Informação AdministrativaParecer do Conselho Consultivo da PGR |
| Nº Convencional: | PGRP00002680 |
| Parecer: | P000852005 |
| Nº do Documento: | PPA29092005008500 |
| Descritores: | AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS AGÊNCIA DE VIAGENS CONTRATO PÚBLICO DE APROVISIONAMENTO DIRECÇÃO-GERAL DO PATRIMÓNIO DO ESTADO ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA RESOLUÇÃO DEPUTADO PROCEDIMENTO CONCURSAL CLAUSULA DE EXCLUSIVIDADE PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA ACTO DE ABERTURA DE CONCURSO ADJUDICAÇÃO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI ACTO CONSTITUTIVO DE DIREITOS VINCULAÇÃO CONTRATUAL |
Informação Administrativa| Livro: | 00 |
| Numero Oficio: | 543 |
| Data Oficio: | 07/11/2005 |
| Pedido: | 07/13/2005 |
| Data de Distribuição: | 07/13/2005 |
| Relator: | FÁTIMA CARVALHO |
| Sessões: | 01 |
| Data da Votação: | 09/29/2005 |
| Tipo de Votação: | UNANIMIDADE COM 1 DEC VOT |
| Sigla do Departamento 1: | AR |
| Entidades do Departamento 1: | PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA |
| Posição 1: | HOMOLOGADO |
| Data da Posição 1: | 10/17/2005 |
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| Privacidade: | [01] |
| Data do Jornal Oficial: | 23-02-2006 |
| Nº do Jornal Oficial: | 39 |
| Nº da Página do Jornal Oficial: | 2735 |
| Indicação 2: | ASSESSOR:MARIA JOSÉ RODRIGUES |
Informação Jurídica| Área Temática: | DIR ADM * ADM PUBL * GARANT ADM * CONTENC ADM / DIR CIV * TEORIA GERAL |
| Ref. Pareceres: | P000081996 P000112004 P000801989 P000401991 P000891998 P000192002 P000952002 |
| Legislação: | DL 197/99 DE 1999.06.08 ART78 ART86 ART7 ART9 ART10 ART23 ART25 ART206; dl 245/00 DE 2000.10.07; PORT 1388/2001 DE 2001.08.16; PORT 1088/2004 DE 2004.09.09; CPA ART162 ART168 ART58 ART59 ART135 ART179 ART133 ART266; CPTA ART59 ART40; L 77/88 DE 1988.07.30 ; L 28/2003 DE 2003.07.30; L 7/93 de 1993.03.01; RAR 57/2004 DE 2004.08.06; DL 209/97 DE 1997.08.13; DL 136/2002 DE 2002.05.16; DL 507/79 DE 1979.12.24; DL 129/83 DE 1983.03.14; PORT 717/89 DE 1989.08.22; RES 4/2004 DE 2004.01.09; L 7/93 DE 1993/03/01 |
| Direito Comunitário: | DIR CONS CEE N 592/50 DE 18 DE JUNHO; DIR CONS N 93/36 DE 14 DE JUNHO; DIR CONS E PE N 97/52 DE 13 DE OUTUBRO; |
| Direito Internacional: | |
| Direito Estrangeiro: | |
| Jurisprudência: | AC STA DE 2004.03.03 , AC STA DE 2003.11.11, PROC. 1084/2003; AC STA DE 2003.08.17, PROC 666/2003; AC STA DE 2004.03.03, PROC 1938/2003 |
| Documentos Internacionais: | |
| Ref. Complementar: | |
Conclusões| Conclusões: | 1ª – O concurso para a celebração de contrato público de aprovisionamento tem como finalidade seleccionar as entidades que, durante determinado período de tempo e relativamente a determinados bens e serviços, fornecem os serviços da Administração Pública que deles careçam, dispensando as aquisições concretas de procedimentos concursais específicos e da celebração de contrato escrito; 2ª – Os contratos de aprovisionamento, devidamente homologados nos termos previstos no Decreto-Lei nº 129/83, de 14 de Março, obrigam os prestadores seleccionados a fornecer os bens e serviços nas condições contratuais fixadas e obriga os entes públicos abrangidos a adquirir esses bens e serviços apenas a esses prestadores; 3ª – O contrato de aprovisionamento relativo à prestação de serviços de viagens e alojamentos, celebrado entre a Direcção-Geral do Património e um número alargado de prestadoras, e homologado pela Portaria nº 1008/2004, de 9 de Setembro, privilegiou a diversificação do mercado apontando para as aquisições simplificadas através de simples requisição a apresentar pelos adquirentes a qualquer das prestadoras; 4ª – No caso da Assembleia da República, atentas as especificidades e a natureza dos serviços de que carece, e o especial Estatuto dos Deputados, a celebração de um acordo com uma determinada agência de viagens, incluindo a criação de um “implante” nas suas instalações e uma cláusula de exclusividade quanto à aquisição, pelos respectivos serviços, de bilhetes de avião e de outros meios de transporte e de reservas hoteleiras destinadas às deslocações dos deputados, funda-se no artigo 17º, da Resolução nº 57/2004, daquele órgão de soberania; 5ª – A realização deste negócio não se inscreve já nas práticas desprocedimentalizadas previstas nos contratos de aprovisionamento para as aquisições concretas, impondo um procedimento concursal na modalidade de concurso limitado sem apresentação de candidaturas ou de negociação sem prévia publicação de anúncio, nos termos previstos no Decreto--Lei nº 197/99, de 8 de Junho – em particular no artigo 84º, alínea e), aplicável por analogia – no qual devem poder participar todas as entidades que outorgaram aqueles contratos; 6ª – A adopção de procedimento por negociação restrito a cinco daquelas entidades, com exclusão das restantes, viola o normativo legal aplicável e ofende os princípios concursais da concorrência e da igualdade, afectando o acto de abertura com o vício de violação de lei, gerador de anulabilidade, nos termos do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo; 7ª – O decurso do prazo de impugnação contenciosa dos actos constitutivos de direitos, ainda que inválidos, obsta à sua revogação anulatória; 8ª – O acto final de adjudicação que teve lugar no procedimento por negociação levado a cabo pelos serviços da Assembleia da República, vincula-a à celebração do respectivo contrato com a adjudicatária, sujeitando-a, em caso de incumprimento, ao dever de indemnização. |
Texto Integral| Texto Integral: | Senhor Presidente da Assembleia da República, Excelência: I 1. Com referência ao procedimento de «contratação de uma agência de viagens» desencadeado pelo Conselho de Administração da Assembleia da República, e após obtenção de parecer do Exmº Auditor Jurídico, dignou-se Vossa Excelência solicitar parecer a este Conselho Consultivo, com carácter de urgência[1], acerca da «legalidade do procedimento por negociação nº 328/2004, nomeadamente sobre a existência de algum impedimento legal que inviabilize a celebração de contrato com a Top Atlântico, cuja adjudicação ocorreu por despacho de 29 de Março de 2005, após parecer favorável do Conselho de Administração da A.R., de 22 de Março de 2005». 2. Na falta de diversos elementos instrutores, e com vista ao esclarecimento da factualidade, tomaremos em conta a circunstanciada descrição do procedimento efectuada pelo Exmº Auditor Jurídico, nos pontos B e C do capítulo inicial do parecer que emitiu e que, nessa parte, se transcreve: «(...) B) Por despacho do Exmº. Senhor Presidente da Assembleia da República de 12/10/2004, após parecer favorável do C.A., foi autorizada a abertura do procedimento agora em causa, por negociação (nº 328/2004), para contratação de uma agência de viagens para a prestação de serviços de viagens e alojamentos à Assembleia da República, a instalar nos espaços a isso destinados no Palácio de São Bento. Do expediente anterior e posterior a esse despacho autorizador de 12/10/2004 (nomeadamente, Informação nº 23/DSAF/2004, de 27/7, Informação DSAF/GARIP/2004, de 29/9, Informação nº 112-DAPAT-2005, de 25/2) é possível retirar a sucessão de factos cujos traços gerais se sumariam: a) Por despacho de 11/12/2000 da Senhora Secretária-Geral da AR é, pela primeira vez, aberto concurso para instalação de um “in-plant” de uma agência de viagens na AR, com fundamento na existência, na AR, de normativos próprios que regulamentam as despesas com as deslocações e alojamentos dos Senhores Deputados e funcionários parlamentares e que obrigam à instalação de um “in-plant” de uma agência de viagens no Palácio de São Bento – trata-se da Deliberação nº 15-PL/89 (Título XVIII), de 7/12, na redacção que lhe foi dada pela Deliberação nº 4-PL/98, onde se decide essa instalação, por contrato anual, prorrogável por 2 períodos de um ano. b) Aquele concurso, onde chegaram a ser consultadas onze empresas do ramo, tendo seis respondido, viria a ser anulado, por despacho de 4/2/2002, ao abrigo do art. 58º nº 1 do DL 197/99, de 8/6, por vários fundamentos cumulativos, entre os quais o de, entretanto, a Direcção-Geral do Património ter concluído um concurso na sequência do qual ficaram classificadas as agências de viagens constantes da Portaria 1388/2001, de 16/8; e desde logo se ordenou a abertura de um novo procedimento de consultas às (5) empresas constantes da lista da Portaria 1388/2001, dentro das (6) que haviam respondido à consulta efectuada no procedimento anulado. c) Após o decurso deste procedimento foi escolhida a empresa “Space Travel, Lda” (actualmente denominada “Top Atlântico”), com a qual, assim, se celebrou contrato que vigorou por um ano e por duas prorrogações, concretamente de Março de 2002 a Março de 2005. d) Antevendo-se o termo do contrato, já prorrogado, para Março de 2005, os Serviços iniciaram, em Julho de 2004, diligências no sentido de se proceder a concurso para escolha do contraente para a celebração de um idêntico contrato, tanto mais que o art. 17º da Resolução da AR nº 57/2004 veio entretanto confirmar a previsão de existência de uma agência de viagens instalada na AR, por contrato anual, prorrogável por dois períodos de um ano. e) Na altura de tais diligências preparatórias (cfr. Informação nº 23/DSAF/2004, de 27/7) vigorava a lista constante da Portaria 1388/2001, de 16/8, não tendo ainda sido publicada a Portaria nº 1008/2004, de 9/9 (que viria a incluir nova lista das empresas com que a Direcção-Geral do Património havia celebrado contratos públicos de aprovisionamento de prestação de serviços de viagens e alojamento), pelo que foi considerado que, nos termos do art. 86º, nº 1, a), do DL 197/99, o procedimento concursal a adoptar, para escolha de uma agência de viagens constantes daquela Portaria, seria o mero “ajuste directo”. Porém, entendeu-se propor que se autorizasse a abertura de procedimento “por negociação sem publicação prévia de anúncio”, pois tal possibilitaria a negociação com as empresas do conteúdo das respectivas propostas; e propôs-se que fossem convidadas a apresentar propostas 5 determinadas empresas constantes da Portaria 1388/2001. f) Essa proposta dos Serviços, com os respectivos fundamentos, foi aceite pelo mencionado despacho de 12/10/2004 de Sua Exª o Presidente da AR, autorizador de abertura do procedimento ora em causa, após parecer favorável, de 7/10/2004 do CA. g) Depois, decorreu o procedimento de negociação, tendo a Comissão, na sequência do seu relatório de análise das propostas, proposto a adjudicação do contrato à concorrente “Top Atlântico, SA”. h) Em acatamento de tal proposta, e obtido o parecer favorável, em 22/3/2005, do CA., Sua Exª o Presidente da AR autorizou, por seu despacho de 29/3/05, a respectiva adjudicação. Não chegou, ainda, a ser celebrado contrato com a adjudicatária. C) Por reclamação entrada em 22/4/05, dirigida ao Exmº. Senhor Presidente da AR, veio a empresa “Barceló/Escalatur” suscitar a ilegalidade do presente concurso, para que não foi convidada, defendendo que os valores em causa impunham a adopção de procedimento de concurso público, ou, em alternativa, de concurso limitado por prévia qualificação, o que levaria a que nele pudesse ter participado como concorrente. Solicita, assim, a revogação do acto do Presidente da AR cessante que determinou a abertura do procedimento, devendo ser aberto um concurso público ou um concurso limitado por prévia qualificação. Diz juntar parecer jurídico em conformidade, mas, certamente, por lapso, não o fez na altura, tendo-o juntado posteriormente, em 11/5/05. Ouvidos os Serviços e a Senhora Secretária-Geral (Informação nº 1/DSAF/GARIP/2005 e despacho de 4/5/05), expressaram o seu entendimento de que a reclamante não tem razão, pois que a AR poderia ter optado pelo ajuste directo, nos termos do art. 86º, nº 1, a), do DL 197/99, de 8/6; por maioria de razão, podia legalmente optar, como fez, por um procedimento mais solene, como o de negociação sem publicação prévia de anúncio levado a cabo com 5 das empresas prestadoras de serviços de viagens e alojamentos ao Estado, que permite uma maior transparência e concorrência do que o mero ajuste directo. Mais referem que a reclamante “Barceló/Escalatur” contactou os serviços da AR em 6/1/05, dia anterior à data limite fixada para recepção das propostas, no sentido de ser aceite uma proposta sua, tendo-lhe sido respondido, por escrito, que “tratando-se de um procedimento já em curso e regular sob o ponto de vista legal, entende a AR que não devem ser admitidas propostas de concorrentes não consultados”. Após, manteve o silêncio até à sua reclamação, recepcionada em 22/4/05. Referem, por último, que a reclamação sempre seria de rejeitar por extemporânea, pois já se tinham esgotado os prazos para a impugnação do acto de abertura do procedimento, o qual, ainda que fosse inválido, seria anulável e não nulo (cita-se, neste sentido, o Ac. STA de 3/3/2004), sendo o prazo para reclamação de 15 dias a contar da data do conhecimento do acto – no caso, o mais tardar, em 6/1/2005 (art. 162º do CPA), sendo de três meses o prazo para recurso hierárquico ou contencioso (art. 168º nº 2 do CPA e 58º, nº 1, b), e 59º, nº 3, c), do CPTA). Ouvida a contra-interessada “Top Atlântico, SA” sobre o teor da reclamação apresentada e parecer jurídico anexado, limitou-se a vir dizer que entendia não ter razão a reclamante, e que, tendo-lhe sido oportunamente comunicada a adjudicação do contrato a si, mantém uma expectativa concreta e séria quanto à efectiva celebração do contrato com a AR, ficando frustradas tais expectativas e lesados os seus legítimos interesses se, porventura, o contrato não vier a ser assinado.» 2.1. Através dos elementos juntos ao expediente enviado constata-se que a reclamante Barceló/Escalatur invocou, em sede de conclusões, os seguintes argumentos: «1 – O valor dos contratos para efeitos de aquisição de serviços por entidades públicas, de acordo com o estabelecido nos artigos 23.º a 25.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, é calculado, tendo em consideração o tipo de contrato e a duração prevista (inferior a 48 meses), com base no valor total do contrato e no valor global de contratos semelhantes, celebrado durante o ano económico ou nos 12 meses anteriores, corrigido em função da quantidade ou do valor que previsivelmente venham a ocorrer. 2 – Esse valor ascendeu no ano 2003 a 1.849.416,99 Euros, pelo que é muito superior ao valor máximo permitido para o procedimento de negociação sem publicação de anúncio previsto no n.º 4 do artigo 80.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho (que é de 74.819,68 €). 3 – Não sendo possível a escolha deste procedimento em razão do valor do contrato, o mesmo apenas seria possível independentemente do seu valor, nos casos expressamente previstos no artigo 84.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. 4 – Acontece porém que as situações previstas naquele artigo não são passíveis de ser aplicadas ao caso sub judice pelo que a Assembleia da República não poderia ter adoptado o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio. 5 – De acordo com o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 80.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, a Assembleia da República deveria ter realizado um concurso público, ou em alternativa, um concurso limitado por prévia qualificação. 6 – Ao não o terem feito, os serviços competentes da Assembleia da República cometeram uma ilegalidade. 7 – A decisão de contratar os serviços de uma agência de viagens com recurso ao procedimento de negociação sem publicação de anúncio, viola ainda, na nossa opinião, o princípio da legalidade previsto no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, nos termos do qual “na formação e execução dos contratos, as entidades públicas e privadas devem observar as regras e princípios previstos no presente diploma, não podendo, designadamente, ser adoptados procedimentos diferentes dos nele tipificados, excepto quando previstos na lei”. 