantes do artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, e do artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004, uma vez que passou a ser exigido naquele, contrariamente ao que sucedia neste, como pressuposto para a atribuição do direito de opção remuneratória, que a situação jurídico-funcional de origem estivesse constituída por tempo indeterminado.

Aplicando neste caso, mutatis mutandis, a argumentação expendida no Parecer n.º 29/2014 e as correspondentes conclusões, expostas no ponto 3.11. supra, haverá que concluir no sentido da prevalência da disposição constante do artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, pelo que a referida categoria de dirigentes que se encontrou legalmente prevista até 2011, deixou, a partir da entrada em vigor daquela Lei, de poder optar pela remuneração do cargo dirigente suspenso (sem prejuízo, obviamente, de poder optar pela remuneração relativa à sua situação jurídico-funcional de origem constituída por tempo indeterminado).


3.13. Relativamente às situações em que o dirigente via cessada a respetiva comissão de serviço, sendo de imediato designado para exercer novo cargo dirigente ou outro cargo transitório a que correspondia remuneração base de nível inferior, não se verificava, como se expôs[66], no âmbito da Lei n.º 2/2004 (antes ou após a entrada em vigor da Lei n.º 51/2005), nem nos estatutos do pessoal dirigente que a precederam, o direito de opção pela remuneração do cargo dirigente cessante.

Tal regime denegatório manteve-se no quadro da Lei n.º 12-A/2008, que apenas admitia a opção relativamente à remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem constituída por tempo indeterminado, o mesmo sucedendo no âmbito do artigo 154.º da LTFP.

Não se verifica, assim, nesse âmbito, qualquer colisão normativa entre a Lei n.º 12-A/2008 e a Lei n.º 2/2004 quanto à questão em apreço, existindo continuidade nos diplomas que cronologicamente se sucederam quanto ao regime jurídico correspondente.


4


A última das questões colocadas consiste em esclarecer se, no caso de trabalhadores em funções públicas designados para o exercício de funções de gestor público, o disposto no Estatuto do Gestor Público aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, habilita o designado a optar por remuneração correspondente à situação jurídico-funcional de emprego público constituída por tempo indeterminado na respetiva carreira ou categoria em que se encontre eventualmente integrado ou é possível a opção pela remuneração auferida em momento imediatamente anterior à designação para o exercício de funções no órgão de gestão ainda que esta decorra de cargo ou função que revista natureza transitória.


4.1. O estatuto do gestor público em vigor foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março[67], diploma que revogou o estatuto constante do Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de dezembro.

Nos termos do artigo 1.º daquele diploma, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro[68].

Tal estatuto é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão das empresas integrantes dos sectores empresariais regionais e locais, sendo ainda aplicável, com as devidas adaptações, aos membros dos órgãos diretivos de institutos públicos de regime especial, bem como às autoridades reguladoras independentes, nos casos expressamente determinados pelos respetivos diplomas orgânicos, em tudo o que não seja prejudicado pela legislação aplicável a estas entidades (artigo 2.º[69]). Algumas das suas disposições são, por outro lado, aplicáveis aos titulares de órgãos de gestão de empresas participadas pelo Estado, quando designados por este (artigo 2.º, n.º 1).

Os gestores públicos são escolhidos de entre pessoas com comprovadas idoneidade, mérito profissional, competências e experiência de gestão, bem como sentido de interesse público e habilitadas, no mínimo, com o grau académico de licenciatura (artigo 12.º, n.º 1), sendo o respetivo mandato exercido, em regra, pelo prazo de três anos, que poderá ser objeto de renovações até ao limite de três, caso a lei ou os estatutos da empresa não contenham disposição em contrário (artigo 15.º).


4.2. Estabeleceu-se no artigo 16.º de tal estatuto que «para o exercício das funções de gestor podem ser designados, em regime de comissão de serviço, trabalhadores da própria empresa, da empresa mãe, ou de outras relativamente às quais aquela ou a sua empresa mãe exerçam direta ou indiretamente influência dominante nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro».

Relativamente a trabalhadores em funções públicas e a trabalhadores de outras empresas públicas ou privadas, o regime de mobilidade para exercício das funções de gestor público foi consignado no artigo 17.º do mesmo estatuto, cuja redação original era a seguinte:
«Artigo 17.º
Mobilidade
1 – Podem exercer funções de gestor público:
a) Funcionários, agentes e outros trabalhadores do Estado e de outras pessoas coletivas públicas, por tempo indeterminado, mediante acordo de cedência especial ou de cedência ocasional;
b) Trabalhadores de outras empresas, mediante acordo de cedência ocasional.
2– À cedência especial e à cedência ocasional referidas na alínea a) do número anterior é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na Lei n.º 23/2004, de 22 de junho[70].

No que respeita a funcionários, agentes e outros trabalhadores do Estado, previa-se em tal artigo [alínea a) do n.º 1] a possibilidade de exercerem funções de gestor público, desde que o respetivo vínculo estivesse constituído por tempo indeterminado, sendo tal exercício efetuado mediante acordo de cedência especial[71] ou de cedência ocasional[72].

Ambos estes tipos de acordo, de cedência especial ou ocasional, tinham por objeto o desempenho de funções de natureza temporária, determinando, no decurso desse desempenho, a suspensão do estatuto jurídico-funcional de origem[73].

O artigo 17.º do Estatuto do Gestor Público foi alterado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, tendo passado a ter a redação seguinte:
«Artigo 17.º
[...]
1 – Os trabalhadores com relação jurídica de emprego público podem exercer funções de gestor por acordo de cedência de interesse público, nos termos da Lei n.º 12 -A/2008, de 27 de fevereiro.
2 – Os trabalhadores de empresas públicas ou privadas podem exercer funções de gestor por acordo de cedência ocasional, nos termos da lei.»

O acordo de cedência de interesse público referido no n.º 1, relativo a trabalhadores com relação jurídica de emprego público, passou a estar regulado no artigo 58.º da Lei n.º 12-A/2008 e, posteriormente, no artigo 241.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), mantendo a natureza temporária, com suspensão do estatuto de origem, salvo disposição legal em contrário (artigo 58.º, n.º 2, da Lei n.º 12-A/2008 e artigo 241.º, n.º 3, da LTFP).