8 – Assim sendo, o acto administrativo do Presidente da Assembleia da República cessante que autorizou a adopção do procedimento de negociação sem publicação de anúncio, para a contratação de serviços de uma agência de viagens para prestar serviços de transporte e alojamento aos Deputados e funcionários daquele órgão de soberania, é passível de ser anulado nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo, aplicável ao caso sub judice por força da remissão operada pelo artigo 206.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, podendo ser objecto de revogação mediante reclamação ou recurso administrativo.» 3. Particular menção merecem as conclusões extraídas pelo Exmº Auditor Jurídico após analisar as seguintes questões que lhe haviam sido colocadas[2]: «a) Se o presente contrato está ou não abrangido pelo regime aplicável aos casos de contratos públicos de aprovisionamento (Portaria nº 1388/2001, II Série, 16 de Agosto); b) Se, no caso concreto, é legítima a aplicação da alínea a) do nº 1 do artigo 86º do Decreto-Lei nº 197/99; c) Qual o regime jurídico que deve ser aplicado quando, mesmo que seja possível realizar a adjudicação por ajuste directo nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 86º do Decreto-Lei nº 197/99, a Assembleia da República decidiu optar por outro tipo de procedimento. Nestes casos, é livre a escolha por outro tipo de procedimento, ou está a Assembleia da República vinculada aos critérios gerais para efeitos de escolha do tipo de procedimento? d) No caso de ser apurada alguma ilegalidade, qual a possibilidade jurídica de inviabilizar um concurso finalizado, tendo em atenção, designadamente, o prazo decorrido, e que, tipo de repercussões indemnizatórias e/ou de responsabilidade financeira podem advir deste procedimento concursal?» É o seguinte o texto integral da parte conclusiva do parecer emitido: «a) as normas que regem os contratos públicos de aprovisionamento, em geral, e no âmbito da prestação de serviços de viagens e alojamentos, em particular (DL 129/83, de 14/3, DL 197/99, de 8/6, Portaria 1008/2004, de 9/9, e cláusulas jurídicas insertas no caderno de encargos do concurso público internacional relativo ao concurso público internacional efectuado pela DGP, a que se refere esta Portaria), não prevêem, expressa ou implicitamente, a celebração de um contrato de exclusividade de global prestação de serviços, entre uma entidade pública adquirente e uma empresa prestadora seleccionada, durante um determinado período dilatado de tempo; b) prevêem, apenas, a requisição de serviços pelas entidades públicas vinculadas à medida das suas necessidades, a qualquer dos prestadores seleccionados, sendo apenas para estas requisições unitárias de serviços que se tem como suficiente o “ajuste directo” e se dispensa o contrato escrito; c) porém, a omissão da previsão de um contrato como o aqui em causa não significa, necessariamente, a sua proibição, já que esta não resulta de qualquer norma expressa ou como consequência lógica do regime legal instituído (cfr. art. 179º do CPA); d) as vantagens de um acordo de exclusividade deste tipo para ambas as partes, e designadamente, para uma entidade pública como a AR (cuja ponderação estará na origem das várias Resoluções que, de 1989 a 2004, têm sucessivamente apontado para a instalação de uma agência de viagens no Palácio de São Bento), podem suplantar as desvantagens resultantes da perda de opção do prestador durante o período de duração do compromisso, sendo atendíveis e dignas de tutela jurídica; e) tal contrato é admissível mas, para ser válido, e atendendo às suas implicações específicas (privilegiamento de uma das empresas prestadoras seleccionadas relativamente às restantes, não já quanto a um serviço mas quanto a todo o período de validade do contrato; e sujeição da entidade adquirente à mesma prestadora durante tal período, com renúncia antecipada a qualquer outra) há-de especialmente salvaguardar, na sua formação, os princípios da igualdade e da concorrência (arts. 9º e 10º do DL 197/99) e os da prossecução do interesse público, transparência, publicidade e imparcialidade (arts. 7º nº 2, 8º e 11º do mesmo diploma); f) o que, desde logo, afastaria, só por si, a suficiência do “ajuste directo”; g) não estando especialmente regulada a formação de um contrato como o aqui em causa, sendo omissa tal matéria na normação específica dos contratos públicos de aprovisionamento, aplicar-se-á o regime geral para a formação dos contratos públicos de aquisição de bens e serviços constantes do DL 197/99, de 8/6 (como, aliás, expressamente prevê, para as omissões, o art. 28º das cláusulas jurídicas do caderno de encargos relativo aos contratos abrangidos pela Portaria 1008/2004); h) impor-se-ia, portanto, a utilização do concurso público, por estar em causa um valor notoriamente superior ao de 25.000 contos (hoje, 124.699,47 €) – art. 80º nº 1 do DL 197/99; i) como, porém, resulta de imperativo, também legal, que só as empresas seleccionadas pela DGP, constantes da lista anexa à Portaria 1008/2004, podem ser fornecedoras/prestadoras, o procedimento não pode ser aberto, mas apenas limitado ao universo dessas empresas, ainda que todas elas devam ter iguais condições de acesso e de participação no procedimento; j) assim, o procedimento adequado corresponde à 2ª parte de um concurso público, limitado por prévia qualificação (arts. 80º nº 2 e 121º a 126º do DL 197/99), correspondendo esta prévia qualificação à selecção já efectuada pela DGP; k) admitimos que, semelhantemente ao previsto no art. 84º e) do DL 197/99, e com a condição, “sine qua non”, de se convidarem todas as empresas prestadoras constantes da Portaria 1008/2004, se possam utilizar o concurso limitado sem apresentação de candidaturas (arts. 84º e 127º a 131º) ou o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio (arts. 84º e 146º a 150º) – reconhecendo-se que, observada aquela condição, a primeira destas duas alternativas não difere, em substância ou em regime, da referida 2ª parte de um concurso público limitado por prévia qualificação; l) assim sendo, o procedimento de ajuste directo ou o procedimento que foi concretamente utilizado, de negociação sem anúncio com convite a 5 empresas (ainda que pré-seleccionadas como prestadoras pela DGP), não satisfazem os requisitos legais, pois não permitem a eventual participação, no procedimento, de todas as empresas prestadoras interessadas; m) refira-se, porém, que entendemos estar longe de se poder considerar como erro manifesto, imediatamente evidente, a opção tomada pelo acto reclamado, proposto pelos Serviços; n) como vem defendido pelos Serviços, a reclamação apresentada é extemporânea, face ao prazo de 15 dias previsto no art. 162º, c), do CPA, pelo que deve ser rejeitada; o) mas a extemporaneidade da reclamação não isenta a Administração de reponderar a legalidade do acto em causa e, caso o entenda inválido, de o alterar ou revogar (se o tiver por anulável) ou de declarar a sua nulidade (se o tiver por nulo); p) invocando-se a ilegalidade do acto em causa por determinar uma forma de procedimento diferente da legalmente exigível, pode entender-se que a sua invalidade se reporta à mera anulabilidade, que é o regime regra dos actos administrativos inválidos – art. 135º do CPA –, como defendem os Serviços, apoiados no Ac. STA de 3/3/2004 (podendo citar-se, no mesmo sentido, o Ac. STA de 17/6/2003); q) porém, esta conclusão não é isenta de dúvidas nem representa jurisprudência uniforme, tendo o Ac. STA de 11/11/2003 julgado ser nulo, e não meramente anulável, o acto de adjudicação praticado na sequência de um procedimento pré-contratual menos solene do que o legalmente exigido, sobretudo por se ter omitido, no procedimento utilizado, a publicidade exigida; r) os contratos administrativos são, derivadamente, nulos ou meramente anuláveis conforme sejam nulos ou meramente anuláveis os actos de que haja dependido a sua celebração (art. 185º nº 1 do CPA); s) no presente caso, se os actos de abertura do concurso e de adjudicação forem tidos como nulos (no seguimento do Ac. STA de 11/11/2003) serão insusceptíveis de produzir quaisquer efeitos jurídicos (art. 134º, nº 1, do CPA), não devendo o contrato ser celebrado, pois seria nulo, sustentado em actos nulos, sem efeitos; t) sendo tais actos entendidos como meramente anuláveis, e tratando-se de actos administrativos relativos à formação de contrato de prestação de serviços, cujo regime específico de impugnação contenciosa consta dos arts 100º e segs. do CPTA, o prazo previsto para a sua impugnação contenciosa, com fundamento na sua anulabilidade, é, em todos os casos, o prazo de um mês (art. 101º do CPTA); u) em consequência, é igualmente de um mês o prazo para a sua eventual revogação pela Administração com fundamento na sua invalidade (art. 141º do CPTA); v) o prazo de um mês referido nas duas alíneas anteriores (para impugnação contenciosa e para revogação) conta-se, sempre, de forma contínua, nos termos dos nº s 1, 2 e 3 do art. 144º do CPC, face ao disposto no nº 4 do mesmo artigo, aplicável por remissão do art. 58 nº 3 do CPTA (com a particularidade de nunca se suspender, nem em férias judiciais, nos termos da ressalva da parte final do nº 1 do art. 144 º do CPC, por se tratar de um processo com natureza urgente – art. 101º do CPTA): assim, tal prazo de 1 mês termina no mesmo dia do mês seguinte àquele em que se iniciou (art. 279º, c), do CC), ainda que, se este for dia em que o tribunal esteja encerrado, se transfira o termo do prazo para o 1º dia útil seguinte (art. 144º, nº 2, do CPC); w) quanto ao início da contagem desse prazo de um mês, rege o art. 59º do CPTA, pelo que, no presente caso, em que a reclamante não tinha sido notificada do acto reclamado, o prazo conta-se a partir da publicação ou do seu conhecimento; x) sendo o acto reclamado do conhecimento da reclamante, ao menos, como já acima se viu, desde 6/7 de Janeiro de 2005, o prazo de um mês para impugnar contenciosamente tal acto e, consequentemente, para a sua revogação, esgotou-se, o mais tardar em Fevereiro de 2005; y) tal conclusão não é invalidada pela apresentação da reclamação, uma vez que a utilização de um meio de impugnação administrativa só suspende o prazo de impugnação contenciosa se, por um lado, for tempestivo, e se, por outro lado, o prazo da impugnação contenciosa ainda estiver a correr; ora, no caso presente, não só a reclamação apresentada em 22/4/2005, fora do prazo de 15 dias, foi intempestiva, não podendo valer, pois, como meio de impugnação administrativa validamente utilizado, como também, em 22/4/2005, não era possível suspender o prazo de impugnação contenciosa, que já tinha expirado, no máximo, em 7/2/2005; z) por tudo o exposto, entendemos não ser já possível, face ao disposto no art. 141 º do CPA, a revogação anulatória do acto em causa, uma vez que expirou já o prazo (no caso, de um mês) para o efeito, sendo certo que, na falta de impugnação contenciosa tempestiva, também não se divisa a possibilidade de tal revogação ser, em alternativa, efectuada “até à resposta da entidade recorrida”, nos termos aludidos na parte final do nº 1 daquele artigo; aa) o mesmo se diga, aliás, pelas mesmas razões, do acto de adjudicação (de 29/3/2005), sendo certo, porém, que nada adiantaria a revogação deste acto de adjudicação só por si (isto é, sem a revogação do acto de abertura do procedimento, de 12/10/2004), já que a ilegalidade que se discute provém do acto de abertura do procedimento e do procedimento por ele determinado, e não do acto de adjudicação; bb) tratando-se de actos constitutivos de direitos e de interesses legalmente protegidos, também não pode ser efectuada a sua revogação com outro fundamento que não o da sua invalidade (cfr. art. 140º, nº s 1, b), e 2 do CPA); cc) não sendo possível a anulação revogatória do acto de abertura do procedimento (e do acto de adjudicação), impor-se-ia, em princípio, a celebração do contrato; dd) esta última solução legal (vigente até 1/1/2004), deixou, porém, de poder ser retirada com o novo contencioso administrativo; ee) hoje (desde 1/1/2004), a alínea c) do nº 1 do art. 40º do CPTA permite que seja directamente requerida a anulação contenciosa do contrato, no prazo de 6 meses após a sua celebração (art. 41º, nº 2), sem impugnação dos actos do procedimento, desde que o fundamento seja o da não adopção do procedimento pré-contratual legalmente exigido; ff) assim, mesmo que se entenda que os actos procedimentais inválidos aqui em causa são meramente anuláveis, e não nulos, não podendo já ser impugnados e revogados, o contrato não pode ser celebrado, por, inovatoriamente, ainda estar em tempo de (até 6 meses após a sua celebração) ser, ele próprio, anulado; gg) nestes termos, quer entenda que o contrato é derivadamente nulo quer entenda que é derivadamente anulável (em face do art. 185º, nº 1, do CPA), a consequência será sempre, no caso, a de a AR estar obrigada a não celebrar o contrato; hh) impõe-se legalmente, pois, que se decida a não celebração do contrato, visto que a Administração tem o dever jurídico de não celebrar contratos inválidos (a menos que não pudesse deixar de o fazer, também por imperativo legal, o que não é o caso); ii) não sendo a decisão de não celebração do contrato um acto ilegal, mas antes um acto vinculado, legalmente imposto, para evitar um resultado ilegal (a celebração de um contrato viciado), a empresa adjudicatária não pode fundar nela qualquer pretensão indemnizatória – não tem ela, obviamente, um direito à celebração de um contrato ilegal (a menos que a Administração não pudesse deixar de o celebrar, o que não é o caso); jj) não tem, pois, direito a ser indemnizada pelo chamado “dano positivo” – correspondente aos lucros que teria caso esse contrato (ilegal) fosse celebrado; kk) residindo a ilegalidade no procedimento adoptado (tornado inútil), tem a empresa adjudicatária direito a ser ressarcida dos prejuízos que eventualmente tenha sofrido com a sua participação no procedimento. Parece-nos, pois, por tudo o exposto, e pelos fundamentos indicados, que deve ser tomada uma decisão de não celebração do contrato, notificando-se da mesma a empresa adjudicatária e a empresa reclamante.» II 1. Na génese das questões implicadas no parecer, que cumpre emitir, reside o especial regime que, em matéria de contratação com agências de viagens, tem vindo a ser adoptado pela Assembleia da República com base nos dispositivos constantes do artigo 60º da Lei de Organização e Funcionamento dos Serviços da Assembleia da República, aprovada pela Lei nº 77/88, de 1 de Julho[3], e no artigo 17º da Resolução da Assembleia da República nº 57/2004[4], aprovada em 8 de Julho de 2004 e publicada no Diário da República, I Série A, de 6 de Agosto de 2004, que estabelece os «Princípios gerais de atribuição de despesas de transportes e alojamentos e de ajudas de custo aos deputados». É o seguinte o conteúdo das referidas disposições: «Artigo 60º Os CTT – Correios de Portugal, S. A., dispõem de instalações próprias no Palácio de São Bento, podendo idêntica prerrogativa ser concedida a outras instituições, designadamente bancárias, ou a empresas que visem prestar serviços no âmbito das actividades próprias da Assembleia da República, mediante despacho do Presidente da Assembleia da República, obtido o prévio parecer do Conselho de Administração.» Instalações de empresas «Artigo 17º 1 – A aquisição de bilhetes de avião ou referentes a outros meios de transporte utilizados nas deslocações oficiais será obrigatoriamente feita pelos serviços competentes na agência de viagens que, nos termos do artigo 60º da Lei de Organização e Funcionamento da Assembleia da República, disponha de instalações no Palácio de São Bento. Agência de viagens 2 – O disposto no número anterior é aplicável à marcação e pagamento dos hotéis. 3 – Os serviços prestados pela agência instalada na Assembleia da República, bem como as respectivas condições de instalação, funcionamento e pagamento, regem-se por contrato celebrado entre ambas, de duração anual, o qual pode ser prorrogado apenas por dois períodos de um ano. 4 – A Assembleia da República reserva-se o direito de fazer ou mandar fazer auditorias aos serviços a ela prestados pela agência.» 2. O Decreto-Lei nº 209/97, de 13 de Agosto[5], que regula o acesso e o exercício da actividade das agências de viagens e turismo, define-as como «empresas cujo objecto compreenda o exercício das actividades previstas no nº 1 do artigo 2º do presente diploma e se encontrem licenciadas para tal». Por seu turno, do elenco de actividades previstas na norma citada, destacam-se como «actividades próprias»: a) A organização e venda de viagens turísticas; b) A reserva de serviços em empreendimentos turísticos, em casas e empreendimentos de turismo no espaço rural e nos estabelecimentos, iniciativas ou projectos declarados de interesse para o turismo; c) A bilheteira e reserva de lugares em qualquer meio de transporte; d) A representação de outras agências de viagens e turismo, nacionais ou estrangeiras, ou de operadores turísticos estrangeiros, bem como a intermediação na venda dos respectivos produtos; e) A recepção, transferência e assistência turísticas.» Sobre o local de exercício destas actividades, dispõe o artigo 11º que deve ter lugar em «instalações autónomas e exclusivamente afectas à actividade da agência», ressalvando contudo a possibilidade de serem instalados «balcões de venda em empreendimentos turísticos, aerogares, gares ferroviárias ou marítimas, terminais rodoviários e centros comerciais», bem como, de serem criados «implantes», estes definidos como «pontos de venda em instalações de um cliente, desde que se destinem exclusivamente à prestação de serviços a este». O contrato cuja celebração se questiona, na sequência do acto de adjudicação à Top Atlântico com que culminou o procedimento de negociação desencadeado pelos serviços da Assembleia da República, visa dar execução ao citado preceito daquela Resolução que, ao fim e ao cabo, prevê a criação de um «implante» de uma determinada agência de viagens e turismo no próprio edifício onde funciona aquele órgão de soberania com o objectivo de lhe prestar, por um determinado período de tempo (um ano, prorrogável até ao limite de três), serviços inseridos no elenco das suas actividades próprias, obrigando-se a adquirente a recorrer apenas, durante esse período de tempo, aos serviços dessa prestadora. Este procedimento foi desencadeado na sequência da cessação, pelo decurso do respectivo prazo, de contrato anteriormente celebrado com a mesma entidade, nos mesmos termos e para os mesmos efeitos. A apreciação da legalidade do procedimento adoptado convoca, em primeiro lugar, a análise do regime jurídico da aquisição de bens e serviços por entidades públicas, e respectivas especificidades, face à precedência de um contrato público de aprovisionamento respeitante ao fornecimento de bens e à prestação de serviços da mesma natureza firmado entre a Direcção-Geral do Património (DGP) e diversas entidades do referido sector de actividade; num segundo momento, face à eventual constatação da existência de vícios no procedimento adoptado pelos serviços da AR, caberá analisar quais as respectivas consequências, designadamente no que concerne à vinculação contratual da adjudicante. III 1. O actual regime jurídico de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como de contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços encontra-se consagrado no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho[6], diploma que transpôs para a ordem jurídica interna diversas directivas comunitárias[7]. De acordo com o preâmbulo, o novo regime estabelecido visa simplificar procedimentos, garantir a concorrência e assegurar a boa gestão dos dinheiros públicos. Para além da sujeição da matéria regulada ao cumprimento dos princípios gerais que regem toda a actividade administrativa, designadamente os que se encontram plasmados no artigo 266º da Constituição e no Código do Procedimento Administrativo, o diploma contém uma secção dedicada aos princípios gerais da contratação pública, com explicitação do respectivo sentido. Resulta, assim, o seguinte conjunto de princípios aplicáveis: legalidade, prossecução do interesse público, igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade, boa-fé, transparência e publicidade, concorrência, responsabilidade e estabilidade. Os princípios da publicidade, da concorrência, da responsabilidade e da estabilidade caracterizam, especificamente, os procedimentos a que respeita o diploma[8]. No âmbito concursal, estes princípios impõem, designadamente: o princípio da legalidade, que na formação da vontade e na celebração dos contratos sejam observados os dispositivos legais aplicáveis e que, salvo disposição expressa que o permita, não sejam adoptados procedimentos diferentes daqueles que são previstos; o princípio da igualdade, que sejam proporcionadas iguais condições de acesso e de participação dos interessados; o princípio da imparcialidade exige a ponderação de todos os interesses públicos e privados e proíbe que os documentos do concurso, entre eles o programa e o caderno de encargos, contenham cláusulas que visem favorecer ou prejudicar qualquer interessado; o princípio da proporcionalidade que, nos limites da lei e ponderados custos e benefícios, seja escolhido o procedimento mais adequado ao interesse público a prosseguir. No que respeita aos princípios especificamente tratados no âmbito do normativo concursal, cabe referir: de acordo com os princípios da transparência e da publicidade, «o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura», e impõem a «adequada publicidade» da intenção de contratar bem como a fundamentação da escolha das propostas; o princípio da estabilidade, na sua vertente objectiva, impõe que «os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos»; o princípio da concorrência é definido pelo artigo 10º do Decreto-Lei nº 197/99, nos seguintes termos: «Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados a contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha». O âmbito de aplicação pessoal do diploma em referência compreende, de acordo com o artigo 2º: o Estado; os organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam natureza, forma e designação de empresas públicas; as Regiões Autónomas; as autarquias locais e entidades equiparadas sujeitas a tutela administrativa; as associações exclusivamente formadas por autarquias locais e ou por outras pessoas colectivas de direito público mencionadas nas alíneas anteriores. O artigo 3º prevê, ainda, a extensão a outras pessoas colectivas sem natureza empresarial, conquanto satisfaçam determinadas condições. 2. Da sistematização adoptada ressalta a opção do legislador, explicitada na nota preambular, de incluir no primeiro capítulo as matérias comuns a todas as aquisições constando, nos capítulos seguintes, apenas a regulação dos aspectos específicos de cada um dos procedimentos previstos. Quanto a estes manteve-se a tipologia já prevista no Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março[9], mas aditou-se uma nova modalidade: a consulta prévia, deixando, consequentemente, o ajuste directo de exigir que se proceda a diversas consultas. O critério determinante da escolha do procedimento reside, fundamentalmente, no valor em causa. Assim, dispõe o artigo 78º: «Artigo 78.º Tipos a) Concurso público; b) Concurso limitado por prévia qualificação; c) Concurso limitado sem apresentação de candidaturas; d) Por negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio; e) Com consulta prévia; f) Ajuste directo. 2 – No concurso público qualquer interessado que reúna os requisitos exigidos pode apresentar proposta. 3 – No concurso limitado por prévia qualificação apenas os seleccionados pela entidade adjudicante, na fase de candidaturas, podem apresentar propostas. 4 – No concurso limitado sem apresentação de candidaturas, apenas os convidados pela entidade adjudicante podem apresentar propostas. 5 – Os procedimentos por negociação implicam a existência de uma fase de negociação do conteúdo do contrato com um ou vários locadores ou fornecedores de bens ou serviços. 6 – No procedimento com consulta prévia devem ser consultados vários locadores ou fornecedores de bens ou serviços. 7 – O ajuste directo não implica a consulta a vários locadores ou fornecedores de bens ou serviços.» O concurso público tem lugar quando o valor do contrato for igual ou superior a 25.000 contos (124 699,47 Euros[10]) ou por decisão da entidade competente para autorizar a despesa, quando inferior. Permite-se contudo que, nas mesmas situações, seja adoptado o concurso limitado por prévia qualificação quando a complexidade técnica ou o montante envolvido exijam uma pré- -avaliação das capacidades técnicas, financeiras e administrativas dos concorrentes. O procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio é aplicável quando o valor do contrato for inferior àquele valor; quando esse valor for igual ou inferior a 15.000 contos (74 819,68 Euros), é aplicável o procedimento por negociação sem publicação de anúncio ou o concurso limitado sem apresentação de candidaturas. Por sua vez o procedimento de consulta prévia tem lugar quando o valor do contrato for igual ou inferior a 10.000 contos (49 879,79 Euros) e implica a consulta a, pelo menos, cinco locadores ou fornecedores, ou apenas a três ou a dois se o mesmo valor for igual ou inferior a 5.000 contos (24 939,89 Euros) ou 2.500 contos (12 469,95 Euros), respectivamente. O ajuste directo tem lugar, em geral, quando o valor do contrato for igual ou inferior a 1.000 contos (4 987,98 Euros) e ainda quando «a natureza dos serviços a prestar, nomeadamente no caso de serviços de carácter intelectual e de serviços financeiros, não permita a definição das especificações do contrato necessárias à sua adjudicação de acordo com as regras aplicáveis aos restantes procedimentos» (conquanto o contrato não ultrapasse determinados limites estabelecidos na disposição especial de natureza comunitária contida no artigo 191º). Na sistemática do diploma surge, imediatamente a seguir a estas normas gerais, um conjunto de outras normas que permitem a “Escolha do tipo de procedimento independentemente do valor” e que prevêem a possibilidade de opção, face a determinados circunstancialismos, pelo procedimento por negociação, com ou sem publicação de anúncio, de concurso limitado sem apresentação de candidaturas, de consulta prévia apenas a dois locadores ou fornecedores e mesmo de ajuste directo. Importa-nos conhecer as hipóteses previstas no artigo 84º, que tem o seguinte conteúdo: «Artigo 84º O procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio ou o concurso limitado sem apresentação de candidaturas podem ter lugar, independentemente do valor, quando:Procedimento de negociação sem publicação prévia de anúncio ou concurso limitado sem apresentação de candidaturas a) Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos previstos para os processos de concurso ou para o procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio, desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes; b) Um concurso tenha ficado deserto, desde que as condições iniciais do caderno de encargos não sejam substancialmente alteradas; c) Num concurso nenhuma das propostas tenha sido admitida nos termos do artigo 104.º, desde que as condições iniciais do caderno de encargos não sejam substancialmente alteradas e sejam convidados a apresentar proposta todos os concorrentes que não tenham sido excluídos nesse concurso; d) Se encontrem reunidas as condições previstas na alínea e) do artigo anterior e desde que sejam incluídos no procedimento todos os concorrentes cujas propostas tenham sido apresentadas em conformidade com os requisitos formais do processo de concurso e detenham os requisitos a que se referem os artigos 34.º a 36.º e não estejam nas situações previstas no n.º 1 do artigo 33.º; e) O contrato a celebrar venha na sequência de um procedimento para trabalhos de concepção e, de acordo com as regras aplicáveis, deva ser atribuído a um dos candidatos seleccionados, caso em que todos os candidatos seleccionados devem ser convidados a apresentar proposta.» Entre os casos em que, também independentemente do valor, pode ter lugar o ajuste directo, destacam-se, pela relevância no âmbito deste parecer, as situações previstas nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 86º, que dispõem: «a) As aquisições sejam efectuadas ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela Direcção-Geral do Património; b) As aquisições sejam efectuadas ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados para sectores específicos e aprovados por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo ministro; (...).» Por seu turno o artigo 59º, nº 1, sob a epígrafe “Contrato escrito”, prevê, entre outros casos, que a celebração de contrato escrito não é exigida quando: «(...) c) A aquisição de bens ou serviços seja efectuada ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela Direcção-Geral do Património»; d) A aquisição de bens ou serviços seja efectuada ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados para sectores específicos e aprovados por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo Ministro; (...).» 