4.3. O regime remuneratório dos gestores públicos foi regulado nos artigos 28.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 71/2007. Na sua versão original, o referido artigo 28.º tinha a redação seguinte:
«Artigo 28.º
Remuneração fixa e variável
1 – A remuneração dos gestores públicos integra uma componente fixa e pode integrar, no caso dos gestores com funções executivas, uma componente variável.
2 – A remuneração é fixada por deliberação em assembleia geral, no caso das sociedades anónimas, ou por despacho conjunto do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respetivo sector de atividade, no caso das entidades públicas empresariais.
3 – A fixação da remuneração é sempre fundamentada e obedece aos critérios estabelecidos no n.º 7.
4 – A competência para a fixação da remuneração pode ainda ser atribuída a uma comissão de fixação de remunerações designada pela assembleia geral, pelo conselho geral e de supervisão, ou através de despacho conjunto, nos termos do n.º 2.
5 – A comissão referida no número anterior pode coincidir com a comissão de avaliação da empresa, quando exista.
6 – Com vista a assegurar a harmonia de critérios no exercício das competências previstas neste artigo relativamente a empresas públicas do mesmo sector de atividade, podem ser constituídas comissões de fixação de remunerações para o mesmo sector de atividade através de despacho conjunto do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respetivo sector de atividade.
7 - As componentes fixa e variável da remuneração dos gestores públicos são determinadas, em concreto, em função da complexidade, exigência e responsabilidade inerentes às respetivas funções e atendendo às práticas normais de mercado no respetivo sector de atividade, sem prejuízo das orientações previstas no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro.
8 – A componente variável corresponde a um prémio estabelecido, nos termos dos números anteriores, atendendo especialmente ao desempenho de cada gestor público e dependendo a sua atribuição, nos termos do artigo 6.º, da efetiva concretização de objetivos previamente determinados.
9 – Nos casos previstos no artigo 16.º e na alínea a) do n.º 1 do artigo 17.º, e quando ocorrer autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças, os gestores podem optar pela remuneração do lugar de origem, mantendo as regalias ou benefícios remuneratórios que aí detinham.»

Decorria do n.º 9 deste artigo que os gestores públicos poderiam optar pela remuneração do lugar de origem, com manutenção das regalias e benefícios correspondentes, desde que se verificassem determinados pressupostos.

Tal poderia verificar-se, em primeiro lugar, relativamente aos trabalhadores da própria empresa pública, da empresa mãe, ou de outras relativamente às quais aquela ou a sua empresa mãe exercessem direta ou indiretamente influência dominante, e que houvessem sido designados para o exercício das funções de gestores em regime de comissão de serviço (artigo 16.º), mantendo o vínculo jurídico-laboral de origem.

Poderia, por outro lado, ocorrer relativamente funcionários, agentes e outros trabalhadores do Estado e de outras pessoas coletivas públicas, que exerceriam as funções de gestores mediante acordo de cedência especial ou de cedência ocasional, com suspensão do estatuto de origem[74].

A opção remuneratória não se encontrava, assim, prevista nos casos referidos no artigo 17.º, n.º 1, alínea b), do Estatuto, na sua redação original, de trabalhadores de «outras empresas» a exercer funções de gestores públicos mediante acordo de cedência ocasional.

A possibilidade de opção dependia, finalmente, da existência de autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças.

Resulta do exposto que a opção remuneratória em causa pressupunha, quer relativamente a trabalhadores em funções públicas, quer a trabalhadores da própria empresa, da empresa mãe, ou de outras relativamente às quais aquela ou a sua empresa mãe exercessem direta ou indiretamente influência dominante, o exercício temporário das funções de gestor com suspensão de um vínculo jurídico-laboral de origem, vínculo esse que o trabalhador teria o direito a reassumir uma vez cessadas as funções de gestor.

Tal solução já tinha antecedentes de contornos análogos noutros diplomas.

Estabeleceu-se, com efeito, no artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de abril[75], que os funcionários do Estado e dos institutos públicos, das autarquias locais, bem como os trabalhadores de outras empresas públicas, poderiam exercer funções, em comissão de serviço, nos órgãos das empresas públicas, mantendo todos os direitos inerentes ao seu quadro de origem, podendo optar pelo vencimento anteriormente auferido no quadro de origem ou pelo correspondente às funções que fossem desempenhar (n.os 1 e 3).

Igual regime foi consignado no artigo 17.º, n.os 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro[76].

Após a entrada em vigor do Estatuto do Gestor Público aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, foi publicada a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a qual, no seu artigo 72.º, n.º 1, veio estabelecer que quando a relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.

O instrumento de mobilidade ali previsto (cedência de interesse público) foi o expressamente consignado no artigo 17.º, n.º 1, do Estatuto do Gestor Público, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, para os trabalhadores com relação jurídica de emprego público a designar para o exercício de funções de gestor. Tal instrumento, como decorria do artigo 58.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008 (e posteriormente passou a resultar do artigo 241.º da LTFP), tinha lugar quando um trabalhador de entidade excluída do âmbito de aplicação objetivo dessa lei devesse exercer funções, ainda que a tempo parcial, em órgão ou serviço a que a mesma fosse aplicável e, inversamente, quando um trabalhador de órgão ou serviço devesse exercer funções, ainda que no mesmo regime, em entidade excluída daquele âmbito de aplicação objetivo [caso do setor empresarial do Estado – cf. artigo 3.º, n.º 5, da Lei 12-A/2008 e artigo 2.º, n.º 1, alínea b), da LTFP].


4.4. A instituição de tal regime de opção remuneratória, à semelhança do que sucedera com o regime paralelo de opção consagrado na função pública para os funcionários em geral e para o pessoal dirigente em particular, obedeceu a uma ratio precisa, tendente a salvaguardar o princípio da eficiência no setor público empresarial em matéria de recrutamento de gestores públicos, criando as condições para o recrutamento dos mais capazes.

Como expressamente se refere no preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/2012, de 14 de fevereiro[77], a possibilidade de opção, facultada aos gestores públicos, pela remuneração do lugar de origem «constitui um fator essencial para a competitividade no recrutamento dos mais competentes e experientes gestores».

Colocado perante a perspetiva de exercer transitoriamente o cargo de gestor público, com suspensão do respetivo estatuto de origem e com diminuição do nível remuneratório que nesse lugar lhe era proporcionado, o trabalhador tenderia, naturalmente, a recusar.

Para que tal ratio se mostrasse presente seria pressuposto necessário que o trabalhador, sendo nomeado para a função de natureza transitória (função de gestor), conservasse o direito ao lugar de origem, cujo estatuto se mantinha suspenso, para poder reassumi-lo no respetivo termo.

Verificados tais pressupostos, o trabalhador, tendo direito a auferir no «lugar de origem», antes e após o exercício das funções de gestor, determinado nível remuneratório, vê ser-lhe garantida a opção pela remuneração correspondente enquanto exerce essas funções, dessa forma se evitando que o mesmo sofra no decurso desse período uma diminuição no respetivo valor.