3. Constata-se, tal como evidencia o preâmbulo do diploma, que inexiste uma disposição expressamente dedicada aos contratos públicos de aprovisionamento, mas estabelece-se a possibilidade de ajuste directo e a inexigibilidade de contrato escrito quando as aquisições sejam efectuadas ao abrigo daqueles contratos. Segundo MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA[11], trata-se de um “caso especial” de ajuste directo. Face à existência de acordos firmados entre a Direcção-Geral do Património (DGP) e prestadores ou fornecedores por esta escolhidos, nos quais estão fixadas as condições básicas de aquisição, «quando um serviço ou organismo abrangido pretende adquirir tais serviços ou bens, pode recorrer à lista de prestadores ou fornecedores existentes, escolher aquele com quem vai contratar e obter dele os descontos (e demais condições) previamente estabelecidos com a Direcção-Geral – ou, então, dirigir-se a esta (que agrupará os vários pedidos similares de aquisição que lhe cheguem, conseguindo ainda maiores descontos)». IV 1. O regime jurídico dos contratos de aprovisionamento foi objecto de análise no parecer deste Conselho nº 11/2004, de 6 de Maio de 2004[12], do qual se transcreve a seguinte passagem:«Numa aproximação estritamente linguística, a palavra aprovisionar significa proporcionar aquilo que é necessário, abastecer, prover, equipar, expressões que evocam trocas entre sujeitos, um que precisa de um bem e outro que se encontra em condições de o prestar. A razão de ser do aprovisionamento radica na garantia da continuidade ou periodicidade de certas prestações com vista à satisfação de necessidades estáveis de determinadas entidades. Trata-se de organizações de dimensão considerável que precisam de adquirir regularmente uma série de bens ou serviços idênticos sem que para tal tenham de recorrer à celebração de múltiplos e sucessivos contratos de compra e venda. Porém, o que caracteriza a noção de aprovisionamento não é tanto a aquisição de grandes quantidades de bens ou serviços, mas a garantia da segurança e da regularidade dos abastecimentosx1. No seio da organização administrativa, a par da identidade de necessidades dos serviços, existem múltiplos órgãos de contratação e numerosas unidades de compra. Esta dispersão (atomização) orgânica gera desperdícios e descoordenação e facilita o risco de venalidade. A centralização da contratação pública constitui um mecanismo idóneo para obviar a estes inconvenientes e para responder às exigências dos princípios da coordenação e da eficácia administrativas. A meta de uma administração eficaz e eficiente demanda procedimentos de contratação ágeis, céleres e simples para que as necessidades dos distintos serviços administrativos possam ser prontamente satisfeitas tendo em conta o carácter instrumental do aprovisionamento na satisfação das tarefas que competem à Administraçãox2. Uma vez que o Estado, como grande cliente, goza de uma posição privilegiada no mercado, as entidades estaduais beneficiam das vantagens de um sistema de aprovisionamento público, «através da obtenção de descontos, do estabelecimento de condições especiais de garantia e de assistência e, ainda, e sobretudo, da redução dos encargos administrativos»; neste aspecto, «evita-se a multiplicação de esforços relacionados com a pesquisa de mercado e lançamento de procedimentos de compra por parte de uma multiplicidade de organismos, racionalizando-se e simplificando-se os processos de aquisição com vista à redução dos custos com o aprovisionamento, através, designadamente, da criação de economias de escala»x3. A simplificação dos procedimentos contratuais incide sobretudo nas fases de preparação e adjudicação dos contratos, obrigando, por conseguinte, a que as garantias de concorrência, transparência, igualdade e publicidade sejam devidamente observadas no momento em que através do órgão central de contratação, se procedeu a prefigurar o conteúdo dos contratos. A par desta economia procedimental, consegue-se, face à contratação do fornecimento de grandes quantidades, uma considerável redução de preços. Em qualquer caso, o que verdadeiramente releva e que constitui o traço característico destes procedimentos administrativos de contratação em massa é que por meio da fase centralizada determina-se, mediante concurso, o conteúdo fundamental destes contratos: designam-se os bens, definem-se as suas características (especificações técnicas), os preços e os direitos e obrigações das partes. Ainda que reste uma actividade negocial posterior, esta restringe-se a aspectos marginais na dinâmica do contrato, como, por ex., a concretização das quantidades requeridas ou das específicas garantias a prestar. Depois, numa segunda fase, ao abrigo do contrato celebrado na fase centralizada, concluem-se os múltiplos contratos mediante os quais vão ser satisfeitas as necessidades concretas dos serviços quanto àqueles bensx4. Em suma, o sistema de aquisições centralizadas de bens e serviços pressupõe, em primeiro lugar, a prévia determinação, por concurso, do tipo de bens e respectivas características, e, de seguida, a utilização de procedimentos menos solenes nas concretas aquisições de bens abrangidos pelo concursox5.» 2. Numa breve síntese da evolução do regime legal aplicável, num passado recente, constatamos que, com o Decreto-Lei nº 507/79, de 24 de Dezembro, foi criada, na estrutura orgânica do Ministério das Finanças, a Central de Compras do Estado, com o objectivo de superintender, orientar e coordenar o abastecimento estatal. O respectivo preâmbulo evidenciava a seguinte projecção dos benefícios advenientes para o funcionamento da Administração Pública: «a) Na minimização do custo do abastecimento do sector, através de melhor utilização dos recursos financeiros disponíveis ou subaproveitados, procurando beneficiar das economias de escala, racionalizando e simplificando os processos de aquisição, utilizando adequadamente a capacidade de negociação de preços; b) Na possibilidade de facultar aos responsáveis dos diversos departamentos alternativas de abastecimento, devidamente estudadas por uma entidade especialmente vocacionada para o efeito, evitando-se deste modo a multiplicação de esforços na prospecção de mercados a que os diferentes departamentos devem proceder no sentido de apresentar uma gestão racional; c) Na possibilidade de definição de níveis de consumo adequados, quer através da análise comparativa dos consumos dos diferentes departamentos, quer através de estudos de padronização. Tal actuação facultará aos serviços indicadores que lhes permitam avaliar a eficiência dos meios utilizados e compatibilizará gradualmente as dotações orçamentais com as exigências de consumo, de modo a evoluir-se para um sistema de abastecimento mais racional.» Este diploma foi revogado pelo Decreto-Lei nº 129/83, de 14 de Março, que integrou a Central de Compras do Estado na Direcção-Geral do Património do Estado (a qual passou a integrar uma Direcção de Serviços de Aprovisionamento), e que consagra algumas normas aos contratos públicos de aprovisionamento. Transcrevem-se, pelo interesse que assumem no âmbito da consulta, as seguintes disposições: «Artigo 6º 1 – (...). 2 – As condições de aprovisionamento negociadas pelo Estado, através da DGPE, serão homologadas por portaria do Ministro de Estado e das Finanças e do Plano, a qual definirá o âmbito geográfico da sua aplicação. 3 – As condições de aprovisionamento homologadas vinculam as entidades referidas no artigo seguinte, desde que a portaria de homologação expressamente o não exclua. 4 – (...).» «Artigo 7.º O presente diploma aplica-se a toda a aquisição de bens ou serviços de tipo comum, incluindo o aluguer, a reparação e a conservação ou transformação de bens, de que careçam para o desenvolvimento das suas actividades: a) As entidades cujo funcionamento é assegurado, total ou parcialmente, por verbas inscritas no Orçamento do Estado; b) Os serviços e fundos autónomos.» «Art. 10.º Os contratos celebrados pelo Estado, através da DGPE, na área das aquisições públicas e homologados nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do presente diploma dispensam as entidades referidas nas alíneas a) e b) do artigo 7.º das formalidades de concurso e ajuste directo previstos nos artigos 4.º a 7.º, incluído, do Decreto-Lei n.º 211/79, de 11 de Julho.» 2.1. Os procedimentos a observar na celebração dos designados “acordos de adesão” eram, inicialmente, fixados por portaria do Ministro das Finanças[13]. No parecer deste Conselho nº 11/2004, citado, concluiu-se que as portarias aprovadas haviam sido objecto de revogação global pelo Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, e que, «presentemente, é pelo Decreto-Lei nº 197/99 que se rege a celebração pelo Estado de contratos públicos de aprovisionamento». De qualquer modo, revela-se de interesse recordar a enunciação de vantagens e os objectivos prosseguidos através do sistema de centralização e especialização de aquisições proporcionado pela criação de um órgão próprio, tal como constava da nota introdutória da Portaria nº 717/81: visava-se, fundamentalmente, a racionalização económica e a minimização de custos, por um lado, e a melhoria da qualidade de bens e serviços, por outro; acrescia a preocupação de dar cumprimento a directivas comunitárias acerca da celebração de contratos de fornecimento correntes e, ainda, aos objectivos de não discriminação e de igualdade de acesso dos fornecedores expressos no Tratado de Roma. Referia-se que os “acordos de desconto” obtidos «proporcionam ao utilizador público uma grelha de descontos progressivos de acordo com o valor da aquisição aplicável sobre a tabela de preços proposta pelo fornecedor» e aludia-se à possibilidade de os serviços optarem pela compra directa ou em agrupamento (através da reunião de encomendas de vários adquirentes). 3. De acordo com o formalismo estabelecido pelo Decreto-Lei nº 129/83, os contratos de aprovisionamento de prestação de serviços de viagens e alojamento celebrados pelo Estado, através da Direcção-Geral do Património, e respectivas condições de aprovisionamento foram homologados pela Portaria nº 1008/2004, de 9 de Setembro (2ª Série), cujo texto, na parte dispositiva, importa conhecer: «1.º São homologados os contratos públicos de aprovisionamento de prestação de serviços de viagens e alojamentos, a que se refere o anexo à presente portaria e as respectivas condições de aprovisionamento, tendo em vista as suas subsequentes prestações de serviços ao Estado e restantes entidades indicadas nos artigos 2.º e 3.º do Decreto- -Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. 2.º (...). 3.º Com a presente homologação, o Estado reconhece às respectivas empresas a qualidade de prestadores de serviços de viagens e alojamentos respeitantes aos contratos referidos no anexo da presente portaria. 4.º Às aquisições efectuadas no âmbito dos contratos públicos de aprovisionamento homologados pela presente portaria é aplicável o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 86.º e na alínea c) do n.º 1 do artigo 59.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. 5.º Os contratos públicos de aprovisionamento vigoram durante um ano e consideram-se automaticamente renovados por períodos sucessivos de um ano se nenhuma das partes o denunciar, até ao limite de três anos, salvo se o procedimento de concurso para celebração de novos contratos sofrer atrasos imprevistos, situação em que os presentes contratos se mantêm em vigor até à data de publicação de nova portaria de homologação. 6.º A Direcção-Geral do Património procederá à divulgação das condições de aprovisionamento ora homologadas, que serão introduzidas no Catálogo Telemático de Aprovisionamento Público. 7.º Os prestadores de serviços de viagens e alojamentos, no final de cada ano de vigência dos contratos, concedem ao Estado um desconto global (rappel), calculado em função do volume anual de vendas, constituindo 25% do valor apurado da receita consignada da Direcção-Geral do Património, nos termos da alínea d) do n.º 1 da Portaria n.º 131/94, de 4 de Março, alterada pela Portaria n.º 598/96, de 19 de Outubro. 8.º A presente portaria tem aplicação em todo o território nacional e produz efeitos a partir da data da sua publicação. (...).» Em anexo, constam as listagens das entidades seleccionadas, distribuídas por dois grupos: o primeiro, referente a “Serviços de transporte por via aérea”, compreendendo um total de 28 entidades; o segundo, referente a “Alojamento no território nacional e no estrangeiro” compreendendo um total de 44 entidades (existindo uma sobreposição parcial entre as entidades constantes dos dois grupos e sendo uma delas um consórcio que compreende 19 empresas). 3.1. Conforme se refere nos considerandos da Portaria estas entidades foram seleccionadas através de um concurso público internacional levado a efeito pela DGP. Importa por isso conhecer, ainda que sinteticamente, as normas essenciais aplicáveis a esse concurso, tal como foram estipuladas no respectivo caderno de encargos[14], peça de natureza regulamentar que integra os contratos[15], e cujas cláusulas jurídicas estão agrupadas em três secções (“Contrato público de aprovisionamento”, “Condições para a aquisição dos serviços” e “Disposições finais”). Definido, no artigo 1º, o objecto do contrato público de aprovisionamento em termos similares aos reproduzidos na portaria de homologação, e identificadas, no artigo 2º, as partes contratantes (o Estado, através da Direcção-Geral do Património, e as entidades seleccionadas – prestadoras), o artigo seguinte prevê os respectivos efeitos, nos seguintes termos: «Artigo 3.º Efeitos dos contratos 1 – Pela celebração dos contratos públicos de aprovisionamento, os prestadores de serviços ficam habilitados a prestar serviços nos domínios das viagens e alojamento às entidades indicadas nos artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. 2 – A efectiva aquisição de serviços de viagens e alojamento processa-se por ajuste directo, nos termos e condições fixadas no presente caderno de encargos, não sendo exigida a celebração de contrato escrito, de acordo com o disposto, respectivamente, na alínea a) do n.º 1 do artigo 86.º e na alínea c) do n.º 1 do artigo 59.º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho. 3 – O ajuste directo far-se-á por requisição dos serviços aos prestadores com quem a Direcção-Geral do Património tenha celebrado contrato público de aprovisionamento e tem como consequência imediata a adesão das entidades adquirentes aos termos e condições dos contratos públicos de aprovisionamento.» O artigo 5º, sobre “Formação e características dos preços”, prevê que os preços dos serviços de viagem e alojamento, constantes da requisição, se calculam «em função do valor global da aquisição, deduzindo aos preços de venda ao público (PVP), praticados no momento, o desconto previsto no contrato»[16]. As prestadoras ficam obrigadas a praticar, em cada momento, os preços mais vantajosos para o Estado bem como a informar sobre tabelas promocionais e, nos termos do artigo seguinte, devem propor, para além do desconto concedido, um desconto global (rappel) sobre a facturação anual dos serviços a prestar. De referir que os descontos previstos nos contratos públicos de aprovisionamento não impedem que as prestadoras e as entidades adquirentes estabeleçam entre si condições mais vantajosas. O nº 1 do artigo 9.º, sobre “Direito de visita”, impõe aos prestadores de serviços que facultem a visita às suas instalações, sede ou filiais de representantes da Direcção-Geral do Património, devidamente credenciados. O artigo 13º consagra o regime de “Rescisão dos contratos” dispondo no nº 1: «O incumprimento, por uma das partes, dos deveres resultantes, quer do contrato público de aprovisionamento, quer do contrato de aquisição, confere, nos termos gerais de direito, à outra parte o direito de rescindir o contrato, sem prejuízo das correspondentes indemnizações legais». O nº 2 estabelece um elenco de situações cuja ocorrência, na vigência do contrato, permite a sua rescisão pelo Estado[17]. O artigo 14.º, sobre “Prazo de vigência e produção de efeitos”, dispõe nos termos constantes da Portaria de homologação dos contratos[18]. Da Secção II do caderno de encargos, que regula as “Condições para a aquisição dos serviços”, transcrevem-se, pela importância que podem assumir no âmbito do parecer, os seguintes dispositivos[19]: «Artigo 16.º Requisição dos serviços e formalidades a observar 2 – A requisição deve indicar o número do contrato, o nome do prestador do serviço, a descrição do serviço, com indicação do número de ordem constante do CTAP, bem como o preço de venda ao público (PVP), praticado no momento, desconto a deduzir àquele e, ainda, respectivos impostos ou taxas. 3 – (...).» «Artigo 22.º Condições e prazo de pagamento 2 – (...). 3 – (...).» Na Secção III, sobre “Disposições finais”, dispõe o artigo 27º: «Artigo 27.º Prevalência 2 – O disposto no caderno de encargos prevalece, em caso de divergência, sobre as condições constantes da proposta. 3 – O estabelecido nos contratos públicos de aprovisionamento prevalece sobre o que constar em todos os demais documentos, bem como sobre as requisições emitidas pelas entidades adquirentes. 4 – (...).» Inserido na mesma Secção, o artigo 28º – “Legislação aplicável” – prevê que, no que não esteja especialmente previsto no caderno de encargos, se aplicará a legislação portuguesa e identifica alguns dos diplomas em vigor em matéria de aquisição de bens e serviços, contratos de aprovisionamento, serviços de viagens e turismo, etc. V 2. Comecemos por recordar a seguinte passagem do parecer deste Conselho nº 11/2004: «O aprovisionamento público centralizado compreende duas fases sucessivas: na primeira, promovida e coordenada pela DGP, tem lugar o contrato público de aprovisionamento, destinado a definir o tipo e características dos bens abrangidos; na segunda, irão concretizar-se as aquisições de bens pelos diversos organismos e serviços do Estado. A dispensa de procedimentos e formalidades em relação a estas aquisições justifica-se na medida em que os princípios e regras que regem a contratação pública foram acautelados, a montante, aquando da tramitação e celebração do próprio contrato público de aprovisionamento (...)». MARIANO BENITEZ[20] dá conta das diversas perspectivas de caracterização do “contrato de suministro” na doutrina espanhola, no âmbito do direito privado (mas com potencialidades de projecção no correspondente contrato administrativo). Considerando que a razão de ser do aprovisionamento reside em garantir a continuidade ou a periodicidade das prestações, cumprindo assim uma função socio-económica de satisfação de necessidades colectivas, e que é clara a natureza duradoura e consensual daquele contrato, evidencia a peculiaridade da sua estrutura sinalagmática. Coloca-se a questão de saber se se está perante um contrato unitário, embora dele dimane a obrigação de diversas prestações ou diversas relações obrigacionais, ou se existem vários contratos e, em tal caso, se aquele contrato tem natureza de contrato preliminar. A maioria da doutrina citada considera que existe um só contrato e múltiplos actos de execução do mesmo. Argumenta-se, fundamentalmente, que o contrato tem causa própria, reúne todos os elementos necessários à sua execução, extingue-se em data determinada e reafirma a sua vigência em cada acto de execução ou em cada prestação; diferentemente, no contrato preliminar as partes pretendem apenas assegurar a celebração de futuros contratos, carecendo aquele de causa própria e esgotando-se a sua função na preparação dos futuros e eventuais contratos, com ela se extinguindo. O que verdadeiramente caracteriza os procedimentos administrativos de contratação em massa, segundo o mesmo AUTOR[21], é que é nessa fase que se determina o conteúdo essencial destes negócios, com designação dos bens e fixação dos preços, definição dos direitos e obrigações das partes contratantes. Já a actividade negocial posterior se limita a «aspectos tangenciais da dinâmica negocial», tais como, a concretização de quantidades ou a especificação de garantias a prestar, assumindo um certo grau de automatismo. 3. No caso em apreço, a celebração dos contratos de aprovisionamento constituíram o culminar de um concurso público, modalidade concursal a que o legislador atribuiu maior solenidade e rigor, cuja tramitação e formalidades asseguram o respeito pelos princípios aplicáveis, em particular, os da concorrência, publicidade e transparência, objectividade, igualdade e imparcialidade. As cláusulas que serviram de base a esse concurso, e que constam do caderno de encargos – o qual por sua vez integra os contratos – revelam que entre as partes (DGP e entidades adjudicatárias) se firmou um negócio cujas principais condições e elementos se mostram definidos: as condições das prestações, o preço, os descontos, os meios e forma de pagamento, as comunicações a efectuar, o prazo de vigência, as condições de denúncia, etc. O objecto material do contrato é constituído pelas prestações que ocorrerão de acordo com as necessidades manifestadas pelos diversos serviços públicos abrangidos, os quais estão obrigados, nos termos do artigo 6º do Decreto-Lei nº 129/83, a recorrer aos serviços prestados pelas entidades seleccionadas (visto que a respectiva portaria de homologação nada estabelece em contrário). A efectivação dessas prestações processa-se por ajuste directo, consistindo na apresentação de meras requisições e na realização dos respectivos pagamentos, pela forma prevista nos contratos de aprovisionamento, sem necessidade de contrato escrito, numa prática que se caracteriza pela desprocedimentalização. As principais condições estão pré-definidas no clausulado dos contratos de aprovisionamento ou dos documentos que o integram, restando uma reduzida margem de negociação ou de adaptação. Por outro lado, a execução do contrato decorre sob o controlo da DGP, que pode denunciá-lo, em qualquer momento, face à verificação de determinadas causas previstas no caderno de encargos. Esta dinâmica apenas se compreende numa lógica de aquisições de bens e de prestações de serviços que se inscrevam nos parâmetros definidos pelos contratos de aprovisionamento; a razão de ser da dispensa de procedimentos e consultas, nessa segunda fase, decorre de terem sido assegurados, na primeira, as diversas formalidades e os diversos procedimentos que salvaguardam os valores a proteger e os fins a alcançar. Daí que, não possam ocorrer “desvios substanciais” que ponham em causa a natureza e a essência deste modelo contratual, sob pena de ficar subvertida toda a lógica que lhe subjaz. Ora, a circunstância de terem sido seleccionadas para prestarem os serviços em causa um elevado número de empresas revela que houve a intenção de diversificar o mercado. Os procedimentos de requisição de serviços a “uma qualquer” das entidades seleccionadas, através de práticas avulsas, visam dar oportunidade a uma maior gama de prestadores, relativamente aos quais nenhuma ordenação foi estabelecida, num desiderato de cumprir objectivos de igualdade, imparcialidade e concorrência. De facto, o concurso público lançado não teve por escopo a selecção de uma só entidade[22], mas antes a constituição de uma listagem de entidades com capacidade e idoneidade para prestarem serviços de viagens e alojamento. Ressalvada apenas a especialização em fornecimento de serviços de transporte aéreo ou de alojamento (projectada na constituição de dois grupos), todas as entidades seleccionadas estão em igualdade de condições para prestarem às diversas entidades públicas os serviços de que careçam. Muito embora não seja expressamente excluído que determinado serviço adquirente recorra sempre a um mesmo prestador, afigura-se-nos que a constituição de uma relação de exclusividade com determinada entidade que para o efeito disporá de instalações no local onde funcionam os serviços da adquirente, com exclusão das restantes, se “desvia” do modelo que esteve subjacente ao concurso público desencadeado. Ainda que, face à existência de um regime especial, tal relação se mostre admissível (questão a analisar em seguida), as respectivas aquisições concretas não poderão já efectuar-se através das mesmas práticas desprocedimentalizadas previstas no contrato de aprovisionamento – por ajuste directo com mera apresentação de requisições a qualquer das adjudicatárias – impondo-se então a observância dos procedimentos gerais de aquisição de bens e serviços e de contratação. VI 1. A Assembleia da República, cujo funcionamento é assegurado por verbas inscritas no Orçamento do Estado, insere-se no âmbito de aplicação subjectiva do diploma que contém o regime jurídico dos contratos públicos de aprovisionamento. Não tendo sido objecto de qualquer exclusão expressa pela portaria de homologação, encontra-se vinculada, nos termos previstos no artigo 6º, nº 3, do mesmo diploma legal, às condições de aprovisionamento dos serviços de viagens e alojamento fixadas nos contratos homologados. Por outro lado, o normativo especial que lhe é aplicável não derroga aquele regime geral embora permita uma modalidade específica para a concretização das diversas aquisições. De facto, o artigo 60º da Lei de Organização e Funcionamento dos Serviços da Assembleia da República apenas atribui directamente aos CTT a prerrogativa de disporem de instalações próprias no Palácio de São Bento limitando-se, no mais, a permitir que idêntica possibilidade possa ser atribuída, por despacho de respectivo Presidente, a outras entidades e empresas que visem prestar serviços à Assembleia da República, no domínio das suas actividades próprias. Este dispositivo legal não confere, pois, aos respectivos serviços o direito de estabelecerem directamente uma relação de exclusividade com determinada prestadora de serviços de viagens, fora do âmbito dos contratos de aprovisionamento, já que à possibilidade de instalação física no edifício em que funciona aquele órgão de soberania não está necessariamente inerente a atribuição desse direito. Melhor definição resulta da cláusula (17ª) da Resolução da Assembleia da República que, invocando aquele preceito da Lei de Funcionamento e Organização dos Serviços, prevê a existência, no Palácio de São Bento, de uma agência de viagens que, durante determinado período de tempo, lhe prestará serviços daquela natureza e determina que apenas aí podem ser adquiridos os bilhetes de avião e efectuadas as reservas hoteleiras destinadas às deslocações dos deputados. Passemos, então, a analisar a Resolução nº 57/2004 que estabelece «os princípios gerais de atribuição de despesas de transporte e alojamento e de ajudas de custos aos deputados» e, em particular, o disposto no seu artigo 17º. 2. A Resolução em análise, tal como a Deliberação e a Resolução que a precederam[23], visam desenvolver matéria respeitante ao Estatuto dos Deputados a qual, nos termos do artigo 164º, alínea m), da Constituição[24], se insere na reserva absoluta daquele órgão de soberania. O Estatuto dos Deputados foi aprovado pela Lei nº 7/93, de 1 de Março[25], e é constituído pelos seguintes (seis) capítulos: “Do mandato”, “Imunidades”, “Condições de exercício do mandato”, “Registo de interesses”, “Antigos deputados e deputados honorários” e “Disposições finais e transitórias”. Releva, para a presente consulta, o artigo 16º, inserido em capítulo referente a “Condições de exercício do mandato” e com a epígrafe “Deslocações”, na parte que dispõe: «1 – No exercício das suas funções ou por causa delas, os Deputados têm direito a subsídios de transporte e ajudas de custo correspondentes; 2 – Os princípios gerais a que obedecem os subsídios de transporte e ajudas de custo são fixados por deliberação da Assembleia da República. (...)». Cabe referir que também o artigo 15º, com a epígrafe “Direitos dos deputados”, consagra, entre outros direitos, o direito a passaporte diplomático por legislatura, renovável em cada sessão legislativa, e a prioridade nas reservas de passagens nas empresas públicas de navegação aérea durante o funcionamento efectivo da Assembleia ou por motivos relacionados com o desempenho do mandato. Analisado o conteúdo da Resolução nº 57/2004, que visa dar execução ao disposto no nº 2 do artigo 16º do Estatuto dos Deputados, constatamos que a mesma estabelece as condições, valores e fórmulas de cálculo das despesas de transporte a que estes têm direito em diferentes circunstancialismos relacionados com o cumprimento do mandato[26], bem como das ajudas de custo diárias, das ajudas de custo e pagamento de alojamento em deslocações ao estrangeiro, a forma de processamento dos respectivos quantitativos, e ainda as condições de utilização de viatura própria em serviço; a Resolução remete para despacho do Presidente o regime das deslocações dos funcionários parlamentares bem como a decisão de casos omissos. Habilitada pelo citado preceito do Estatuto dos Deputados, esta Resolução define, pois, o conteúdo do direito ao pagamento de despesas de deslocação e transporte e estabelece os procedimentos internos a observar nessa matéria. Na sequência desse complexo normativo surge a norma do artigo 17º, sobre “Agência de viagens”, que estabelece a obrigatoriedade de a aquisição dos bilhetes de avião ou de outros meios de transportes bem como a marcação e pagamento de hotéis ser feita pelos serviços na agência de viagens que disponha de instalações no Palácio de São Bento. 3. A natureza jurídica das resoluções tem sido objecto de análise doutrinária[27], aceitando-se, com GOMES CANOTILHO, que se trata de «uma forma das assembleias e, eventualmente, outros órgãos de soberania, manifestarem as suas intenções e tomarem decisões sem que seja necessário adoptar um acto legislativo (lei, decreto-lei, decreto regulamentar)». O artigo 166º, da Constituição, que dispõe sobre a forma que revestem os actos da Assembleia da República, prevê que para além da forma de lei constitucional, de lei orgânica, de lei ou de moção, revestem a forma de resolução «os demais actos» da Assembleia da República bem como determinados actos da Comissão Permanente. As resoluções constituem, pois, a forma residual dos actos daquele órgão de soberania e têm geralmente conteúdo não normativo, podendo contudo assumir, em certos casos, natureza normativa, ficando então sujeitas ao controlo de legalidade e constitucionalidade[28] [29]. Contudo, conforme evidencia JORGE MIRANDA[30], existem actos do Parlamento que não se reconduzem a qualquer daquelas formas nem tão pouco à forma residual de Resolução, prevendo-se ainda o regimento, e as deliberações; estas, tal como são referidas no artigo 156º, alínea b), corresponderão, segundo GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA[31] – que dão conta de alguma incongruência entre esta norma e aquela que prevê a resolução como forma residual dos actos da AR – às «deliberações internas da AR em matéria processual ou não». A Resolução nº 57/2004 é, substancialmente, uma deliberação da Assembleia da República adoptada com base num preceito da lei em matéria da sua reserva absoluta. Tratando-se de um instrumento jurídico que desenvolve matéria que encontra a sua sede na lei, assumindo eficácia integrativa, deve conter-se nos limites aí estabelecidos, de acordo com os princípios da precedência e da prevalência da lei. Noutra perspectiva, as suas disposições assumem recortes de generalidade e abstracção, assumindo, pois, natureza normativa. A especial condição dos deputados e a natureza do mandato que desempenham – reflectida ainda em outros direitos conexos com as deslocações, como sejam o direito a passaporte diplomático ou a prioridade nas reservas – justificam que exista alguma especificidade na forma de prestação dos respectivos serviços de viagens e alojamento e fundamentam a opção pela exclusividade, especialização e proximidade da prestadora, assumida na cláusula 17ª da Resolução. Tratando-se de norma de desenvolvimento de lei em matéria inserida na reserva absoluta da AR, com a qual não contende, não se verifica também colisão com o diploma legal que dispõe sobre contratos de aprovisionamento. Efectivamente, o regime estabelecido pelo Decreto-Lei nº 129/83 não proíbe que, através daqueles contratos, se seleccione uma só entidade mas apenas que, salvo disposição em contrário da Portaria que homologue o respectivo contrato de aprovisionamento, os diversos serviços e entidades abrangidos pelo seu universo de aplicação estabeleçam relações contratuais para fornecimento dos mesmos bens ou para prestação dos mesmos serviços com outras entidades que não as seleccionadas. Foi por opção da DGP, enquanto promotora do concurso e parte outorgante nos contratos de aprovisionamento de serviços de viagens e alojamentos, que não foi seleccionada uma só mas várias prestadoras. Consequentemente, os serviços da Assembleia da República podem, nos termos e pelo período de tempo estabelecidos no artigo 17º da Resolução nº 57/2004, contratar a prestação de serviços de viagens e alojamento dos deputados com uma única entidade, através da criação de um “implante” no edifício onde funciona aquele órgão de soberania, desde que a prestadora conste das listagens anexas aos contratos de aprovisionamento. Vejamos, porém, qual o procedimento que deve ser seguido com vista a tal contratação. VII Seguindo a linha de pensamento exposta, este procedimento adjudicatório autonomiza-se do regime estabelecido