4.5. O artigo 28.º do Estatuto do Gestor Público foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro[78], passando a ter a redação seguinte:
«Artigo 28.º
Remuneração
1 – A remuneração dos gestores públicos integra um vencimento mensal que não pode ultrapassar o vencimento mensal do Primeiro-Ministro.
2 – A remuneração dos gestores públicos integra ainda um abono mensal, pago 12 vezes ao ano, para despesas de representação no valor de 40 % do respetivo vencimento.
3 – O vencimento mensal dos gestores públicos é determinado em função de critérios decorrentes da complexidade, exigência e responsabilidade inerentes às respetivas funções e atendendo às práticas normais de mercado no respetivo sector de atividade e de eventuais orientações decorrentes da aplicação do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro.
4 – Os critérios referidos no número anterior são fixados por resolução do Conselho de Ministros, que define também as remunerações dos gestores públicos a praticar em cada uma das categorias aí definidas.
5 – A Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública acompanha a definição dos critérios que determinam a fixação do vencimento mensal dos gestores públicos e a sua aplicação.
6 – No caso das sociedades anónimas, a fixação das remunerações compete à assembleia geral ou a uma comissão de remunerações designada por aquela ou pelo conselho geral e de supervisão, no respeito pela resolução referida no n.º 4.
7 – A comissão referida no número anterior pode coincidir com a comissão de avaliação da empresa, quando exista.
8 – Mediante autorização expressa no ato de designação ou eleição, os gestores podem optar pelo vencimento do lugar de origem, não podendo, todavia, exceder, salvo no caso do número seguinte, o vencimento mensal do Primeiro-Ministro.
9 – Nos casos previstos nos artigos 16.º e 17.º, quando se trate de empresas cuja principal função seja a produção de bens e serviços mercantis, incluindo serviços financeiros, e relativamente à qual se encontrem em regime de concorrência no mercado, mediante autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças, os gestores podem optar por valor com o limite da remuneração média dos últimos três anos do lugar de origem, aplicado o coeficiente de atualização resultante das correspondentes taxas de variação média anual do índice de preços no consumidor apurado pelo Instituto Nacional de Estatística, devendo ser objeto de despacho fundamentado e publicado no Diário da República.
10 – Nos casos em que seja exercido o direito de opção referido no número anterior, os gestores não auferem o abono mensal para despesas de representação a que se refere o n.º 2 nas situações em que o respetivo vencimento mensal ultrapasse o limite fixado pelo n.º 1.»

Resulta da nova redação do artigo, em primeiro lugar, uma alteração quanto ao universo dos gestores a quem é facultada a opção pela remuneração do lugar de origem: enquanto na versão original do preceito tal faculdade estava restringida aos que tivessem o estatuto de trabalhadores da própria empresa pública, da empresa mãe, ou de outras relativamente às quais aquela ou a sua empresa mãe exercessem direta ou indiretamente influência dominante, bem como aos funcionários, agentes e outros trabalhadores do Estado e de outras pessoas coletivas públicas [artigo 16.º e 17.º, alínea a)], consignou-se no n.º 8 do artigo 28.º, na nova redação, que tal faculdade de opção remuneratória é aplicável aos gestores em geral, passando, assim, a abarcar, para além dos anteriormente contemplados, os trabalhadores de quaisquer empresas privadas que sejam chamados a exercer as funções de gestor por acordo de cedência ocasional (artigo 17.º, n.º 2).

Em segundo lugar, estatuiu-se no mesmo preceito que a opção passaria a incidir sobre o vencimento do lugar de origem, enquanto na versão inicial do diploma recaía sobre a «remuneração do lugar de origem», com manutenção das «regalias ou benefícios remuneratórios que aí detinham».

Em terceiro lugar, tendo em conta o facto de a faculdade de opção ter passado a abranger gestores oriundos do setor privado, em que inexiste qualquer teto quanto a remunerações máximas, foi tomada a opção legislativa, paralela à assumida a propósito do pessoal dirigente no âmbito da Lei n.º 51/2005, de limitar a opção, em regra, até ao nível do vencimento mensal do Primeiro-Ministro.

A tal regra foi, todavia, aposta uma exceção.

Uma vez que existem empresas públicas a operar no mercado concorrencial de produção de bens e serviços, sofrendo a concorrência direta das outras empresas do setor, nas quais, por inexistirem tetos salariais, se praticam níveis remuneratórios superiores aos do vencimento do Primeiro-Ministro, a possibilidade de recrutar trabalhadores experientes no âmbito dessas empresas concorrentes para o exercício das funções de gestores ficaria comprometida se lhes fosse imposto o limite do vencimento do Primeiro-Ministro.

Foi, assim, tomada a opção legislativa de, em tais casos, mediante «autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças», permitir que a opção remuneratória não ficasse limitada ao valor do vencimento do Primeiro-Ministro, podendo os gestores optar pela remuneração que tinham na empresa concorrente, com o limite da remuneração média dos últimos três anos, aplicando-se o coeficiente de atualização resultante das correspondentes taxas de variação média anual do índice de preços no consumidor apurado pelo Instituto Nacional de Estatística, e devendo o despacho de autorização, com a respetiva fundamentação, ser publicado no Diário da República.

Em tais situações, e na medida em que a opção remuneratória determine a perceção de vencimento superior ao vencimento mensal do Primeiro-Ministro, os gestores deixarão de auferir o abono mensal para despesas de representação a que se refere o n.º 2 do artigo 28.º do Estatuto (abono mensal, pago 12 vezes ao ano, no valor de 40% do respetivo vencimento).


4.6. A possibilidade de opção pelo vencimento do lugar de origem conferida aos gestores públicos pelo artigo 28.º do Estatuto do Gestor Público, na redação do Decreto-Lei n.º 8/2012, manteve, no essencial, a matriz que tal instituto tem assumido historicamente no nosso ordenamento jurídico, seja na legislação especificamente aplicável aos gestores públicos, seja na relativa ao pessoal dirigente, seja na respeitante aos trabalhadores em funções públicas em geral.

No que se reporta a trabalhadores em funções públicas, e como já repetidamente se expôs, trata-se de situações em que o trabalhador, mantendo o respetivo vínculo de emprego público, que se suspende, vai exercer temporariamente outra função ou cargo, em cujo termo tem o direito de regressar ao lugar de origem.

Caso o nível remuneratório no lugar de origem seja superior ao do cargo ou função temporária, torna-se necessário, para possibilitar o recrutamento do trabalhador, permitir-lhe que continue a auferir a remuneração originária.

Contrariamente, se determinado trabalhador em funções públicas foi exercer temporariamente um cargo a que corresponde um nível remuneratório superior ao do seu lugar de origem, restar-lhe-á, uma vez atingido o respetivo termo, reassumir o lugar de origem cuja relação jurídico-funcional se encontrava suspensa, com a correspondente remuneração.

Caso se lhe depare, no termo do exercício do referido cargo temporário, a possibilidade de, ao invés de regressar ao lugar de origem, passar a desempenhar novo cargo de natureza temporária, mas com remuneração inferior, a opção que o nosso ordenamento lhe faculta não é entre a remuneração do novo cargo temporário e a do outro cargo temporário cuja relação jurídica se extinguiu e que o mesmo não poderá reassumir, não constituindo, pois, um lugar de origem a que opcionalmente possa regressar.

A opção que lhe é conferida, e que corresponde, no fundo, à opção laboral em presença, é esta: ou aceita o novo cargo temporário, optando, se tal lhe for mais favorável, pela remuneração do seu lugar de origem, ou regressa a tal lugar de origem, não aceitando a indigitação para o novo cargo. Não podendo reassumir o anterior cargo temporário cuja relação jurídica se exauriu, o nível remuneratório correspondente não poderá, pois, constituir base jurídico-material para exercício do direito de opção remuneratória legalmente previsto.

Conceder a faculdade de opção em tais circunstâncias, relativamente ao nível remuneratório de um cargo que já deixou definitivamente de se exercer, traduzir-se-ia numa opção legislativa de discriminação remuneratória sem base material justificativa, de difícil compatibilização com o princípio da igualdade constitucionalmente consagrado.