pelo contrato de aprovisionamento, no que respeita à fase das aquisições concretas, convocando a aplicação do normativo geral aplicável à contratação pública em matéria de aquisição de bens e prestação de serviços, ou seja, o regime consagrado no Decreto-Lei nº 197/99. De acordo com os elementos fornecidos, os valores que estão em causa imporiam a realização de concurso público ou, face à verificação do circunstancialismo previsto no nº 2 do artigo 80º, de concurso limitado com prévia qualificação. Porém, o condicionalismo a que este concurso está sujeito no que respeita ao universo de concorrentes (já que não pode exorbitar do elenco de entidades seleccionadas pela DGP), inviabiliza qualquer modalidade que se baseie numa divulgação ou anúncio público e que admita como concorrentes todas as entidades que reúnam determinados requisitos. Excluída a possibilidade de ser desencadeado um concurso público ou um concurso limitado com prévia qualificação, ou mesmo um procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio, resta como única modalidade possível e, como veremos, legalmente adequada, o concurso limitado sem apresentação de candidaturas ou o procedimento por negociação sem prévia publicação de anúncio, em ambos os casos, com envio de convites a todas as entidades que integram as listas resultantes da selecção efectuada pela DGP. Quanto às demais modalidades, revelam-se inadmissíveis quer face a critérios de valor, quer por não permitirem a participação de todas aquelas entidades, implicando uma discriminação arbitrária susceptível de ofender princípios fundamentais que regem os procedimentos concursais, designadamente os princípios da concorrência e da igualdade. Se o recurso ao mero ajuste directo com uma qualquer daquelas entidades com vista a estabelecer com ela uma relação obrigacional, sinalagmática, duradoura e exclusiva, se revela particularmente ofensivo desses valores, também o procedimento por negociação com apenas cinco das entidades seleccionadas (procedimento adoptado pelos serviços da AR) continua a não permitir a sua devida protecção, já que de fora ficariam, à partida, e sem fundamento, diversas entidades seleccionadas em posição de igualdade, sem qualquer diferenciação a não ser aquela que resulta da inclusão nos grupos relativos a “Viagens por meios aéreos” e “ Alojamento”. Concordamos, assim, com o Exmº Auditor Jurídico, quando preconiza a adopção de um procedimento em que o universo de concorrentes corresponda à selecção efectuada através do precedente concurso público internacional. Propendemos, contudo, para a solução que aponta para a realização de um concurso autónomo, limitado sem apresentação de candidaturas ou de negociação sem prévia publicação de anúncios. Já a realização de um concurso limitado com prévia qualificação, entendendo-se como preenchida a primeira fase – de selecção dos concorrentes – através daquele concurso público, nos suscita maiores dificuldades, quer do ponto de vista estrutural, quer do ponto de vista do cumprimento do princípio da estabilidade, porquanto não seriam os mesmos os documentos do concurso, o programa ou o caderno de encargos durante todo o procedimento, tal como não seria a mesma a entidade adjudicante. Está em causa, em nosso entender, um concurso autónomo, embora condicionado ao primeiro no que concerne ao universo de concorrentes. O objecto de ambos não é exactamente o mesmo: no concurso público realizado pela DGP pretendeu-se seleccionar um alargado leque de entidades prestadoras de serviços de viagens e alojamentos a todos os serviços públicos, de acordo com as requisições que estes lhes fossem efectuando e com as condições de preço, pagamento, entregas, etc., previstas; no segundo pretende-se seleccionar uma entidade para prestar esses mesmos serviços, mas apenas a uma adquirente determinada, a Assembleia da República, em regime de exclusividade e através da constituição de um “implante” no edifício onde aquele órgão de soberania funciona. A observância de um procedimento autónomo de concurso limitado sem apresentação de candidaturas ou de negociação sem prévia publicação de anúncios, em que o universo de concorrentes é preenchido pelas entidades seleccionadas no concurso público de aprovisionamento é, pois, aquela que representamos como a mais adequada solução. Aliás, em qualquer das referidas modalidades concursais, cujas especificidades constam, respectivamente, dos capítulos VI e VIII do Decreto-Lei nº 197/99, o legislador fixa o número mínimo de concorrentes a convidar mas não estabelece um limite máximo. Acresce que, a situação com que nos confrontamos, não estando expressamente contemplada na lei, assemelha-se materialmente a situações que foram previstas pelo legislador no artigo 84º, designadamente na alínea e), do Decreto-Lei nº 197/99, nas quais tem lugar, independentemente do valor, o concurso limitado sem apresentação de candidaturas ou o procedimento por negociação sem prévia publicação de anúncios. De facto, prevê esse dispositivo que tal ocorra quando «O contrato a celebrar venha na sequência de um procedimento para trabalhos de concepção e, de acordo com as regras aplicáveis, deva ser atribuído a um dos candidatos seleccionados, caso em que todos os candidatos seleccionados devem ser convidados a apresentar proposta». Acompanhando ainda o parecer do Exmº Auditor Jurídico, que nesta parte se louva na lição de BAPTISTA MACHADO[32], considera-se que é possível a aplicação analógica da referida norma visto que o artigo 11º do Código Civil não proíbe «estender analogicamente a hipótese normativa que prevê um tipo particular de casos a outros casos particulares do mesmo tipo e perfeitamente paralelos ou análogos aos casos previstos na sua própria particularidade». De qualquer modo, no caso em apreço, não podendo ser excluídas do concurso, pelas razões já expostas, quaisquer das entidades seleccionadas no concurso anterior (o que inviabiliza o ajuste directo, a consulta prévia ou a negociação com apenas algumas daquelas entidades), nem sendo possível alargá-lo a quaisquer outras concorrentes (o que inviabiliza as modalidades de concurso público, de concurso limitado com prévia qualificação ou de concurso por negociação com publicação de anúncios), sempre restariam apenas, como viáveis e adequadas, as modalidades de concurso limitado sem apresentação de candidaturas ou de procedimento por negociação sem prévia publicação de anúncios, com envio de convites para apresentação de propostas a todas as entidades identificadas nas listagens resultantes dos contratos de aprovisionamento. VIII 1. A adopção de um procedimento de negociação restrito apenas a cinco das entidades que deviam integrar o universo de concorrentes viola, pois, o normativo legal aplicável e ofende, em especial, os princípios da concorrência e da igualdade. O princípio da concorrência, constitui, no âmbito dos procedimentos concursais, o princípio estruturante, sendo conatural ao concurso[33]. É através da concorrência que, por um lado, se confere a igualdade de oportunidades a todos os agentes económicos e, por outro lado, se obtêm as melhores condições para a adjudicante. Do mesmo modo, a doutrina propende a evidenciar o princípio da concorrência como um princípio fundamental no âmbito dos concursos. MARGARIDA CABRAL[34] refere-se-lhe como a “própria essência do procedimento” e MARCELO REBELO DE SOUSA[35] considera que o mesmo se reporta à “própria função do concurso público”, encontrando fundamento jurídico no princípio da livre concorrência, mas também em outros princípios igualmente consagrados na Constituição, como sejam os princípios da igualdade de oportunidades, da justiça, da imparcialidade e da transparência. Se é certo que estas considerações têm como principal referência o concurso público, não deixa de ser verdade que estes princípios são transversais às demais modalidades concursais previstas no Decreto-Lei nº 197/99 e que, no caso em apreço, só a delimitação do universo de concorrentes às entidades seleccionadas pela DGP inviabilizou a adopção de um concurso público ou de um concurso limitado com prévia qualificação, reclamada pelos valores que estavam em causa. A restrição do procedimento a algumas dessas entidades, quando no caso concreto se impunha o envio de convites a todas, confere às primeiras um privilégio relativamente às restantes, retira a estas últimas a oportunidade de apresentarem e discutirem as suas propostas e impossibilita a adjudicante de proceder a uma cabal comparação. O acto de abertura do procedimento[36], pelo qual se adoptou a modalidade de negociação e se restringiu a cinco as entidades a convidar, encontra-se assim afectado de vício de violação de lei, com referência à violação dos princípios da concorrência e da igualdade, estabelecidos no artigo 10º e 9º, respectivamente, do Decreto-Lei nº 197/99, e ainda às disposições conjugadas dos artigos 78º, nº 1, alínea a), e 84º, alínea e), este aplicável por analogia. 2. O regime de invalidade do acto administrativo compreende, para além da hipótese extrema de inexistência jurídica, a nulidade e a anulabilidade. A anulabilidade constitui o regime regra estando a nulidade, enquanto sanção mais gravosa, reservada às situações previstas no artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo[37], cujo nº 1 dispõe que «São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade», contendo o nº 2 uma enumeração casuística de actos nulos[38]. Diversamente da nulidade – que é insanável, pode ser declarada a todo o tempo e impede que o acto produza efeitos jurídicos[39] – a anulabilidade é sanável pelo decurso do tempo[40] [41], por ratificação, reforma ou conversão; o acto anulável não deixa de produzir efeitos e de se impor como obrigatório até que seja anulado ou revogado; a anulação só pode ser ditada por um tribunal e deve ser requerida até um determinado limite de tempo. As fronteiras entre a nulidade e a anulabilidade nem sempre são facilmente delimitáveis. Conforme se evidenciou em acórdão do Supremo Tribunal Administrativo[42], «(...) ao contrário do que sucede no direito alemão, em que existe uma cláusula geral de nulidade que abarca aqueles actos que sofram de um vício de tal forma grave que a ordem jurídica os rejeita sem possibilidade de convalidação, deixando ao aplicador uma larga margem de integração do conceito, a nossa lei não contém uma cláusula com o mesmo conteúdo». No entanto, alguns Autores[43] relevam a menção constante do artigo 133º, nº 1, do CPA à “falta de elementos essenciais”, enquanto “critério densificador das nulidades por natureza” que permite encontrar casos de nulidade «que se ligam a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves do acto administrativo». E também o acórdão atrás citado refere que a enumeração exemplificativa constante do nº 2 do artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo permite ao intérprete integrar o conceito de “elementos essenciais” em casos em que «o vício é de tal forma grave que se pode equiparar ou assemelhar seguramente aos casos especificamente enumerados». As consequências da inobservância do procedimento concursal adequado, ou da postergação de aspectos essenciais desse procedimento e da ofensa de princípios fundamentais aplicáveis constituem algumas das situações em que se suscita divergência de entendimentos e diferentes soluções jurisprudenciais[44]. Assim, o acórdão de 11 de Novembro de 2003 (processo nº 1084/2003) do Supremo Tribunal Administrativo considerou que «enferma de nulidade a adjudicação praticada em procedimento pré-contratual de concurso limitado sem apresentação de candidaturas quando, atento o valor da adjudicação, se exigia, nos termos do DL 55/95, que tivesse sido seguido, pelo menos, o procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio». Aí se argumentou, além do mais, que tendo sido adoptado «procedimento administrativo diverso daquele que se encontra especial e formalmente estabelecido pela lei, toda a actuação administrativa pode ser questionada, pois está inquinada pela raiz» e equipara-se a prática do acto sem procedimento adequado à prática do acto sem procedimento, pois que «o procedimento adoptado não está direccionado à prolação de uma decisão do tipo da que vem a ser tomada». Outros acórdãos do mesmo Supremo Tribunal não têm sancionado pela mesma forma a inobservância do procedimento concursal aplicável. Segundo esta jurisprudência[45] a adopção de procedimento diferente daquele que a lei estabelece não se traduz numa falta absoluta de forma legal pois que «sempre houve um procedimento»; considera-se, ainda, que a violação de princípios típicos dos procedimentos concursais constitui mera anulabilidade, visto os direitos fundamentais a que se refere a alínea d) do artigo 133º do CPA serem apenas os que constam do Capítulo II, Parte I, da Constituição e outros a que for atribuída natureza análoga e que, quanto ao princípio fundamental da igualdade, apenas as categorias enumeradas no nº 2 do artigo 13º da Lei Fundamental «têm potencialidades para descaracterizar a ordem de valores que a Constituição consagra». Refere MARCELO REBELO DE SOUSA[46], a propósito das consequências dos vícios do acto por violação dos princípios gerais do procedimento concursal, que tudo depende do vício concreto verificado e da ponderação dos interesses públicos em presença: «Se ele respeita ao conteúdo do concurso sem afectar clara e essencialmente a sua forma, e, mesmo no plano do conteúdo, representa a violação de regras legais, regulamentares ou do próprio concurso de tal forma que, no cotejo de interesses públicos tutelados e tuteláveis prevalece o da estabilidade da certeza nas relações entre particulares e a Administração Pública ou da continuidade da acção administrativa – o acto é anulável. E é essa a regra geral. Se o vício põe em causa a essência da forma legal de concurso ou questiona matérias fundamentais de conteúdo que respeitem a direitos, liberdades e garantias ou princípios a eles aplicáveis, de tal modo que a ponderação de interesses dá primazia ao princípio da legalidade na sua vertente subjectiva de garantia dos direitos dos particulares – o acto é nulo.» Cremos que será este o critério a relevar. Tudo depende de se determinar até que ponto a exclusão de diversas entidades que deviam integrar o universo de entidades a convidar ofende a “essência” dessa modalidade concursal e constitui um grave desvalor da actividade administrativa que atente contra a ordem jurídica. Reconhecendo que se trata de uma situação não isenta de dúvidas, propendemos a considerar que, não obstante a violação de princípios estruturantes do procedimento concursal, não se está ainda perante uma ofensa à própria essência da modalidade concursal aplicável, de modo quase equiparável à sua não prossecução, ou a um desvalor de tal modo grave que repugne à legalidade, «exigindo a erradicação do acto mesmo depois de decorrido o prazo de impugnação». Por outro lado, não existe também ofensa do núcleo essencial de um direito fundamental ou de natureza análoga, ou a violação de bens ou valores com especial tutela constitucional, de modo a ter-se por verificada uma causa de nulidade. Consequentemente, ao vício de violação de lei que afecta o acto de abertura do concurso por ofensa de normas e princípios aplicáveis corresponde a sanção de anulabilidade, nos termos previstos no artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo. Enquanto actos administrativos constitutivos de direitos, ainda que afectados de invalidade, a sua revogação com tal fundamento (revogação anulatória) apenas seria possível nos termos e no prazo referidos no Código do Procedimento Administrativo, cujo regime não foi alterado pela reforma do contencioso administrativo. De facto, os artigos 140º e 141º deste Código dispõem, respectivamente, sobre a revogabilidade dos actos válidos e dos actos inválidos. No que especificamente concerne aos actos constitutivos de direitos a regra é a da sua irrevogabilidade, admitindo-se, no caso de validade, que possam ser revogados na parte em que sejam desfavoráveis aos interesses dos destinatários ou, não estando em causa direitos ou interesses indisponíveis, se todos os interessados derem a sua concordância; no caso de invalidade, os actos administrativos constitutivos de direitos, só são revogáveis até ao termo do (último) prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida. Refira-se que, de acordo com o disposto no artigo 191º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), as referências ao recurso contencioso se devem agora considerar feitas à acção administrativa especial. Segundo FREITAS DO AMARAL, os actos constitutivos de direitos atribuíram posições jurídicas de vantagem a particulares, e estes «têm o direito de poder confiar na palavra dada pelos órgãos administrativos»[47]. O acto de adjudicação, que consubstancia a decisão final dos procedimentos concursais adjudicatórios, é pacificamente considerado como acto administrativo constitutivo de direitos na esfera jurídica do adjudicatário e, como tal, só susceptível de revogação nos termos e no prazo previstos na lei. Referem, a este propósito, MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA[48]: «É esse acto administrativo que transforma uma expectativa concorrencial, embora procedimentalmente protegida, num direito do concorrente materialmente garantido face à Administração adjudicante (...), de contratar com ele e de acordo com a proposta que lhe fez (ou que foi negociada). A decisão de adjudicação vincula a Administração, compromete-a “pré-contratualmente” perante o adjudicatário (em sede de legalidade, não apenas de responsabilidade), estando obrigada a contratar nos termos da respectiva proposta». Cremos que as alterações introduzidas ao contencioso administrativo e, em particular, o alargamento dos casos de legitimidade processual activa para as acções relativas aos contratos decorrente do artigo 40º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) não altera estas considerações. A referida norma correspondeu, nos termos da exposição de motivos, a «uma necessidade de há muito sentida». De facto, a tradicional restrição da legitimidade para as acções sobre contratos aos próprios contratantes, estabelecida pelo artigo 825º do Código Administrativo, vinha sendo objecto de críticas e dava origem a situações «dificilmente aceitáveis», designadamente ao não permitir que um interessado que tivesse impugnado contenciosamente um acto pré-contratual viesse requerer a anulação do sequente contrato[49]. A reforma foi, contudo, mais longe na preocupação de «superar o défice de protecção judiciária de terceiros»[50] e, para além de outras situações, atribuiu legitimidade para deduzir os pedidos relativos à validade total ou parcial dos contratos a «quem tenha sido prejudicado por não ter sido adoptado o procedimento pré-contratual legalmente exigido» - pela alínea c) do referido artigo 40º[51]- sem condicionar o exercício desse direito à prévia impugnação do acto procedimental; pelo nº 2 do artigo 41º foi fixado em seis meses o prazo para os pedidos de anulação dos contratos, contado a partir da data da sua celebração, ou, no caso de terceiros, a partir do conhecimento do seu clausulado. Constituindo uma importante inovação, que pretende proteger, em especial, o princípio da concorrência, e que colocará diversas questões relacionadas com a articulação entre o recurso contencioso do acto e a acção sobre o contrato dele emergente[52], não se nos afigura que altere a problemática da vinculação contratual, tal como se nos coloca, e que decorre da natureza e regime inerentes aos actos praticados, enquanto actos constitutivos de direitos. Refira-se, a este propósito, o parecer nº 95/2002, de 24 de Outubro de 2002, deste Conselho[53], onde, a dado passo, se questionou a bondade da solução que impede a Administração de revogar actos inválidos para além do prazo do recurso contencioso. Aí se alude a diversas posições doutrinais críticas a este regime formal e se coloca a questão sobre se será legítimo «proteger à “outrance” a manutenção da estabilidade da relação contratual obstacularizando a Administração de revogar actos preparatórios (...) com fundamento em invalidade, sendo que sobre a mesma impende o dever de corrigir os seus actos». Contudo, mesmo os Autores citados[54] não deixam de ressalvar os actos constitutivos de direitos. Como se referiu nesse parecer, citando ROBIN DE ANDRADE: «Não há razões de justiça material ou de carácter dogmático que impeçam genericamente a anulação administrativa de actos ilegais depois do decurso do prazo de recurso contencioso», ressalvados os actos administrativos constitutivos de direitos. A instabilidade derivada da possibilidade de o contrato poder vir a ser contenciosamente anulado e o dever geral da Administração de não praticar actos ou celebrar contratos inválidos, implicará para esta um maior rigor na escolha dos procedimentos que adopta mas não a liberta, em nosso entender, das obrigações assumidas por actos da sua iniciativa, sob pena de violação dos princípios da boa-fé e da confiança. A entender-se que, até ao limite do prazo para a eventual propositura da acção de anulação do contrato, os actos pré-contratuais são, ainda que indirecta ou incidentalmente, impugnáveis, permitindo uma desvinculação contratual da Administração, criar-se-ia uma situação de incerteza na relação jurídica estabelecida com a adjudicatária já que esse prazo não se desencadeia nem se esgota sem que o contrato seja celebrado. A vinculação da adjudicante à celebração do contrato subsiste, pois, em nossa opinião, sujeita embora ao risco de uma propositura de acção de anulação do contrato. Uma eventual decisão de não contratar não isentará a adjudicante do dever de indemnizar a adjudicatária, nos termos gerais da responsabilidade civil por incumprimento de uma obrigação definitiva assumida com o acto de adjudicação[55]. IX Termos em que se extraem as seguintes conclusões: 1ª – O concurso para a celebração de contrato público de aprovisionamento tem como finalidade seleccionar as entidades que, durante determinado período de tempo e relativamente a determinados bens e serviços, fornecem os serviços da Administração Pública que deles careçam, dispensando as aquisições concretas de procedimentos concursais específicos e da celebração de contrato escrito; 2ª – Os contratos de aprovisionamento, devidamente homologados nos termos previstos no Decreto-Lei nº 129/83, de 14 de Março, obrigam os prestadores seleccionados a fornecer os bens e serviços nas condições contratuais fixadas e obriga os entes públicos abrangidos a adquirir esses bens e serviços apenas a esses prestadores; 3ª – O contrato de aprovisionamento relativo à prestação de serviços de viagens e alojamentos, celebrado entre a Direcção-Geral do Património e um número alargado de prestadoras, e homologado pela Portaria nº 1008/2004, de 9 de Setembro, privilegiou a diversificação do mercado apontando para as aquisições simplificadas através de simples requisição a apresentar pelos adquirentes a qualquer das prestadoras; 4ª – No caso da Assembleia da República, atentas as especificidades e a natureza dos serviços de que carece, e o especial Estatuto dos Deputados, a celebração de um acordo com uma determinada agência de viagens, incluindo a criação de um “implante” nas suas instalações e uma cláusula de exclusividade quanto à aquisição, pelos respectivos serviços, de bilhetes de avião e de outros meios de transporte e de reservas hoteleiras destinadas às deslocações dos deputados, funda-se no artigo 17º, da Resolução nº 57/2004, daquele órgão de soberania; 5ª – A realização deste negócio não se inscreve já nas práticas desprocedimentalizadas previstas nos contratos de aprovisionamento para as aquisições concretas, impondo um procedimento concursal na modalidade de concurso limitado sem apresentação de candidaturas ou de negociação sem prévia publicação de anúncio, nos termos previstos no Decreto--Lei nº 197/99, de 8 de Junho – em particular no artigo 84º, alínea e), aplicável por analogia – no qual devem poder participar todas as entidades que outorgaram aqueles contratos; 6ª – A adopção de procedimento por negociação restrito a cinco daquelas entidades, com exclusão das restantes, viola o normativo legal aplicável e ofende os princípios concursais da concorrência e da igualdade, afectando o acto de abertura com o vício de violação de lei, gerador de anulabilidade, nos termos do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo; 7ª – O decurso do prazo de impugnação contenciosa dos actos constitutivos de direitos, ainda que inválidos, obsta à sua revogação anulatória; 8ª – O acto final de adjudicação que teve lugar no procedimento por negociação levado a cabo pelos serviços da Assembleia da República, vincula-a à celebração do respectivo contrato com a adjudicatária, sujeitando-a, em caso de incumprimento, ao dever de indemnização. VOTO (Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha) - Quanto à conclusão 8ª: Considero que o facto de não serem já impugnáveis, e serem, consequentemente, insusceptíveis de revogação anulatória, o acto (inválido) de abertura do procedimento pré-contratual e o acto (derivadamente inválido) de adjudicação, não impõe a conclusão, retirada no Parecer, do dever de a Administração celebrar o contrato. Tal era, indubitavelmente, o que resultava do regime anterior a 1/1/2004. Porém, com o novo “contencioso administrativo”, o art. 40º nº 1 alínea c) do CPTA vem inovatoriamente prever que, desde que o fundamento seja o de não ter sido adoptado o procedimento pré-contratual legalmente exigido (hipótese que se verifica “in casu”), possa ser impugnada (no prazo de 6 meses – art. 41º nº 2 do CPTA) a validade do contrato que, nessas condições, seja eventualmente celebrado. Assim, a solução do Parecer leva a que a Administração seja compelida a celebrar um contrato que reputa, ela própria, de inválido (derivadamente, nos termos do art. 185º nº 1 a) do CPA), não obstante esta invalidade poder ser, ainda, contenciosamente reconhecida, e, consequentemente, o contrato poder vir, ainda, a ser contenciosamente anulado. É um entendimento que vai ao arrepio do que, a propósito, sempre foi entendido: que a Administração deve abster-se de praticar actos que tenha por ilegais e inválidos, a menos que a imposição da sua prática esteja consolidada na ordem jurídica, de modo já indiscutível. É este, afinal, o entendimento subjacente à solução legal do art. 141º do CPA, donde resulta que a Administração pode (e deve) revogar actos administrativos que tenha por inválidos (ainda que constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos) enquanto os mesmos forem impugnáveis, só estando de tal isenta a partir do momento em que não houver mais hipótese de se proceder à sua discussão contenciosa (atendendo-se, para tanto, ao prazo para recurso contencioso que terminar em último lugar – cit. art. 141º nº 2). E não se diga que a possibilidade de o contrato ser impugnado contenciosamente deve ter-se por irrelevante, para efeitos da obrigatoriedade, ou não, da sua celebração pela Administração, por se tratar de uma mera eventualidade, a cargo de terceiros prejudicados. Também, no regime geral do referido art. 141º, a Administração deve revogar os actos que tenha por inválidos, até ao termo final do prazo mais longo, normalmente de um ano, ainda que a sua impugnação contenciosa seja meramente eventual e a cargo, passados os primeiros 3 meses, tão só do MºPº (cfr. art. 58º nº 2 a) e b) do CPTA). O argumento, em que se sustenta o Parecer, de que o contrato deve ser celebrado por que os actos procedimentais (de abertura do concurso e de adjudicação), ainda que inválidos, são já inimpugnáveis, é subsidiário do regime jurídico anterior a 1/1/2004: só seria válido se, como sucedia no regime anterior a 1/1/2004, à inimpugnabilidade de tais actos correspondesse a inimpugnabilidade do contrato. Mas como isto deixou de ser verdade, também deixou, consequentemente, de ser verdade a imposição da celebração do contrato inválido (agora ainda impugnável). Assim como, independentemente da inimpugnabilidade dos actos procedimentais, o contrato pode ainda ser impugnado no caso (e só no caso) de a sua invalidade derivar de “não ter sido adoptado o procedimento pré-contratual legalmente exigido” (art. 40º nº 1 c) do CPTA), também a Administração não deve celebrar um tal contrato, independentemente da inimpugnabilidade dos actos procedimentais, se o mesmo for inválido por “não ter sido adoptado o procedimento pré-contratual legalmente previsto”. A solução legal inovatória, do art. 40º nº 1 c) do CPTA, parece, à primeira vista, contraditória com o regime urgente de impugnação dos actos especiais de formação dos contratos (contencioso pré-contratual regulado nos arts. 100º a 103º do CPTA), uma vez que, numa área onde se pretendeu, até por imposições comunitárias, uma rápida definição do direito, tal solução acaba por permitir a instabilidade do contrato por um largo período de 6 meses, durante o qual o mesmo pode, ainda, ser impugnado e contenciosamente anulado. Porém, se bem se atentar, tal solução não se encontra prevista para toda e qualquer invalidade dos actos concursais, mas apenas para quando, como se disse, “não tenha sido adoptado o procedimento pré-contratual legalmente exigido”. Pode, pois, retirar-se que se trata de situações em que o próprio legislador considerou estar-se perante “invalidades especialmente graves”, merecedoras de um regime mais severo que o das invalidades gerais (que só podem ser postas em causa através da impugnação dos actos concursais e no respectivo prazo), já a meio caminho da gravidade e do regime dos actos nulos (que não produzem quaisquer efeitos jurídicos, podendo ser impugnados, e como tal declarados, a todo o tempo). Por isso, entendeu o legislador que, estando em causa tais invalidades “especialmente graves”, seria aqui de postergar o interesse da urgência, na formação e consolidação dos contratos, subjacente às soluções especiais do contencioso pré-contratual. Mais se estranharia, portanto, que nestes casos, considerados pelo próprio legislador de “invalidades graves”, a Administração, reconhecendo-as, estivesse impedida de actuar em conformidade, em momento em que tais “invalidades graves” podem, ainda (excepcionalmente, atenta a sua gravidade) ser invocadas contenciosamente, e contenciosamente declaradas. E não se argumente que a decisão que se impõe, por parte da Administração, de não celebração do contrato, violaria os princípios da confiança ou da boa fé ou a proibição de “venire contra factum proprium”. É que, aqui, a Administração não actua em mera defesa dos seus interesses patrimoniais privados, no âmbito de uma eventual relação bipolar e privada com a adjudicatária; antes, está obrigada à prossecução do interesse público, numa relação jurídico-administrativa que abarca, também, todos os outros interessados, designadamente aqueles a quem a lei ainda reconhece legitimidade para impugnar e pedir a anulação do contrato após a sua celebração. Por razões semelhantes, aliás, se impõe à Administração, em determinadas circunstâncias (art. 141º do CPA), a revogação dos seus próprios actos com fundamento em invalidade – consubstanciando o acto revogatório um “venire contra factum proprium”, legalmente permitido (imposto, mesmo) pela consideração dos interesses (público e privados) envolvidos. E sem que alguma vez se sustentasse que tal dever legal de revogação dos seus actos inválidos (ainda que constitutivos de