E conduziria, aliás, a situações totalmente absurdas: veja-se, e.g., o caso de um gestor que exerceu, durante três anos, funções de presidente do conselho de administração de uma empresa do Grupo A, a que corresponde a percentagem de 100% do valor padrão de vencimento fixado na Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/2012, de 14 de fevereiro, e que, atento o seu modesto desempenho, não viu renovado o mandato, sendo-lhe, todavia, propiciada a possibilidade de exercer subsequentemente o cargo de gestor numa empresa do Grupo C, como vogal executivo. Na qualidade de vogal, corresponder-lhe-ia, nos termos da mesma Resolução, a percentagem de 64% do valor padrão do vencimento, correspondendo a percentagem do respetivo presidente a 80%. Se lhe fosse facultada legalmente a possibilidade de optar pelo vencimento do cargo de presidente do conselho de administração da empresa do Grupo A cujo mandato lhe não fora renovado, o mesmo continuaria indefinidamente, como vogal, a auferir um vencimento correspondente a 100% do valor padrão, 20% superior ao do próprio presidente do conselho de administração da empresa, sem que existisse qualquer fundamento material justificativo para tal discriminação positiva.

Haverá, assim, que concluir no sentido de que, no caso de trabalhador em funções públicas designado para o exercício de funções de gestor público, o disposto no Estatuto do Gestor Público aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, habilita o designado a optar pelo vencimento correspondente à situação jurídico-funcional de emprego público constituída por tempo indeterminado na respetiva carreira ou categoria em que se encontre eventualmente integrado, não lhe sendo facultada a opção pela remuneração auferida em momento imediatamente anterior à designação para o exercício de funções no órgão de gestão decorrente de cargo ou função de natureza transitória cuja relação jurídica se extinguiu.


5


Em face do exposto, extraem-se as seguintes conclusões:

1.ª – A Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, na redação originária, e bem assim os estatutos do pessoal dirigente que a antecederam (Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, e Lei n.º 49/99, de 22 de junho), não continham qualquer disposição relativa ao direito de opção pela remuneração auferida no lugar de origem por parte dos dirigentes da Administração Pública;

2.ª – Estabeleceu-se, entretanto, no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro, que em todos os casos em que o funcionário passasse a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que estivesse provido, lhe seria reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem;

3.ª – Essa estatuição genérica, à semelhança do que sucedeu com análogos preceitos setoriais que a precederam, obedeceu a uma ratio determinada, tendente a salvaguardar, em matéria de recrutamento, o princípio da eficiência na Administração Pública: existindo nesta cargos ou funções de natureza transitória a preencher, quase em exclusivo, por trabalhadores já integrados nos respetivos quadros, a possibilidade de os mesmos virem a ser desempenhados pelos mais aptos ficaria comprometida se lhes não fosse garantido um nível remuneratório igual, no mínimo, ao que já anteriormente tinham e a que voltariam a ter direito uma vez findo o exercício de tais cargos ou funções temporários;

4.ª – Para que tal ratio se mostrasse presente, era essencial que a função ou cargo a exercer tivesse natureza transitória e que o funcionário a nomear para o mesmo mantivesse o direito ao lugar de origem, ao qual poderia regressar após o exercício transitório de funções, reassumindo o correspondente estatuto;

5.ª – O pressuposto do direito ao lugar de origem mostrar-se-ia preenchido quer relativamente a funcionários de nomeação vitalícia, quer a dirigentes cuja comissão de serviço se suspendesse durante o exercício de outros cargos ou funções de natureza transitória (constituindo neste caso o lugar de origem o cargo dirigente suspenso e posteriormente reassumido);

6.ª – Tal pressuposto não se mostraria, ao invés, preenchido relativamente a dirigentes cuja comissão de serviço tivesse cessado e que fossem imediatamente nomeados para o exercício de outro cargo ou função de natureza transitória de nível remuneratório inferior, já que o cargo dirigente cessante não constituiria, ao abrigo de tal regime, lugar de origem para efeito de opção remuneratória, restando ao respetivo titular a opção pela remuneração de origem relativa ao lugar de nomeação vitalícia a que continuasse com direito;

7.ª – A Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, alterou o artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, passando a estabelecer-se no respetivo n.º 3 que o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro, e no n.º 5 que, para tal efeito, é adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação;

8.ª – A ratio que determinou a emissão das correspondentes normas é a mesma que esteve na base do regime consignado no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89: salvaguardar o princípio da eficiência na Administração Pública, possibilitando o recrutamento de dirigentes, mesmo sem vínculo à Administração Pública (neste caso apenas relativamente a dirigentes de grau superior), mediante pagamento de retribuição de nível análogo à que anteriormente auferiam e que teriam direito a voltar a auferir após a cessação da comissão de serviço correspondente, regressando ao respetivo lugar de origem;

9.ª – Para que tal ratio se mostrasse presente, continuou a ser necessária, relativamente a dirigentes com vínculo à Administração Pública, a reunião cumulativa dos pressupostos referidos na 4.ª conclusão;

10.ª – A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, estatuiu no respetivo artigo 72.º que «quando a relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado», tendo norma de igual conteúdo passado a constar do artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que revogou a Lei n.º 12-A/2008;

11.ª – Como já anteriormente se sustentou no Parecer n.º 29/2014, de 20 de novembro de 2014, deste Conselho, existindo colisão normativa entre a disposição constante do artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008 (consignando que o trabalhador pode efetuar a opção remuneratória a todo o tempo) e a constante do artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004 (estatuindo que a opção depende de autorização expressa a exarar no despacho de designação), deverá entender-se que o artigo 72.º da Lei n.º 12-A/2008 revogou, nessa medida, o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, o que significa que os trabalhadores designados em comissão de serviço como dirigentes podem optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado;

12.ª – O artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, tendo passado a impor que a opção se reportasse à remuneração base devida em situação jurídico-funcional de origem constituída por tempo indeterminado, deixou de a admitir nas situações referidas na 5.ª conclusão, parte final, relativas a comissões de serviço de dirigentes suspensas para exercício de outros cargos ou funções de natureza transitória – tendo operado, na medida correspondente, a derrogação do n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004;

13.ª – A situação referida na 6.ª conclusão, que não gerava o direito de opção pela remuneração do cargo dirigente cessante ao abrigo da Lei n.º 2/2004 (na redação da Lei n.º 51/2005), continuou a não o conferir ao abrigo da disposição constante do artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008 (bem como do artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções públicas), existindo, a tal propósito, continuidade nos diplomas que cronologicamente se sucederam quanto ao regime jurídico aplicável;

14.ª – Estabelece-se no artigo 28.º, n.º 8, do Estatuto do Gestor Público aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, que mediante autorização expressa no ato de designação ou eleição, os gestores podem optar pelo vencimento do lugar de origem, não podendo, todavia, exceder, salvo no caso do número seguinte, o vencimento mensal do Primeiro-Ministro;

15.ª – Caso um trabalhador em funções públicas seja designado para o exercício de funções de gestor público, o disposto em tal disposição legal, em conjugação com o disposto no artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008 e, subsequentemente, no artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, habilita-o a optar pelo vencimento correspondente à respetiva situação jurídico-funcional de emprego público de origem se constituída por tempo indeterminado, não lhe sendo facultada a opção pela remuneração auferida em momento imediatamente anterior à designação para o exercício de funções no órgão de gestão decorrente de cargo ou função de natureza transitória cuja relação jurídica se extinguiu.



ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 21 DE ABRIL DE 2016.



Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – Fernando Bento (Relator) – Maria Manuela Flores Ferreira – Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita – Luís Armando Bilro Verão – Eduardo André Folque da Costa Ferreira – Maria de Fátima fa Graça Carvalho.


(Eduardo André Folque da Costa Ferreira)

Declaração de voto

Sem hesitar na votação favorável do presente parecer, pretendo esclarecer o sentido que, a meu ver, deve ser extraído da 11ª Conclusão quando ali se refere, na esteira do Parecer n.º 29/2014, deste corpo consultivo, a medida (a expressão é, mais precisamente «nessa medida») em que teria sido revogado o disposto no artigo 31.º, n.º 3, do Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Central, Regional e Local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro[79].

Deliberou este Conselho Consultivo aprovar o citado Parecer, em 20 de novembro de 2014, dando por verificada a incompatibilidade do disposto naquela disposição legal com o enunciado do artigo 72.º (opção de remuneração base) da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro[80], assim como com o disposto no artigo 154.º (opção pela remuneração base) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada por anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho[81].

Desta incompatibilidade retirou a revogação da norma anterior, como se fixou na Conclusão 3ª:

«A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, é posterior à Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, pelo que devem considerar-se revogadas as normas deste último diploma que sejam contrárias à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, uma vez que esta regula de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas e tem, por isso, preferência aplicativa. Trata-se de uma revogação parcial tácita, por incompatibilidade de soluções normativas».

Ao passo que a norma anterior facultava ao pessoal dirigente optar pelo vencimento ou remuneração base da sua função, cargo ou categoria de origem, desde que no termo inicial da designação constasse autorização expressa e não se excedesse o valor do vencimento base do Primeiro-Ministro, já as duas normas posteriores citadas não apenas dispensam a autorização, como permitem que o direito de opção seja exercido a todo o tempo.
Como norma especial, o disposto no artigo 31.º, n.º 3, do Estatuto do Pessoal Dirigente, haveria de prevalecer, não fora considerar-se que os critérios gerais para resolução dos concursos normativos tinham sido preteridos pelo disposto nos artigos 80.º e 82.º (fontes normativas da comissão de serviço) da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
De tal sorte que a posição do Estatuto do Pessoal Dirigente como lei especial perante o regime geral sobre vínculos, carreiras e remunerações, cedia perante a ficção legal contida no artigo 80.º, n.º 2, alínea b), de o qualificar como lei geral.
Não creio que se conclua deste raciocínio pela revogação, posto que as citadas disposições da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, limitavam-se a ordenar a prevalência de umas normas sobre outras, ao arrepio dos critérios tradicionais do direito comum, designadamente do artigo 7.º do Código Civil.
De resto, a mesma Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, por via do artigo 116.º, foi tão meticulosa na individualização das normas revogadas quanto na omissão de qualquer efeito revogatório sobre o Estatuto do Pessoal Dirigente.
Ora, a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, veio, ela própria, a ser objeto de revogação global por parte da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, permanecendo em vigor tão-somente as normas transitórias dos seus artigos 88.º a 115.º.
Por conseguinte, os artigos 80.º e 82.º, em cujo enunciado se ancorava a doutrina expendida na 3ª Conclusão do Parecer n.º 29/2014, encontram-se hoje revogados.
Por seu turno, a Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, não apenas se furtou a ficcionar que o Estatuto do Pessoal Dirigente constituía lei geral nos conflitos normativos que opusessem ambos os regimes, como também se absteve de o incluir entre os diplomas expressamente revogados, no todo ou em parte (cf. artigo 42.º).
Aqui chegado, não deixo de verificar que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, no artigo 154.º permite ao dirigente ou a outro trabalhador em funções públicas designado em comissão de serviço optar a todo o tempo pela «remuneração base devida na situação jurídico funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado» (n.º 1).
Contudo, o âmbito de aplicação desta norma é cerceado pelo âmbito de aplicação do Estatuto do Pessoal Dirigente. Ela aplica-se apenas aos cargos dirigentes a quem não se aplica o Estatuto: aqueles que através do artigo 1.º, n.º 5, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, ficaram excluídos[82], como outros cujo regime se limite a uma equiparação estatutária parcial.
Opor-se-á que este entendimento abre as portas a uma discriminação entre o pessoal dirigente, mas a verdade é que foi essa a opção do legislador, ele próprio pouco sensível ao princípio constitucional da igualdade de salário por trabalho igual (artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição) sempre que por meio do direito à opção por um vencimento superior privilegia, sem fundamento objetivo bastante, o comissário designado, a quem aproveita com utilidade a opção. Não certamente aos trabalhadores em funções públicas que, igualmente recrutados para cargos dirigentes, têm quase sempre no lugar de origem uma remuneração exígua.























[1] O parecer foi solicitado pelo ofício n.º 115, de 21 de janeiro de 2016 (com a referência Ent. 88/2016 – Proc. 01.1).
[2] Aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de outubro, republicado pela Lei n.º 60/98, de 27 de agosto (rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 20/98, de 2 de novembro), e alterado pelas Leis n.os 42/2005, de 29 de agosto), 67/2007, de 31 de dezembro, 52/2008, de 28 de agosto, 37/2009, de 20 de julho, 55-A/2010, de 31 de dezembro, e 9/2011, de 12 de abril.
[3] A negrito no original.
[4] Em itálico no original.
[5] Idem.
[6] Idem.
[7] A negrito no original.
[8] Itálico no original.
[9] Idem.
[10] Negrito no original.
[11] Itálico no original.
[12] Idem.
[13] O sentido e a sintaxe da questão posta indicam a omissão do advérbio «não» na posição referenciada.
[14] Diploma retificado pela Declaração de Retificação publicada no Diário da República I Série de 23 de agosto de 1979, alterado pelo Decreto-Lei n.º 519-A/79, de 28 de dezembro, e revogado pelo Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro.
[15] Os casos que davam lugar à suspensão da comissão eram os seguintes:

– Exercício dos cargos de Presidente da República, Deputado da Assembleia da República, membro do Governo, Ministro da República para as Regiões Autónomas e outros por lei a eles equiparados, membro dos Governos e das Assembleias Regionais, presidente de câmara municipal e de comissão administrativa ou de vereador em regime de permanência e governador civil;
– Exercício do cargo de chefe de gabinete ou de adjunto de membro do Governo e do Ministro da República para as Regiões Autónomas, bem como outros por lei a eles equiparados;
– Exercício de cargo ou função de reconhecido interesse público, desde que de natureza transitória ou com prazo certo de duração e que não possa ser desempenhado em acumulação;
– Exercício de funções em regime de substituição, nos termos do artigo 11.º;
– Exercício de cargo ou função considerado por lei suscetível de acumulação, nos termos do artigo 9.º do presente diploma.
[16] Diploma retificado pela Declaração de Retificação publicada no Diário da República, I Série, de 13 de agosto de 1984, e alterado pela Lei n.º 33/88, de 24 de março, pela Lei n.º 102/88, de 25 de agosto, pela Lei n.º 63/90, de 26 de dezembro, e pela Lei n.º 28/2008, de 3 de julho.
[17] Diploma retificado pela Declaração de Retificação publicada no Diário da República, I Série, de 17 de junho de 1985, e alterado pela Lei n.º 16/87, de 1 de junho, pela Lei n.º 102/88, de 25 de agosto, pela Lei n.º 26/95, de 18 de agosto, pela Lei n.º 3/2001, de 23 de fevereiro, pela Lei n.º 52-A/2005, de 10 de outubro, e pela Lei n.º 30/2008, de 10 de julho.
[18] O valor consignado em tal diploma viria a ser alterado pelo Despacho Normativo n.º 23/89, de 15 de março.
[19] Diploma retificado pela Declaração publicada no Diário da República, I Série, , de 15 de março de 1990, e alterado pela Lei n.º 34/93, de 13 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 239/94, de 22 de setembro, pela Lei n.º 13/97, de 23 de maio, sendo revogado pela Lei n.º 49/99, de 22 de junho.
[20] Estabelecia-se em tal preceito que os funcionários nomeados para cargos dirigentes teriam direito, finda a comissão de serviço, ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira.
[21] Diploma alterado pelas Leis n.os 30-C/92, de 28 de dezembro, 25/98, de 26 de maio, 10/2004, de 22 de março, 23/2004, de 22 de Junho, e revogado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
[22] Diploma retificado pela Declaração de Retificação insertas no Diário da República I Série (suplemento), n.º 299, de 30 de dezembro de 1989, e n.º 49, de 28 de fevereiro de 1990, e alterado pelos Decretos-Leis n.os 393/90, de 11 de dezembro, 204/91, de 7 de junho, 420/91, de 29 de outubro, 137/92, de 16 de julho, 109/96, de 1 de agosto, 404-A/98, de 18 de dezembro, 412-A/98, de 30 de dezembro, 498/99, de 19 de novembro, e 70-A/2000, de 5 de maio, tendo sido revogado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
[23] Diploma alterado pelo Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de outubro, pela Lei n.º 19/92, de 13 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 175/95, de 21 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de julho, pela Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, pela Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, e pela Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, sendo revogado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
[24] Diploma alterado pelas Leis n.os 51/2005, de 30 de agosto, 64-A/2008, de 31 de dezembro, 3-B/2010, de 28 de abril, 64/2011, de 22 de dezembro, 68/2013, de 29 de agosto, e 128/2015, de 3 de setembro.
[25] O preceito em causa foi objeto de sucessivas alterações introduzidas pelas Leis n.os 51/2005, de 30 de agosto, 64-A/2008, de 31 de dezembro, 64/2011, de 22 de dezembro, e 128/2015, de 3 de setembro, estabelecendo presentemente no n.º 1 que «os titulares dos cargos de direção superior são recrutados, por procedimento concursal, nos termos dos artigos seguintes, de entre indivíduos com licenciatura concluída à data de abertura do concurso há, pelo menos, 10 ou oito anos, consoante se trate de cargos de direção superior de 1.º ou de 2.º grau, vinculados ou não à Administração Pública, que possuam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respetivas funções».
[26] O preceito foi sucessivamente alterado Leis n.os 51/2005, de 30 de agosto, 64-A/2008, de 31 de dezembro, e 64/2011, de 22 de dezembro, estabelecendo presentemente que «os titulares dos cargos de direção intermédia são recrutados, por procedimento concursal, nos termos do artigo seguinte, de entre trabalhadores em funções públicas contratados ou designados por tempo indeterminado, licenciados, dotados de competência técnica e aptidão para o exercício de funções de direção, coordenação e controlo que reúnam seis ou quatro anos de experiência profissional em funções, cargos, carreiras ou categorias para cujo exercício ou provimento seja exigível uma licenciatura, consoante se trate de cargos de direção intermédia de 1.º ou de 2.º grau, respetivamente».
[27] Presentemente, e na sequência das alterações introduzidas em tais artigos pelas Leis n.os 51/2005, de 30 de agosto, 64-A/2008, de 31 de dezembro, 3-B/2010, de 28 de abril, 64/2011, de 22 de dezembro, e 128/2015, de 3 de setembro, prevê-se que os cargos de direção superior são providos por despacho do membro do Governo competente, em regime de comissão de serviço, por um período de cinco anos, renovável, sem necessidade de recurso a procedimento concursal, por igual período, não podendo a duração da comissão de serviço e das respetivas renovações exceder, na globalidade, 10 anos consecutivos, e não podendo o dirigente ser provido no mesmo cargo do respetivo serviço antes de decorridos 5 anos.
No que respeita aos cargos de direção intermédia manteve-se a nomeação em comissão de serviço pelo período de três anos, renovável por iguais períodos (n.º 9 do artigo 21.º).
[28] Na sequência das alterações introduzidas no preceito pela Lei n.º 51/2005, passaram a ressalvar-se, como anteriormente sucedia, os casos de suspensão da comissão [artigo 25.º, n.º 1, alínea b)], limitados, nos termos do artigo 26.º-A, aos cargos de direção superior de 2.º grau e de direção intermédia, quando fossem nomeados para cargos dirigentes cuja comissão de serviço pudesse cessar pela mudança de Governo, para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição, situações em que a comissão de serviço se suspenderia por quatro anos ou enquanto durasse o exercício do cargo ou função, se este tivesse duração inferior, sendo as funções de origem asseguradas em regime de substituição.

[29] Após as alterações introduzidas no artigo pelas Leis n.os 51/2005 e 64/2011, o n.º 1 do artigo 25.º deste diploma passou a ter a redação seguinte:

«1 – A comissão de serviço dos titulares dos cargos dirigentes cessa:
a) Pelo seu termo, nos casos do n.º 1 do artigo anterior;
b) Pela tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função, salvo nos casos e durante o tempo em que haja lugar a suspensão ou em que seja permitida a acumulação nos termos da presente lei;
c) Por extinção ou reorganização da unidade orgânica, salvo se for expressamente mantida a comissão de serviço no cargo dirigente do mesmo nível que lhe suceda;
d) Nos casos do n.º 7 do artigo 16.º e do n.º 6 do artigo 17.º da presente lei e do n.º 3 do artigo 29.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro;
e) Por despacho fundamentado numa das seguintes situações:
i) Não realização dos objectivos previstos, designadamente dos constantes da carta de missão;
ii) Falta de prestação de informações ou prestação deficiente das mesmas, quando consideradas essenciais para o cumprimento da política global do Governo;
iii) Não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a observação das orientações superiormente fixadas;
iv) Necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços;
f) Na sequência de procedimento disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar;
g) Pela não frequência, por causa que lhes seja imputável, ou pelo não aproveitamento em curso a que se refere o n.º 1 do artigo 12.º;
h) (Revogada.)
i) A requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se considerará deferido se no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada sobre ele não recair despacho de indeferimento.»