direitos) violaria os princípios da confiança ou da boa fé. Parece-me, portanto, que a solução deverá ser a inversa, ou seja, a de que a Administração, reconhecendo, ela própria, tal “invalidade grave” subsumível à previsão do art. 40º nº 1 c) do CPTA, não só pode, como tem o dever jurídico, com fundamento em tal “invalidade grave”, de não celebrar um contrato tão gravemente viciado (que, por isso mesmo, permanecerá, se for celebrado, contenciosamente impugnável e contenciosamente anulável). E isto, ainda que os actos procedimentais sejam já inimpugnáveis, pois que tal também não obsta, nestes casos, à impugnabilidade e à anulabilidade do contrato. E diga-se mesmo, em abono da verdade, que os actos concursais (“maxime”, o acto de adjudicação), só formalmente permanecem intocados em resultado da sua própria inimpugnabilidade. Substancialmente, enquanto o contrato a celebrar poder ser contenciosamente impugnado e anulado, tais actos permanecerão também em causa: se, por hipótese, o tribunal vier a anular o contrato, que valor e eficácia restará ao “inimpugnável” acto de adjudicação? Será, nesse caso, também substancialmente (ainda que não formalmente) anulado. Então, temos que concluir que, ao menos substancialmente, estamos numa situação idêntica à regulada no citado art. 141º do CPA, impondo-se, portanto, a mesma solução. E, sendo assim, a decisão de “não celebração”, não sendo um acto ilícito (por desrespeitador do acto de adjudicação), mas antes um acto lícito, por legalmente imposto à Administração, não poderá, ela própria, fundamentar qualquer direito indemnizatório (a adjudicatária não tem direito à celebração de um contrato gravemente viciado), devendo qualquer sua pretensão indemnizatória fundar-se, antes, na ilegalidade do procedimento concursal mandado utilizar. Por último, não vemos que tenha força decisiva o argumento utilizado de que esta solução criaria “uma situação de incerteza na relação jurídica estabelecida com a adjudicatária já que esse prazo [de 6 meses, para impugnar o contrato celebrado] não se desencadeia nem se esgota sem que o contrato seja celebrado”. Como nos parece evidente, a Administração, na sequência do acto de adjudicação, ou celebra o contrato com a adjudicatária, ou, não o fazendo (pelas razões que referimos), deverá decidi-lo em acto fundamentado a notificar à adjudicatária. Caso não actue de uma forma ou doutra, permanecendo inactiva, a lei prevê e concede à adjudicatária uma forma ajustada de reacção: após competente interpelação infrutífera, o pedido de condenação judicial da Administração à prática do acto (alegadamente) devido da celebração do contrato adjudicado, nos termos dos art. 66º, 67º
[1]) Através de ofício com a referência 543/GPAR/05, de 11 de Julho de 2005. [2]) Por despacho nº 16/X, de 10 de Maio de 2005, do Presidente da Assembleia da República. [3]) Alterada pela Lei nº 59/93, de 17 de Agosto, e pela Lei nº 28/2003, de 30 de Julho. [4]) Norma de conteúdo idêntico constava já na Deliberação nº 15-PL/89, de 7 de Dezembro, alterada pela Deliberação nº 4-PL/98, de 7 de Maio (cláusula XIX) e na Resolução nº 4/2004, de 9 de Janeiro, expressamente revogada pela Resolução nº 57/2004. [5]) Alterado pelo Decreto-Lei nº 12/99, de 11 de Janeiro. [6]) Alterado pelo Decreto-Lei nº 245/2003, de 7 de Outubro, e pelo Decreto-Lei nº 1/2005, de 4 de Janeiro. [7]) Directivas nº 592/50 CEE, do Conselho, de 18 de Junho, nº 93/36CEE, do Conselho, de 14 de Junho, e nº 97/52CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro. [8]) Sobre a matéria, cfr., entre outros, o parecer deste Conselho nº 8/96, de 20 de Março de 1996, publicado no Diário da República, II Série, de 26 de Setembro de 1996, que se segue nesta parte. Na doutrina, entre outros, MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, Coimbra,2003, página 85 e seguintes; MARCELO REBELO DE SOUSA, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, LEX, Edições Jurídicas, Lisboa, 1994, página 50 e seguintes; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 2002, II volume, páginas 574 e seguintes; MÁRIO BERNARDINO, Aquisições de bens e serviços na Administração Pública, Almedina, Coimbra, 2003, página 34 e seguintes. [9]) Diploma que continha o anterior regime jurídico de realização de despesas públicas com empreitadas de obras públicas e aquisição de bens e serviços, bem como de contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis. [10]) Por conversão efectuada nos termos do Decreto-Lei nº 136/2002, de 16 de Maio, com base na taxa de conversão indicada no Regulamento (CE) nº 2866/98, do Conselho, de 31 de Dezembro de 1998 (o valor de um milhão de contos corresponde a 4.987.979,90 Euros). [11]) Obra citada, página 222. [12]) Publicado no Diário da República, II Série, de 20 de Setembro de 2004. x1) Mariano López Benítez, Contrato administrativo de suministro y centralización de las compras públicas, Atelier, Barcelona, 2000, pp. 27, 35 e 81-82. O autor acentua que grande parte das normas que, no século XIX, em Espanha, estão na origem do contrato de aprovisionamento, resultaram da necessidade de abastecer o exército de víveres e equipamentos. x2) Estivemos ainda a seguir de perto López Benítez, ob. cit., pp. 89-100. x3) Maria de Lourdes Camacho da Conceição, “As compras públicas por meios electrónicos: abrangência e limitações”, Revista de Administração e Políticas Públicas, Vol. II, n.º 2, 2001, p. 112. x4) Cf. López Benítez, ob. cit., pp. 101-102; e Alberto Ruiz Ojeda/Joaquin Garcia Bernaldo de Quiros, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a su Reglamento de Desarollo Parcial (Doctrina, Jurisprudencia y Concordancias), Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1996, pp. 769-771. x5) Cf. José Antonio Moreno Molina, Nuevo regimen de Contratación Administrativa, La Ley, 2.ª edição, 2000, pp. 634-637. [13]) Portaria nº 717/81, de 22 de Agosto, expressamente mantida em vigor pelo Decreto-Lei nº 129/83 e posteriormente alterada pela Portaria nº 308/88, de 17 de Maio. [14]) Disponível no sítio da Internet da DGP (www.dgpatr.pt). [15]) Neste sentido, anteriores pareceres deste Conselho; por todos, cfr. parecer nº 80/89, de 15 de Fevereiro de 1990, publicado no Diário da República, II Série, de 11 de Julho de 1990, onde se refere que o caderno de encargos contém cláusulas «onde se vazam dentro das margens consentidas por normas imperativas de categoria superior, as finalidades e os interesses particulares de cada concurso» e que, tal como o programa do concurso, tem também natureza de regulamento. [16]) Prevê-se, ainda, que estes preços são líquidos de IVA e incluem determinados serviços, seguros, taxas hoteleiras e adicionais. [17]) São as seguintes as situações previstas: a) Estado de falência ou insolvência; b) Cessação de actividade; c) Condenação, por sentença transitada em julgado, por crime que afecte a idoneidade profissional e em que não tenha ocorrido a reabilitação judicial; d) Falsas declarações; e) Falta de comunicação imediata, à Direcção-Geral do Património, de todas as actualizações às condições contratuais; f) Falta de apresentação dos elementos estatísticos, no prazo referido no artigo 8.º; g) Não pagamento do Rappel, no prazo fixado no artigo 6.º; h) Falta de comunicação, à Direcção-Geral do Património, da alteração dos poderes de representação dos seus mandatários nos contratos, da denominação e sede social ou da alteração da sua situação jurídico/comercial, nos termos previstos no artigo 7.º; i) Não entrega atempada dos títulos de fruição de viagens, alojamentos e demais serviços conexos requisitados, conforme referido no artigo 18.º; j) Indicação incorrecta do PVP (preço de venda ao público), nomeadamente, em preço promocional praticado no momento da aquisição; l) Cessão da posição contratual ou de qualquer dos direitos e obrigações emergentes do contrato, sem autorização da Direcção-Geral do Património.» [18]) Nos termos do nº 2 do mesmo preceito a denúncia do contrato deve ser efectuada mediante notificação à outra parte, por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência mínima de 60 dias em relação ao termo do contrato ou da respectiva renovação. [19]) Outras normas incluídas na mesma secção dispõem, ainda, sobre “Acto de entrega”, “Local de entrega dos títulos”, “Qualidade dos serviços prestados”, “Aceitação dos serviços pela entidade adquirente”, bem como sobre “Penalidades”, “Patentes, licenças e marcas registadas”, “Responsabilidade” e “Outros encargos”. [20]) Obra citada. [21]) Idem, página 102. [22]) MARIANO BENITEZ (obra citada, página, 228) refere-se às implicações de uma cláusula de exclusividade no contrato administrativo de “suministro”, admitindo que esta possa configurar um privilégio e que coloque alguns problemas face ao princípio da concorrência. Considera, no entanto, que no caso de contratos celebrados pela Administração Pública – sujeita ao princípio da legalidade, precedidos de um concurso que assegura a observância dos princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, celebrados por um período de tempo limitado, e visando, para além da uniformização nos abastecimentos, a diminuição de preços – se revela mais adequada a adjudicação a uma só entidade, ressalvados os casos em que variantes de ordem técnica ou prestacional de interesse público aconselhem a adjudicação a diversas entidades. [23]) Cfr. nota 4. [24]) Que dispõe que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre «Estatuto dos titulares de órgãos de soberania e do poder local, bem como dos restantes órgãos constitucionais ou eleitos por sufrágio directo e universal». [25]) Alterada pelas Leis nº 24/95, de 18 de Agosto; nº 55/98, de 18 de Agosto; nº 8/99, de 10 de Fevereiro; nº 45/99, de 16 de Junho; nº 3/2001, de 23 de Fevereiro; e nº 24/2003, de 4 de Julho. [26]) Durante o período de funcionamento do plenário, fora desse período em deslocações para trabalhos parlamentares, em trabalho político no círculo eleitoral ou nos círculos de emigração, em trabalho político em todo o território nacional, nas deslocações de comissões. [27]) Entre outros, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, 6ª edição (2002), página 854 e seguintes. JORGE MIRANDA, “Resolução”, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Coimbra Editora, Lisboa, 1996, página 241 e seguintes. Também este Conselho se debruçou já sobre o tema, designadamente nos pareceres nº 40/91, de 10 de Outubro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, de 19 de Março de 1992, e nº 89/98, de 17 de Dezembro de 1998. [28]) Constituindo actos internos do respectivo órgão de soberania suscita-se, face ao princípio da separação de poderes, a questão do seu controlo jurisdicional. Contudo, quer a doutrina, quer a jurisprudência do Tribunal Constitucional vêem considerando que, quando assumam conteúdo normativo, as resoluções ficam sujeitas ao controlo de legalidade e constitucionalidade a que estão sujeitos os actos normativos em geral. Cfr. GOMES CANOTILHO, obra citada, página 855 e acórdãos do Tribunal Constitucional citados no supra mencionado parecer nº 40/91. [29]) Não decorrendo da Constituição uma caracterização desta categoria, destaca-se, do ponto de vista formal, quanto às Resoluções da Assembleia da República, a desnecessidade de promulgação pelo Presidente da República e a sujeição a publicação no Diário da República. [30]) Obra e local citados, página 255. [31]) Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição revista (1993), página 636, em anotação à correspondente norma do artigo 159º. [32]) Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 2004 (14ª reimpressão), página 327. [33]) Cfr. parecer deste Conselho nº 19/2002, de 17 de Abril de 2002. [34]) Obra citada, página 83. [35]) Obra citada, página 67. [36]) Sobre a natureza e impugnabilidade contenciosa do acto de abertura do procedimento, cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, obra citada, página 226 e seguintes. [37]) Acompanhamos neste ponto o parecer deste Conselho nº 35/2005, de 30 de Junho de 2005. [38]) Dispõe o nº 2 do artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo: «2 - São, designadamente, actos nulos: a) Os actos viciados de usurpação de poder; b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre; c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime; d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; e) Os actos praticados sob coacção; f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal; g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quorum ou da maioria legalmente exigidos; h) Os actos que ofendam os casos julgados; i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo ou manutenção do acto consequente.» [39]) Ressalvados os efeitos putativos a que alude o artigo 134º, nº 3, do Código do Procedimento Administrativo. [40]) Tese que nem toda a doutrina aceita. Cfr. RUI MACHETE, “Sanação (do acto administrativo inválido)”, Dicionário Jurídico da Administração Pública, volume VII, página 327 e seguintes. [41]) Cfr., entre outros, FREITAS DO AMARAL, obra citada, volume II, página 380 e seguintes; MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E J. PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, Almedina, Coimbra, 2001, 2ª edição, página 637 e seguintes; MARCELLO CAETANO, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1996, página 151 e seguintes. [42]) Acórdão de 30 de Março de 2004, processo nº 1806/2002. [43]) AUTORES e obra citada na nota 44, página 641. [44]) Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, obra citada, página 82. [45]) Cfr. acórdãos de 17 de Junho de 2003 e de 3 de Março de 2004, respectivamente nos processos nº 666/2003 e nº 1938/2003. [46]) Obra citada, página 82. [47]) O AUTOR (obra citada, página 442) define actos constitutivos de direitos como «todos os actos administrativos que atribuem a outrém direitos subjectivos novos, que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restrições ao exercício de um direito já existente». Refira-se, no que respeita ao último segmento da definição, que outros AUTORES apenas qualificam como actos constitutivos de direitos aqueles que estruturalmente encerram a criação ex novo de uma posição jurídica. Nesse sentido, cfr. PEDRO GONÇALVES, “Revogação (de Actos Administrativos)”, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Coimbra Editora, 1996, volume VII, página 313; no mesmo sentido, ROBIN DE ANDRADE, A Revogação dos Actos Administrativos, Atlântida Editora, Coimbra, 1969, página 93 e seguintes. [48]) Obra citada, página 547 e seguintes. [49]) Sobre o tema, cfr. PEDRO GONÇALVES, O Contrato Administrativo, Almedina, Coimbra, 2003, página 146 e seguintes; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, página 201. [50]) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, obra citada, página 211. [51]) Introduzida pela Lei nº 4-A/2003, de 19 de Fevereiro. [52]) Cfr., a este propósito, MARIA DA GLÓRIA GARCIA, “Suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma regulamentar”, in Reforma do Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2003, volume I, página 159. [53]) Publicado no Diário da República, II Série, de 18 de Dezembro de 2002 (rectificado no Diário da República, II Série, de 3 de Fevereiro de 2003). [54]) VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação do acto administrativo”, in Separata da Revista Direito e Justiça, volume VI, 1992, página 54 e seguintes. ROBIN DE ANDRADE; “Revogação administrativa e a revisão do Código do Procedimento Administrativo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 28, 2001, página 37 e seguintes. [55]) Cfr. MARGARIDA CABRAL, O Concurso Público nos Contratos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1997, página 229 e seguintes, especialmente página 233. |