[30] Com a alteração introduzida pela Lei n.º 51/2005, passou a conferir também direito à indemnização a cessação da comissão de serviço fundada na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços.
[31] O n.º 1 corresponde ao anterior corpo do artigo.
[32] Estabeleceu-se em tais preceitos a cessação, com a mudança de Governo, dos cargos de direção superior, com ressalva das situações relativas a titulares dos cargos de direção superior em secretarias-gerais ou inspeções-gerais ou em serviços e organismos equiparados nos respetivos diplomas orgânicos ou estatutários, bem como a
titulares dos cargos de direção superior em outros serviços e organismos cujas atribuições fossem predominantemente técnicas, desde que assim fosse determinado no
respetivo diploma orgânico ou estatutário. Os preceitos em causa viriam a ser revogados pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, passando a suspensão a reportar-se apenas às situações relativas a dirigentes designados para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição.
[33] Nomeações essas então reguladas pelo Decreto-Lei n.º 262/88, de 23 de julho.
[34] Conforme estabelecido no n.º 5 do artigo 3.º da Lei n.º 12-A/2008, fora do âmbito objetivo de aplicação do diploma ficaram as entidades públicas empresariais, os gabinetes de apoio dos membros do Governo e os gabinetes de apoio dos titulares dos órgãos mencionados nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo.
[35] Para compreensão do alcance deste preceito, transcreve-se seguidamente o artigo 80.º da Lei 12-A/2008:
«Artigo 80.º
Fontes normativas da nomeação
1 – As fontes normativas do regime jurídico-funcional aplicável aos trabalhadores que, enquanto sujeitos de uma relação jurídica de emprego público diferente da comissão de serviço, se encontrem nas condições referidas no artigo 10.º são, por esta ordem:
a) A presente lei e a legislação que a regulamenta, na parte aplicável;
b) As leis gerais cujo âmbito de aplicação subjetivo abranja todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respetivas funções, na parte aplicável;
c) As leis especiais aplicáveis às correspondentes carreiras especiais, nas matérias que, face ao disposto na lei, possam regular;
d) Subsidiariamente, as leis gerais cujo âmbito de aplicação subjetivo se circunscreva aos então designados funcionários e agentes.
2 – São, designadamente, leis gerais previstas na alínea b) do número anterior as que definam:
a) O regime da reorganização de serviços e da colocação de pessoal em situação de mobilidade especial;
b) O estatuto do pessoal dirigente;
c) Os sistemas de avaliação do desempenho dos serviços, dos dirigentes e dos trabalhadores;
d) O estatuto disciplinar.
3 – São, designadamente, matérias reguladas pelas leis especiais previstas na alínea c) do n.º 1 as que definam:
a) A estruturação das carreiras especiais;
b) Os requisitos de recrutamento e a subsequente determinação do posicionamento remuneratório;
c) Os níveis remuneratórios das posições das categorias das carreiras;
d) Os suplementos remuneratórios;
e) Outros sistemas de recompensa do desempenho;
f) Sistemas adaptados e específicos de avaliação do desempenho;
g) Estatutos disciplinares especiais;
h) O regime aplicável em matérias não reguladas nas leis previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1.»
[36] Cf., a título exemplificativo, o artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 5/78, de 12 de janeiro, o artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 242/79, de 25 de julho, o artigo 73.º do Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de novembro, o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 121/80, de 16 de maio, o artigo 53.º dos Estatutos da Imprensa nacional-Casa da Moeda aprovados pelo Decreto-Lei n.º 333/81, de 7 de dezembro, o artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 64/87, de 26 de fevereiro, o artigo 18.º do Decreto Regulamentar n.º 64/87, de 23 de dezembro, e o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 409/87, de 31 de dezembro.
[37] Artigo 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo.
[38] Cf. Artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 191-F/76, artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 323/89, artigo 32.º da Lei n.º 49/99, artigo 28.º da Lei n.º 2/2004.
[39] Artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 184/89, e artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 427/89.
[40] Cf. artigo 5.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 191-F/79, artigo 6.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 323/89, artigo 19.º, alínea b), da Lei n.º 49/99, artigo 26.º-A, n.º 1, da Lei n.º 2/2004 (na redação da Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, e, mais tarde, da Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro).
[41] Artigo 5.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 191-F/79, artigo 6.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 323/89, artigo 19.º, n.º 3, da Lei n.º 49/99, artigo 26.º-A, n.º 3, da Lei n.º 2/2004.
[42] Este diploma, fixando a composição e competência do Gabinete do Primeiro-Ministro, foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 71-A/84, de 29 de fevereiro, e revogado pelo Decreto-Lei n.º 342/86, de 9 de outubro.
[43] Diploma que aprovou a orgânica do Gabinete do Primeiro-Ministro e que viria a ser revogado pelo Decreto-Lei n.º 322/88, de 23 de setembro.
[44] Diploma que reviu o regime, composição e orgânica dos gabinetes ministeriais, entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20 de janeiro.
[45] Diploma que estabeleceu a orgânica do Gabinete do Primeiro-Ministro. Tendo sido alterado pelo Decreto-Lei n.º 45/92, de 4 de abril, foi revogado pela Lei n.º 12/2012, de 20 de janeiro.
[46] Regulamenta a Lei n.º 7/96, de 29 de fevereiro, sobre o órgão de soberania Presidente da República. Foi, entretanto, alterado pelo Decreto-Lei n.º 288/2000, de 13 de novembro.
[47] Diploma que estabelece a natureza, a composição, a orgânica e o regime jurídico a que estão sujeitos os gabinetes dos membros do Governo. O mesmo regime é subsidiariamente aplicável ao pessoal do Gabinete do Primeiro-Ministro, conforme decorre do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 12/2012, de 20 de janeiro.
[48] Artigo 5.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 191-F/79, artigo 6.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 323/89, artigo 19.º, n. º 1, alínea c), da Lei n.º 49/99.
[49] Artigo 26.º-A da Lei n.º 2/2004, na redação da Lei n.º 51/2005, que vigorou até à entrada em vigor da alteração introduzida no mesmo artigo pela Lei n.º 64/2011.
[50] Artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 191-F/79, artigo 6.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 323/89, artigo 19.º, n. º 1, alínea d), da Lei n.º 49/99, e artigo 26.º-A, n.º 1, da Lei n.º 2/2004, na redação da Lei n.º 51/2005 e da Lei n.º 64/2011.
[51] Artigo 11.º, n.º 5, alínea a), do Decreto-Lei n.º 191-F/79, artigo 8.º, n.º 5, alínea a), do Decreto-Lei n.º 323/89, artigo 21.º, n.º 5, alínea a), da Lei n.º 49/99.
[52] Artigo 11.º, n.os 5, alínea b), e 6, do Decreto-Lei n.º 191-F/79, artigo 8.º, n.º 5, alínea b, do Decreto-Lei n.º 323/89, artigo 21.º, n.º 5, alínea b), da Lei n.º 49/99.
[53] Vd., neste sentido, a solução expressamente consagrada no artigo 11.º, n.º 5, alínea b), do Decreto-Lei n.º 191-F/79, onde se preceituava que a nomeação do substituto do dirigente, a efetuar por despacho do membro do Governo competente (para os cargos de diretor-geral e subdiretor-geral ou equiparados) ou do diretor-geral ou equiparado (para os restantes cargos) deveria recair sobre funcionário exercendo funções dirigentes de nível inferior na escala hierárquica ou técnico superior de categoria mais elevada que exercesse funções compatíveis com o cargo.
[54] Artigo 27.º, n.º 8, da Lei n.º 2/2004, artigo 21.º, n.º 8, da Lei n.º 49/99, artigo 8.º, n.º 8, do Decreto-Lei n.º 323/89, e artigo 11.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 191-F/79.
[55] Tendo nesses anos a inflação sido, respetivamente, de 2,9%, 4,4%, 3,6%, 3,3% e 2,4%, as atualizações salariais foram, correspondentemente, de 2,5%, 3,71%, 2,75%, 1,5% e 0% (Portarias n.os 239/2000, de 29 de abril, 80/2001, de 8 de fevereiro, 88/2002, de 28 de janeiro, 303/2003, de 14 de abril, e 205/2004, de 3 de março).
[56] Despacho Conjunto n.º 305/2004, publicado no Diário da República II Série, n.º 117, de 19 de maio de 2004.
[57] No decurso da discussão, na generalidade, das propostas e projetos de lei que estiveram na origem da Lei n.º 51/2005, o deputado António Gameiro (PS) referiu a esse propósito (Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 33, de 24 de junho de 2005, p. 1382):

«Só se permitirá a abertura da área de recrutamento dos cargos de direção intermédia a não vinculados à Administração Pública – e isto é muito importante – quando não existam funcionários que reúnam as necessárias condições para serem nomeados pela via concursal – o que não acontecia, até aqui, e que permitiu que, durante o governo PSD e do PP, tivessem sido nomeadas centenas de quadros da GALP, dos CTT, da PT e de outras empresas e instituições, que, completamente alheados da realidade e da vida da Administração Pública, em praticamente todos os casos, nenhum valor acrescentado trouxeram e imputaram, apesar de perceberem remunerações muito acima das estabelecidas para os cargos desempenhados, chegando mesmo a valores incompreensíveis.»

[58] Vd. Relatório da Comissão dos Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, publicado no Diário da Assembleia da República, II Série-A, n.º 27, de 24 de junho de 2005, p. 13.
[59] Intervenção do Ministro dos Assuntos Parlamentares (Augusto Santos Silva), Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 33, de 24 de junho de 2005, p. 1367.
[60] Diploma que estabelece a natureza, a composição, a orgânica e o regime jurídico a que estão sujeitos os Gabinetes dos membros do Governo.
[61] Artigo 25.º, n.º 1, alíneas e) e f), da Lei n.º 2/2004.
[62] O parecer foi homologado pelo Secretário de Estado do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia, tendo sido publicado no Diário da República, II Série, n.º 250, de 29 de dezembro de 2014.
[63] Como refere JOÃO ALFAIA, Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público, 1.º volume, Almedina, Coimbra, 1985, págs. 323 e 324, mencionado nos Pareceres do Conselho Consultivo n.º 94/2004, já citado, e n.º 57/2006, aprovado em 29 de maio de 2008, “… se um indivíduo que possui estabilidade num emprego público vai, em virtude do interesse público, ocupar um outro lugar com investidura provisória, temporária ou transitória, há que salvaguardar-lhe o direito adquirido no lugar que ocupa até à investidura no novo lugar se converter em definitiva ou (quando não haja hipótese disso) até ao regresso ao lugar de origem”. (nota n.º 24 no original)
[64] V. BATISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 183.(nota n.º 25 no original)
[65] Este preceito tem o seguinte teor:

“(…)
2 – São, designadamente, leis gerais previstas na alínea b) do número anterior as que definam:
a) O regime da reorganização de serviços e da colocação de pessoal em situação de mobilidade especial;
b) O estatuto do pessoal dirigente;
c) Os sistemas de avaliação do desempenho dos serviços, dos dirigentes e dos trabalhadores;
d) O estatuto disciplinar.” (nota n.º 26 no original)
[66] Cf. pontos 3.4. e 3.9. supra.
[67] Tal diploma foi alterado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro, retificado pela Declaração de Retificação n.º 2/2012, de 25 de janeiro.
[68] Tendo o Decreto-Lei n.º 558/99 sido revogado pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, deverá a remissão considerar-se presentemente efetuada para este diploma.
[69] Com a alteração decorrente do Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro.
[70] Diploma que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho na Administração Pública. Tal diploma foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de outubro, pela Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, e revogado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, e pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
[71] O acordo de cedência especial, que se encontrava regulado no artigo 23.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, passou, com a revogação de tal artigo pela Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, a constar do artigo 9.º deste diploma, o qual, por sua vez, viria a ser revogado pela Lei n.º 80/2013, de 28 de novembro.
[72] O acordo de cedência ocasional encontrava-se previsto no artigo 14.º da Lei n.º 23/2004.
[73] Artigos 14.º, n.º 1, e 23.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2004, e 9.º, n.º 1, da Lei n.º 53/2006.
[74] Artigos 14.º, n.º 1, e 23.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2004, 9.º da Lei n.º 53/2006, e 58.º, n.º 2, da Lei n.º 12-A/2008.
[75] Diploma que estabeleceu as bases gerais das empresas públicas e que, após sofrer múltiplas alterações, foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro.
[76] Diploma que estabeleceu o regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas, tendo sido alterado pelo Decreto-Lei n.º 300/2007, de 23 de agosto, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, e revogado pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro.
[77] Diploma que aprovou os critérios de determinação do vencimento dos gestores públicos.
[78] Diploma este retificado pela Declaração de Retificação n.º 2/2012, de 25 de janeiro.
[79] Com alterações introduzidas pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, e pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto.
[80] Com alterações introduzidas pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 34/2010, de 2 de setembro, pela Lei n.º 64‑B/2011, de 30 de dezembro, pelas Leis n.º 66 e 66-B/2012, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 47/2013, de 5 de abril.
[81] Cf. Declaração de Retificação nº 37-A/2014, de 19 de agosto (suplemento) e com alterações introduzidas pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, e pela Lei n.º 84/2015, de 7 de agosto.

[82]«(…)5 - A presente lei não se aplica aos cargos dirigentes:
a) Dos órgãos e serviços de apoio ao Presidente da República, à Assembleia da República e aos tribunais;
b) Das Forças Armadas, das forças e serviços de segurança e dos órgãos públicos que exercem funções de segurança interna, nos termos definidos pela Lei de Segurança Interna, bem como do Sistema de Informações da República Portuguesa e do serviço que tenha por missão assegurar a gestão do sistema prisional; (Redação dada pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro)
c) Dos órgãos de gestão dos estabelecimentos de ensino;
d) Dos órgãos de gestão dos estabelecimentos do sector público administrativo de saúde;
e) Do Ministério dos Negócios Estrangeiros que, por força de disposição legal própria, tenham de ser providos por pessoal da carreira diplomática ou para cujo provimento tenha sido escolhido pessoal da mesma carreira ou que sejam exercidos nos serviços externos; (Redação dada pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro)
f) Integrados em carreiras».